Giáo trình Pháp luật kinh tế: Phần 1 - CĐ Du lịch Hà Nội

(NB) Giáo trình Pháp luật kinh tế trang bị cho người học những kiến thức và hiểu biết cơ bản về những quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam liên quan đến hoạt động kinh doanh, thương mại, đồng thời rèn luyện cho người học các kỹ năng xử lý tình huống xảy ra trong thực tế. Giáo trình được tổ chức thành 8 chương và được chia thành 2 phần, phần 1 gồm 3 chương với những nội dung chính sau: Khái quát về Luật Kinh tế Việt Nam, pháp luật về Doanh nghiệp tư nhân và Hộ kinh doanh cá thể, Pháp luật về công ty. Mời các bạn cùng tham khảo.

BỘ VĂN HÓA, THỂ THAO VÀ DU LỊCH

T R Ư ỜN G C A O Đ Ẳ N G D U L ỊC H HÀ N Ộ I

ThS Nguyễn Văn Lin

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU

CHƯƠNG 1 ĐỐI TƯỢNG, NỘI DUNG, KẾT CẤU VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU MÔN HỌC 1 1.1 Đối tượng

BỘ VĂN HÓA, THỂ THAO VÀ DU LỊCH

TRƯỜNG CAO ĐẲNG DU LỊCH HÀ NỘI

(Lưu hành nội bộ)

Ban hành kèm theo Quyết định số: …… /QĐ-CĐDLHN ngày … tháng … năm ……… của Hiệu trưởng Trường Cao đẳng Du lịch Hà Nội

Hà Nội, 2018

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU

CHƯƠNG 1 ĐỐI TƯỢNG, NỘI DUNG, KẾT CẤU VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU MÔN HỌC 1 1.1 Đối tượng

BỘ VĂN HÓA, THỂ THAO VÀ DU LỊCH

TRƯỜNG CAO ĐẲNG DU LỊCH HÀ NỘI

(Lưu hành nội bộ)

Ban hành kèm theo Quyết định số: …… /QĐ-CĐDLHN ngày … tháng … năm ……… của Hiệu trưởng Trường Cao đẳng Du lịch Hà Nội

Hà Nội, 2018

LỜI GIỚI THIỆU

Đứng trước tình hình thực tiễn giảng dạy và mục tiêu phù hợp chương trình đào tạo của nhà trường, Giáo trình Pháp luật kinh tế đã được biên soạn mới

Nội dung Giáo trình nhằm trang bị cho người học những kiến thức và hiểu biết cơ bản về những quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam liên quan đến hoạt động kinh doanh, thương mại, đồng thời rèn luyện cho người học các

kỹ năng xử lý tình huống xảy ra trong thực tế.

Giáo trình Pháp luật kinh tế là tài liệu sử dụng trong giảng dạy và học tập môn Pháp luật kinh tế áp dụng cho hệ Cao đẳng Giáo trình bao gồm có 8 chương:

Chương 1: Khái quát về Luật Kinh tế Việt Nam

Chương 2: Pháp luật về Doanh nghiệp tư nhân và Hộ kinh doanh cá thể Chương 3: Pháp luật về công ty

Chương 4: Pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại Chương 5: Pháp luật về trung gian thương mại của thương nhân

Chương 6: Pháp luật về xúc tiến thương mại của thương nhân

Chương 7: Pháp luật về phá sản

Chương 8: Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại

Nội dung của Giáo trình có sự kế thừa, phát triển các Tập bài giảng trước của Khoa Giáo dục cơ bản, đồng thời cập nhật những vấn đề mới phát sinh trong thực tiễn, những quy định mới của pháp luật Trong quá trình biên soạn Giáo trình khó có thể tránh khỏi những khiếm khuyết, tập thể tác giả mong nhận được ý kiến đóng góp từ phía bạn đọc để cuốn sách được hoàn thiện hơn

Hà Nội, ngày tháng năm 2018

Nhóm biên soạn

MỤC LỤC

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT LUẬT KINH TẾ VIỆT NAM

1.1 Khái niệm Luật Kinh tế 11

1.1.1 Định nghĩa 13

1.1.2 Đối tượng điều chỉnh của Luật Kinh tế 13

1.2 Hành vi thương mại 14

1.2.1 Khái niệm hành vi thương mại 14

1.2.2 Đặc điểm của hành vi thương mại 17

1.2.3 Phân loại hành vi thương mại 25

1.3 Thương nhân, chủ thể chủ yếu của Luật Thương mại 31

1.3.1 Khái niệm thương nhân 31

1.3.2 Đặc điểm của thương nhân 34

1.3.3 Các loại thương nhân 41

1.4 Nguồn của Luật Thương mại 47

1.4.1 Các văn bản pháp luật quốc gia 47

1.4.2 Điều ước quốc tế 50

1.4.3 Tập quán thương mại 51

1.4.4 Điều lệ của thương nhân 54

CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN VÀ HỘ KINH DOANH CÁ THỂ 2.1 Doanh nghiệp tư nhân 55

2.1.1 Khái niệm doanh nghiệp tư nhân 55

2.1.2 Bản chất pháp lý của doanh nghiệp tư nhân 58

2.1.3 Quy chế pháp lývề hình thành và chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp tư nhân 63

2.2 Hộ kinh doanh cá thể 72

2.2.1 Bản chất pháp lý của hộ kinh doanh 72

2.2.2 Đăng ký kinh doanh đối với hộ kinh doanh cá thể 78 2.2.3 Thay đổi, tạm ngừng, chấm dứt kinh doanh 81

CHƯƠNG 3: PHÁP LUẬT VỀ CÔNG TY 3.1 Sự ra đời, phát triển của công ty 3.1.1 Khái niệm chung về công ty 83

3.1.2 Các loại hình công ty 85

3.2 Phân loại công ty 95

3.2.1 Công ty hợp danh 95

3.2.2 Công ty Cổ phần 102

3.2.3 Công ty trách nhiệm hữu hạn 113

3.3 Thành lập, tổ chức lại và giải thể cụng ty 121

3.3.1 Thành lập và đăng ký kinh doanh 121

3.3.2 Tổ chức lại công ty 126

3.3.3 Giải thể công ty 134

CHƯƠNG 4: PHÁP LUẬT VỀ HỢP TÁC XÃ 4.1 Bản chất pháp lý của hợp tác xã 178

4.1.1 Khái niệm hợp tác xã 178

4.1.2 Đặc điểm của hợp tác xã 184

4.1.3 Quá trình hình thành và phát triển của hợp tác xã 187 5.2 Nguyên tắc, tổ chức, hoạt động cuả hợp tác xã190 5.2.1 Nguyên tắc tự nguyện 191

5.2.2 Nguyên tắc dân chủ, bình đẳng và công khai193 5.2.3 Nguyên tắc tự chủ, tự chịu trách nhiệm và cùng có lợi 196

5.2.4 Nguyên tắc hợp tác và phát triển cộng đồng 199 5.3 Thành lập, tổ chức lại và giải thể hợp tác xã 200

5.3.1 Thành lập và đăng kí kinh doanh hợp tác xã 200 5.3.2 Tổ chức lại hợp tác xã 206

5.3.3 Giải thể hợp tác xã 208

5.4 Quyền, nghĩa vụ cơ bản của hợp tác xã 211

5.4.1 Quyền của hợp tác xã 211

5.4.2 Nghĩa vụ của hợp tác xã 215

5.5 Quy chế pháp lý về xã viên hợp tác xã 221

5.5.1 Xác lập tư cách xã viên hợp tác xã 221

5.5.2 Quyền và nghĩa vụ của xã viên của hợp tác xã224 5.5.3 Chấm dứt tư cách xã viên hợp tác xã 226

5.6 Quy chế pháp lý về tổ chức, quản lý hợp tác xã 228 5.6.1 Đại hội xã viên 230

5.6.2 Ban quản trị 234

5.6.3 Ban kiểm soát 239

5.7 Chế độ pháp lý về tài sản và tài chính của hợp tác xã 241

5.7.1 Quy chế pháp lí về tài sản của hợp tác xã 241

5.7.2 Quy chế pháp lí về tài chính của hợp tác xã 245

CHƯƠNG 6: PHÁP LUẬT VỀ DỊCH VỤ TRUNG GIAN THƯƠNG MẠI 6.1 Khái quát về dịch vụ trung gian thương mại và pháp luật về dịch vụ trung gian thương mại 249

6.1.1 Khái quát pháp luật về dịch vụ trung gian thương mại 249

6.1.2 Vai trò của trung gian thương mại 249

6.1.3 Bản chất pháp lý của trung gian thương mại 254

6.2 Đại diện cho thương nhân 261

6.2.1 Bản chất pháp lý 261

6.2.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại diện cho thương nhân 262

6.2.3 Chấm dứt hợp đồng đại diện cho thương nhân271

6.3 Mụi giới thương mại 272

6.3.1 Bản chất pháp lý 272

6.3.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ

môi giới thương mại 276

6.4 Ủy thác mua bán hàng hóa 279

6.4.1 Bản chất pháp lý 279

6.4.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ uỷ thác mua bán hàng 282 6.4.3 Chấm dứt hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá286

6.5 Đại lý thương mại 287

6.5.1 Khái niệm và đặc điểm 287

6.5.2 Các hình thức đại lí 290

6.5.3 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại lý 291

CHƯƠNG 7: PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN HÀNG HÓA TRONG

THƯƠNG MẠI

7.1 Khái quát về mua bán hàng hóa 353

7.2 Hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại304

7.2.1 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán

hàng hóa 304

7.2.2 Nội dung của hợp đồng mua bán hàng húa 312

7.2.3 Giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa 314

7.2.4 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán

8.1.4 Vai trò của xúc tiến thương mại và pháp luật

về xúc tiến thương mại trong nền kinh tế thị trường368

8.2 Khuyến mại 370

8.2.1 Khái niệm, đặc điểm của khuyến mại 370

8.2.2 Các hình thức khuyến mại 371

8.2.3 Các hành vi bị cấm trong hoạt động khuyến mại 377

8.3 Quản cáo thương mại 379

8.3.1 Khái niệm, đặc điểm của Quảng cáo thương mại 379

8.3.2 Hàng hoá, dịch vụ quảng cáo thương mại 383

8.3.3 Sản phẩm và phương tiện quảng cáo thương mại 384

8.3.4 Sản phẩm và phương tiện quảng cáo thương mại 378

8.3.5 Các chủ thể hoạt động quảng cáo thương mại392

8.4 Trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ 396

8.4.1 Khái niệm, đặc điểm của hành vi trưng bày

giới thiệu hàng hóa, dịch vụ 396

8.4.2 Hợp đồng dịch vụ trưng bày giới thiệu hàng húa 397

8.4.3 Hàng hóa, dịch vụ trưng bày và các trường hợp cấm trưng bày, giới thiệu hàng hoá 399

8.5 Hội chợ, triển lãm thương mại 401

8.5.1 Khái niệm, đặc điểm 401

8.5.2 Hợp đồng dịch vụ hội chợ, triển lãm thương mại 405

8.5.3 Quy định về hàng hóa, dịch vụ tại hội chợ,

triển lãm thương mại 406

CHƯƠNG 9: KHÁI QUÁT VỀ PHÁ SẢN

VÀ PHÁP LUẬT PHÁ SẢN

9.1 Khái quát phá sản 409

9.1.1 Phá sản, hiện tượng tất yếu trong nền kinh tế thị trường 409

9.1.2 Khái niệm phá sản doanh nghiệp 412

9.1.3 Phân loại phá sản 425

9.1.4 Phân biệt phá sản với giải thể 427

9.2 Khái quát về pháp luật phá sản 429

9.2.1 Khái niệm pháp luật phá sản 429

9.2.2 Nội dung của pháp luật phá sản 435

9.2.3 Vai trò của pháp luật phá sản 441

CHƯƠNG 10: CÁC PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI 10.1 Khái quát về tranh chấp thương mại và phương thức giải quyết tranh chấp thương mại 447

10.1.1 Tranh chấp thương mại 455

10.1.2 Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại456 10.2 Thương lượng và hòa giải 456

