Bài viết nghiên cứu vai trò của án lệ trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế, qua đó tìm hiểu ý nghĩa và sự cần thiết của việc vận dụng án lệ trọng tài đầu tư quốc tế trong việc nghiên cứu và giảng dạy môn học pháp luật đầu tư quốc tế tại Việt Nam.
Trang 1ÁN LỆ CỦA TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: VAI TRÒ VÀ VIỆC SỬ DỤNG VÀO GIẢNG DẠY, NGHIÊN CỨU TRONG LĨNH VỰC PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ
QUỐC TẾ
Trần Thăng Long214
Tóm tắt
Đối với hệ thống thông luật (common law), án lệ có vị trí và vai trò hết sức quan trọng, chúng là nguồn luật không thành văn áp dụng để giải quyết các vấn đề tương tự và
là cơ sở để đảm bảo sự nhất quán trong hoạt động xét xử Trong lĩnh vực pháp luật quốc
tế nói chung và pháp luật đầu tư quốc tế nói riêng, các án lệ không được coi là nguồn pháp lý mà được sử dụng như những phương tiện bổ trợ Mặc dù vậy, các phán quyết của hội đồng trọng tài đầu tư quốc tế có những vai trò và đóng góp nhất định: chúng là phương tiện quan trọng để xác định các tiêu chuẩn pháp lý, làm sáng tỏ nội dung của các điều khoản hiệp định đầu tư quốc tế và đóng góp đáng kể vào quá trình phát triển của pháp luật đầu tư quốc tế Ở Việt Nam, án lệ thường được tiếp cận như một loại phương tiện bổ trợ nguồn của pháp luật đầu tư quốc tế, tuy nhiên, những nghiên cứu về vai trò của án lệ là khá khiêm tốn Thêm vào đó, việc vận dụng án lệ vào hoạt động nghiên cứu
và giảng dạy môn học pháp luật quốc tế còn tương đối hạn chế Bài viết nghiên cứu vai trò của án lệ trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế, qua đó tìm hiểu ý nghĩa và sự cần thiết của việc vận dụng án lệ trọng tài đầu tư quốc tế trong việc nghiên cứu và giảng dạy môn học pháp luật đầu tư quốc tế tại Việt Nam
Từ khóa: án lệ, trọng tài, đầu tư quốc tế, tranh chấp đầu tư, phương tiện bổ trợ
1 Đặt vấn đề
Trong công pháp quốc tế, án lệ hay những bản án, quyết định xét xử của Tòa án quốc tế (judicial decisions) được xác định là một phương tiện bổ trợ nguồn của luật quốc
tế hay đầy đủ hơn là “những phương tiện bổ trợ để xác định các quy tắc pháp luật”.215
Thuật ngữ “án lệ” được đề cập đến tại điều 38(1) Quy chế Tòa án quốc tế.216 Trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế, các “án lệ” được hiểu là các phán quyết trọng tài đầu tư quốc tế, các tòa này được thiết lập nhằm giải quyết các tranh chấp phát sinh từ quan hệ đầu tư quốc tế, chủ yếu là các tranh chấp phát sinh giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư (investor-state dispute) Vấn đề đặt ra là các án lệ có vị trí và vai trò như thế nào trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế?
Thứ nhất, trong luật quốc tế, những phán quyết trước đó có liên quan đến nội dung của vụ tranh chấp hoặc tình tiết tương tự về tính chất và nội dung vụ việc thường luôn
214 Phó Giáo sư, Tiến sĩ Luật học, P Trưởng Khoa (phụ trách) Khoa Ngoại ngữ Pháp lý, Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh Điện thoại: 0979213099 email: ttlong@hcmulaw.edu.vn
215 Trong nhiều giáo trình luật quốc tế và tài liệu giảng dạy môn học luật quốc tế, án lệ thường được coi như là một trong những loại nguồn bổ trợ của luật quốc tế
216 Điều 38(1) Quy chế Tòa án quốc tế
Trang 2được viện dẫn nhằm làm rõ hoặc củng cố những lập luận của Tòa án công lý quốc tế217 và thực tiễn xét xử của Tòa đã cho thấy sự áp dụng khá phổ biến của các án lệ trước đó.218
Các án lệ được viện dẫn là những phán quyết của một hội đồng trọng tài cụ thể về một tranh chấp trước đó.219 Khác với việc áp dụng “án lệ” trong hệ thống thông luật, các án lệ đầu tư quốc tế không có giá trị như là “luật” bắt buộc thi hành đối với các bên tranh chấp cũng như đối với các vụ việc khác tương tự xảy ra sau đó.220 Tuy nhiên, các án lệ trong lĩnh vực đầu tư quốc tế có những vai trò khá quan trọng trong sự hình thành và phát triển của pháp luật đầu tư quốc tế
Thứ hai, Điều 38(1) Quy chế Tòa án quốc tế sử dụng thuật ngữ “quyết định tư pháp” thay vì “án lệ” (judicial decisions), tuy nhiên, thuật ngữ này còn được hiểu theo nghĩa là các án lệ (tiền lệ pháp – precedents) Trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế, chúng là các án lệ được ban hành bởi tòa trọng tài đầu tư được thành lập theo một hiệp định đầu tư song phương (BITs) hay trên cơ sở thỏa thuận chọn lựa cơ chế giải quyết tranh chấp.221 Một tòa trọng tài đầu tư không chỉ viện dẫn những án lệ của chính mình mà
có thể viện dẫn án lệ của các cơ quan tài phán quốc tế khác, chẳng hạn như các án lệ của Tòa án Công lý quốc tế liên quan tới vụ tranh chấp,222 “Án lệ” do đó được hiểu theo nghĩa rộng để chỉ thực tiễn xét xử của các thiết chế tài phán quốc tế.223
