Luật pháp hay pháp luật, theo Từ điển tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ học 1996, là "những qui phạm hành vi do nhà nước ban hành mà mọi người dân buộc phải tuân theo, nhằm điều chỉnh các qu
Trang 1- 1 -
Tài liệu giáo trình cho môn “Xã hội học pháp quyền” (Lớp cao học, Khoa xã hội học, Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn, Đại học Quốc gia TP.HCM), tháng 2-2005
Vài nét về xã hội học pháp quyền
Trần Hữu Quang
Xã hội học pháp quyền là một bộ môn xã hội học nghiên cứu về mối quan
hệ giữa pháp quyền và xã hội, về vai trò của pháp quyền trong xã hội Nó nghiên cứu xem các điều kiện xã hội ảnh hưởng thế nào tới sự hình thành của luật pháp
và tới việc thực thi luật pháp
Có hai nguồn gốc hình thành bộ môn xã hội học pháp quyền : thoạt tiên là
từ các nhà luật học, và sau đó là từ các nhà xã hội học
Một vài khái niệm
Luật pháp là gì ? Luật pháp (hay pháp luật), theo Từ điển tiếng Việt của
Viện Ngôn ngữ học (1996), là "những qui phạm hành vi do nhà nước ban hành
mà mọi người dân buộc phải tuân theo, nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội và bảo vệ trật tự xã hội."1 Cuốn Thuật ngữ pháp lý phổ thông (dịch từ ấn bản tiếng
Nga năm 1973) định nghĩa pháp luật là "toàn bộ những qui tắc xử sự (qui phạm)
do nhà nước đặt ra để củng cố và bảo vệ trật tự trong xã hội."2 Còn theo các nhà luật học Việt Nam, " 'pháp luật' được dùng để chỉ tổng thể các qui tắc xử sự được nhà nước ban hành, bắt buộc mọi người dân phải thực hiện, phải tuân thủ," và nó
có ba thuộc tính : tính qui phạm phổ biến, tính xác định chặt chẽ về mặt hình thức, và tính được bảo đảm bằng nhà nước.3
Thế nào là pháp quyền ? Gần đây trên sách báo Việt Nam, người ta đã đưa
ra những cách hiểu khác nhau và những định nghĩa không thống nhất về khái niệm này (xem thêm ở phần tài liệu tham khảo) Thuật ngữ "pháp quyền" tương
1
Ấn bản năm 2000 của từ điển này đưa ra một định nghĩa có hơi khác so với ấn bản năm 1996 nêu trên : pháp luật là "tổng hợp các qui tắc xử sự có tính chất bắt buộc do nhà nước ban hành và đảm bảo thực hiện bằng sức mạnh cưỡng chế." (Viện Ngôn ngữ học [Hoàng Phê chủ
biên], Từ điển tiếng Việt, Hà Nội, Đà Nẵng, Nxb Đà Nẵng, Trung tâm từ điển học, 2000).
2
Thuật ngữ pháp lý phổ thông (bản dịch từ tiếng Nga), tập II, Hà Nội, Nxb Pháp lý, 1987, trang
71.
3
Xem Nguyễn Đăng Dung, Ngô Đức Tuấn, Nguyễn Thị Khế, Đại cương về pháp luật, Biên
Hòa, Nxb Đồng Nai, 1999, trang 18-19.
