Như vậy, khi yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch về QSDĐ, TSGLVĐ, cụ thể là hợp đồng thế chấp thì người sử dụng đất, người sở hữu tài sản là cá nhân trong nước phải xuất trình giấy t
TỔNG QUAN VÀ CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT
Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp và điều kiện thế chấp đối với quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
Nhằm làm rõ mục tiêu nghiên cứu, bài viết đề cập thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp và điều kiện thế chấp đối với quyền sử dụng đất (QSDĐ) và tài sản gắn liền với đất (TSGLVĐ), nhằm làm rõ giai đoạn mà người yêu cầu công chứng phải thực hiện nghĩa vụ chứng minh tài sản thế chấp không có tranh chấp và đóng phí công chứng sau khi công chứng viên đã giải thích rõ quyền lợi của mình Đồng thời bài viết nhấn mạnh nghĩa vụ ban đầu chứng minh tài sản thế chấp không có tranh chấp thuộc về người yêu cầu công chứng, giúp xác định rõ ràng trách nhiệm và quy trình, từ đó tăng tính minh bạch và hiệu quả cho quá trình công chứng.
1.2.1 Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định Luật Công chứng năm 2014
Thủ tục chung về công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ được quy định từ Điều 40 đến Điều 54 LCC năm 2014 Cụ thể như sau:
Bước 1: Người có yêu cầu công chứng chuẩn bị hồ sơ yêu cầu công chứng theo quy định Thành phần hồ sơ gồm có:
- Phiếu yêu cầu công chứng hợp đồng, văn bản (tại trụ sở); hoặc phiếu yêu cầu công chứng ngoài trụ sở
- Giấy tờ tuỳ thân của các bên đối với cá nhân; hồ sơ pháp lý đối với tổ chức:
+ Đối với cá nhân: Căn cước công dân, chứng minh nhân dân, chứng minh sĩ quan, chứng minh quân nhân chuyên nghiệp, chứng minh công nhân quốc phòng, chứng minh viên chức quốc phòng hoặc hộ chiếu (phù hợp với thông tin trên giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản);
Các loại giấy tờ về tình trạng hôn nhân mà người yêu cầu công chứng phải nộp tùy từng trường hợp: giấy chứng nhận (đăng ký) kết hôn đối với người đã đăng ký kết hôn; giấy xác nhận tình trạng hôn nhân đối với trường hợp chưa bao giờ kết hôn hoặc đã ly hôn nhưng chưa có kết hôn mới hoặc trường hợp có đăng ký kết hôn nhưng vợ hoặc chồng đã mất và chưa tái hôn, hoặc trường hợp chung sống như vợ chồng trước ngày 03/01/1987 và vẫn chung sống mà chưa đăng ký kết hôn; giấy chứng tử; bản án, quyết định ly hôn; trích lục bản sao giấy xác nhận tình trạng hôn nhân hoặc tờ khai đăng ký kết hôn tại UBND cấp xã nơi đăng ký kết hôn (đối với trường hợp định đoạt tài sản không tạo lập trong thời kỳ hôn nhân); đối với người cư trú ở nhiều địa phương khác nhau thì phải có giấy xác nhận tình trạng hôn nhân ở địa phương đăng ký thường trú cuối cùng.
Để xác định nguồn gốc tài sản riêng, các giấy tờ quan trọng bao gồm hợp đồng tặng cho, văn bản khai nhận hoặc văn bản thỏa thuận phân chia di sản thừa kế, di chúc, văn bản cam kết về tài sản, văn bản thỏa thuận chia tài sản chung và hồ sơ về nguồn gốc QSDĐ.