Trong quá trình giải quyết các tranh chấp về đầu tư quốc tế, chủ yếu là các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư (ISDS),224 các tòa trọng tài
217 Ví dụ như trong vụ Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v Ukraine) năm 2009 Tòa đã viện dẫn trong phán quyết của mình các vụ trước đó như Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta) (Judgment, I.C.J Reports 1985; Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua
v Honduras), Judgment of 8 October 2007; Fisheries (United Kingdom v Norway), Judgment, I.C.J Reports 1951; North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark; Federal Republic of Germany/Netherlands), Judgment, I.C.J Reports 1969,… Trong vụ Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan (Indonesia/Malaysia) năm 2003, Tòa đã viện dẫn những vụ do Tòa xử trước đó như Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali), Judgment, I.C.J Reports 1986; Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v
Nige-ria: Equatorial Guinea intervening), Judgment, I.C.J Reports 2002 hay những vụ không do Tòa xử như vụ Island of Palmas Case (Netherlands/United States of America) năm 1929 Xem International Court of Justice website http://www.icj-cij.org/docket/files/130/14492.pdf
218 Xem M Shahabuddeen, Precedent in the World Court, 1996 trích trong Peter Malanczuk, Akehurst’s Interna-tional Law (7th ed, Routledge, 1997) 51
219 Trên thực tế có một số cách gọi khác nhau như Hội đồng trọng tài, Ủy ban trọng tài, Trọng tài hiệp ước đầu tư hay Trọng tài… Trong phạm vi bài viết này, tác giả thống nhất sử dụng cách gọi chung là “Tòa trọng tài – Tribu-nals)
220 Ở các nước theo hệ thống thông luật, theo nguyên tắc stare decisis, các bản án đã được xét xử trước đây có giá trị bắt buộc đối với các Tòa án trong trường hợp vụ tranh chấp có nội dung tương tự Xem them Malcom N Shaw, In-terrnational Law (Cambridge, 6th ed, 2008) trang 103, Peter Malanczuk, Akehurst’s International Law (7th ed, Routledge, 1997) trang 51
221 Chẳng hạn như các Tòa trọng tài giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhân đầu tư có thể được thiết lập và hoạt động theo các quy tắc tố tụng trọng tài của ICC hoặc UNCITRAL
222 Ví dụ các Tòa trọng tài có thể viện dẫn phán quyết của Tòa án Công lý quốc tế trong vụ Barcelona Trac-tion, Light and Power Company, Limited (Belgium v Spain) liên quan đến vấn đề quốc hữu hóa, xác địch quốc tịch của pháp nhân và vấn đề bồi thường
223 Xem thêm Martin Dixon, Textbook on International Law (Oxford, 6th ed, 2007) trang 45-46
224 Hiện tại có 1,104 vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư Xem https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement
Trang 3luôn phủ nhận việc viện dẫn các phán quyết trọng tài trong các vụ kiện trước đó là do họ
bị “ràng buộc” bởi các phán quyết của các tòa trước đó, dựa trên nguyên tắc tương tự học thuyết stare decisis trong hệ thống thông luật.225 Chẳng hạn, Tòa trọng tài trong vụ AES v Argentina nhấn mạnh rằng “mỗi quyết định hoặc phán quyết do tòa trọng tài ICSID đưa
ra chỉ có giá trị ràng buộc đối với các bên tranh chấp được giải quyết bằng quyết định hoặc phán quyết này Cho đến nay không có quy tắc nào quy định về áp dụng án lệ trong luật quốc tế nói chung hay trong hệ thống ICSID nói riêng”.226
Điều này được minh chứng rõ ràng trong vụ SGS v Philippines Hội đồng trọng tài
đã cho rằng mặc dù các tòa trọng tài khác nhau được thành lập theo hệ thống ICSID nói chung cần phải tìm cách hành động sao cho nhất quán với nhau, tuy nhiên, cuối cùng thì mỗi tòa án phải thực hiện thẩm quyền của mình theo luật áp dụng cho vụ kiện, theo định nghĩa khác nhau cụ thể của mỗi hiệp định đầu tư và theo quan điểm của các bên trong tranh chấp Hơn nữa, Hội đồng trọng tài cũng cho rằng giữa các tòa án quốc tế là không
có sự phân cấp, và ngay cả khi có sự phân cấp như vậy đi nữa thì cũng không có lý do hợp lý nào cho phép sử dụng phán quyết của tòa đầu tiên để giải quyết các vấn đề của mọi tòa sau này.227
Sở dĩ có vấn đề này là do hiện tượng phân mảnh (fragmentation) của luật quốc tế Trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, hiện tượng này xuất hiện do sự tồn tại của nhiều hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) khác nhau,228 các phán quyết trọng tài đầu tư trước đó cũng có thể không giống nhau về cơ sở pháp lý, về sự kiện, tình huống thực tế, hoặc biện pháp của nhà nước được thực hiện trong mỗi vụ việc là khác nhau hoặc được áp dụng ở các hệ thống tài phán khác nhau, do đó các vụ việc và phán quyết này hiếm khi là giống hệt nhau Ngoài ra, xuất phát từ sự tự chủ và độc lập của mình, trong một số trường hợp, các hội đồng trọng tài đã từ chối thảo luận về các phán quyết trước đó.229 Cuối cùng, tòa trọng tài đầu tư vừa phải dựa trên các quy định pháp luật quốc gia liên quan (chủ yếu là pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư), đồng thời phải liên hệ đến các quy tắc chung của công pháp quốc tế, bao gồm, trước hết và quan trọng nhất, là áp dụng các quy tắc giải thích điều ước.230