Trang 2- 2 -
ứng với từ droit trong tiếng Pháp, right trong tiếng Anh, Recht trong tiếng Đức, hay npa B o trong tiếng Nga, và nó bao gồm hai ý nghĩa (hay hai vế thì đúng hơn) : pháp luật của nhà nước, và quyền của con người, của công dân Theo thiển ý
chúng tôi, có thể định nghĩa pháp quyền là toàn bộ một hệ thống pháp luật cai trị
xã hội, trong đó bao gồm các qui phạm pháp luật do nhà nước ban hành, và các
luôn tương ứng với một hình thái xã hội nhất định, một hình thức tổ chức nhà nước nhất định Hiểu theo nghĩa này, khái niệm pháp quyền có nội hàm rộng hơn khái niệm pháp luật
Phân biệt giữa pháp luật với phong tục, luân lý, và tôn giáo
Pháp luật khác với phong tục Phong tục bao gồm những qui tắc hành động theo thói quen đã ăn sâu vào đời sống xã hội, được mọi người mặc nhiên chấp nhận và làm theo Chẳng hạn ở Việt Nam, muốn làm đám cưới thì phải làm
lễ ăn hỏi trước, phải có trầu cau ; ngày xưa không có nhưng bây giờ thì đôi tân hôn phải trao nhẫn cưới cho nhau… Trong đám ma, áo tang phải dùng vải màu trắng Khi chào hỏi nhau, người phương Tây thường ôm hôn nhau, người Thái Lan hay người Lào chắp tay xá, người Nhật thì cúi gập người xuống…
Phong tục thường không bao hàm phán đoán giá trị như trong lĩnh vực luân lý, và nếu có vi phạm thì cũng không dẫn đến chỗ cắn rứt lương tâm như trong luân lý Trong lĩnh vực phong tục (thường liên quan tới cách ăn mặc, đi đứng, ứng xử…), không ai bắt nhưng ai cũng làm Phong tục không mang tính cưỡng bách gắt gao như pháp luật, mặc dù nó cũng có mục đích áp đặt những hành vi bên ngoài nhằm đảm bảo một trật tự trong đời sống giữa con người với con người Vả lại, có nhiều phong tục không liên quan tới toàn xã hội, mà chỉ phổ biến trong một số nhóm hoặc tầng lớp nào đó Và nếu có ai làm khác với phong tục thì thông thường hậu quả cũng không nghiêm trọng như trong trường hợp vi phạm pháp luật
Pháp luật cũng khác với luân lý Khác nhau trước hết về mục đích : pháp luật được đặt ra nhằm mục đích bảo vệ và duy trì trật tự xã hội (chủ yếu liên quan
tới khái niệm nghĩa vụ), còn luân lý thì nhằm mục tiêu làm điều thiện, hoàn thiện bản thân (chủ yếu liên quan tới khái niệm bổn phận) Khác nhau về cách đánh
giá và phán đoán : pháp luật phán đoán qua hành vi và hậu quả bên ngoài của hành vi, còn luân lý thì phán đoán chủ yếu qua động cơ bên trong (chẳng hạn có lòng tham là xấu) Luật pháp liên quan tới xã hội và tới trật tự xã hội nhiều hơn,
4
Từ điển tiếng Việt định nghĩa pháp quyền là "hệ thống pháp luật tiêu biểu cho quyền lực của một nhà nước, cho bản chất của một chế độ" (xem Từ điển tiếng Việt, sách đã dẫn, 2000)
Nghĩa này đúng, nhưng theo chúng tôi, chưa đầy đủ.
Trang 3- 3 -
còn luân lý thì liên quan tới cá nhân và lương tâm cá nhân nhiều hơn Đối với các
cá nhân, yêu cầu của luân lý mang tính chất gắt gao hơn, nhưng đồng thời cũng lỏng lẻo hơn so với yêu cầu của luật pháp Luân lý gắt gao hơn luật pháp là vì luật pháp thường chỉ chú ý tới hành động, chứ không quan tâm lắm tới động cơ bên trong, trong khi đó xét về mặt luân lý thì con người hầu như lúc nào cũng phải đối diện với lương tâm của chính mình.5 Nhiều hành vi có thể phi đạo đức hoặc thậm chí vô đạo đức xét về mặt luân lý nhưng không bị pháp luật trừng trị
vì, trên nguyên tắc, người ta có thể làm những gì mà pháp luật không cấm Nhưng ngược lại, luật pháp lại mang tính chất gắt gao hơn luân lý ở các biện pháp chế tài : người vi phạm pháp luật sẽ bị nhà nước can thiệp ngay, trường hợp phạm trọng tội sẽ lãnh một bản án ; còn người vi phạm nguyên tắc luân lý thường chỉ bị chê bai, lên án về mặt dư luận xã hội (mặc dù điều này đôi lúc cũng có thể gây ra những hậu quả tâm lý suy sụp nặng nề đến mức có thể tự tử chẳng hạn)
Trong thực tế, có rất nhiều điều luật bắt nguồn từ luân lý Chẳng hạn, Luật hôn nhân và gia đình qui định con cái có nghĩa vụ nuôi dưỡng cha mẹ, cháu có nghĩa vụ phải phụng dưỡng ông bà (xem điều 2), cha mẹ có nghĩa vụ nuôi dưỡng