10.2.1 Thương lượng 462

10.2.2 Hòa giải 467

10.3 Trọng tài thương mại 467

10.3.1 Các hình thức trọng tài thương mại 467

10.3.2 Thành lập Trung tâm Trọng tài 475

10.3.4 Chấm dứt hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện và Trung tâm Trọng tài 484

10.4 Tòa án 484

10.4.1 Thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại của Tòa án 488

10.4.2 Thủ tục giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại tại Tòa án 493

GIÁO TRÌNH MÔN HỌC

Tên môn học: Pháp luật Kinh tế

Mã môn học:

Vị trí, tính chất, ý nghĩa và vai trò của môn học:

- Vị trí: Là môn học thuộc nhóm môn học cơ sở trong chương trình đào tạo hệ cao đẳng Trường Cao đẳng Du lịch Hà Nội

- Tính chất: Là môn học lý thuyết, đánh giá kết quả bằng hình thức thi hết môn

- Ý nghĩa và vai trò của môn học/mô đun: Giáo trình nhằm trang bị cho người học những kiến thức và hiểu biết cơ bản về những quy định pháp luật hiện hành ở Việt Nam liên quan đến hoạt động kinh doanh, thương mại, đồng thời rèn luyện cho người học các kỹ năng xử lý tình huống xảy

ra trong thực tế

Mục tiêu của môn học:

- Về kiến thức: Trình bày được các kiến thức cơ bản về địa vị pháp lý các loại hình doanh nghiệp và các hoạt động thương mại của thương nhân

- Về kỹ năng: Trình bày được quy trình việc thành lập các loại hình doanh nghiệp, cách tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp Đồng thời nhận thức được các trường hợp doanh nghiệp bị giải thể và cách thức giải quyết một

vụ án phá sản doanh nghiệp

- Về năng lực tự chủ và trách nhiệm: Áp dụng các kiến thức đã học vào thực tế trong việc lựa chọn loại hình doanh nghiệp để hoạt động kinh doanh sao cho hiệu quả nhất

Nội dung của môn học:

CHƯƠNG 1:

KHÁI QUÁT LUẬT KINH TẾ VIỆT NAM

Giới thiệu:

- Khái niệm, đối tượng điều chỉnh, phương pháp điều chỉnh Luật kinh tế

- Khái niệm, đặc điểm hành vi thương mại

- Khái niệm thương nhân, đặc điểm và các loại thương nhân

Mục tiêu:

- Nhận biết được những kiến thức cơ bản về hành vi thương mại

- Trình bày được khái niệm và đặc điểm thương nhân

Nội dung chính:

1 1 Khái niệm, đối tượng điều chỉnh Luật kinh tế

Trong bất cứ nền kinh tế hàng hóa nào cũng tồn tại một bộ phận quan hệ kinh tế quan trọng và tương ứng với nó có một bộ phận quy phạm pháp luật điều chỉnh Tùy thuộc, những trường phái nghiên cứu khoa học khác nhau mà bộ phận quy phạm pháp luật này được coi là một ngành luật độc lập hoặc một ngành luật phát sinh từ luật dân sự hoặc thậm chí chỉ coi là một môn học với những tên gọi khác nhau (Luật Kinh tế, Luật Thương mại hoặc Luật Kinh doanh)

Ở Việt Nam, trong mỗi một chế độ xã hội, trong mỗi một thời kỳ lịch sử tên gọi ngành luật điều chỉnh các quan hệ kinh tế (thương mại hoặc kinh doanh) cũng không được thống nhất: Dưới thời Pháp thuộc và dưới chế độ Việt Nam cộng hòa, ngành luật này có tên gọi là luật thương mại; trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, ngành luật này lại có tên gọi là Luật Kinh tế và tên gọi này được sử dụng trong những năm đầu của công cuộc xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Hiện nay, để có sự phù hợp giữa tên gọi của đối tượng điều chỉnh với tên gọi của ngành luật; để tránh sự nhầm lẫn không cần thiết với pháp Luật Kinh tế1 và quan trọng hơn, để có sự tương thích về tên gọi ngành luật hiện đang có tên là Luật Kinh tế với tên gọi của bộ phận pháp luật tương tự ở hầu hết các nước có nền kinh tế thị trường, trong thời gian gần đây khi xây dựng chương trình khung giảng dạy đại học, Luật Kinh tế đã được giới khoa học đổi tên thành là luật thương mại Như vậy, về thực chất luật thương mại ở đây được nhìn nhận với tư cách là một môn học và là sự kế thừa, phát triển môn học Luật Kinh tế trước đây ở các trường đại học luật của Việt Nam Với sự kế thừa như vậy, xét dưới giác độ học thuật, khái niệm Luật Kinh

tế được thể hiện trong khái niệm Luật Kinh tế trong tập bài giảng của trường cao đẳng du lịch Hà Nội vẫn có ý nghĩa nhất định cần được tham khảo2

Theo phương pháp nghiên cứu khoa học truyền thống, khi xác định khái niệm Luật Kinh tế, giới nghiên cứu thường nghiên cứu dưới những bình diện khác nhau: Luật Kinh tế có thể nghiên cứu với tư cách là một ngành luật độc lập, với

tư cách là một ngành khoa học và cũng có thể được xem xét với tư cách là một môn học

tổng thể các quy phạm do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức và thực hiện hoạt động thương mại giữa các thương nhân với nhau và với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền

1.1.2 Đối tượng điều chỉnh

Từ khái niệm trên, có thể nhận thấy Luật Kinh tế có hai thuộc tính (đặc điểm) quan trọng Đó là:

Thứ nhất, phạm vi điều chỉnh của Luật Kinh tế chính là:

- Các hoạt động thương mại của thương nhân như: Đầu tư, mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác

- Các hoạt động mang tính tổ chức của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhưng liên quan trực tiếp đến hoạt động thương mại như: Đăng ký kinh doanh, kiểm tra, giám sát hoạt động thương mại, giải thể và phá sản doanh nghiệp v.v

Thứ hai, đối tượng áp dụng (chủ thể) của Luật Kinh tế chủ yếu của luật

thương mại là thương nhân còn trong một số trường hợp cụ thể, khi thực hiện các hoạt động mang tính tổ chức như: Đăng ký kinh doanh, giải thể, phá sản doanh nghiệp … Cơ quan có thẩm quyền cũng là chủ thể của Luật Kinh tế

Trong tập bài giảng này, khái niệm Luật Kinh tế được nghiên cứu dưới giác

độ là một môn học chúng tôi tập trung nghiên cứu 2 vấn đề quan trọng: (1) Hoạt động thương mại với tư cách là đối tượng điều chỉnh của Luật Kinh tế và (2) thương nhân với tư cách chủ thể chủ yếu của Luật Kinh tế nhằm giới thiệu để bạn đọc biết luật thương mại quy định những hoạt động thương mại nào những quy định đó được áp dụng đối với những chủ thể nào

1.2 Hành vi thương mại

1.2.1 Khái niệm hành vi thương mại

• Khái niệm

Thương mại là hoạt động ra đời sớm trong lịch sử xã hội loài người, trên cơ

sở sự phân công lao động xã hội, nó đã tồn tại và phát triển qua nhiều hình thái kinh tế xã hội khác nhau Sự ra đời và phát triển của thương mại gắn liền với nền sản xuất hàng hóa Khi có sự phân công lao động lần thứ ba trong xã hội, thương nghiệp ra đời, xuất hiện tầng lớp chuyên mua bán các sản phẩm để kiếm lời - các thương nhân, lúc đó hành vi thương mại đã được hình thành

Thương mại, Comerxium (theo tiếng Latinh), Commerce (theo tiếng Anh), коммерциЯ (theo tiếng Nga) có nghĩa là buôn bán Ở nước ta, theo cách hiểu phổ thông, thương mại là hoạt động trao đổi hay giao lưu hàng hóa, dịch vụ trên

cơ sở thuận mua vừa bán

Thuật ngữ "hành vi thương mại" được sử dụng khá phổ biến trong luật thương mại của một số nước Chẳng hạn như trong Bộ luật Thương mại Pháp, tuy chưa xác định rõ khái niệm thế nào là hành vi thương mại nhưng đã liệt kê một số hành vi được coi là hành vi thương mại (xem Điều 632, 633 Bộ luật Thương mại Pháp)

Ở Việt Nam trước đây, trong Bộ luật Thương mại của Việt Nam cộng hòa

đã xác định một cách khái quát về hành vi thương mại, đó là những hành vi chế tạo, lưu chuyển, trung gian có mục đích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp (xem Điều 340 Bộ luật Thương mại Việt Nam cộng hòa năm 1972)

Như vậy, khái niệm thương mại được hiểu ở nghĩa rộng hơn quan niệm thông thường về thương mại (là mua bán) Trong nội hàm của khái niệm hàm chứa nhiều loại hành vi khác ngoài mua bán đó là "chế tạo", "trung gian"

Ở nước ta trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, thuật ngữ "thương mại" với nghĩa là một hoạt động ít khi được sử dụng Chỉ đến thời kỳ chuyển sang nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, thuật ngữ thương mại mới được sử dụng trở lại Tuy nhiên, thuật ngữ này được hiểu ở nghĩa hẹp của nó, đó là mua bán Theo các tác giả Đặng Đình Đào và Hoàng Đức Thân thì "thực chất của thương mại là quá trình trao đổi hàng hóa qua mua bán trên thị trường"3 hoặc theo khoản 2, Điều 5 Luật Thương mại (1997): "Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hành vi xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội" Trong thời gian gần đây, khi Việt Nam trực tiếp ký Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kì và xúc tiến tham gia quá trình hội nhập kinh tế khu vực và thế giới, khái niệm thương mại dần được hiểu theo nghĩa rộng hơn

Khái niệm hành vi thương mại theo nghĩa rộng đã được pháp luật Việt Nam ghi nhận trong Pháp lệnh trọng tài thương mại (2003) Theo khoản 3 Điều 2 Pháp lệnh trọng tài thương mại, hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của các cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; thuê, cho thuê, thuê mua; xây dưng; tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách là các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật hoặc, theo khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại (2005), hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích

3 Đặng Đình Đào và Hoàng Đức Thân (1993), Kinh tế thương mại, Trung tâm thông tin thương mại, Hà Nội, Tr

15

sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác

Như vậy, cũng như pháp luật quốc tế và pháp luật của nhiều nước trên thế giới, hiện nay pháp luật Việt Nam đã ghi nhận khái niệm thương mại (trade hoặc commerce) được hiểu theo nghĩa rộng Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam đã ghi nhận về hành vi thương mại bằng một khái niệm có nghĩa khái quát hơn đó là hoạt động thương mại (tổ hợp các hành vi thương mại) Dưới góc độ học thuật, khái niệm hành vi thương mại được xem xét ở đây tương ứng với khái niệm hoạt động thương mại cụ thể (mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư …)

1.2.2 Đặc điểm của hành vi thương mại

Đặc điểm của hành vi thương mại được tập bài giảng này xem xét trong mối quan hệ với hành vi dân sự, có nghĩa là ở đây tập trung giải quyết tính chất chung của hành vi thương mại và hành vi dân sự đồng thời làm sáng tỏ nét riêng biệt của hành vi thương mại

Theo GS, TSKH Đào Trí Úc thì "Hành vi thương mại là một biểu hiện của hành vi pháp lý dân sự, phải là đối tượng điều chỉnh của Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại"4 Như vậy, mối quan hệ giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại được nhìn nhận là mối quan hệ biện chứng giữa cái chung và cái riêng, trong đó, hành vi dân sự là cái chung hành vi thương mại là cái riêng

Cái chung (tính chất chung) của hai loại hành vi này thể hiện ở chỗ hành vi dân sự và hành vi thương mại đều là hành vi của con người, phát sinh và tồn tại trong quá trình sản xuất, trao đổi sản phẩm, hàng hóa, đều là những nội dung của quan hệ hàng hóa - tiền tệ và ở những mức độ nhất định đều chịu sự tác động của các quy Luật Kinh tế khách quan

Bên cạnh những điểm giống nhau tạo nên tính chất chung giữa hành vi dân

sự và hành vi thương mại, giữa chúng cũng có những điểm khác biệt và chính những điểm khác biệt này tạo nên đặc điểm của hành vi thương mại Hành vi thương mại có một số đặc điểm cơ bản sau:

Thứ nhất, hành vi thương mại khác hành vi dân sự về thời điểm xuất hiện và

về tính ổn định

Xét về mặt lịch sử, hành vi dân sự ra đời từ rất sớm trong lịch sử xã hội loài người, từ khi con người tạo ra những sản phẩm dư thừa và có nhu cầu trao đổi lấy những sản phẩm khác loại của người khác với mục đích thỏa mãn các nhu cầu sinh hoạt hàng ngày của mình Còn hành vi thương mại xuất hiện muộn hơn,

4 Đào Trí úc (1997), "Vai trò của Luật Dân sự ở nước ta hiện nay", Đề tài cấp bộ: Những vấn đề lý luận về Bộ luật Dân sự ở Việt Nam, Hà Nội, Tr 20

mãi đến khi sự phân công lao động trong xã hội đạt đến trình độ nhất định, trong

xã hội xuất hiện tầng lớp chuyên mua đi bán lại các sản phẩm, hàng hóa với mục đích kiếm lời thì thương mại mới ra đời

Cũng dưới góc độ lịch sử, có thể nói, các quan hệ dân sự mang tính ổn định

và bền vững cao hơn các quan hệ thương mại Đặc biệt, các quan hệ này ít chịu tác động hơn của các biến động bên ngoài về chính trị xã hội so với các quan hệ thương mại Chính vì vậy, có thể nói, hành vi thương mại hay thay đổi, ít bền vững hơn hành vi dân sự Lịch sử đã cho thấy, nhiều cách thức xử sự, nhiều nguyên tắc chung của các chế định về sở hữu, thừa kế, hôn nhân, khế ước v.v

đã xuất hiện từ thời khởi thủy của Luật Dân sự, đến nay vẫn còn được chấp nhận Trong khi đó, quan hệ thương mại chịu sự ảnh hưởng của thực tế đời sống kinh tế, chính trị, xã hội nhiều hơn, do đó, cách thức xử sự của các chủ thể thương mại thường phải thay đổi cho phù hợp với những thay đổi của đời sống kinh tế xã hội Có thể lấy những sự thay đổi trong việc ký kết và thực hiện các hợp đồng kinh tế ở nước ta trong thời kỳ kế hoạch hóa tập trung và trong thời kì đổi mới cơ chế quản lý kinh tế ở nước ta làm ví dụ minh chứng cho điều đó Tóm lại, qua nghiên cứu lịch sử ra đời và phát triển của quá trình trao đổi hàng hóa, có thể khẳng định hành vi dân sự ra đời sớm hơn và ổn định hơn hành

tố của hành vi thương mại Nói đến thương mại không thể không nói đến thành

tố này Còn các yếu tố khác (sản xuất và dịch vụ) phải kết hợp với khâu mua bán mới có thể coi là thực hiện xong một hành vi thương mại

Đương nhiên, thị trường - nơi diễn ra hành vi thương mại phải là thị trường hiện tại (thị trường hợp pháp), bởi hành vi thương mại đang được đề cập là hành

vi thương mại hợp pháp, hành vi thương mại được Nhà nước bảo hộ Mọi hành

vi sản xuất, tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ sẽ không được coi là hành vi thương mại nếu chúng không diễn ra trên thị trường hoặc diễn ra ở thị trường ngầm

5 Đỗ Đình Toàn (1994), "Lý thuyết quản trị kinh doanh", NXB Thống kê, Hà Nội, Tr 16

Là hành vi diễn ra trên thị trường, hành vi thương mại phải tuân theo các quy luật của thị trường, trong đó phải kể đến các quy luật như: Quy luật cạnh tranh, quy luật tăng lợi nhuận, quy luật kých thích sức mua giả tạo, quy luật cung cầu và các quy luật riêng trong thương mại như quy luật của người mua, quy luật về ý chí tiến thủ của chủ doanh nghiệp Dưới sự tác động của các quy luật đó, các hành vi thương mại có những nét đặc thù so với các hành vi dân sự Chẳng hạn, dưới sự tác động của quy luật cạnh tranh, các chủ doanh nghiệp thường phải vươn lên giành giật lấy toàn bộ hoặc một phần nào đấy của thị trường để tồn tại, tăng trưởng và phát triển, để làm được điều đó, ngoài việc tiến hành các hành vi thương mại, các chủ thể thương mại có thể thực hiện các mưu

kế trong thương mại nhằm buộc đối thủ cạnh tranh của mình nhất định phải hành động theo đúng dự định của mình đặt ra Điều này hầu như không được biết đến khi thực hiện các hành vi dân sự Hoặc dưới tác động của quy luật của người mua, các chủ thể thương mại sẽ phải bán ra cái mà thị trường cần chứ không phải bán ra cái mình đang có, phải có cả trách nhiệm với khách hàng cả sau khi hàng đã bán và phải đảm bảo chữ "tín" trong thương mại để phát triển lâu dài sự nghiệp thương mại của mình Đây là điều ít thấy khi thực hiện hành vi dân sự tương tự, nơi việc mua bán thường được thực hiện theo phương thức

"mua đứt, bán đoạn"

Theo quy định của pháp luật, hành vi thương mại không chỉ là hành vi diễn

ra trên thị trường mà còn là hành vi nhằm mục đích sinh lợi

Đây là đặc điểm mà dựa vào đó để phân biệt hành vi thương mại với hành vi dân sự Nếu một hành vi được thực hiện nhằm mục đích tiêu dùng (thỏa mãn các nhu cầu cá nhân) thì đó là hành vi dân sự; ngược lại, cũng hành vi đó nhưng được thực hiện nhằm mục đích sinh lợi thì đó là hành vi thương mại Tiêu chí này được sử dụng khá phổ biến để phân biệt hành vi dân sự và hành vi thương mại

Không dừng lại ở đó, từ chỗ khác nhau về mục đích này, có thể phái sinh những sự khác nhau khác giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại về các yếu

tố cấu thành nên các hành vi đó, về khách thể mà các hành vi đó hướng tới, thậm chí cả yếu tố tâm lý của các chủ thể thực hiện hành vi v.v Chẳng hạn, như đã phân tích ở trên, xuất phát từ mục đích lợi nhuận, cho nên hành vi thương mại bắt buộc phải có hai yếu tố cấu thành quan trọng nhất đó là mua và bán, có nghĩa để được coi là hành vi thương mại hoàn chỉnh chủ thể thương mại trước hết phải mua hàng hóa sau đó phải bán hàng hóa đó đi, có như vậy, mới nói đến vấn đề lợi nhuận Điều đó khác với hành vi dân sự, trong đó chỉ thuần túy mua hoặc bán Ví dụ khác, người nào đó có thể mua nhà để ở, thương nhân có thể

mua nhà để kinh doanh Ở đây, khách thể của hai hành vi trên đều là ngôi nhà nhưng sự quan tâm của hai chủ thể đó đối với ngôi nhà lại khác nhau Đối với người mua nhà để ở, sự quan tâm của nó chủ yếu tập trung vào thuộc tính thứ nhất của ngôi nhà, đó là giá trị sử dụng Còn đối với người mua để bán lại quan tâm nhiều hơn đến thuộc tính thứ hai của ngôi nhà, đó là giá trị

Tóm lại, thương mại - hành vi được thực hiện trên thị trường và nhằm mục đích sinh lợi là đặc điểm quan trọng, mang tính khách quan của hành vi thương mại trong mối quan hệ với hành vi dân sự nói chung

Thứ ba, hành vi thương mại là hành vi mang tính chất nghề nghiệp, được thương nhân (tổ chức, cá nhân kinh doanh) thực hiện

Thương mại là hành vi mang tính nghề nghiệp có nghĩa là chủ thể của hành

vi khi tham gia thương trường thực hiện sự phân công lao động xã hội Các hành

vi này được chủ thể tiến hành thường xuyên, liên tục, thể hiện tính chuyên nghiệp cao và mang lại thu nhập chính cho chủ thể thực hiện hành vi Dựa vào nét đặc thù này, dễ dàng nhận thấy, mặc dù trên thương trường có thể diễn ra những hành vi nhằm mục đích sinh lợi nhưng chúng không thể được coi là hành

vi thương mại, bởi lẽ đó không phải là hành vi thường xuyên của người thực hiện hành vi, hơn nữa, hành vi đó không mang lại thu nhập chính cho người đó

Ví dụ, nhân chuyến công tác, một viên chức mua số lượng hàng hóa nhất định nào đó ở nơi công tác về để bán

Liên quan đến đặc điểm này của hành vi thương mại, đặc thù về chủ thể thực hiện hành vi thương mại cũng có một ý nghĩa quan trọng trong việc phân biệt hành vi dân sự với hành vi thương mại Như trên đã phân tích, chủ thể thương mại trước hết là chủ thể hành vi dân sự, các chủ thể này phải có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự nhưng điều đó không có nghĩa tất

cả các chủ thể của hành vi dân sự đều là chủ thể thực hiện hành vi thương mại Xuất phát từ tính chất của hành vi thương mại, chỉ có những chủ thể nào hội đủ những điều kiện nhất định mới là thương nhân Những điều kiện để trở thành chủ thể thương nhân phải được pháp luật quy định cụ thể Trong lúc pháp luật chưa quy định cụ thể, những điều kiện đó có thể hiểu là phải có quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng nào đó về các yếu tố cần có của quá trình thực hiện hành vi thương mại (vốn, tài sản, sức lao động v.v ); trong khuôn khổ của pháp luật, phải được tự do và chủ động tiến hành các hành vi thương mại và phải tự chịu trách nhiệm về kết quả cuối cùng của quá trình đó6 Chính những điều kiện riêng này tạo nên đặc thù của thương nhân

Trên thực tế, trong nhiều trường hợp, phải dựa vào đặc thù này để xác định

6 Đỗ Đình Toàn (1994), "Lý thuyết quản trị kinh doanh", NXB Thống kê, Hà Nội, Tr 17

trở lại giao dịch nào là giao dịch dân sự, giao dịch nào là giao dịch thương mại Bởi vì, ở nhiều mối quan hệ trong lĩnh vực trao đổi hàng hóa và cung ứng dịch

vụ, một bên có mục đích lợi nhuận còn bên kia lại có mục đích tiêu dùng, một bên sẽ có hành vi thương mại còn bên kia sẽ có hành vi dân sự Trong những trường hợp cụ thể như vậy, Nhà nước còn phải dựa vào đặc thù về chủ thể để xác định tính chất của giao dịch Chẳng hạn, khi xác định tính chất thương mại của các giao dịch, Bộ luật Thương mại Cộng hòa Liên bang Đức, dựa trên dấu hiệu chủ quan, đã quy định, giao dịch thương mại là giao dịch được các thương gia thực hiện7

Mặc dù là tiêu chí chủ quan nhưng nó cũng có ý nghĩa rất quan trọng đối với việc phân biệt giữa luật thương mại và luật dân sự Ở đây, trong các trường hợp

cụ thể đòi hỏi các nhà làm luật phải có những quy định rõ ràng để xác định phạm vi điều chỉnh của pháp luật thương mại và pháp luật dân sự Có như vậy mới điều chỉnh bằng pháp luật một cách có hiệu quả các quan hệ xã hội

Cuối cùng, cũng cần lưu ý rằng, xuất phát từ bản chất của nền kinh tế nước

ta là nền kinh tế thị trường định hướng XHCN, cũng như xuất phát từ vai trò của hành vi thương mại trong nền kinh tế, so với các hành vi dân sự, Nhà nước tác động ở mức độ cao hơn vào các hành vi thương mại Nhà nước tác động vào hành vi thương mại thông qua các quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế ở tầm

vĩ mô cũng như hệ thống pháp luật của mình Thông qua hệ thống quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế, Nhà Nước định hướng cho sự phát triển của các hành vi thương mại còn thông qua hệ thống pháp luật Nhà nước sẽ xác định rõ tính chất của hành vi thương mại, những hành vi thương mại bị cấm hoặc những hành vi thương mại có điều kiện và thủ tục pháp lý để một hành vi thương mại được coi

là hợp pháp v.v Chẳng hạn, để thực hiện hành vi thương mại chủ thể phải tiến hành đăng ký kinh doanh hoặc hành vi sản xuất, trao đổi hàng hóa nào đó trên thị trường đăng ký nhằm mục đích sinh lợi, chỉ được coi là hành vi thương mại nếu hành vi đó không bị pháp luật cấm