Học thuyết án lệ chưa bao giờ được chính thức áp dụng trong lĩnh vực công pháp quốc tế, ví dụ như bởi Tòa án Công lý Quốc tế hoặc bởi các cơ quan xét xử luật quốc tế khác Các án lệ (judicial decisions - quyết định tư pháp) không phải là nguồn của luật
225 Patrick M Norton, “The Role of Precedent in the Development of International Investment Law”, ICSID Review,
Vol 33, No 1 (2018), DOI:10.1093/icsidreview/six027, trang 285
226 AES Corporation v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/02/17, Decision on Jurisdiction (26 April 2005),
đoạn 23
227 SGS Societe´ Generale de Surveillance SA v Republic of the Philippines, ICSID Case No ARB/02/6, Decision on
Jurisdiction (29 January 2004), đoạn 119
228 Tại thời điểm hiện tại (tháng 11/2021) đã có 2,826 hiệp định đầu tư song phương (BITs), trong đó có 2258 hiệp định đã có hiệu lực và 420 điều ước quốc tế có điều khoản đầu tư (TIPs) và 324 trong số đó đã có hiệu lực
229 Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz and Konrad Czech, The Investment Treaty Arbitration Review: The Role of Precedent in Investment Treaty Arbitration, https://thelawreviews.co.uk/title/the-investment-treaty-arbitration-review/the-role-of-precedent-in-investment-treaty-arbitration
230 Tlđd
Trang 4quốc tế Điều này cũng được thể hiện trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế Cụ thể, chúng chỉ có vai trò giải thích các điều khoản điều ước quốc tế (các hiệp định đầu tư song phương – BITs), hoặc được được coi như là “bằng chứng cho sự tồn tại của luật tập quán quốc tế”.231 Mỗi phán quyết của trọng tài không tạo ra bất kỳ quy tắc pháp luật quốc tế mới nào bởi lẽ một phán quyết chỉ ràng buộc đối với các bên liên quan.232
Mặc dù vậy, thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế cho thấy các án lệ của trọng tài đầu tư quốc tế có những vai trò nhất định trong sự phát triển cũng như trong việc hài hòa hóa pháp luật đầu tư quốc tế.233 Tuyên bố của Tòa trong vụ Saipem v Bangladesh thể hiện quan điểm được các tòa trọng tài đầu tư áp dụng rộng rãi Theo đó, tòa khẳng định rằng mình không bị ràng buộc bởi các phán quyết trước đó Tuy nhiên, tòa cho rằng nên có trách nhiệm áp dụng các giải pháp được các tòa trọng tài trước đó nêu ra trong những vụ việc có tính tương tự nhằm đảm bảo tính nhất quán, trừ khi có cơ sở bắt buộc
để không thực hiện trách nhiệm này Đáng chú ý là, tòa tin rằng, tùy thuộc vào các nội dung cụ thể của một điều ước nhất định và hoàn cảnh của vụ việc thực tế, tòa có nhiệm
vụ tìm cách đóng góp vào sự phát triển hài hòa của luật đầu tư quốc tế và do đó để đáp ứng kỳ vọng chính đáng của cộng đồng các quốc gia và nhà đầu tư hướng tới sự chắc chắn của nguyên tắc pháp quyền. 234 Điều này cũng phù hợp với một nguyên tắc cơ bản của pháp luật rằng “các trường hợp tương tự phải được quyết định giống nhau”, trừ khi
“có lý do chính đáng để phân biệt vụ việc hiện tại với các vụ việc trước đó”.235
Bài viết này nghiên cứu các vai trò của án lệ trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc
tế, qua đó phân tích ý nghĩa và sự cần thiết của việc vận dụng án lệ quốc tế trong việc nghiên cứu và giảng dạy môn học pháp luật đầu tư quốc tế tại Việt Nam Bài viết khẳng định, những phán quyết của các tòa trọng tài đầu tư quốc tế có những đóng góp nhất định đến sự phát triển của pháp luật đầu quốc tế, đặc biệt khi chúng được viện dẫn trong các
vụ tranh chấp sau đó hoặc trong các giáo trình, tài liệu nghiên cứu về luật đầu tư quốc tế Hầu hết tất cả các giáo trình về luật đầu tư quốc tế đều tập trung mô tả và phân tích án lệ
231 Abdulqawi A Yusuf and Guled Yusuf, 'Precedent & Jurisprudence Constante', in M Kinnear, GR Fischer, et al
(eds.), Building International Investment Law: The First 50 Years of ICSID (Alphen aan den Rijn: Kluwer Law
In-ternational, 2015), trang 72; Gloria Maria Alvarez, Blazej Blasikiewicz, et al., 'A Response to the Criticism against
ISDS by EFILA' (2016) 33 Journal of International Arbitration 1-36 trang 9; Tai-Heng Cheng, Precedent and Con-trol in Investment Treaty Arbitration, 30 Ford Int’l L.J 1014, (2006) trang 1046–47, Gary G Born, International Commercial Arbitration (Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2014), trang 3817–3821