và chăm sóc con cái (điều 34) Ngược lại, có những qui tắc luật pháp dần dà biến mất hoặc trở thành một qui tắc thuộc lĩnh vực luân lý mà thôi Mặt khác, cũng có những qui phạm pháp luật hoàn toàn không mang ý nghĩa luân lý, chẳng hạn như trong luật lệ giao thông, hay trong các qui định về thủ tục khai sinh, khai tử…
Pháp luật cũng khác với tôn giáo, mặc dù nhiều bộ luật tôn giáo ra đời trước những bộ luật chính trị (như cổ luật Do Thái giáo, luật Hồi giáo, luật giáo hội Công giáo, giới luật Phật giáo) Trong các xã hội nguyên thủy, luật pháp thường nằm trong tôn giáo, và tôn giáo đồng hóa với luật pháp Khi chính trị từng bước tách khỏi tôn giáo, xu hướng thế tục hóa ngày càng mạnh, thì pháp luật nhà nước cũng dần dà được tách bạch ra khỏi tôn giáo, mặc dù trong nhiều trường hợp vẫn còn chịu ảnh hưởng mạnh bởi tôn giáo (dễ thấy nhất là nơi các điều cấm kỵ) Pháp luật khác với tôn giáo ở cách đánh giá : tôn giáo liên quan tới thế giới nội tâm nên một người có ý định làm điều xấu là đã có tội rồi, trong khi
đó pháp luật liên quan tới thế giới bên ngoài cho nên chủ yếu quan tâm tới hành
vi và hậu quả bên ngoài Và cũng khác về hình thức chế tài : người nào vi phạm một tín điều tôn giáo thì bị coi là vi phạm trong mối quan hệ với thượng đế (tội lỗi), còn người nào phạm một tội hình sự chẳng hạn thì sẽ bị nhà nước trừng trị (tội phạm)
5
Thực ra điều này chỉ mang một ý nghĩa tương đối mà thôi, vì ngày nay, trong lĩnh vực luật hình sự cũng như trong lĩnh vực luật dân sự, người ta ngày càng chú trọng hơn tới yếu tố ý định chủ quan của đương sự, chẳng hạn Luật hình sự phân biệt rõ giữa hành vi "cố ý phạm tội" và hành vi "vô ý phạm tội" (xem điều 9 và điều 10 của Luật hình sự).
Trang 4- 4 -
Hiện tượng "luật"
Thế nào là luật ? Nói chung rất khó đưa ra một định nghĩa chính xác thế nào là luật, vì hiện tượng "luật" tồn tại bàng bạc hầu như trong mọi hiện tượng xã hội Tuy nhiên, có ba định đề sau đây mà ai cũng phải chấp nhận Con người là
một "con vật chính trị", tức là con vật sống trong xã hội, trong bộ tộc, làng xã, cộng đồng… Mà đã sống thành nhóm với nhau, thì phải chấp nhận một số qui tắc
chung để sống được với nhau Không thể ai muốn làm gì thì làm, mà mỗi người
buộc phải tuân theo một số qui tắc hành động, cái gì được làm và cái gì không
được làm Để mọi người tuân thủ những qui tắc ấy, cần có những biện pháp chế
tài, nghĩa là có sự cưỡng bách Không mang tính cưỡng chế, thì qui tắc trở nên
vô nghĩa
Như vậy, chúng ta có thể đưa ra một định nghĩa tổng quát về khái niệm
luật như sau6 : luật là toàn bộ những qui tắc ứng xử chi phối các mối quan hệ xã
hội mà một nhóm xã hội nào đó buộc mọi thành viên của mình phải tuân theo, nếu vi phạm sẽ bị chế tài Thí dụ : luật bóng đá, luật tôn giáo (luật Hồi giáo
chẳng hạn), luật quốc gia (luật pháp của một quốc gia), "luật giang hồ" (của các băng nhóm) Như vậy, chúng ta có thể nhận thấy khái niệm "luật" rộng hơn khái niệm "luật pháp", vì khi nói tới luật pháp thì thường có nghĩa là nói tới luật pháp của nhà nước, còn luật nói chung thì có thể hiện diện trong bất cứ nhóm xã hội nào
Quan niệm xã hội học về "luật"
Dưới nhãn giới xã hội học, "luật" trước hết là một hiện tượng xã hội Trở lại với định nghĩa về luật vừa nêu trên , chúng ta thấy có những thuộc tính đáng chú ý trong định nghĩa này, đó là : (1) có những qui tắc mang tính bắt buộc, (2) những qui tắc này được áp đặt bởi một nhóm xã hội nào đó, và (3) những qui tắc này có thể thay đổi
Trước hết, tính chất bắt buộc (hay nghĩa vụ) là một thuộc tính căn bản của
luật Trong thực tế đời sống hàng ngày, mọi người chúng ta hầu như lúc nào cũng phải hành động, cư xử, ăn nói, đi đứng… theo những qui tắc và chuẩn mực nhất định nào đó Chỉ có điều là chúng ta thường không ý thức về chúng, vì chúng ta
đã quá quen thuộc với việc tuân thủ chúng nên hoàn toàn không cảm thấy khó chịu hay bực bội gì cả, cũng tương tự như, xét về mặt vật lý, chúng ta hoàn toàn không cảm thấy khó chịu gì với trọng lực của mình Trong các hành vi và ứng xử hàng ngày, cái phần dành cho ý muốn cá nhân của chúng ta thực ra hết sức giới hạn, kể cả trong lĩnh vực pháp luật dân sự liên quan tới hợp đồng (hay khế ước)
6
Lưu ý ở đây đang nói về "luật", chứ không phải "luật pháp".