Sở Tài nguyên và Môi trường cung cấp trong trường hợp cần xác minh nguồn gốc đất;
+ Đối với tổ chức: Giấy tờ tùy thân của người đại diện cho tổ chức (căn cước công dân, giấy chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu);
+ Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy phép đầu tư;
Tùy theo loại hình doanh nghiệp và cơ cấu tổ chức, mỗi tổ chức phải cung cấp hồ sơ đầy đủ gồm Điều lệ công ty; biên bản họp hội đồng thành viên, biên bản họp đại hội thành viên; nghị quyết đại hội cổ đông, biên bản họp hội đồng cổ đông, biên bản họp hội đồng quản trị và nghị quyết hội đồng quản trị; biên bản họp đại hội xã viên; văn bản chấp thuận của chủ sở hữu; văn bản xác nhận tiền sử dụng đất không có nguồn gốc từ Ngân sách đối với công ty có phần vốn góp của Nhà nước; và văn bản ủy quyền.
+ Tùy theo nguồn gốc sử dụng đất doanh nghiệp phải cung cấp hợp đồng thuê QSDĐ, hợp đồng thuê lại QSDĐ, giấy tờ chứng minh đã thanh toán tiền thuê QSDĐ, tiền thuê lại QSDĐ, văn bản xác nhận của cơ quan có thẩm quyền xác nhận doanh nghiệp đầu tư kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất trả tiền thuê QSDĐ một lần cho cả thời gian thuê; văn bản xác nhận của chủ đầu tư về việc đã thanh toán tiền thuê QSDĐ, tiền thuê lại QSDĐ;
+ Riêng đối với doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể thì tùy theo tình trạng hôn nhân của người yêu cầu công chứng mà cần phải cung cấp: Giấy chứng nhận (đăng ký) kết hôn (đối với người đã đăng ký kết hôn); giấy xác nhận tình trạng hôn nhân đối với trường hợp chưa bao giờ kết hôn hoặc trường hợp có đăng ký kết hôn nhưng đã ly hôn và chưa có kết hôn mới hoặc trường hợp có đăng ký kết hôn nhưng vợ hoặc chồng đã chết và chưa kết hôn mới hoặc trường hợp chung sống với nhau như vợ chồng trước ngày 03/01/1987 và vẫn chung sống với nhau mà chưa đăng ký kết hôn; giấy chứng tử; bản án, quyết định ly hôn Đối với người cư trú ở nhiều địa phương khác nhau thì phải có giấy xác nhận tình trạng hôn nhân ở địa phương đăng ký thường trú cuối cùng;
Giấy tờ chứng minh nguồn gốc tài sản riêng gồm hợp đồng tặng cho; văn bản khai nhận hoặc văn bản thỏa thuận phân chia di sản thừa kế; di chúc; văn bản cam kết về tài sản; văn bản thỏa thuận chia tài sản chung; hồ sơ về nguồn gốc QSDĐ, giúp xác nhận quyền sở hữu và đáp ứng các yêu cầu giao dịch, quản lý và bảo đảm tính pháp lý của tài sản.
Sở Tài nguyên và Môi trường cung cấp trong trường hợp cần xác minh nguồn gốc đất
- Giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất
Để xác nhận QSDĐ và TSGLVĐ không có tranh chấp, cần chuẩn bị các giấy tờ chứng minh tuân thủ đúng quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014, Điểm b Khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 và Điểm b Khoản 1 Điều 9 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014, cùng các văn bản liên quan.
- Dự thảo hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ do người yêu cầu công chứng soạn hoặc hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ do Công chứng viên soạn theo yêu cầu của người yêu cầu công chứng
- Và các giấy tờ xác minh, giám định (nếu có) và các giấy tờ liên quan khác quy định tại phần yêu cầu, điều kiện thực hiện thủ tục hành chính (tất cả các giấy tờ nêu trên phải có bản sao kèm theo bản chính để đối chiếu)
Bước 2: Người có yêu cầu công chứng nộp hồ sơ yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ cho Công chứng viên tại các TCHNCC trên địa bàn tỉnh, thành phố nơi có QSDĐ và TSGLVĐ
Công chứng viên trực tiếp tiếp nhận hồ sơ yêu cầu công chứng, kiểm tra đầy đủ thành phần hồ sơ và nội dung các giấy tờ của người yêu cầu theo đúng trình tự quy định Trường hợp hồ sơ không có cơ sở pháp lý để giải quyết theo quy định của luật, công chứng viên có quyền từ chối tiếp nhận hồ sơ và đồng thời phải giải thích rõ lý do từ chối bằng văn bản Thời hạn trả lời cho yêu cầu là 02 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ.