232 Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC BV v Republic of Paraguay, ICSID Case
No ARB/07/9, Decision on Jurisdiction, 29 May 2009, đoạn 58
233 Những án lệ có vai trò quan trọng trong sự hình thành các quy tắc chung của pháp luật đầu tư quốc tế bao gồm
Methanex Corporation v United States of America, UNCITRAL, 7 August 2002; Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company (USA) v The Republic of Ecuador, UNCITRAL, PCA Case No 34877, Interim Award (1 December 2008); TSA Spectrum de Argentina SA v Argentina, Award, ICSID Case No ARB/05/5; IIC 358 (2008), 19 December 2008; Metalclad v Mexico, Award, 30 August 2000, 5 ICSID Reports 209; Maffezini v Spain, Award on the merits, 13 November 2000, ICSID Reports 419; ELSI (United States v Italy) ICJ Reports 1989, 15 Saluka v Czech Republic, Partial Award, 17 March 2006; Marvin Roy Feldman Karpa (CEMSA) v Mexico , 16 De-cember 2002; S.D Myers, Inc v Canada (NAFTA/UNCITRAL)
234 Saipem SpA v People’s Republic of Bangladesh, ICSID Case No ARB/05/07, Decision on Jurisdiction and
Provi-sional Measures (21 March 2007), đoạn 67
235 Daimler Financial Services AG v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/05/1, Award (22 August 2012), đoạn
52
Trang 5trọng tài nhằm minh họa cho nội dung của luật đầu tư quốc tế Như vậy, việc hiểu được nội dung của luật đầu tư quốc tế là thông qua việc nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp của trọng tài đầu tư. 236
Hiện nay, môn học pháp luật đầu tư quốc tế đã và đang được đưa vào giảng dạy tại các chương trình đào tạo bậc đại học và sau đại học tại nhiều trường đại học của Việt Nam cũng như nhà nước Việt Nam cũng đã tham gia vào một số vụ kiện tranh chấp đầu
tư do các nhà đầu tư nước ngoài khởi xướng237 và dự báo sẽ phải đối mặt nhiều hơn nữa các vụ kiện tương tự trong tương lai Chính vì thế, việc sử dụng án lệ trong việc giảng dạy môn học pháp luật đầu tư quốc tế và nghiên cứu khoa học trong lĩnh vực này là rất cần thiết
2 Vai trò của các án lệ trọng tài đầu tư quốc tế
2.1 Là phương tiên bổ trợ góp phần xác định các tiêu chuẩn pháp lý của luật đầu tư quốc tế
Bên cạnh việc xem xét điều ước quốc tế liên quan đến vụ tranh chấp, các tòa trọng tài có thể tham khảo các phán quyết của các tòa trọng tài khác Việc tham khảo các bản
án như vậy vừa nhằm tìm bằng chứng về sự tồn tại của một số quyền và nghĩa vụ, và vừa nhằm xác định nội dung của các quyền và nghĩa vụ đó.238 Tương tự như Tòa án Công lý Quốc tế,239 Tòa án Quốc tế về Luật Biển, 240 Ban hội thẩm và Cơ quan Giải quyết Tranh chấp (DSB) của WTO, 241 các tòa án khu vực về nhân quyền, 242 tòa Hình sự quốc tế, 243 tòa trọng tài của ICSID và tòa trọng tài đầu tư nói chung coi án lệ là những “phương tiện
bổ trợ” nhằm để xác định các quy tắc của luật theo khuôn mẫu của Điều 38 (1) (d) Quy
236 Schill, Stephan W., Sources of International Investment Law: Multilateralization, Arbitral Precedent,
Compara-tivism, Soft Law (March 13, 2017), Jean d’Aspremont and Samantha Besson (eds.), The Oxford Handbook on the Sources of International Law (Oxford University Press, 2017), Amsterdam Law School Research Paper No
2017-19, Amsterdam Center for International Law No 2017-16, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2932159
237 Cho đến thời điểm này, Việt Nam đã tham gia 08 vụ kiện đầu tư với tư cách là bên bị kiện Xem https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/229/viet-nam
238 Bjorklund, Andrea, Investment Treaty Arbitral Decisions as Jurisprudence Constante (December 23, 2008) UC Davis Legal Studies Research Paper No 158, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1319834 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1319834
239 Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras: Nicaragua intervening) (Judgment) General List No 75 [1992] ICJ Rep 589–601, đoạn 386–404; Application of the Convention on the Prevention and Punish-ment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Serbia and Montenegro) (JudgPunish-ment) [2007] ICJ Rep 131–4, đoạn 214–223 and 209, đoạn 403; Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v Democratic Republic of the
Congo), (Merits: Judgment) [2010] ICJ Rep 663–4, đoạn 64–8
240 Dispute concerning delimitation of the maritime boundary between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Ben-gal (Bangladesh/Myanmar) (Judgment, 14 March 2012) ITLOS Case No 16, đoạn 184
241 US—Stainless Steel (Mexico), Appellate Body Report 30 April 2008 (adopted on 20 May 2008)
WT/DS344/AB/R, 65–8, đoạn 154–62
242 Cossey v The United Kingdom, ECtHR App No 10843/84 (1990) Series A, Vol 184, đoạn 35