Trang 5- 5 -
mà người ta thường coi là lĩnh vực mà chúng ta được hoàn toàn tự do và tự nguyện cam kết, thỏa thuận với nhau trong các quan hệ giao dịch dân sự
Luật không thể mang tính chất bắt buộc nếu không có chế tài Chính vì thế
mà có người định nghĩa luật như là một hệ thống chế tài Tuy nhiên ở đây chúng
ta cần nói ngay là chế tài của luật hoàn toàn khác với chế tài trong lĩnh vực tôn giáo hay lĩnh vực luân lý Như chúng ta đã đề cập ở phần trên, các hình thức chế tài trong tôn giáo và luân lý chủ yếu liên quan tới lĩnh vực tinh thần và lương tâm, còn các hình thức chế tài của luật thì trước hết có tác động trực tiếp tới lĩnh vực vật chất và xã hội, tới điều kiện sống của con người hay tài sản của con người
Thuộc tính thứ hai của luật là luôn luôn được đặt ra bởi một nhóm xã hội
nào đó Giới luật học thường nói "Ubi societas ibi jus", nghĩa là ở đâu có xã hội
thì ở đó có luật pháp Tuy nhiên, không phải chỉ có những xã hội có quyền lực chính trị mới đặt ra những qui định pháp qui Theo quan điểm của phần lớn giới nghiên cứu xã hội học và triết học cũng như của một số nhà luật học, thì nhóm xã hội nào cũng có thể (và thường) tự đặt ra cho mình những qui tắc hoạt động thực
sự mang tính pháp qui Trong thực tế lịch sử, đã từng có và hiện nay vẫn đang có những loại luật không xuất phát từ các cơ quan quyền lực chính trị của một quốc gia, đó là những luật nằm bên trên cấp quốc gia, và những luật nằm bên dưới cấp quốc gia.7
Thuộc về loại luật "bên trên cấp quốc gia" là những bộ luật của các tôn giáo và của các tổ chức quốc tế Trong kinh Coran của đạo Hồi hay Kinh Thánh của Do Thái giáo chẳng hạn, không chỉ có những nội dung thuần túy tôn giáo mà người ta còn có thể đọc thấy rất nhiều điều qui định đôi khi rất chi tiết liên quan tới các lĩnh vực đời sống trần thế như gia đình, tài sản, chuyện thừa kế, các nghĩa vụ… Chúng ta cũng thấy những bản hiến chương, công ước… của các định chế ở qui mô toàn thế giới như Liên hiệp quốc hay Toà án quốc tế ở La Haye, hoặc ở qui mô khu vực như Liên minh Âu châu (European Union), Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN)…, mặc dù những định chế này không phải là những
tổ chức quyền lực chính trị nhà nước đúng nghĩa và cũng chưa có những cơ quan quyền lực riêng của mình để đảm bảo cho việc thực thi những văn bản pháp qui
ấy Theo nhà xã hội học Henri Lévy-Bruhl, đấy là loại luật pháp "đang hình thành", "đang thai nghén" mà chưa có tổ chức quyền lực chính trị tương ứng.8
7
"Droits supra-étatiques" và "droits infra-étatiques" Xem Henri Lévy-Bruhl, Sociologie du droit, Paris, PUF, 1990, trang 26-31.