Ngoài ra, sự tác động của Nhà nước vào hành vi thương mại còn được thể hiện ở chỗ khi thực hiện các hành vi thương mại, Nhà nước buộc các chủ thể phải thực hiện một số nghĩa vụ nhất định Ví dụ, về nguyên tắc, bất cứ chủ thể nào khi thực hiện hành vi thương mại cũng phải thực hiện nghĩa vụ nộp thuế, nghĩa vụ bảo vệ môi trường, di tích lịch sử, danh lam thắng cảnh v.v

Chính sự tác động của Nhà nước vào hành vi thương mại đã tạo nên sự khác biệt nhất định giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại

7 V.P Mozolin (1980), Luật Dân sự và thương mại của các nước tư bản chủ nghĩa, NXB Trường Đảng cao cấp, Moskva, Tr 32

Nói tóm lại, giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại có những sự tương đồng và khác biệt Chính trên cơ sở tương đồng, khác biệt đó có thể nhìn nhận một cách khái quát mối quan hệ giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại là mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng, trong đó hành vi dân sự là cái chung và hành vi thương mại là cái riêng Với tư cách cái chung và cái riêng, hành vi dân

sự và hành vi thương mại đều tồn tại khách quan và độc lập tương đối với nhau; những thuộc tính vốn có của các hành vi dân sự được biểu hiện cụ thể trong các hành vi vi thương mại đồng thời trong hành vi thương mại cũng có những nét đặc thù riêng của nó

1.2.3 Phân loại hành vi thương mại

Dựa trên những căn cứ khác nhau hành vi thương mại có thể chia ra các loại khác nhau

• Dựa vào tính chất của hành vi và chủ thể thực hiện hành vi, hành vi thương mại có thể chia ra: hành vi thương mại thuần túy và hoạt động thương mại phụ thuộc

- Hành vi thương mại thuần tuý là những hành vi có tính chất thương mại

vì bản chất của nó thuộc về công việc buôn bán hoặc vì hình thức của nó được pháp luật coi là tiêu biểu cho hành vi thương mại8 Ví dụ, mua hàng hóa để bán lại kiếm lời là hành vi thương mại thuần tuý vì bản chất của nó mang tính thương mại hoặc ví dụ khác, ký hối phiếu cũng là hành vi thương mại thuần tuý vì hối phiếu là hình thức của hành vi thương mại bất kể người ký hối phiếu

có là thương nhân hay không

Tuy nhiên, khi xác định cụ thể các hành vi thương mại thuần tuý, pháp luật của các nước khác nhau cũng định lượng rộng, hẹp không giống nhau9 Ngay pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay, việc quy định các hành vi thương mại thuần tuý trong mỗi thời kỳ mỗi khác Điều 45 Luật Thương mại (1997) của Việt Nam liệt kê cụ thể 14 loại hành vi thương mại Nhưng theo quy định của Pháp lệnh Trọng tài thương mại (2003) thì hành vi thương mại thuần tuý có nội dung rất rộng Ngoài những hành vi như quy định tại điều 45 Luật Thương mại (1997), khoản 3 Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại còn quy định bổ sung thêm nhiều loại khác

- Hành vi thương mại phụ thuộc là những hành vi có bản chất dân sự nhưng

do thương nhân thực hiện theo nhu cầu nghề nghiệp hay nhân lúc hành nghề và

8 Xem thêm: Lê Tài Triển (1972), "Những hành vi thương mại thuần tuý", Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải,

quyển 1, Kim lai ấn quán, Sài Gòn, Tr 37-52

9 Xem điều 110-1 Bô luật Thương mại Cộng hòa Pháp (1807) và Điều 342 Bộ luật Thương mại Việt Nam cộng hòa (1972)

do đó được coi là hành vi thương mại10 Ví dụ, thương nhân mua phương tiện, trang thiết bị văn phòng để trang bị cho các phòng làm việc của mình là hành vi thương mại phụ thuộc (do nhu cầu của nghề nghiệp)

Một hành vi có bản chất là dân sự chỉ có thể trở thành hành vi thương mại khi hội đủ hai yếu tố: (1) Hành vi đó phải do thương nhân (thương gia) thực hiện; (2) Hành vi đó được thương nhân thực hiện nhân dịp hành nghề hoặc do nhu cầu nghề nghiệp

Pháp luật Thương mại Việt Nam chỉ mới liệt kê các hành vi thương mại thuần tuý còn các hành vi thương mại phụ thuộc không được ghi nhận Bởi vậy, khi xem xét phải căn cứ vào từng trường hợp cụ thể để xác định một hành vi có được xem là một hành vi thương mại phụ thuộc hay không Tuy nhiên, trên cơ

sở lý luận như đã trình bày, có thể suy đoán các hành vi của thương nhân trong hoạt động kinh doanh của mình đều là hành vi thương mại, trừ khi họ chứng minh được rằng hành vi đó không có mục đích thương mại

- Hành vi hỗn hợp

Trên thực tế, tồn tại khá nhiều quan hệ thương mại mà những hành vi trong nội dung của các quan hệ đó là hành vi thương mại đối với chủ thể này nhưng lại là hành vi dân sự của chủ thể kia Ví dụ, quan hệ mua bán giữa thương nhân

A với cá nhân B (không có tư cách thương nhân) Trong quan hệ này, hành vi mua bán sẽ là hành vi thương mại đối với thương nhân A nhưng lại là hành vi dân sự đối với cá nhân B Hành vi của các bên trong mối quan hệ trên được giới nghiên cứu phân loại hành vi hỗn hợp

Như vậy, hành vi hỗn hợp có thể được hiểu là hành vi thương mại đối với một bên (thương nhân) nhưng lại là hành vi dân sự đối với bên kia (cá nhân không có tư cách thương nhân)11

• Dựa vào lĩnh vực phát sinh cũng như đối tượng của hành vi thương mại, các hành vi thương mại có thể chia ra các nhóm hành vi sau:

- Nhóm hành vi thương mại hàng hóa;

- Nhóm hành vi thương mại dịch vụ;

- Nhóm hành vi thương mại trong lĩnh vực đầu tư;

- Nhóm hành vi thương mại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ

Khởi thuỷ, hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong lĩnh vực

10 Xem thêm: Lê Tài Triển (1972), "Những hành vi thương mại phụ thuộc", Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải,

quyển 1, NXB Kim lai ấn quán, Sài Gòn, Tr 53-70

11 Xem thêm: Trường Đại học Luật Hà Nội (2004), "4 Các hành vi hỗn hợp", Giáo trình Luật Thương mại Việt

Nam, NXB Tư pháp, Tr 50-52

trao đổi hàng hóa và dựa vào đối tượng là hàng hóa hay là công việc mà các hành vi thương mại được chia ra: hành vi mua bán hàng hóa và dịch vụ Cùng với sự phát triển của kinh tế - xã hội nói chung, các hành vi thương mại không chỉ tồn tại trong lĩnh vực trao đổi hàng hóa mà còn tồn tại trong nhiều lĩnh vực khác như: đầu tư, sản xuất, sở hữu trí tuệ v.v Chính vì vậy, việc phân loại các hành vi thương mại dựa trên tiêu chí đối tượng của hành vi trở nên phức tạp, bởi trong mỗi một lĩnh vực trao đổi, đầu tư, sản xuất… đều tồn tại các hành vi mua bán hoặc dịch vụ Như vậy, suy cho cùng hành vi thương mại trong các lĩnh vực nói trên chỉ có thể được chia thành: thương mại hàng hóa và thương mại dịch vụ Trong mỗi một lĩnh vực, do mỗi loại "hàng hóa" cũng như "công việc" có những đặc thù của chúng, cho nên thương mại hàng hóa và thương mại dịch vụ trong từng lĩnh vực cũng có những điểm riêng biệt Chính vì vậy, sẽ nâng cao hiệu quả điều chỉnh pháp luật hơn nếu có sự kết hợp tiêu chí đối tượng với lĩnh vực phát sinh hành vi thương mại để phân loại hành vi thương mại thành các nhóm cụ thể Hiện, pháp luật nước ta đang đi theo hướng quy định các hoạt động thương mại theo từng lĩnh vực

- Nhóm hành vi thương mại hàng hóa là những hành vi phát sinh trong quá trình trao đổi hàng hóa, bao gồm: mua bán hàng hóa và các hoạt động khác liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa như cung ứng dịch vụ thương mại, xúc tiến thương mại Trong đó mua bán hàng hóa là hành vi chủ yếu nhất của thương mại hàng hóa, còn các hành vi (trung gian thương mại, xúc tiến thương mại) phải là những hành vi liên quan trực tiếp với hành vi mua bán hàng hóa, phục vụ trực tiếp cho việc mua bán hàng hóa Các hành vi thương mại hàng hóa được quy định cụ thể ở Điều 50 Luật Thương mại (1997) và trong các chương 2,3, 5 Luật Thương mại (2005)

- Nhóm hành vi thương mại dịch vụ là những hành vi phát sinh trong quá trình sản xuất hàng hóa, bao gồm các hành vi trong: Sản xuất công nghiệp, xây dựng, vận tải, dịch vụ tài chính - ngân hàng, bảo hiểm… Tất nhiên, không phải tất cả các hành vi trong các lĩnh vực trên đều là hành vi thương mại dịch vụ mà chỉ những hành vi nào có đầy đủ những thành tố của hành vi thương mại mới được coi là hành vi thương mại dịch vụ

- Nhóm hành vi thương mại trong lĩnh vực đầu tư là những hành vi đầu tư nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận của các chủ đầu tư, bao gồm: Góp vốn, chuyển nhượng vốn, phát hành và mua bán chứng khóan, thuê mua tài chính v.v Cũng tương tự như những hành vi thương mại trong lĩnh vực dịch vụ, không phải tất cả các hoạt động đầu tư là hành vi thương mại mà chỉ có những hoạt động đầu tư cho kinh doanh nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận mói được coi là hành vi thương mại

- Nhóm hành vi thương mại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ là những hành vi liên quan đến việc chiếm hữu, sử dụng và định đoạt các sản phẩm của trí tuệ nhằm mục đích thương mại, bao gồm các hành vi như: Sử dụng đối tượng của

sở hữu công nghiệp (bằng phát minh, sáng chế, giải pháp hữu ích) trong hoạt động kinh tế - thương mại, sử dụng các đối tượng của sở hữu công nghiệp như

là một yếu tố thể hiện lợi thế cạnh tranh, chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp, chuyển giao công nghệ v.v

Như vậy, hành vi thương mại được chia ra nhiều loại khác nhau Trong khuôn khổ giáo trình này, chúng tôi chỉ tập trung thể hiện các hành vi thương mại trong nhóm hành vi thương mại hàng hóa, một số hành vi trong nhóm hành

vi thương mại dịch vụ và các hành vi thương mại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ Các hành vi thương mại khác sẽ được thể hiện trong các giáo trình khác của Đại học Luật Hà Nội

1.3 Thương nhân

Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định của Việt Nam tồn tại 3 khái niệm có nội hàm và ngoại diên về cơ bản giống nhau, đó là: Doanh nghiệp, thương nhân12 và thương gia13

Trong khuôn khổ chương này, để đảm bảo sự nhất quán, chúng tôi lựa chọn thuật ngữ thương nhân để giới thiệu với tư cách là chủ thể chủ yếu của luật thương mại

1.3.1 Khái niệm thương nhân

Vốn dĩ, Luật Kinh tế được coi là luật của các thương gia14 Vì vậy, khái niệm về thương nhân (thương gia) luôn được xác định trong pháp luật thương mại của các nước nói chung và của Việt Nam nói riêng

Theo Điều 1, Bộ luật Thương mại của Pháp (1807): "Thương nhân là người thực hiện các hành vi thương mại và lấy đó làm nghề nghiệp thường xuyên của mình" Để trở thành thương nhân, một người nào đó phải có hai điều kiện: (1) Thực hiện những hành vi thương mại; (2) thực hiện những hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên Ngoài ra, trong quá trình thi hành bộ luật thương mại, các thẩm phán và các học giả pháp lý đều thừa nhận thêm hai điều kiện nữa: Thực hiện hành vi mang danh nghĩa của chính mình và vì lợi ích của mình có năng lực hành vi thương mại