243 Prosecutor v Kupreskic, ICTY, Case No IT-95-16-T, Judgment (14 January 2000) đoạn 540; Prosecutor v Zlatko Aleksovski, ICTY, Case No IT-95-14/1-A, Appeal Chamber, Judgment (24 March 2000) đoạn 89–114, 122–36 và
137–46)
Trang 6chế của Tòa án Công lý Quốc tế mà Điều 42 (1) của Công ước ICSID ngầm định đề cập đến.244 Tòa trọng tài trong vụ AWG v Argentina đã nêu:
Mặc dù tòa trọng tài này sẽ không bị ràng buộc bởi các phán quyết trước đó, nhưng các phán quyết này sẽ cấu thành “một phương tiện bổ trợ giúp xác định các quy tắc của luật quốc tế” Hơn nữa, việc xem xét công lý cơ bản sẽ khiến cho các tòa được hướng dẫn bởi nguyên tắc pháp lý nền tảng rằng “các vụ việc tương tự phải được quyết định như nhau”, trừ khi có cơ sở chính đáng để phân biệt vụ việc hiện tại với vụ việc trước đó Ngoài ra, mục tiêu được thừa nhận của luật đầu tư quốc tế là thiết lập một khuôn khổ pháp lý ổn định, có thể dự đoán được cho các khoản đầu tư, một yếu tố biện minh cho các tòa trong việc đưa ra các quyết định trước đó về các vấn đề tương tự Do
đó, trừ khi có lý do thuyết phục, trọng tài phải luôn xem xét các giải pháp được thiết lập trong một loạt các vụ việc có tính nhất quán” 245
Thứ nhất, các án lệ đóng vai trò quan trọng trong việc làm sáng tỏ các quy tắc của pháp luật đầu tư quốc tế Chúng có vai trò là sự thay thế cho những thiếu sót của luật điều ước mà theo tác giả Luigi Condorelli là “fonction de supple´ance le´gislative” (chức năng lập pháp thay thế).246 Trong trường hợp không có bất kỳ quy tắc điều ước nào, hoặc các quy tắc điều ước là không rõ ràng, các tòa án và trọng tài quốc tế sẽ sử dụng án lệ nhằm tránh những rắc rối và tranh cãi liên quan đến vấn đề áp dụng luật tập quán quốc tế Tòa trọng tài ICSID coi án lệ là công cụ làm sáng tỏ các quy tắc pháp lý. 247
Thứ hai các án lệ có vai trò là công cụ giải thích pháp luật Ví dụ, trọng tài trong
vụ Merrill & Ring v Canada khẳng định tính hữu ích của các án lệ trọng tài như một
“công cụ cơ bản để giải thích luật”, mặc dù cũng vẫn lưu ý rằng tự thân chúng “không phải là một loại nguồn luật”. 248 Các án lệ trọng tài có thể được coi là một loại tài nguyên phân tích pháp luật hữu ích Hầu hết các tòa trọng tài biện minh cho việc sử dụng các trích dẫn các án lệ trọng tài của họ không phải là một nguồn của luật pháp quốc tế mà là một nguồn thông tin không chính thức cho tòa bằng việc miêu tả các án lệ như là những phương tiện “hữu ích”,249 “hữu dụng”,250 hoặc là có mục đích “hướng dẫn”,251 “làm sáng
tỏ các vấn đề”252 , “thuyết phục”253 hoặc tương tự như vậy
244 Trong phán quyết ngày 22/6/2010, một Tòa trọng tài ICSID Tribunal lưu ý rằng “Trong khi Điều 38(1)(d) của Quy chế Tòa án Công lý Quốc tế ủy quyền rõ ràng cho Tòa phải tính đến 'các quyết định tư pháp”, không có quy tắc
rõ ràng nào như vậy trong Công ước ECT, Công ước ICSID hoặc những nhóm khác của luật quốc tế về liệu, và nếu
có ở mức độ nào, các phán quyết trọng tài có liên quan đến nhiệm vụ của Tòa án hay không”
245 AWG Group Ltd v The Argentine Republic, UNCITRAL, Decision on Liability (30 July 2010) đoạn 189 Trong
một số vụ kiện, tòa trọng tài ICSID đã đề cập đến 'vai trò của các quyết định tư pháp như một nguồn của luật quốc tế
trong Điều 38(1) Quy chế Tòa án Quốc tế Xem Camuzzi International SA v Argentine Republic, ICSID Case No
ARB/03/2, Decision on Jurisdiction (11 May 2005) đoạn 135
246 Luigi Condorelli, ‘Conclusions generales’ in Mauro Politi and Giuseppe Nesi (eds), The International Criminal Court and the Crime of Aggression (Pedone 2004)
247 Thomas Walde, ‘The Specific Nature of Investment Arbitration’ in Philippe Khan and Thomas Walde (eds), Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux/New aspects of international investment law (Nijhoff
2007) 42–120
248 Merrill & Ring Forestry LP v Canada, ICSID Case No UNCT/07/01, Award (31 March 2010) đoạn 188
249 Azurix Corp v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/01/12, Award (14 July 2006) đoạn 391: ‘[F]indings of
other tribunals should be helpful to the Tribunal’ in identifying ‘ordinary meaning’ of BIT terms)
Trang 7Thứ ba, các án lệ có thể được sử dụng nhằm mục đích so sánh khi mà các vụ kiện
có những điểm tương đồng và có cùng một dòng lập luận tương tự Như đã phân tích, mỗi tòa trọng tài có quyền tự quyết và có thể đưa ra các giải pháp khác nhau để giải quyết cùng một vấn đề có tính tương tự Tuy nhiên, trong trường hợp các vụ việc có những vấn
đề tương tự nhau, hoặc rất giống nhau, các phán quyết trước đó có thể thể hiện một số luồng lập luận chung (lines of reasoning) về một vấn đề quan tâm Khi đó, một tòa trọng tài này có thể xem xét các án lệ nhằm so sánh quan điểm của mình với những quan điểm