8
Xem Henri Lévy-Bruhl, sách đã dẫn, trang 28.
Trang 6- 6 -
Còn về loại luật nằm bên dưới cấp quốc gia, là các hương ước, "lệ làng" trong xã hội Việt Nam ngày xưa (biểu hiện qua câu "phép vua thua lệ làng"), là các luật tục của các dân tộc thiểu số vẫn còn tồn tại trong chừng mực nào đó cho đến tận ngày nay Ngay trong các xã hội hiện đại, vốn là những xã hội mà hệ thống chính trị đã được tập trung hóa và nền luật pháp đã được phát triển một cách thống nhất, thì theo các nhà xã hội học pháp luật, bất cứ nhóm xã hội nào cũng vẫn có thể có luật riêng của mình, từ một câu lạc bộ thể thao, một công ty, cho tới một tổ chức nghiệp đoàn Tùy từng nhóm xã hội, nội dung của những loại luật này có thể ít nhiều khác biệt so với luật pháp ở cấp quốc gia Nhưng nói như thế không có nghĩa là nhóm xã hội nào cũng có thể đẻ ra những qui định đi ngược lại luật pháp quốc gia Bởi vì, trong phần lớn các trường hợp, luật lệ trong các nhóm xã hội nhỏ này đều nằm trong khuôn khổ tinh thần luật pháp chung của
xã hội ; nếu có sáng tạo thì thường chỉ ở mức chi tiết hóa hoặc bổ sung cho nó hoàn thiện thêm Ngoại trừ một số nhóm xã hội, do nhận thấy hệ thống pháp luật quốc gia không phù hợp với mục tiêu hoạt động của mình, nên thay đổi hoặc đặt
ra (một cách có ý thức hoặc không có ý thức) những qui định ngoài luật pháp, phi pháp, hoặc thậm chí bất hợp pháp cho hoạt động của mình (trong trường hợp các băng nhóm tội phạm chẳng hạn)
Thuộc tính thứ ba của luật là nó có thể thay đổi Trái với một học thuyết
cổ điển của nhiều nhà luật học, giới xã hội học cho rằng các qui tắc pháp lý không bao giờ mang tính chất bất biến và trường tồn Cuộc đời không bao giờ đứng yên một chỗ Xã hội luôn thay đổi, nên luật cũng luôn đổi thay Một xã hội (hay một nhóm xã hội) thường bao gồm nhiều tầng lớp hết sức khác nhau về giới tính, tuổi tác, học vấn, nghề nghiệp, thu nhập, địa vị xã hội… và những tầng lớp này không ngừng biến đổi về số lượng cũng như chất lượng theo thời gian Nếu chúng ta khảo sát một nhóm xã hội nhỏ ở hai thời điểm cách nhau 10 năm chẳng hạn, giả sử số thành viên vẫn còn y nguyên, thì chúng ta thấy số thành viên này cũng không còn giống như trước : những vị trung niên nay đã già đi, những đứa
bé nay đã trở thành người lớn, nhận thức và cái nhìn của họ về cuộc sống chắc chắn phải khác trước Rồi sau một khoảng thời gian nữa, cấu tạo thành phần của nhóm này cũng sẽ thay đổi, một số người thì qua đời, một số thành viên mới xuất hiện, nhóm sẽ mang những tính chất mới và chịu những ảnh hưởng mới Nếu luật
là biểu hiện của ý chí tập thể của nhóm xã hội, thì làm sao nó có thể bất di bất dịch một khi nhóm này không ngừng biến đổi ?