Khi hồ sơ yêu cầu công chứng đầy đủ theo quy định pháp luật và đúng ý định giao kết hợp đồng, Công chứng viên tiến hành soạn thảo hợp đồng Nếu người yêu cầu cung cấp dự thảo hợp đồng sẵn, Công chứng viên sẽ kiểm tra dự thảo và rà soát các điều khoản; nếu có nội dung vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội hoặc không phù hợp với thực tế đối tượng của hợp đồng, Công chứng viên phải chỉ rõ để người yêu cầu sửa chữa Trong trường hợp người yêu cầu không thực hiện được việc sửa chữa, Công chứng viên có quyền từ chối công chứng.
Trong quá trình chứng nhận, công chứng viên phải giải thích rõ quyền, nghĩa vụ và hậu quả pháp lý của các bên tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch Người yêu cầu công chứng được đọc lại toàn bộ dự thảo hợp đồng, giao dịch hoặc được công chứng viên đọc cho nghe theo đề nghị của mình Trong trường hợp người yêu cầu công chứng đồng ý toàn bộ nội dung ghi trong dự thảo hợp đồng, giao dịch, công chứng viên tiến hành kiểm tra năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu và hướng dẫn các bên ký hoặc điểm chỉ vào các bản hợp đồng, giao dịch trước mặt công chứng viên tại trụ sở của TCHNCC hoạt động trên địa bàn tỉnh, thành phố nơi có QSDĐ, TSGLVĐ hoặc ngoài trụ sở của TCHNCC trong trường hợp người yêu cầu công chứng là người già yếu không thể đi lại, người đang bị tạm giữ, tạm giam, đang thi hành án phạt tù hoặc có lý do chính đáng khác không thể đến trụ sở.
THỰC TIỄN ÁP DỤNG QUY ĐỊNH LIÊN QUAN ĐẾN CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT TẠI ĐỊA BÀN TỈNH BÌNH DƯƠNG
Nghĩa vụ chứng minh tài sản thế chấp không có tranh chấp
Thực tế cho thấy không riêng địa bàn Tỉnh Bình Dương, việc xây dựng không kịp thời, không đầy đủ các văn bản hướng dẫn “dưới luật” là văn bản quy phạm pháp luật gây khó khăn rất lớn trong việc áp dụng pháp luật Trong khi chờ đợi cơ quan có thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn thi hành thì các địa phương bắt buộc phải ban hành văn bản “dưới luật” không phải văn bản quy phạm pháp luật, mà dưới hình thức Công văn, Biên bản họp, Kết luận trong cuộc họp có nội dung hướng dẫn nghiệp vụ, chỉ đạo nghiệp vụ Cho nên, ngoài việc tuân thủ quy định chung của pháp luật, các Công chứng viên phải thực hiện theo văn bản “hướng dẫn nghiệp vụ” hay văn bản “chỉ đạo nghiệp vụ” khi tiến hành công chứng hợp đồng, giao dịch, trong đó có hợp đồng thế chấp bất động sản Như vậy, nghĩa vụ chứng minh tài sản thế chấp không có tranh chấp là một trong những vấn đề được đề cập, vì chưa được quy định rõ ràng dẫn tới địa phương phải ban hành văn bản hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ nhằm tạo được sự thống nhất tại địa phương, cụ thể:
2.1.1 Nghĩa vụ chứng minh tài sản không có tranh chấp khi áp dụng văn bản quy phạm pháp luật
2.1.1.1 Nghĩa vụ chứng minh tài sản không có tranh chấp khi áp dụng quy định của Luật Đất đai và Luật Nhà ở
Theo pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở, để thực hiện các quyền đối với tài sản khi tham gia giao dịch thế chấp bất động sản có bốn điều kiện, trong đó có điều kiện chứng minh bất động sản không có tranh chấp Cụ thể, điểm b khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 quy định người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất và góp vốn bằng quyền sử dụng đất khi đất không có tranh chấp; còn điểm b khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014 quy định về giao dịch mua bán, cho thuê mua, tặng cho, đổi, thế chấp, góp vốn bằng nhà ở thì nhà ở phải không thuộc diện đang tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu và đang trong thời hạn sở hữu đối với trường hợp sở hữu nhà ở có thời hạn Dựa vào nội dung được thể hiện trong hai điều luật trên, có thể hiểu rằng quy định này được áp dụng đối với người sử dụng đất, người sở hữu tài sản và không phải là nghĩa vụ của một ai khác.