12 Xem: Khoản 1 Điều 3 Luật Doanh nghiệp (1999) và khoản 6 Điều 5 Luật Thương mại (1997)

13 Theo Pháp luật thương mại dưới chế độ cũ ở Việt Nam (xem điều thứ nhất Bộ luật Thương mại Việt Nam cộng hòa năm 1972)

14 Xem: Đào Trí Úc (1997), "Vai trò của Luật dân sự ở nước ta hiện nay", Đề tài cấp bộ: Những vấn đề lý luận

cơ bản về Bộ luật Dân sự ở Việt Nam, Tr 4-25, Hà Nội

Như vậy, khái niệm đầy đủ về thương nhân theo pháp luật của Cộng hòa Pháp, được xác định: Thương nhân là những người có năng lực hành vi thương mại, thực hiện hành vi thương mại một cách độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của mình, và lấy đó làm nghề nghiệp thường xuyên15

Với quan niệm, hành vi thương mại là hành vi của các thương gia, cho nên pháp luật thương mại Cộng hòa liên bang Đức quy định về thương nhân (thương gia) có phần phức tạp hơn Theo pháp luật thương mại Đức, thương gia bao gồm các loại: Thương gia đương nhiên, thương gia do đăng ký, thương gia do hình thức pháp lý, thương gia nhỏ và thương gia giả tạo16

Còn theo Điều 1 Bộ luật Thương mại Việt Nam Cộng hòa (1972): "Thương gia là những người làm hành vi thương mại cho chính mình và lấy hành vi ấy làm nghề nghiệp thường xuyên của mình"

Như vậy, pháp luật thương mại của các nước trên thế giới đều xác định chính xác cả về nội hàm (các thuộc tính của thương nhân), cả về ngoại diên (các loại thương nhân) của khái niệm thương nhân

Khái niệm thương nhân được pháp luật thương mại Cộng hòa XHCN Việt Nam ghi nhận trong Luật Thương mại (1997) Bên cạnh đó, pháp luật nước ta còn ghi nhận một khái niệm có nội hàm và ngoại diên tương tự, đó là khái niệm doanh nghiệp17

Theo quy định của khoản 6, Điều 5 Luật Thương mại (1997): "Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh, hoạt động thương mại một cách độc lập và thường xuyên"

Tương tự như vậy, khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại (2005) xác định:

"Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh"

Từ khái niệm thương nhân được xác định trên đây, có thể thấy thương nhân

có những thuộc tính cơ bản như: Thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại; thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại một cách độc lập; thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại một cách thường xuyên; thương nhân phải đăng ký kinh doanh

Như vậy, dễ dàng nhận thấy, Luật Thương mại (1997) đã xây dựng khái niệm thương nhân dựa trên sự kết hợp của hai tiêu chí: Chủ thể và khách thể

15 Xem thêm: Francis Lemeunier (1993), Nguyên lý và thực hành Luật Thương mại, Luật Kinh doanh, NXB Chính trị Quốc gia

16 Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội (2004), Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam, NXB Tư pháp, Hà Nội,

Tr 55-56

17 Xem: Luật Doanh nghiệp tư nhân (1990), Luật Công ty (1990) Luật Doanh nghiệp (1999), Luật Doanh nghiệp Nhà nước (1995)

Ngoại diên của khái niệm (số lượng thương nhân) rộng hay hẹp tùy thuộc vào quan niệm về hoạt động thương mại ở nghĩa nào Nếu quan niệm hoạt động thương mại theo Luật Thương mại (1997) thì số lượng thương nhân bị hạn chế (chỉ bao gồm những cá nhân, tổ chức thực hiện một trong 14 hành vi thương mại quy định tại điều 45) Còn nếu hiểu hoạt động thương mại theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại (2003) hoặc theo Luật Thương mại (2005) thì số lượng thương nhân được mở rộng đáng kể

1.3.2 Đặc điểm của thương nhân

Thương nhân có những đặc điểm (dấu hiệu) cơ bản sau:

Thứ nhất, thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại

Thương nhân và hành vi thương mại có mối quan hệ lôgic với nhau Điều đó được thể hiện ngay chính trong Luật Thương mại (1997): khoản 1 Điều 5 quy định, "Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại…", đến khoản 6 Điều 5 lại quy định, "Thương nhân gồm … có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại…" hoặc khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại (2005), " Thương nhân bao gồm tổ chức … cá nhân hoạt động thương mại …" Như vậy, thương nhân là chủ thể thực hiện hành vi thương mại Muốn xem chủ thể có phải là thương nhân hay không thì phải xem chủ thể đó có thực hiện hành

vi thương mại hay không Thực hiện hành vi thương mại là một đặc điểm không thể tách rời tư cách thương nhân, đây là tiêu chí quan trọng để phân biệt thương nhân với các chủ thể khác không phải là thương nhân

Pháp luật của các nước trên thế giới đều lấy dấu hiệu "thực hiện hành vi thương mại" làm tiêu chí để xác định khái niệm thương nhân (xem: khoản 6 Điều

5 Luật Thương mại Việt Nam (1997); Điều 121 - 1 Bộ luật Thương mại Cộng hòa Pháp) Tuy nhiên, tùy thuộc quan niệm theo nghĩa rộng hay hẹp mà việc xác định

số lượng chủ thể được coi là thương nhân ở mỗi nước có khác nhau

Thứ hai, thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân mình

Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 quy định, thương nhân phải hoạt động thương mại một cách độc lập Điều 121-1 Bộ luật Thương mại Cộng hòa Pháp quy định, thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân mình

Như vậy, theo tinh thần của pháp luật thương mại, thực hiện hành vi thương

mại độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích bản thân mình là dấu hiệu cần thiết để xác định chủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại có phải là thương nhân hay không

Trong hoạt động thương mại thường có nhiều người tham gia vào như người làm công ăn lương, các nhân viên quản lý điều hành Do đó, cần phải dựa vào tính độc lập trong thực hiện hành vi của chủ thể để xác định chủ thể có tư cách thương nhân Thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân mình được hiểu là thuơng nhân thực hiện hành vi thương mại một cách tự thân, nhân danh mình, vì lợi ích của bản thân và tự chịu trách nhiệm về việc thực hiện hành vi thương mại đó Khi thực hiện hành vi thương mại, thương nhân không bị chi phối bởi ý chí của chủ thể khác mà đựơc hoạch định bởi ý chí của chính thương nhân Việc nhân danh của thương nhân xuất phát từ quyền độc lập kinh doanh của chủ thể Bởi vậy, nếu thiếu điều kiện trên thì chủ thể không có tư cách thương nhân Ví dụ, người làm công ăn lương, người quản lý do chủ sản nghiệp thương mại thuê, người quản lý một chi nhánh hoặc một cửa hàng thương mại v.v đều không phải là thương nhân, vì họ thực hiện những hành vi thương mại vì lợi ích của ông chủ, họ được nhận một khoản tiền lương tự công việc của mình)

Thứ ba, thương nhân phải thực hiện các hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên

Hoạt động thương mại thường xuyên là một trong các dấu hiệu pháp lý không thể thiếu để xác định tư cách thương nhân Một chủ thể thực hiện hành vi thương mại một cách độc lập, tự thân, nhân danh chính mình, nhưng hành vi thương mại đó không diễn ra một cách thường xuyên, liên tục thì không thể là thương nhân Điều đó, được phản ánh khá rõ nét trong pháp luật thương mại của các nước Ví dụ: Theo khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại Việt Nam (2005) quy định: "Thương nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên…"; hoặc khoản 1, Điều 121-1, Bộ luật Thương mại Cộng hòa Pháp quy định, chủ thể chỉ có tư cách thương nhân nếu thực hiện hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên

Như vậy, pháp luật thương mại thừa nhận sự cần thiết của hai yếu tố: tính nghề nghiệp và tính thường xuyên để xác định tư cách thương nhân Để trở thành thương nhân thì các chủ thể phải thường xuyên thực hiện những hành vi thương mại, điều đó có nghĩa là chủ thể thực hiện những hành vi thương mại một cách thực tế, lặp đi, lặp lại, kế tiếp, liên tục mang tính nghề nghiệp Các chủ thể thực hiện hành thương mại một cách riêng lẻ sẽ không có tư cách thương nhân Ví dụ, một người thỉnh thoảng mua chứng khoán, mặc dù với mục đích là

để tìm kiếm lợi nhuận, nhưng không mang lại cho người đó tư cách thương nhân Hoặc, một hộ gia đình có nhà ở không dùng hết cho một nhóm giáo viên thuê để luyện thi đại học trong một mùa hè thì không trở thành thương nhân Song nếu hộ gia đình đó xây nhà để cho các doanh nghiệp thuê một cách liên tục

thì có thể trở thành thương nhân

Bên cạnh tính thường xuyên của hoạt động thương mại, khi xác định tư cách thương nhân cũng cần quan tâm đến tính nghề nghiệp Bởi vì, nếu chỉ có yếu tố thường xuyên thì không mang lại tư cách thương nhân cho chủ thể, trong một số lĩnh vực nhất định, chủ thể thường xuyên thực hiện hành vi thương mại nhưng không mang đến cho chủ thể tư cách thương nhân, ví dụ: giao dịch về hối phiếu Mặc dù, trong tính thường xuyên đã hàm chứa những nội dung của tính nghề nghiêp: "Mỗi nghề nghiệp chỉ nhằm vào một loại hoạt động nào đó, làm một

nghề nghiệp là hằng ngày thực hiện những hành vi thuộc loại hoạt động ấy, như bác sĩ ngày nào cũng khám bệnh kê đơn, nhà buôn lúc nào cũng tiếp xúc với

khách hàng, mua bán"18 Như vậy, hoạt động thương mại mang tính chất nghề nghiệp của thương nhân phải được hiểu là những hoạt động thường xuyên liên tục được thương nhân thực hiện nhằm tạo ra những thu nhập chính cho thương nhân

Trên thực tế, có một số người làm nhiều nghề khác nhau Nếu nghề nghiệp chính của họ là nghề thương mại, thì họ có tư cách thương nhân, ngược lại nếu nghề thương mại chỉ là nghề phụ, có nghĩa là thu nhập từ nghề thương mại chiếm tỉ lệ không đáng kể so với thu nhập từ nghề khác thì không có tư cách thương nhân

Thương nhân phải hoạt động thương mại, thường xuyên, liên tục mang tính chất nghề nghiệp không chỉ là dấu hiệu quan trọng để xác định tư cách thương nhân mà còn là yêu cầu bắt buộc của pháp luật thương mại Việt Nam đối với thương nhân Nếu một thương nhân không hoạt động thương mại thường xuyên liên tục thì có thể bị pháp luật buộc chấm dứt thương nhân thông qua hình thức thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giải thể (xem khoản 2 Điều 42 Luật Hợp tác xã năm 2003 và khoản 3 Điều 121 Luật Doanh nghiệp năm 1999)

Thứ tư, thương nhân phải có năng lực hành vi thương mại

Năng lực hành vi là khả năng của tổ chức, cá nhân bằng những hành vi của chính bản thân mình có thể xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ pháp lý

Tổ chức, cá nhân có năng lực hành vi sẽ được tham gia với tư cách là chủ thể của quan hệ pháp luật, bằng hành vi của mình có thể độc lập xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ pháp lý, cũng như độc lập chịu trách nhiệm về những hành vi của mình19

Năng lực hành vi trong lĩnh vực thương mại là khả năng của cá nhân, pháp

18 Lê Tài Triển (1972), Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải, quyển 1, NXB Kim Lai ấn quán, Sài Gòn, Tr

89

19 Đại học Luật Hà Nội (2001), Giáo trình lý luận Nhà nước và Pháp luật, NXB Công An nhân dân, Hà Nội, Tr

438

nhân bằng những hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý thương mại Điều 17, Luật Thương mại (1997) quy định: "Cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có

đủ điều kiện kinh doanh thương mại theo quy định của pháp luật nếu có yêu cầu hoạt động thương mại thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhân đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân"