Luật pháp của các quốc gia cũng thay đổi liên tục Ngày xưa, các nhà luật học thường chỉ chú ý nghiên cứu hệ thống luật pháp trong đất nước mà họ đang sinh sống mà thôi, vì thế họ cho rằng các qui tắc pháp lý mang tính ổn định và bền vững Nhưng với sự phát triển của môn luật học đối chiếu và của các công
Trang 7- 7 -
trình sử học về luật pháp, người ta ngày càng nhận thức ra tính chất hết sức đa dạng của các hệ thống luật pháp của các dân tộc khác nhau trên trái đất Và người
ta nhận thấy hầu như không có một qui tắc pháp lý nào mang tính chất phổ quát trên toàn thế giới và cũng không có cái nào là vĩnh cửu cả
Theo Lévy-Bruhl, ngay những nguyên tắc mà người ta cho là phổ quát vì xuất phát từ luật tự nhiên thực ra cũng chỉ là ngộ nhận Dĩ nhiên, ở đâu người ta cũng quan niệm là phải sống cho tử tế, lương thiện, của ai phải trả lại cho người
đó, v.v… Nhưng thực ra, đó chỉ là những lời răn mang tính chất đạo lý hơn là những qui tắc pháp lý Vấn đề được đặt ra ở đây là trong các dân tộc và các nền văn hóa khác nhau, người ta luôn luôn có những cách hiểu rất khác nhau về chuyện thế nào là "tử tế" và "lương thiện", thế nào là "của ai phải trả lại cho người đó", và các nước đều có những qui tắc pháp lý rất khác biệt nhau để thể hiện những cách hiểu ấy Ngay cả luật hình sự cũng thường xuyên thay đổi chứ không hề bất biến Xét về mặt xã hội học, theo Lévy-Bruhl, không có hành vi nào của con người tự nó là vô tội hay phạm pháp Những tội ác mà chúng ta cho là ghê tởm nhất, chẳng hạn như tội giết cha, là những hành vi được chấp nhận ở một số bộ tộc, và có rất những điều cấm kỵ đối với dân tộc này thì lại hoàn toàn không phải là cấm kỵ đối với các dân tộc khác.9
Theo quan điểm của nhà luật học xã hội học Gabriel de Tarde, khái niệm
"tôi phạm" (crime) là một khái niệm mang tính chất tương đối, nghĩa là nó luôn
luôn phụ thuộc vào một xã hội nhất định trong một thời kỳ nhất định Trong thời
Ai Cập cổ đại, tội ác nặng nhất là giết một con mèo Ở Hy Lạp thời cổ đại, tội ác ghê tởm nhất là không chịu chôn cất cha mẹ của mình Ở châu Âu thời Trung cổ, những tội nặng nhất không thể tha thứ được là tội phạm thánh, tội loạn dâm với
súc vật, tội kê giao (sodomie), còn những tội nhẹ hơn và có thể tha thứ được là
tội giết người, tội trộm cắp.10
Những trường phái lý thuyết về luật pháp
Có bốn trường phái tư duy lý thuyết về luật pháp : trường phái luật tự nhiên, trường phái luật học phân tích, trường phái luật học lịch sử, và trường phái luật học xã hội học.11
Quan niệm luật tự nhiên
Quan niệm luật tự nhiên (natural law theory) chiếm vị trí thống trị trong
9
Xem Henri Lévy-Bruhl, sách đã dẫn, trang 32-33.
10 Xem Denis Touret, Introduction à la sociologie et à la philosophie du droit, Paris, Litec,
Editions du Juris-Classeur, 2003, trang 192-193.
Trang 8- 8 -
tư duy về công bằng (justice) ở châu Âu cho tới thế kỷ 18, và ngày nay vẫn còn
tồn tại, nhất là trong những tư duy liên quan đến nhân quyền Thời xưa, quan niệm này gắn liền với tư duy tôn giáo, coi luật pháp như xuất phát từ luật của thượng đế, được thượng đế soi sáng, mặc khải Về sau, tuy nhiều người không còn quan niệm gắn luật với tôn giáo nữa, nhưng những người theo xu hướng luật
tự nhiên cho rằng có những nguyên tắc về lẽ công bằng và lẽ phải mang tính chất phổ quát mà con người có thể khám phá nhờ vào tư duy lý trí của mình Trường phái này cho rằng luật pháp của con người có thể mang tính chất bất công Vì thế, để đảm bảo được mục tiêu công bằng, luật pháp của con người cần được xây
dựng sao cho phù hợp với luật tự nhiên (natural law)
Trường phái luật học phân tích
Xuất hiện vào thế kỷ 19, trường phái luật học phân tích (analytical