Với quy định này, khi người sử dụng đất, người sở hữu tài sản muốn thực hiện việc công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản thì phải có nghĩa vụ chứng minh bất động sản không có tranh chấp với TCHNCC nơi tỉnh hoặc thành phố có bất động sản tọa lạc 10 Tuy nhiên, trên thực thế pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở lại không quy định một chủ thể chứng minh bất động sản không có tranh chấp bằng cách nào? Bằng loại hình văn bản nào? Việc quy định “mở” như vậy cũng nhằm tạo điều kiện cho người dân thực hiện quyền của mình, người dân có thể chứng minh bất động sản của mình không có tranh chấp theo nhiều cách khác nhau, không ràng buộc một điều kiện chứng minh mà tùy theo điều kiện từng địa phương nơi có bất động sản Nhưng đối với quy định “mở” lại mô hình chung tạo sự khó khăn cho người dân khi thế chấp bất động sản, có rất nhiều sự lựa chọn cho người dân cũng như nhiều sự lựa chọn cho TCHNCC nơi có bất động sản và mỗi nơi lại hiểu một hướng khác nhau, một số địa phương cũng như TCHNCC yêu cầu văn bản chứng minh bất động sản không có tranh chấp phải là “đơn xác nhận bất động sản” hoặc “phiếu yêu cầu cung cấp thông tin địa chính” hoặc “đơn xác nhận đất không tranh chấp” được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xác nhận, một số địa phương khác thì không cần văn bản chứng minh và thậm chí có địa phương không thực hiện việc xác nhận văn bản chứng minh bất động sản không có tranh chấp mà yêu cầu Công chứng viên phải trực tiếp phối hợp với địa phương đi xác minh Đối với việc thực hiện quy định nêu trên tại địa bàn tỉnh Bình Dương thì hiện nay, việc chứng minh bất động sản không có tranh chấp của người sử dụng đất, người sở hữu tài sản thế chấp bất động sản được áp dụng theo hướng xác nhận của UBND cấp xã Các TCHNCC trên địa bàn tỉnh Bình Dương đều chấp nhận văn bản có xác nhận của UBND cấp xã với nội dung xác nhận bất động sản không có tranh chấp mà không cần tuân thủ hình thức nhất định Người sử dụng đất, người sở hữu tài sản có yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản phải tự liên hệ với UBND cấp xã “xin” xác nhận tình trạng đất bằng văn bản Đồng thời trong trường hợp bất động sản bị ngăn chặn, người sử dụng đất, người sở hữu tài sản còn phải
10 Công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản phải tuân theo địa hạt được quy định tại Điều 42 LCC năm 2014, theo đó công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng chỉ được công chứng các hợp đồng, giao dịch về bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi đặt trụ sở tổ chức hành nghề công chứng, trừ trường hợp công chứng di chúc, văn bản từ chối nhận di sản là bất động sản và văn bản ủy quyền liên quan đến việc thực hiện các quyền đối với bất động sản Để bảo đảm tính hợp lệ, người có nhu cầu công chứng cần cung cấp giấy tờ chứng minh bất động sản không đang bị ngăn chặn cho UBND cấp xã, để UBND cấp xã xác nhận bằng văn bản rằng bất động sản không có tranh chấp.