Để bảo vệ lợi ích xã hội, pháp luật thương mại Việt Nam quy định một số người không được công nhận là thương nhân Điều 18 Luật Thương mại (1997) quy định người không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự không thể là thương nhân Người bị hạn chế năng lực hành vi cũng giống như người chưa thành niên đều không thể trở thành thương nhân vì họ không có khẳ năng nhận thức đầy đủ

về hành vi của mình cũng như không có khả năng gánh vác trách nhiệm pháp lý phát sinh từ các giao dịch của họ, vì vậy để bảo vệ lợi ích của người tiêu dùng, lợi ích của Nhà nước và xã hội, cũng như lợi ích của chính họ, pháp luật không công nhận họ là thương nhân

Thứ năm, thương nhân phải có đăng ký kinh doanh

Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại (2005) quy định: "Thương nhân gồm… và có đăng ký kinh doanh" Như vậy, đăng ký kinh doanh vừa có thể được nhìn nhận như là một đặc điểm của thương nhân vừa có thể coi như là một yêu cầu bắt bắt buộc đối với cá nhân, tổ chức muốn trở thành thương nhân20

Thực chất, đăng ký kinh doanh là sự ghi nhận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về mặt pháp lý sự ra đời của thương nhân Đăng ký kinh doanh có ý nghĩa quan trọng về mặt pháp lý cũng như về mặt thông tin:

+ Về mặt pháp lý, đăng ký kinh doanh là sự công nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về sự ra đời của thương nhân, kể từ thời điểm được cơ quan

có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, tư cách thương nhân được xác lập và thương nhân có quyền tiến hành các hoạt động thương mại + Về mặt thông tin, khi đăng ký kinh doanh, những thông tin chủ yếu về thương nhân (tên thương mại, trụ sở, mục tiêu ngành nghề kinh doanh…) được ghi nhận vào sổ đăng ký kinh doanh và như vậy một người nào đó muốn có thông tin về một thương nhân cụ thể thì chỉ cần đến cơ quan có thẩm quyền cũng

có được những thông tin cần thiết

Đăng ký kinh doanh được thực hiện theo trình tự pháp luật quy định, áp dụng thống nhất trong cả nước Tuy nhiên, hiện nay do thương nhân còn tồn tại

20 Xem thêm: Trường Đại học Luật Hà Nội (2004), Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam, NXB Tư pháp, Hà Nội, Tr 62-63

dưới nhiều hình thức doanh nghiệp khác nhau, cho nên việc đăng ký kinh doanh còn được thực hiện trên cơ sở những văn bản pháp luật khác nhau

Tổ chức, cá nhân được yêu cầu cơ quan đăng ký kinh doanh hướng dẫn về thủ tục, nội dung đăng ký kinh doanh, cấp bản sao giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh và phải trả phí theo quy định của pháp luật

Việc đăng ký kinh doanh tạo cơ sở pháp lý cho công tác quản lý nhà nước về kinh tế, xác nhận sự tồn tại và hoạt động của doanh nghiệp, cung cấp thông tin cần thiết về doanh nghiệp nhằm tạo thuận lợi cho các chủ thể tham gia quan hệ với doanh nghiệp

1.3.3 Các loại thương nhân

Trên cơ sở quy định của Luật Thương mại (1997): "Thương nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình …" và Luật Thương mại (2005): " Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế, cá nhân …" thương nhân có thể được chia

ra các loại sau:

Thứ nhất, thương nhân là cá nhân

Theo cách phân chia truyền thống, chủ thể pháp luật nói chung và chủ thể thể của luật thương mại nói riêng được chia thành: Pháp nhân và thể nhân Pháp nhân là thuật ngữ dùng để chỉ chủ thể pháp luật là một tổ chức còn thể nhân thể nhân dùng để chỉ một con người cụ thể Trong pháp luật thực định

của Việt Nam, thật ngữ cá nhân thường được sử dụng thay cho thuật ngữ thể

nhân, mặc dù hai thuật ngữ này không hoàn toàn đồng nhất với nhau (theo

quan niệm chung)

Như vậy, thương nhân là cá nhân có nghĩa thương nhân đó là một con người cụ thể Con người cụ thể này có đầy đủ các dấu hiệu pháp lý của thương nhân, họ có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi để thực hiện hoạt động thương mại, đồng thời tự mình gánh chịu những trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về hoạt động thương mại đó Điều đó có nghĩa là các thương nhân là cá nhân phải chịu trách nhiệm vô hạn về mọi nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động thương mại.Theo pháp luật thương mại, thương nhân là cá nhân phải từ đủ 18 tuổi trở lên và không thuộc các trường hợp pháp luật cấm kinh doanh (xem Điều 18 Luật Thương mại năm 1997 và Điều 9 Luật Doanh nghiệp năm 1999)

Cá nhân được coi là thương nhân khi họ có đầy đủ các dấu hiệu pháp lý của thương nhân (xem phần đặc điểm của thương nhân) Đặc biệt, cá nhân muốn hoạt

động kinh doanh thương mại, họ phải tiến hành đăng ký kinh doanh tại phòng đăng

ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký kinh doanh (cấp huyện

- đối với cá nhân kinh doanh hoặc cấp tỉnh - đối với hình doanh nghiệp tư nhân)

Kể từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, tư cách thương nhân của họ được xác lập và họ có thể tiến hành các hoạt động thương mại

Hiện, trong nền kinh tế Việt Nam tồn tại một số lượng khá lớn doanh nghiệp

tư nhân (khoảng 84 000 doanh nghiệp) Ở đây cũng cần lưu ý một vấn đề nhạy cảm khi xác định tư cách thương nhân trong trường hợp cá nhân tiến hành đăng

ký kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân Với cách quy định hiện tại của Luật Thương mại, chúng ta khó có thể xác định doanh nghiệp tư nhân (doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân) vào loại thương nhân nào trong 4 loại thương nhân (cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác)

Trong trường hợp đó, cần phải có quan niệm rõ ràng để kết dính doanh nghiệp vào tư cách pháp lý của chủ doanh nghiệp tư nhân Trong mối quan hệ này, tư cách thương nhân gắn chặt với cá nhân chủ doanh nghiệp là vấn đề trọng yếu, còn bản thân "doanh nghiệp" là vấn đề thứ yếu Vấn đề này được thể hiện đậm nét qua hàng loạt các quy định của Luật Doanh nghiệp (1999) Hầu hết các quy định của Luật Doanh nghiệp đều dành quyền cho chủ doanh nghiệp tư nhân chứ không phải doanh nghiệp, trừ Điều 7, Điều 8 và khoản 3 Điều 25 (các điều này quy định quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp nói chung) Trong các quan

hệ tố tụng, chủ doanh nghiệp tư nhân (chứ không phải doanh nghiệp) là nguyên đơn, bị đơn, hoặc người có quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan trước trọng tài hoặc toà án trong các tranh chấp liên quan đến doanh nghiệp (khoản 2 điều 101 Luật Doanh nghiệp) Với những lý lẽ đó sẽ là có cơ sở khi xếp doanh nghiệp tư nhân vào loại thương nhân là cá nhân

Tuy nhiên, với quy định của pháp luật hiện hành (Luật Doanh nghiệp, Luật phá sản ), bản thân doanh nghiệp vẫn có ý nghĩa lớn trong việc tạo ra sự khác biệt về địa vị pháp lý của thương nhân là chủ doanh nghiệp tư nhân với thương nhân là cá nhân kinh doanh Bên cạnh một số điểm khác biệt, các thương nhân này đều có điểm chung là phải chịu trách nhiệm vô hạn về mọi nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động thương mại

Thứ hai, thương nhân là pháp nhân

Pháp nhân là một khái niệm pháp lý được giới nghiên cứu khoa học luật sáng tạo và được các nhà lập pháp sử dụng để gắn nó với một tổ chức, khi có những điều kiện nhất định, nhằm tạo cho tổ chức đó được hưởng đối xử giống như một cá nhân Bởi vậy, có thể nói, pháp nhân chính là "con người" của pháp

luật

Ở Việt Nam, một tổ chức được coi là pháp nhân khi hội đủ những điều kiện được quy định tại Điều 84 Bộ luật Dân sự (2005) Cùng với việc quy định các điều kiện trở thành pháp nhân, Điều 100 Bộ luật Dân sự cũng đã ghi nhận các loại pháp nhân Tuy nhiên, không phải mọi tổ chức có tư cách pháp nhân theo quy định của Điều 100 đều có thể trở thành thương nhân mà một tổ chức chỉ được coi là thương nhân là pháp nhân, khi nó hội đủ các điều kiện của pháp nhân theo Điều 84 Bộ luật Dân sự (2005) đồng thời có đủ các dấu hiệu của thương nhân (như đã giới thiệu ở mục b ở trên)

Xét từ các dấu hiệu pháp lý của thương nhân và tiêu chuẩn pháp lý của pháp nhân, hiện nay ở nước ta, các thương nhân là pháp nhân chủ yếu bao gồm các loại hình sau đây:

+ Thương nhân là các doanh nghiệp nhà nước;

+ Thương nhân là các hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã;

+ Thương nhân là các công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn;

Ngoài các đặc điểm của thương nhân nói chung ra, các thương nhân là pháp nhân đều phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động thương mại trong phạm vi số vốn, tài sản của pháp nhân Ngoài ra, mỗi loại thương nhân còn có những đặc điểm riêng biệt, tương ứng với hình thức tổ chức của mình21

Thứ ba, thương nhân là tổ hợp tác, hộ gia đình

Pháp luật thương mại của nhiều quốc gia trên thế giới chỉ thừa nhận thương nhân là thể nhân (cá nhân) và pháp nhân Tuy nhiên, ở Việt Nam, ngoài các cá nhân, pháp nhân thì tổ hợp tác và hộ gia đình cũng có vị trí nhất định trong nền kinh tế, đặc biệt trong các hoạt động sản xuất kinh doanh nông, lâm, ngư, diêm nghiệp, tiểu thủ công nghiệp, dịch vụ thương mại v.v Vì vậy, ngoài các cá nhân và pháp nhân ra, luật thương mại Việt Nam còn thừa nhận cả các thương nhân là tổ hợp tác, hộ gia đình Quy định này của Luật Thương mại được xây dựng dựa trên nền tảng cơ bản của Bộ luật Dân sự (2005) Bộ luật Dân sự (2005) đã dành trọn chương V, với 15 điều (từ Điều 106 đến Điều 120) để ghi nhận tổ hợp tác, hộ gia đình là các chủ thể tham gia vào các quan hệ dân sự

Tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác của từ ba cá nhân trở lên, có chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn, cùng đóng góp

21 Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội (2003), Giáo trình Luật Kinh tế, NXB Công An nhân dân, Hà Nội, Tr 37-276

tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm

Hộ gia đình bao gồm nhiều thành viên (trong một gia đình) có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất kinh doanh khác do pháp luật quy định và chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản chung của hộ, nếu tài sản chung của hộ không đủ thì các thành viên phải chịu trách nhiệm liên đới bằng tài sản riêng của mình

Tổ hợp tác, hộ gia đình khi có đủ điều kiện kinh doanh thương mại nếu có yêu cầu hoạt động thương mại sẽ được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân Trong cả hai trường hợp này, tổ hợp tác, hộ gia đình có tư cách thương nhân chứ các cá nhân

tổ viên hay thành viên trong hộ gia đình không có tư cách thương nhân

Trong tổ chức và hoạt động của các thương nhân là tổ hợp tác, hộ gia đình cần chú ý một số điểm chung cơ bản sau:

+ Tổ trưởng (do các tổ viên bầu) hay chủ hộ (cha, mẹ hoặc một thành viên

đã thành niên) là đại diện của tổ hợp tác, hộ gia đình Tổ trưởng hay chủ hộ có thể uỷ quyền cho tổ viên hay thành viên khác (đã thành niên) làm đại diện;

+ Tổ hợp tác phải có ít nhất 3 tổ viên trở lên và tất cả các tổ viên đều phải là

cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ Hộ gia đình phải có ít nhất 2 thành viên trở lên, trong đó ít nhất chủ hộ phải là người thành niên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;