jurisprudence, hay còn gọi là legal positivism, trường phái luật nhân định) phản
bác lại quan niệm luật tự nhiên Họ coi quan niệm luật tự nhiên là một quan niệm phi khoa học vì nó dựa trên một nền tảng huyền hoặc, và lẫn lộn giữa luật pháp
và luân lý Trường phái này cho rằng cần nghiên cứu về luật pháp như nó đang là trong thực tế (positive law : luật nhân định, trước đây thường dịch là "luật thực tại", hay "chế định luật"), chứ không như nó phải là như thế nào
John Austin là người đầu tiên nói đến "môn khoa học về luật nhân định"
("science of positive law") ; theo ông, đây là bộ môn có nhiệm vụ khám phá ra
những quan niệm và những tư tưởng chủ đạo nằm ẩn tàng và chi phối hệ thống luật pháp chính thức Ông coi luật pháp như là mệnh lệnh của người chúa tể ; nguồn gốc của luật pháp chính là vị chúa tể (hoặc là một cơ quan có quyền tối thượng), người đã thiết lập ra luật pháp trong khuôn khổ một xã hội chính trị Từ
đó, ông cho rằng luật quốc tế là một tên gọi không chính xác, vì nó không được thiết lập mà cũng không được thực thi bởi một tổ chức chính trị tối cao Vì thế
ông đặt ra thuật ngữ "luân lý nhân định" (positive morality, đối lập với positive
law, "luật nhân định") để gọi tính chất tựa-hồ-như-luật của luật quốc tế
Về sau, một số tác giả khác bổ sung cho quan niệm của Austin Hans Kelsen đưa ra một lối phân tích mà ông gọi là "lý thuyết thuần túy về luật pháp"
(the pure theory of law), trong đó ông khẳng định rằng luật pháp được cấu tạo bởi một hệ thống thứ bậc các chuẩn mực, đi đôi với các hình thức chế tài Hiệu
lực của những chuẩn mực ở cấp dưới xuất phát từ những chuẩn mực ở cấp cao hơn, lên dần cho tới cấp cao nhất của hệ thống thứ bậc này là chuẩn mực cơ bản,
và toàn bộ cấu trúc luật pháp đều phụ thuộc vào chuẩn mực cơ bản này để tồn tại
11
Xem bài viết của Sally Falk Moore, trong Adam Kuper và Jessica Kuper (chủ biên), The Social Science Encyclopedia, London and New York, Routledge, 1999, trang 453-457.
Trang 9- 9 -
H L A Hart vừa tranh luận với Austin, vừa tỏ ra hoài nghi về ý tưởng
"chuẩn mực cơ bản" của Kelsen Hart bác bỏ quan niệm coi luật pháp là một hệ thống cưỡng chế vì cho rằng quan niệm này lệ thuộc quá đáng vào mô hình của luật hình sự Ông lập luận rằng, trong thực tế, luật pháp đóng một vai trò lớn hơn, chứ không phải nó chỉ cấm đoán hoặc ra lệnh và trừng trị Luật pháp còn có khả năng trao quyền cho người ta hành động (tức là qui định quyền hạn cho các hành động của con người), và xác định những điều kiện để những hành động này có hiệu lực về mặt pháp lý Tuy nhiên, quan niệm của Hart bị phê phán là chỉ chú tâm nghiên cứu các điều luật mà bỏ qua những khía cạnh khác trong hệ thống luật pháp, và cũng không quan tâm tới bối cảnh kinh tế-xã hội
Quan niệm của Hart cũng như của các tác giả khác trong trường phái luật học phân tích là quan niệm của các nhà luật học, chứ không phải là quan niệm xã hội học
Trường phái luật học lịch sử
Trường phái luật học lịch sử (historical jurisprudence, hay cũng còn được gọi là trường phái tiến hóa luật pháp, legal evolutionism) cũng xuất hiện trong thế
kỷ 19 để chống lại quan niệm luật tự nhiên Trường phái này có quan điểm chú trọng tới xã hội và tới văn hóa nhiều hơn so với trường phái luật học phân tích nêu trên đây
Theo F K von Savigny, luật pháp là biểu hiện của tinh thần của một dân
tộc (Volksgeist) Theo ông, phong tục chính là hình thái nền tảng của luật pháp vì
nó bắt nguồn từ đời sống của nhân dân Một nền luật pháp chế định chỉ có ý nghĩa khi nó được xây dựng trên nền tảng tinh thần của nhân dân Hay nói cách khác, luật pháp thực ra chỉ là sự chế định hóa và hoàn thiện các tư tưởng pháp lý
có sẵn trong ý thức của nhân dân