Quy định mở cho phép người dân được lựa chọn trong nghĩa vụ chứng minh bất động sản không có tranh chấp, mở đường cho sự chủ động của người dân Tuy vậy, các quy định pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở lại gây lúng túng trong cách áp dụng và thúc đẩy tư thế thụ động trong cơ chế thực thi, khiến quyền lợi của người dân bị ảnh hưởng nghiêm trọng Thêm vào đó, quy định pháp luật chuyên ngành về công chứng trao quyền cho công chứng viên, từ đó gây khó khăn cho người dân khi có yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản.
2.1.1.2 Nghĩa vụ chứng minh tài sản không có tranh chấp khi áp dụng quy định của Luật Công chứng
Theo quy định Luật công chứng năm 2014, khi hồ sơ yêu cầu công chứng có căn cứ cho rằng thông tin chưa rõ hoặc có dấu hiệu đe dọa, cưỡng ép và nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu hoặc đối tượng giao dịch, công chứng viên phải yêu cầu làm rõ hoặc tiến hành xác minh, thậm chí yêu cầu giám định; nếu không thể làm rõ được thì công chứng viên có quyền từ chối công chứng Khi người sử dụng đất hoặc chủ sở hữu tài sản không cung cấp giấy tờ chứng minh bất động sản không tranh chấp hoặc thiếu minh chứng rõ ràng, công chứng viên sẽ chủ động xác minh tính không tranh chấp của bất động sản theo yêu cầu của người yêu cầu công chứng, nhằm bảo đảm tính pháp lý của giao dịch.
Nhưng trên thực tế, Điều luật này trao cho Công chứng viên một quyền lực gần như tuyệt đối và “phủ định” quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở Theo quy định pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở thì người sử dụng đất và người sở hữu tài sản có thể cung cấp mọi loại giấy tờ có nội dung chứng minh bất động sản không có tranh chấp, nhưng theo quy định tại khoản 5 điều 40 LCC năm 2014, trường hợp người sử dụng đất, người sở hữu tài sản cung cấp văn bản chứng minh bất động sản không có tranh chấp nhưng không được Công chứng viên chấp nhận do nghi ngờ tính pháp lý của giấy tờ chứng minh hoặc văn bản chứng minh không đúng hình thức thì bắt buộc người sử dụng đất, người sở hữu tài sản hay người yêu cầu công chứng phải yêu cầu Công chứng viên xác minh hoặc thực hiện theo yêu cầu của Công chứng viên để giao dịch được công chứng một cách thuận lợi nhất Như vậy, Công chứng viên nắm toàn quyền chi phối trong trường hợp này, có thể nói ý chí chủ quan của Công chứng viên là yếu tố quyết định, quyền quyết định của Công chứng viên quá lớn dẫn tới khả năng xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của người yêu cầu công chứng nói chung và người sử dụng đất, người sở hữu tài sản nói riêng
Ở Thành phố Hồ Chí Minh, hệ thống công chứng đã phát triển vượt trội với phần mềm quản lý công chứng cho phép tra cứu thông tin giao dịch và tra cứu thông tin ngăn chặn về tài sản để chứng minh bất động sản không có tranh chấp; khi người sử dụng đất đến TCHNCC để yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản, không cần giấy tờ chứng minh bất động sản không có tranh chấp và công chứng viên sẽ tự kiểm tra tính pháp lý của tài sản nếu có nghi ngờ hoặc khi người yêu cầu không làm rõ, sau đó công chứng viên sẽ thực hiện công chứng theo quy định pháp luật; hoạt động này được hiểu là áp dụng phổ biến cho mọi giao dịch bất động sản trên địa bàn, kể cả công chứng hợp đồng thế chấp Ngược lại, tại Bình Dương việc áp dụng quy định này gặp bất cập khi phần mềm quản lý công chứng chưa đi vào hoạt động chính thức theo Quyết định 29/2019/QĐ-UBND ngày 03/12/2019; hiện vẫn chưa có cơ chế xử lý thông tin giao dịch đối với tài sản đã giao dịch trước ngày phần mềm hoạt động, vì vậy các giao dịch bất động sản được cấp giấy chứng nhận trước ngày đưa vào vận hành vẫn yêu cầu giấy tờ chứng minh bất động sản không có tranh chấp, trong khi các bất động sản được tạo lập sau khi phần mềm được đưa vào sử dụng có thể được công chứng hợp đồng, giao dịch như ở Thành phố Hồ Chí Minh.