+ Giao dịch do tổ trưởng hoặc chủ hộ xác lập, thực hiện vì lợi ích chung làm phát sinh quyền, nghĩa vụ cho cả tổ, hộ gia đình:

+ Tài sản chung của tổ hợp tác, hộ gia đình do các tổ viên, thành viên đóng góp, tạo lập nên hoặc được tặng, cho chung;

+ Tổ hợp tác, hộ gia đình chịu trách nhiệm bằng tài sản chung, nếu tài sản chung không đủ, các tổ viên, thành viên phải chịu trách nhiệm liên đới bằng tài sản riêng của mình

Câu hỏi ôn tập và thảo luận

1 Anh (Chị) hãy nêu khái niệm luật kinh tế và cho biết đối tượng Luật kinh tế

2 Anh (Chị) hãy nêu khái niệm và đặc điểm của thương nhân

CHƯƠNG 2

PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN

VÀ HỘ KINH DOANH CÁ THỂ

Giới thiệu:

- Địa vị pháp lý doanh nghiệp tư nhân

- Địa vị pháp lý hộ kinh doanh cá thể

Mục tiêu:

- Trình bày được địa vị pháp lý của doanh nghiệp tư nhân và địa vị pháp

lý của hộ kinh doanh cá thể

- Vận dụng được kiến thức vào thực tế trong việc lựa chọn loại hình doanh nghiệp để hoạt động

Nội dung chính:

2.1 Doanh nghiệp tư nhân

2.1.1 Khái niệm doanh nghiệp tư nhân

Sự phát triển của nền kinh tế thị trường ở Việt Nam đòi hỏi phải có một khung pháp Luật Kinh tế hoàn chỉnh, trong đó pháp luật về doanh nghiệp có vai trò quan trọng Tuy nhiên, ở Việt Nam, quá trình công nhận hình thức sở hữu tư nhân chiếm một thời gian khá dài trong tương quan so sánh với quá trình phát triển kinh tế Vì vậy, sự ra đời của các doanh nghiệp đại diện cho hình thức sở hữu này khá muộn so với các hình thức doanh nghiệp đại diện cho các hình thức

sở hữu khác

Sau Đại hội Đảng VI, Nhà nước đã ban hành một loạt các văn bản pháp luật thừa nhận sự tồn tại của kinh tế tư nhân và tạo thành khung pháp lý cho sự phát triển của kinh tế tư nhân nói chung và doanh nghiệp tư nhân nói riêng Nghị định số 27/HĐBT-1988 của Hội đồng Bộ trưởng ban hành ngày 9/3/1988 đã cho phép các cá thể kinh doanh đạt được mức lợi nhuận cao được mở rộng thêm quy

mô kinh doanh trở thành doanh nghiệp tư nhân hoặc kết hợp với nhau thành đơn

vị lớn gọi là công ty tư doanh

Luật Doanh nghiệp tư nhân ban hành ngày 21/12/1990 ghi nhận: “Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và sự phát triển của doanh nghiệp tư nhân, thừa nhận sự bình đẳng trước pháp luật với các doanh nghiệp khác” (Điều 1) Hiến pháp (1992) của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam cũng ghi nhận:

“Nhà nước phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần với các hình thức tổ chức sản xuất kinh doanh đa dạng, dựa trên chế độ sở hữu toàn dân, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân” (Điều 19); “Các cơ sở sản xuất kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế đều bình đẳng trước pháp luật” (Điều 22)

Như vậy, ở Việt Nam, đầu những năm 90 của thế kỉ XX, hình thức doanh nghiệp tư nhân đã được pháp luật thừa nhận Tuy nhiên, gần 10 năm sau đó mới

có những quy định pháp luật hoàn thiện địa vị pháp lý của doanh nghiệp tư nhân Luật Doanh nghiệp (1999) ra đời đã đánh dấu một mốc son trên con đường hoàn thiện khung pháp luật về các loại hình doanh nghiệp ở nước ta nói chung và doanh nghiệp tư nhân nói riêng Có thể nói, Luật Doanh nghiệp (1999) đã bổ sung và cơ cấu lại các quy định về doanh nghiệp tư nhân ở mọi phương diện, từ cơ cấu tổ chức, trình tự thành lập, các quyền và nghĩa vụ cơ bản của doanh nghiệp cũng như của chủ doanh nghiệp tư nhân, đặt cơ sở cho một định hướng phát triển đồng bộ, thống nhất giữa hình thức doanh nghiệp này với các loại hình kinh doanh khác

Ngày 29/11/2005, Quốc Hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua Luật Doanh nghiệp thay thế cho Luật Doanh nghiệp năm 1999; Luật Doanh nghiệp Nhà nước (2003) và Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (1996) (sửa đổi, bổ sung năm 2000) Luật Doanh nghiệp (2005) ra đời thể hiện sự thống nhất trong việc điều chỉnh địa vị pháp lý của các doanh nghiệp ở Việt Nam, điều này một lần nữa khẳng định vị trí, vai trò của doanh nghiệp tư nhân bên cạnh các loại hình doanh nghiệp khác

Về cơ bản, doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp, vì vậy trước hết, doanh nghiệp tư nhân phải là “tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, trụ sở giao dịch

ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” (khoản 1, Điều 4, Luật Doanh nghiệp (2005)) Bên cạnh những dấu hiệu chung để nhận biết một doanh nghiệp, doanh nghiệp tư nhân có những nét rất đặc thù mà thông qua đó có thể phân biệt được doanh nghiệp tư nhân với các doanh nghiệp khác Để làm rõ các khía cạnh pháp

lý cơ bản của doanh nghiệp tư nhân, Điều 141 Luật Doanh nghiệp (2005) định nghĩa: “Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp; doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ một loại chứng khoán nào; mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân”

2.1.2 Bản chất pháp lý của doanh nghiệp tư nhân

2.1.2.1 Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ

Là một trong năm loại doanh nghiệp được điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp ((2005)), doanh nghiệp tư nhân có những đặc điểm chung cũng như những nét phân biệt với các loại hình doanh nghiệp khác Điểm phân biệt đầu tiên và cũng là rõ nét nhất là doanh nghiệp tư nhân chỉ do một cá nhân làm chủ Theo pháp luật Việt Nam, doanh nghiệp tư nhân được xếp vào nhóm các doanh

nghiệp một chủ sở hữu Các doanh nghiệp một chủ bao gồm: Các công ty nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn một chủ và doanh nghiệp tư nhân Tuy nhiên, ngay trong nhóm các doanh nghiệp một chủ này, doanh nghiệp tư nhân cũng mang những nét khác biệt, đó là doanh nghiệp này chỉ do một cá nhân duy nhất làm chủ sở hữu Như vậy, trong doanh nghiệp tư nhân không xuất hiện sự góp vốn giống như ở các công ty nhiều chủ sở hữu, nguồn vốn của doanh nghiệp cũng chủ yếu xuất phát từ tài sản của một cá nhân duy nhất Từ đặc điểm này có thể thấy rằng, doanh nghiệp tư nhân bao hàm trong nó những đặc trưng nhất định giúp phân biệt loại hình doanh nghiệp tư nhân với các loại hình khác Cụ thể:

- Thứ nhất, về quan hệ sở hữu vốn trong doanh nghiệp

Nguồn vốn ban đầu của doanh nghiệp tư nhân xuất phát chủ yếu từ tài sản của một cá nhân, phần vốn này sẽ do chủ doanh nghiệp tự khai báo với cơ quan đăng ký kinh doanh (gọi là vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân) và được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán của doanh nghiệp Như vậy, cá nhân chủ doanh nghiệp tư nhân sẽ đưa vào kinh doanh một số vốn nhất định trong khối tài sản thuộc sở hữu của cá nhân mình và về nguyên tắc, tài sản đưa vào kinh doanh đó

là tài sản của doanh nghiệp tư nhân Nhưng trong quá trình hoạt động, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư, chỉ phải khai báo với cơ quan đăng ký kinh doanh trong trường hợp giảm vốn xuống dưới mức đã đăng ký Chính từ điều này có thể kết luận, hầu như không có giới hạn nào giữa phần vốn và tài sản đưa vào kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân và phần tài sản còn lại thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp Trong mọi thời điểm,

sự thay đổi về mức vốn kinh doanh đều có thể diễn ra, vì thế ranh giới giữa phần tài sản và vốn đưa vào kinh doanh và phần tài sản còn lại của chủ doanh nghiệp chỉ tồn tại một cách tạm thời Hay nói cách khác, không có sự phân biệt rõ ràng giữa hai phần tài sản này Điều này có ý nghĩa trong việc nhìn nhận về khối tài sản của doanh nghiệp tư nhân, khẳng định vấn đề không thể tách bạch tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân và tài sản của chính doanh nghiệp tư nhân đó

- Thứ hai, quan hệ sở hữu quyết định quan hệ quản lý

Doanh nghiệp tư nhân chỉ có một chủ đầu tư duy nhất, vì vậy cá nhân duy nhất này có quyền quyết định mọi vấn đề liên quan đến tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp Chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân Một trong những ưu điểm của việc lựa chọn mô hình doanh nghiệp tư nhân để kinh doanh đó là chủ doanh nghiệp tư nhân không phải chia sẻ quyền quản lý doanh nghiệp với bất cứ đối tượng nào khác Chủ doanh nghiệp có quyền định đoạt đối với tài sản doanh nghiệp cũng như có toàn quyền quyết định việc tổ chức quản lý doanh nghiệp, để doanh nghiệp hoạt động có

hiệu quả nhất Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể tự mình quản lý doanh nghiệp hoặc thuê người khác quản lý doanh nghiệp Trong trường hợp thuê người quản

lý, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm trước mọi hoạt động của doanh nghiệp dưới sự quản lý, điều hành của người được thuê Giới hạn trách nhiệm được phân chia giữa chủ doanh nghiệp và người được thuê quản lý thông qua một hợp đồng Nhưng về cơ bản, người chịu trách nhiệm trực tiếp trước pháp luật và các bên thứ ba đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp vẫn

là chủ doanh nghiệp tư nhân

- Thứ ba, về phân phối lợi nhuận

Vấn đề phân chia lợi nhuận không đặt ra đối với doanh nghiệp tư nhân, bởi

lẽ doanh nghiệp này chỉ có một chủ sở hữu và toàn bộ lợi nhuận thu được từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp sẽ thuộc về một mình chủ doanh nghiệp, sau khi đã thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ với Nhà nước và các bên thứ

ba Đây cũng là một ưu điểm khi kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp một chủ Người được thuê điều hành doanh nghiệp tư nhân cũng không có quyền đòi hỏi một số % nhất định trong số lợi nhuận thu được nếu điều này không được đặt ra trong hợp đồng thuê người quản lý đã ký giữa chủ doanh nghiệp và người được thuê Tuy nhiên, việc một cá nhân duy nhất có quyền hưởng lợi nhuận cũng có nghĩa là cá nhân duy nhất đó sẽ có nghĩa vụ chịu mọi rủi ro trong kinh doanh mà không thể yêu cầu người khác gánh đỡ những rủi ro này Đây cũng là một điểm hạn chế lớn, là nguyên nhân khiến cho không ít nhà đầu tư không muốn kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân

2.1.2.2 Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân

Doanh nghiệp tư nhân không phải là pháp nhân Theo quy định của Luật Doanh nghiệp (2005), doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp duy nhất còn lại không có tư cách pháp nhân Trước đây, Luật Doanh nghiệp không quy định tư cách pháp nhân cho doanh nghiệp tư nhân cũng như công ty hợp danh với lý do chủ yếu liên quan đến quan hệ vốn và tài sản giữa chủ doanh nghiệp tư nhân; các thành viên hợp danh và doanh nghiệp Doanh nghiệp tư nhân cũng như công ty hợp danh không có sự độc lập về tài sản Tiêu chuẩn đầu tiên để xét tính độc lập về tài sản của một doanh nghiệp là tài sản của doanh nghiệp đó phải độc lập trong quan hệ với tài sản của chủ doanh nghiệp Doanh nghiệp tư nhân không thoả mãn tiêu chuẩn quan trọng này, vì thế nó không thoả mãn một trong các điều kiện cơ bản để có được tư cách pháp nhân Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp (2005) đã quy định công ty hợp danh có tư cách pháp nhân trong khi sự tách bạch, độc lập về mặt tài sản của công ty với tài sản của các thành viên hợp danh vẫn chưa xác định được Hiện tại, chỉ còn doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân Việc không phải là pháp nhân,

doanh nghiệp tư nhân cũng gặp phải một số khó khăn nhất định và bị hạn chế ít

nhiều trong hoạt động thương mại dưới sự điều chỉnh của pháp luật hiện hành

2.1.2.3 Chủ doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm vô hạn trước mọi khoản nợ phát sinh trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp tư nhân