Henry Maine (1822-1888), nhà luật học và nhà xã hội học người Anh, không đồng ý với quan niệm của Savigny và tìm cách khái quát hóa quá trình tiến triển của luật pháp trong lịch sử Ông ta so sánh một số định chế pháp lý của một số dân tộc, và cho rằng chính là trong quá trình chuyển từ hình thái tổ chức chính trị dựa trên thân tộc sang hình thái tổ chức chính trị dựa trên lãnh thổ, và chuyển từ chế độ sở hữu gia đình cộng đồng sang chế độ sở hữu cá nhân, mà phần lớn những luật lệ liên quan tới nhân thân đã chuyển từ quan điểm chú trọng
tới vị thế (status) của từng cá nhân sang quan điểm dựa trên quan hệ khế ước (contract) giữa các cá nhân với nhau (xem thêm đoạn trích của Maine trong phần
tài liệu tham khảo)
Karl Marx tuy không trực tiếp nghiên cứu về luật học nhưng những tư tưởng của ông về luật pháp đã có ảnh hưởng sâu rộng trong lĩnh vực nghiên cứu
Trang 10- 10 -
về luật pháp Theo Marx, trong lịch sử loài người, đấu tranh giai cấp là động lực chính của sự thay đổi xã hội, và luật pháp chỉ là một biến số phụ thuộc chứ không phải là một biến số độc lập Chính phương thức sản xuất và các quan hệ sản xuất là nền tảng, là cơ sở hạ tầng của một hình thái xã hội, còn chính trị, luật pháp và hệ tư tưởng là những bộ phận của kiến trúc thượng tầng tồn tại để duy trì các quan hệ giai cấp Theo Marx, nhà nước và luật pháp chính là những công cụ thống trị giai cấp, phản ánh sự thống trị này, và suy cho cùng chỉ bảo vệ các quyền lợi của giai cấp thống trị, bằng cách bảo vệ quyền tư hữu chẳng hạn
Quan niệm mác-xít về luật pháp sau này còn được phát triển trong các lý
thuyết phê phán luật pháp (critical legal theory) qua các công trình của Balbus
(1977), Kennedy (1980) hay Abel (1982), trong đó các tác giả này lý giải luật pháp như là một phương thức duy trì các tình trạng bất bình đẳng xã hội vốn gắn liền với các nền kinh tế tư bản chủ nghĩa, mặc dù đôi khi vẫn có những quá trình cải cách hay cải thiện luật pháp diễn ra trên bề mặt
Trường phái luật học xã hội học
Trường phái luật học xã hội học (sociological jurisprudence) quan niệm
rằng có thể đạt được tiến bộ xã hội thông qua việc cải cách luật pháp Luật pháp được coi là một trong những phương tiện để giải quyết các vấn đề xã hội R von Jhering cho rằng, trong xã hội, luôn có những quyền lợi xung khắc nhau, do đó chức năng của luật pháp là làm trung gian điều hòa các quyền lợi này Mục tiêu
là tạo ra "sự an toàn của các điều kiện của đời sống xã hội" xét như là một tổng thể Lợi ích của tổng thể phải được đặt lên trên lợi ích đặc thù của cá thể Tiếp tục phát triển tư tưởng của Jhering, R Pound đặc biệt chú ý nghiên cứu về chức năng của luật pháp trong một xã hội dân chủ Theo ông, nhiệm vụ của luật pháp
là "thiết kế xã hội" (social engineering) Để làm được điều này, ông cho rằng cần
tiến hành những cuộc khảo sát xã hội học đối với những lĩnh vực đang có vấn đề cần giải quyết, cũng như cần nghiên cứu tác động thực tế của các định chế pháp
lý đang tồn tại
Một thành viên khác của trường phái này là E Ehrlich, tác giả này nhấn mạnh tới khoảng cách chênh lệch giữa luật pháp trong sách vở với "luật pháp
sống động" (living law) Theo Ehrlich, đời sống xã hội chính là nguồn gốc thực
sự của một nền luật pháp có khả năng tồn tại Nền luật pháp nào không bắt rễ từ thứ "luật pháp sống động" này thì chắc chắn sẽ thiếu sức sống và khó mà đạt được sự công bằng và tính hiệu lực trong thực tế Vì thế, Ehrlich kêu gọi các nhà luật học cần luôn luôn chú ý tới các điều kiện xã hội và sinh hoạt xã hội để làm sao cho luật pháp chính thức được hòa hợp với xã hội Điều này giải thích vì sao
mà ông ta đưa ra một định nghĩa rất rộng về luật pháp : luật pháp là "tổng cộng