Như vậy, nghĩa vụ chứng minh bất động sản, quyền sử dụng đất (QSDĐ) và tài sản gắn liền với đất (TSGLĐ) trong trường hợp áp dụng Triệt để Luật Công chứng (LCC) năm 2014 có thể được chuyển giao cho công chứng viên trong mọi trường hợp, kể cả khi không có sự yêu cầu từ người sử dụng đất, người sở hữu tài sản hay người yêu cầu công chứng Từ đó cho thấy pháp luật chuyên ngành về công chứng quy định không phù hợp với tinh thần chung của pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở, dẫn đến sự đối kháng quyền của người yêu cầu công chứng và sự lạm quyền của công chứng viên khi thực hiện việc công chứng.
11 Xem trang tin Báo Pháp luật – Kim Phụng, https://plo.vn/phap-luat/noi-tim-thong-tin-ngan- chan-nha-dat-690046.html, đăng tải ngày 21/3/2017 [truy cập ngày 24/3/2020]
2.1.2 Nghĩa vụ chứng minh tài sản không có tranh chấp khi áp dụng văn bản hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ
Theo tinh thần chung của việc thực thi pháp luật từ xưa đến nay, công dân được làm những gì pháp luật không cấm, còn cơ quan công quyền chỉ được làm những gì pháp luật cho phép; điều này cũng áp dụng cho công chứng viên khi thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản Tại Bình Dương, hoạt động công chứng phải tuân thủ nghiêm ngặt các văn bản hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ do Sở Tư pháp ban hành Nội dung quan trọng của quy trình chứng minh bất động sản thế chấp được Sở Tư pháp hướng dẫn thực hiện thông qua bộ thủ tục hành chính được niêm yết công khai trên Cổng thông tin điện tử của UBND tỉnh Bình Dương và được thể hiện trong biên bản kết luận của cuộc họp trao đổi nghiệp vụ công chứng.
Trong giai đoạn từ Luật Đất đai năm 2003 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/07/2004 đến trước ngày 22/05/2018, Quyết định số 1309/QĐ-UBND của UBND tỉnh Bình Dương quy định về thủ tục thực hiện các giao dịch đối với tài sản như quyền sử dụng đất (QSDĐ) và nhà ở trong 60 thủ tục hành chính về công chứng, được niêm yết trên Cổng thông tin điện tử của UBND tỉnh Bình Dương; trong thành phần hồ sơ thế chấp bất động sản do người sử dụng đất hoặc người sở hữu tài sản cung cấp bắt buộc phải có “đơn xác nhận tình trạng bất động sản”; đồng thời, theo Thông báo số 03/TB-STP ngày 14/11/2014 của Sở Tư pháp (chi tiết xem Phụ lục 01) về kết luận của Giám đốc Sở Tư pháp tại phiên họp trao đổi nghiệp vụ công chứng ngày 24/10/2014 tại Mục 3 Phần II về tình hình vi phạm pháp luật trong hoạt động công chứng và một số sai sót cần rút kinh nghiệm có quán triệt như sau: “3 Về việc xác nhận tình trạng bất động sản, tại khoản 1 Điều 188 của Luật Đất đai năm 2013 quy định một trong các điều kiện để người sử dụng đất được thực hiện các quyền là “Đất không có tranh chấp”.”