đã được sử dụng trong những vụ việc trước đó, và nếu tòa có chung quan điểm đã được một hoặc nhiều tòa trước đó thể hiện về một nội dung pháp lý cụ thể nào đó thì có thể áp dụng một giải pháp tương tự
Vụ AES v Argentina là một ví dụ điển hình.254 Theo đó, các phán quyết trước về các vấn đề giống nhau hoặc rất giống nhau ít nhất có thể chỉ ra một số dòng lập luận về vấn đề quan tâm; Tòa có thể xem xét chúng nhằm so sánh quan điểm của chính mình với những quan điểm đã được những người tiền nhiệm của nó thông qua, và quan điểm của Tòa cũng đã được một hoặc nhiều tòa án trước đó chia sẻ khi đề cập đến một điểm pháp
lý cụ thể thì có thể sẽ áp dụng một giải pháp tương tự… Do đó, ít nhất, án lệ cũng có thể được dùng để so sánh khi chúng được Tòa xem xét hay lấy cảm hứng từ chúng.255 Dù phủ nhận bất kỳ ảnh hưởng của phán quyết trước đó đối với vụ kiện đang được giải quyết, các tòa trọng tài khác vẫn viện dẫn lập luận của các án lệ trước, và thường sẽ áp dụng các quy tắc giống nhau hoặc tương tự.256
1.2 Vai trò nhất định đến sự phát triển các quy tắc của pháp luật đầu tư quốc tế
Trên cơ sở khẳng định sự đúng đắn và hợp lý, các án lệ có vai trò là cơ sở vật chất (material sources) làm nền tảng xây dựng các quy phạm mới của luật quốc tế Một số học giả, chẳng hạn như Michael Reisman, cho rằng các án lệ sẽ góp phần tạo nên tập quán quốc tế Theo Reisman, bản thân các phán quyết của tòa trọng tài đầu tư nên được xem như một hình thức của thực tiễn quốc gia (state practice) có khả năng tạo ra các quy tắc của luật tập quán quốc tế. 257 Trong khi đó, theo Andrea Bjorklund, cơ chế này tương tự
250 Gas Natural SDG, SA v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/03/10, Decision of the Tribunal on
Prelimi-nary
Questions on Jurisdiction (17 June 2005) đoạn 36
251 Liberian Eastern Timber Corporation v Republic of Liberia, ICSID Case No ARB/83/2, Award (31 March
1986): “mặc dù Tòa không bị ràng buộc bởi các tiền lệ được thiết lập bởi các Tòa ICSID khác, nhưng nó vẫn viện dẫn chúng để nhằm xem xét các cách diễn giải của họ”
252 Rosinvest UK Ltd v The Russian Federation, UNCITRAL, SCC (079/2005), Award (12 Sept 2010), đoạn 285
253 Metalclad Corporation v United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)/97/1, Award (30 August 2000) đoạn 108; Biloune and Marine Drive Complex Ltd v Ghana Investment Centre and the Government of Ghana,
UNCITRAL, Award (30 June 1990)
254 AES Corp (U.S.) v Argentina, ICSID (W Bank) Case No ARB/02/17, đoạn 30 (Decision on Jurisdiction) (Apr
26, 2005)
255 AES (n 42) đoạn 30
256 Metalclad Corporation v United Mexican States, ICSID Case No ARB (AF)/97/1, Award (30 August 2000) đoạn
108
257 Michael Reisman, ‘Canute Confronts the Tide: States vs Tribunals and the Evolution of the Minimum Standard
in Customary International Law’ (2015) 30(3) ICSID Rev—FILJ 616, 630–2
Trang 8với khái niệm “hằng số luật học” (jurisprudence constante) trong luật dân sự của Pháp.258
Đây là học thuyết được phát triển thông qua việc “bồi đắp (accretion) một loạt các trường hợp nhất quán, thay vì thiết lập một quy tắc theo từng vụ việc riêng lẻ.259 Mục đích của
nó được lý giải ở việc “một sự áp dụng nhất quán các án lệ” nhằm đảm bảo “sự thống nhất và ổn định của hoạt động tư pháp”.260 Tác giả Schill lập luận rằng quyền tự chủ của các tòa trọng tài cho phép tòa tạo ra “các tiêu chuẩn điều ước bao trùm” dẫn đến việc “đa phương hóa luật đầu tư quốc tế”. 261 Schill cũng cho rằng, khi các tòa viện dẫn các phán quyết của tòa trọng tài khác trong việc áp dụng các tiêu chuẩn điều ước tương tự và các quy tắc của luật tập quán quốc tế, họ thường sẽ thảo luận một cách không chính thức về các phán quyết này trong quá trình xem xét vụ việc hiện tại, kết quả là các phán quyết sẽ hội tụ lại với nhau trong một quá trình tương tự như “hằng số luật học”.262
Ngay cả khi các tòa trọng tài từ chối khả năng tạo ra tiền lệ bắt buộc, các án lệ của trọng tài quốc tế có vai trò nhất định trong việc phát triển các nội dung chi tiết của chính sách và tiêu chuẩn đầu tư và được các quốc gia ký kết hiệp định đầu tư quốc tế sử dụng Thực tế là nội dung của các nghĩa vụ quy định trong các hiệp định đầu tư thường không được giải thích đầy đủ hoặc quy định không rõ ràng.263 Chẳng hạn, nhiều hiệp định đầu
tư ấn định nghĩa vụ dành sự đối xử phù hợp với tiêu chuẩn đối xử tối thiểu theo tập quán quốc tế, bao gồm các nghĩa vụ dành “đối xử công bằng và bình đẳng”264, “bảo vệ và an ninh đầy đủ”, 265 “tước quyền sở hữu gián tiếp”266 hoặc “đối xử quốc gia” Mặc dù vậy, các nghĩa vụ nói chung và tiêu chuẩn đối xử công bằng và bình đẳng nói riêng vẫn còn khá mơ hồ, và không thể tránh khỏi việc các bên tranh chấp cáo buộc nhau vi phạm các tiêu chuẩn đối xử này Cuối cùng, các nguyên tắc và tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư luôn đi