Đối với chủ doanh nghiệp tư nhân, do tính chất độc lập về tài sản của doanh nghiệp không có nên chủ doanh nghiệp tư nhân - người chịu trách nhiệm duy nhất trước mọi rủi ro của doanh nghiệp - sẽ phải chịu chế độ trách nhiệm vô hạn Chủ doanh nghiệp tư nhân không chỉ chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp trong phạm vi phần vốn đầu tư đã đăng ký với cơ quan đăng

ký kinh doanh mà phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình trong trường hợp phần vốn đầu tư đã đăng ký không đủ để trang trải các khoản nợ của doanh nghiệp tư nhân Một doanh nghiệp tư nhân không có khả năng thanh toán

nợ đến hạn và lâm vào tình trạng phá sản thì tất cả những tài sản thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp tư nhân đều nằm trong diện tài sản phá sản của doanh nghiệp Chính vì đặc trưng pháp lý cơ bản này mà bên cạnh những hạn chế do không có tư cách pháp nhân, doanh nghiệp tư nhân còn phải chịu một số hạn chế khác như không được phát hành bất kỳ một loại chứng khóan nào và chủ doanh nghiệp tư nhân chỉ được thành lập duy nhất một doanh nghiệp tư nhân và cho đến khi nào doanh nghiệp tư nhân đã được thành lập đó vẫn còn tồn tại thì cá nhân chủ doanh nghiệp tư nhân không được thành lập thêm một doanh nghiệp tư nhân khác

2.1.3 Quy chế pháp lý về hình thành và chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp tư nhân

2.1.3.1 Đăng ký kinh doanh doanh nghiệp tư nhân

• Điều kiện đăng ký kinh doanh

Theo quy định của pháp luật hiện hành, để một doanh nghiệp tư nhân dược đăng ký kinh doanh, cần hội đủ những điều kiện nhất định, Cụ thể:

- Điều kiện về chủ thể

Xuất phát từ việc doanh nghiệp tư nhân do một cá nhân duy nhất làm chủ, cá nhân này chính là người trực tiếp thành lập và quản lý doanh nghiệp tư nhân, cho nên, điều kiện để trở thành chủ doanh nghiệp tư nhân cũng chính là các điều kiện được quy định tại Điều 13 của Luật Doanh nghiệp (2005) Theo đó, một số

cá nhân sau đây không thể trở thành chủ doanh nghiệp tư nhân:

+ Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức; + Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị trực thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan

chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân;

+ Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

+ Người chưa thành niên, người thành niên bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

+ Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị toà án cấm hành nghề kinh doanh

+ Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản

- Điều kiện về vốn

Trước đây, theo quy định của Luật Doanh nghiệp tư nhân (1990) thì vốn pháp định là một điều kiện bắt buộc cho mỗi chủ thể đầu tư khi muốn thành lập doanh nghiệp tư nhân Luật Doanh nghiệp (1999) đã bỏ quy định về vốn pháp định như một điều kiện để thành lập doanh nghiệp tư nhân, trừ một số doanh nghiệp đăng ký kinh doanh trong những ngành nghề mang tính chất đặc thù thuộc danh mục phải đáp ứng điều kiện về vốn pháp định Luật Doanh nghiệp (2005), về nguyên tắc vẫn không quy định vốn pháp định đối với tất cả các nghành nghề kinh doanh, trừ một số ngành nghề đặc biệt

Như vậy, để thành lập một doanh nghiệp tư nhân, chủ đầu tư không phải đáp ứng điều kiện bắt buộc về một số vốn tối thiểu phải có, nếu doanh nghiệp không đăng ký kinh doanh trong những ngành nghề thuộc danh mục phải có vốn pháp định Tuy nhiên, đã là đăng ký để thực hiện hoạt động kinh doanh thì phải có vốn Vốn ban đầu của doanh nghiệp tư nhân sẽ do chủ doanh nghiệp tư nhân tự

khai và chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tăng hoặc giảm vốn ban đầu này

- Các điều kiện khác

Ngoài 2 điều kiện quan trọng là điều kiện về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp và điều kiện về vốn, các điều kiện khác như: Điều kiện về ngành nghề kinh doanh, điều kiện về tên doanh nghiệp cũng đóng góp những phần không nhỏ để làm căn cứ xét tính hợp pháp của việc đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp tư nhân

Thứ nhất, với điều kiện về ngành nghề kinh doanh

Đối với điều kiện về ngành nghề kinh doanh, pháp luật quy định, doanh nghiệp được kinh doanh trong tất cả các ngành nghề mà pháp luật không cấm

Về cơ bản, ngành nghề kinh doanh được chia theo các nhóm: Nhóm ngành nghề kinh doanh tự do, nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện (phải có chứng chỉ

hành nghề hoặc giấy phép hành nghề) và nhóm ngành nghề kinh doanh bị cấm Như vậy, chủ đầu tư có thể lựa chọn bất cứ ngành nghề nào nằm ngoài nhóm ngành nghề bị cấm kinh doanh, đặc biệt đối với những ngành nghề kinh doanh

có điều kiện thì việc chọn ngành nghề kinh doanh được coi là hợp pháp khi chủ đầu tư đáp ứng đầy đủ các yêu cầu của pháp luật liên quan đến ngành nghề đó

Thứ hai, điều kiện về tên doanh nghiệp

Với điều kiện về tên doanh nghiệp, khoản 1, khoản 2, Điều 31 Luật Doanh nghiệp (2005) quy định: Tên doanh nghiệp phải được viết bằng tiếng Việt và

có thể kèm theo chữ số và ký hiệu, phải phát âm được và có ít nhất hai thành tố: loại hình doanh nghiệp và tên riêng Như vây, với quy định này, tên của tất

cả các doanh nghiệp tư nhân đều phải kèm theo cụm từ “Doanh nghiệp tư nhân” Ngoài ra, pháp luật còn nếu ra một số trường hợp cấm trong khi lựa chọn tên cho doanh nghiệp như: Không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký; không được sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc tổ chức đó; không được

sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc để đặt tên riêng cho doanh nghiệp Ngoài ra, pháp luật cũng cho phép các doanh nghiệp được dịch tên doanh nghiệp sang tiếng nước ngoài hoặc viết tắt, tuy nhiên trong mọi trường hợp vẫn phải thể hiện đầy đủ tên doanh nghiệp bằng tiếng Việt trên biển hiệu của doanh nghiệp

• Thủ tục đăng ký kinh doanh

Với tư cách là một trong những loại hình doanh nghiệp được điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp (2005), doanh nghiệp tư nhân cũng phải tuân theo quy trình, cách thức, các bước giống như việc đăng ký kinh doanh cho các loại hình công

- Nộp lệ phí đăng ký kinh doanh;

- Bổ sung và hoàn tất hồ sơ nếu thiếu sót hoặc chưa đầy đủ;

- Chậm nhất là 30 ngày, kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, phải công bố sự ra đời của doanh nghiệp tư nhân trên các báo hàng ngày của Trung ương và địa phương trong 3 số liên tiếp với nội dung theo pháp luật quy định

Nhìn từ phía các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp tư nhân, việc trả lời từ chối cấp hoặc quyết định cấp chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp bao gồm các bước sau:

- Nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh;

- Xem xét tính hợp lệ của hồ sơ và các điều kiện đăng ký kinh doanh;

- Cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp; hoặc thông báo bằng văn bản nêu rõ lý do từ chối cấp Giấy chứng nhân đăng ký kinh doanh Trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp tư nhân có quyền đăng ký bổ sung, thay đổi ngành nghề kinh doanh, thay đổi địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp, thay đổi tên doanh nghiệp, đăng ký thay đổi vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp Doanh nghiệp tư nhân cũng có quyền được đăng ký lập chi nhánh, văn phòng đại diện của mình theo quy định của pháp luật

Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân có quyền hoạt động kinh doanh một cách hợp pháp

2.1.3.2 Chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp tư nhân

• Giải thể doanh nghiệp tư nhân

Với tư cách là một loại hình doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, doanh nghiệp tư nhân cũng có cùng một quy chế giải thể chung với các loại hình doanh nghiệp khác như công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần

và công ty hợp danh Tuy nhiên, ngoài những quy định chung, xét riêng đối với doanh nghiệp tư nhân, quy chế giải thể cũng có một số điểm khác biệt

Theo điều 157 Luật Doanh nghiệp (2005), doanh nghiệp tư nhân giải thể theo các trường hợp sau đây:

Thứ nhất, theo quyết định của chủ doanh nghiệp tư nhân

Có thể coi đây là trường hợp giải thể tự nguyện Với quy định này, Luật

Doanh nghiệp trao cho chủ doanh nghiệp tư nhân được quyết định việc có giải thể doanh nghiệp hay không, có nghĩa là lý do giải thể ở đây sẽ phụ thuộc vào ý chí và sự lựa chọn rộng rãi của chủ doanh nghiệp tư nhân Như vậy, chủ doanh nghiệp tư nhân có thể giải thể doanh nghiệp với bất cứ lý do gì, khi cho rằng sự tồn tại của doanh nghiệp tư nhân là không còn có lợi Điều này cũng đảm bảo được một cách cao hơn quyền tự do kinh doanh và sở hữu doanh nghiệp của các

nhà đầu tư

Thứ hai, bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Luật Doanh nghiệp quy định trường hợp giải thể bắt buộc đối với doanh nghiệp tư nhân, khi doanh nghiệp tư nhân bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Việc quy định này xuất phát từ việc đảm bảo tính pháp chế tuyệt đối trong việc áp dụng Luật Theo Luật Doanh nghiệp, để thành lập doanh nghiệp tư nhân, người thành lập phải làm hồ sơ đăng ký kinh doanh và nộp cho cơ quan đăng ký kinh doanh, đồng thời phải chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh Nội dung của giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh bao gồm những yếu tố cấu thành nên một doanh nghiệp tư nhân như: Tên chủ doanh nghiệp, số vốn đăng ký, thời hạn hoạt động, ngành nghề và phạm vi kinh doanh v.v Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chính là loại giấy tờ quan trọng nhất của doanh nghiệp, có được giấy này, chứng tỏ Nhà nước công nhận doanh nghiệp tư nhân là một chủ thể kinh doanh và có thẩm quyền kinh tế Hay nói khác đi, giấy chứng nhậ đăng ký kinh doanh chứng minh tính hợp pháp hay bất hợp pháp của hoạt động kinh doanh do doanh nghiệp tư nhân tiến hành Có thể coi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chính là tấm giấy “thông hành” để doanh nghiệp tư nhân có thể tiến hành các hoạt động của mình, xác lập các quan hệ với Nhà nước và với công chúng giao dịch Bị thu hồi giấy chứng nhận kinh doanh cũng có nghĩa là Nhà nước rút lại sự công nhận tư cách chủ thể kinh doanh đối với doanh nghiệp tư nhân Lúc này, doanh nghiệp

tư nhân không còn thẩm quyền kinh tế, nghĩa là không còn được tiến hành các hoạt động kinh doanh, mục đích của việc thành lập doanh nghiệp không có cơ hội để thực hiện nữa Vì vậy, sự tồn tại của doanh nghiệp này cũng không còn ý

nghĩa

Điều 158 Luật Doanh nghiệp (2005) quy định rất rõ về thủ tục giải thể doanh nghiệp, trong đó có doanh nghiệp tư nhân Cụ thể, thủ tục giải thể một doanh nghiệp tư nhân gồm có 3 bước:

- Bước 1: Chủ doanh nghiệp tư nhân quyết định giải thể doanh nghiệp

- Bước 2: Chủ doanh nghiệp trực tiếp tổ chức thanh lý tài sản doanh nghiệp