258 Một quy tắc hoặc nguyên tắc cụ thể của luật đầu tư quốc tế sẽ được thiết lập sau một loạt các vụ kiện nhất quán Khái niệm này được hiểu như một phép loại suy hấp dẫn có nguồn gốc từ truyền thống của luật Pháp, theo đó, điểm khởi đầu cho bất kỳ phân tích luật nào là từ ngôn ngữ, tuy nhiên, các án lệ giải thích cho quy tắc sẽ có ảnh hưởng đến các tòa án khác Mary Garvey Algero, The Sources of Law and the Value of Precedent: A Comparative and Empirical Study of a Civil Law State in a Common Law Nation, 65 LA L REV 775, 789 (2005)
259 Andrea K Bjorklund, tlđd số 24, trang 273
260 Michael Troper and Christophe Grzegorczyk, Precedent in France, in INTERPRETING P RECEDENTS 103, 137 (D Neil MacCormick & Robert S Summers eds., 1997)
261 Stephan Schill, ‘System-Building in Investment Treaty Arbitration and Lawmaking’ (2011) 12 German LJ 1083; Stephan Schill, ‘From Sources to Discourse: Investment Treaty Jurisprudence as the New Custom?’ BIICL
16 th Investment Treaty Forum Public Conference: Is There an Evolving Customary International Law on Invest-ment? (6 May 2011) http://www.biicl.org/files/5630_stephan_schill.pdf
262 Stephan Schill, tlđd số 47
263 Bjorklund, Andrea, tlđd số 24
264 FET: Fair and Equitable Treatment FPS: Full Protection and Security; NT: National Treatment; MFN: Most Fa-voured National Treatment
265 Chẳng hạn Điều 5(1) Luật Mẫu Canada’s Model FIPA quy định: “Mỗi Bên sẽ dành cho các khoản đầu tư được đề cập sự đối xử phù hợp với tiêu chuẩn tối thiểu của luật pháp quốc tế về đối xử với người nước ngoài, bao gồm đối
xử công bằng và bình đẳng cũng như bảo vệ và an ninh đầy đủ”
266 Thường được gọi là tước đoạt “gián tiếp” (indirect), “dần dần” (creeping), “theo luật định” (de facto), hay các biện pháp “tương đương” với tước đoạt thông qua việc nhà nước can thiệp vào việc sử dụng tài sản của nhà đầu tư Các biện pháp có tác động gián tiếp đến quyền sở hữu của nhà đầu tư Can thiệp có thễ bằng nhiều cách, ví dụ cùng thụ hưởng các lợi ích từ tài sản đó (ngay cả khi tài sản không bị tịch thu và quyền sở hữu pháp lý không bị ảnh hưởng) Các biện pháp có ảnh hưởng tương tự như tước đoạt tài sản hay quốc hữu hóa (làm chấm dứt hoạt động đầu
tư, chấm dứt sở hữu…)
Trang 9kèm với các ngoại lệ, những ngoại lệ này thường rất rộng, không có các tiêu chí cụ thể, rõ ràng và do đó cần phải được làm rõ thông qua các án lệ của tòa trọng tài trong các vụ tranh chấp có liên quan.267
Trong bối cảnh như vậy, các án lệ có vai trò góp phần làm rõ hơn về phạm vi và ý nghĩa của tiêu chuẩn đó. 268 Vai trò của các tòa trọng tài đầu tư với tư cách là các “nhà làm luật” trở nên rõ ràng khi chúng chuyển đổi các nguyên tắc mơ hồ và linh động nói trên của luật đầu tư quốc tế thành các quy tắc cụ thể nhằm hạn chế việc cơ quan hành pháp, lập pháp và tư pháp ở các quốc gia tiếp nhận đầu tư ứng xử tùy tiện trong mối quan
hệ với các nhà đầu tư nước ngoài Đáng chú ý nhất, các tòa trọng tài, thông qua các án lệ của mình đã làm rõ và phát triển nội dung của các tiêu chuẩn điều ước trong luật đầu tư quốc tế không phải bằng việc áp dụng các phương pháp giải thích điều ước, như được quy định trong Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế (VCLT),269 hoặc thông qua luật tập quán quốc tế, mà bằng cách dựa vào tiền lệ trọng tài như một nguồn chính để hiểu và xác định nội dung luật
Trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế, việc phát triển “hằng số luật học” nhằm thực hiện hai chức năng chính: xây dựng pháp luật và hài hòa hóa pháp luật Lập trường thận trọng trong việc viện dẫn các án lệ trước đó dẫn đến việc những nghĩa vụ các quốc gia thành viên hiệp định đầu tư phải thực hiện sẽ không được giải thích một cách đầy đủ Các tòa trọng tài trong quá trình giải quyết tranh chấp đưa ra lập luận riêng của họ và đặt chúng trong bối cảnh của các vụ án khác, qua đó đóng góp vào sự phát triển của pháp luật quốc tế trong lĩnh vực này Việc phát triển pháp luật là kết quả của quá trình bồi đắp và phản biện, phán xét và giải thích. 270 Hơn nữa, các án lệ nhận được sự chấp nhận rộng rãi
sẽ dẫn đến mức độ hài hòa hóa chung về các nghĩa vụ pháp lý được đề cập Kết quả là, các giải pháp có sức thuyết phục nhất sẽ tạo ra động lực dẫn đến sự hình thành “hằng số luật học”.271
Thêm nữa, các án lệ không chỉ cung cấp thông tin về việc giải thích hiệp định đầu
tư quốc tế mà còn có tác động trong việc tạo ra các quyền và nghĩa vụ điều chỉnh quan hệ giữa nhà đầu tư và nhà nước Nói cách khác, các tòa trọng tài đầu tư không chỉ áp dụng các nguồn hiện có mà còn chủ động tự xây dựng các quy tắc tiếp theo của pháp luật đầu
tư Ví dụ, các tòa đã tuyên bố các biện pháp tạm thời trong trọng tài ICSID là “ràng buộc”, mặc dù Điều 47 của Công ước ICSID coi chúng chỉ là khuyến nghị.272 Phán quyết
267 Các điều khoản ngoại lệ thường gặp trong các BIT bao gồm: ngoại lệ cần thiết cho an ninh quốc phòng và trật tự công cộng; ngoại lệ liên quan tới bình ổn tài chính (như hạn chế thanh toán ngoại tệ, chuyển dịch ngoại tệ trong trường hợp mất căn bằng nghiêm trọng về thanh toán, khủng hoảng kinh tế, các vấn đề về quản lý vĩ mô về ngoại hối); và ngoại lệ cần thiết cho bảo vệ sức khỏe và môi trường
268 Rudolf Dolzer, Fair and Equitable Treatment: A Key Standard in Investment Treaties, 39 INT’L LAW 87 (2005); Christoph H Schreuer, Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice, 6 J WORLD INVEST & TRADE 357 (2005)
269 Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT) (Vienna, 23 May 1969, 1155 UNTS 331)
270 Bjorklund, tlđd số 24
271 Thomas W Wälde, The Present State of Research, in NEW ASPECTS OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW 2004
(The Hague 2006)
272 Christoph Schreuer, Loretta Malintoppi, August Reinisch, and Anthony Sinclair, The ICSID Convention: A Commentary, 2nd ed (Cambridge University Press, 2009), Art 47, đoạn 15–22; Quiborax SA, Non Metallic
Trang 10Miner-NAFTA trong vụ Waste Management v Mexico là ví dụ tiêu biểu Trong trường hợp này, Tòa đã thảo luận rộng rãi các án lệ trọng tài đầu tư trước khi áp dụng nguyên tắc FET để làm rõ nội dung của tiêu chuẩn này Sau đó, tòa đã kết luận:
Phân tích tổng hợp từ các vụ S.D Myers, Mondev, ADF và Loewen cho thấy tiêu chuẩn tối thiểu về đối xử công bằng và thỏa đáng được coi là bị vi phạm bởi hành vi được quy cho Nhà nước và có hại cho nguyên đơn nếu hành vi đó là tùy tiện, hoàn toàn không công bằng, không có cơ sở hoặc theo phương cách riêng, phân biệt đối xử và khiến cho nguyên đơn đối mặt với định kiến về chủng tộc, hoặc thiếu quy trình hợp lý dẫn đến kết quả là vi phạm quyền tư pháp của nguyên đơn — chẳng hạn như trường hợp rõ ràng là không có sự tiếp cận công lý tự nhiên trong thủ tục xét xử hoặc hoàn toàn thiếu minh bạch và công minh trong quy trình hành chính. 273
Trong vụ Bayindir v Pakistan, tòa trọng tài cho rằng các các giải pháp pháp lý được ấn định trong một loạt các phán quyết có tính nhất quán thì nên được tuân theo, mặc
dù điều này còn tùy thuộc vào quy định chi tiết cụ thể của một hiệp định đầu tư nhất định cũng như tùy thuộc vào hoàn cảnh cụ thể của vụ việc.274 Tòa cho rằng các trọng tài viên
có “nhiệm vụ tìm cách đóng góp vào sự phát triển hài hòa của luật đầu tư quốc tế và do
đó đáp ứng kỳ vọng chính đáng của cộng đồng các quốc gia và các nhà đầu tư đối với sự chắc chắn của quy tắc pháp lý.275 Ngoài ra, trong vụ Daimler v Argentina năm 2012, tòa trọng tài thừa nhận nguyên tắc pháp lý rằng các trường hợp tương tự nên được quyết định giống nhau trừ khi có lý do chính đáng để phân biệt giữa chúng.276
1.3 Có tác động nhất định đối với các vụ việc được trọng tài giải quyết sau này
Mặc dù không có tính ràng buộc đối với từng trường hợp cụ thể, các án lệ, trên thực tế lại xác định cách các hiệp định đầu tư được giải thích và các tranh chấp đầu tư được quyết định như thế nào? Tác động thực tế của chúng trong việc điều chỉnh các quan
hệ đầu tư quốc tế và ảnh hưởng đến hành vi trong tương lai của các nhà đầu tư và các quốc gia đã vượt quá các mà Điều 38(1)(d) của Quy chế ICJ xác định là “phương tiện bổ trợ” giúp xác định các quy tắc pháp luật, mặc dù từ góc độ chính thức, các án lệ trọng tài chỉ xác định và cụ thể hóa nội dung của các quy định điều ước đầu tư quốc tế. 277 Như đã phân tích, các án lệ trước đó thường xuyên được hội đồng trọng tài nhắc tới, hoặc trích dẫn trong các phán quyết của mình Việc xem xét các án lệ trước đó cho phép hội đồng
als SA and Allan Fosk Kaplún v Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No ARB/06/2, Award (16 September
2015), đoạn 582
273 Waste Management, Inc v United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)/00/3 (NAFTA), Award
(30 April 2004), đoạn 98
274 Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi AS v Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No ARB/03/29,
Award, 27 August 2009, đoạn 145
275 Tlđd
276 Daimler Financial Services AG v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/05/1, Award, 22 August 2012, đoạn
22
277 Schill, Stephan W., tlđd số 22, Jean d’Aspremont and Samantha Besson (eds.), tlđd số 22