Trong thời gian qua, Sở Tư pháp đã ban hành văn bản hướng dẫn cụ thể về việc áp dụng giấy xác nhận tình trạng bất động sản đúng theo quy định tại Điều 35, 36 Luật Công chứng và Thông tư liên ngành số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/06/2006, đồng thời Văn bản số 422/STP-BTTP ngày 11/05/2011 nhằm chấn chỉnh hoạt động của TCHNCC Tuy nhiên, việc không xác minh tình trạng bất động sản sẽ dẫn đến nhiều rủi ro cho giao dịch và trách nhiệm pháp lý cho các bên liên quan Thực tế gần đây cho thấy hầu hết các vụ lừa đảo liên quan đến công chứng hoặc phải hủy hợp đồng đều xuất phát từ việc bỏ qua bước xác minh tình trạng bất động sản trước khi ký kết.
Trong thời gian tới, đề nghị các công chứng viên tuân thủ quy định của Luật Đất đai để bảo đảm mọi giao dịch về quyền sử dụng đất được xác minh tình trạng bất động sản và xác nhận là không có tranh chấp trước khi công chứng Việc xác minh đầy đủ tình trạng bất động sản là điều kiện quan trọng để giao dịch đất đai diễn ra an toàn, minh bạch và giảm thiểu rủi ro tranh chấp Trường hợp không thực hiện xác minh mà gây hậu quả nghiêm trọng hoặc thiệt hại cho các bên, công chứng viên phải chịu hoàn toàn trách nhiệm trước pháp luật.
Theo văn bản số 422/STP-BTTP ngày 11/5/2011 của Sở Tư pháp, hồ sơ yêu cầu công chứng theo quy định của Luật Công chứng và Thông tư liên ngành 04/2006/TTLT-BTNMT không bắt buộc phải có giấy xác nhận tình trạng bất động sản Tuy nhiên, để bảo đảm tính hợp pháp và an toàn pháp lý cho các hợp đồng, giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở, trong trường hợp công chứng viên nghi ngờ đối tượng của hợp đồng, giao dịch thì công chứng viên có thể đề nghị người yêu cầu công chứng cung cấp giấy xác nhận tình trạng bất động sản Giấy xác nhận này cũng được coi là một trong các hình thức để người yêu cầu công chứng làm rõ đối tượng của hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản cho công chứng viên.
Như vậy, Sở Tư pháp đã có văn bản hướng dẫn cụ thể về việc áp dụng giấy xác nhận tình trạng bất động sản khi thực hiện công chứng các giao dịch về QSDĐ, trong đó có thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản Sở Tư pháp cho rằng, việc cung cấp giấy xác nhận tình trạng bất động sản phải do người sử dụng đất, người sở hữu tài sản cung cấp dưới vai trò người yêu cầu công chứng theo quy định tại khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm 2013 và khoản 1 Điều 118 LNƠ năm 2014 trong mọi hợp đồng, giao dịch liên quan đến QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở mà người sử dụng đất, người sở hữu tài sản chủ động cung cấp Kể cả trong trường hợp, người sử dụng đất, người sở hữu tài sản không cung cấp được giấy tờ chứng minh bất động sản không có tranh chấp thì Công chứng viên có quyền yêu cầu người sử dụng đất, người sở hữu tài sản cung cấp giấy xác nhận tình trạng bất động sản để làm rõ nghi ngờ của Công chứng viên về bất động sản nêu trên như một trong các hình thức để người sử dụng đất, người sở hữu tài sản chứng minh về đối tượng của hợp đồng với Công chứng viên theo quy định của pháp luật công chứng Đồng thời theo quy định LCC năm 2014 Công chứng viên chỉ xác minh tình trạng bất động sản thông qua bằng văn bản, hình thức xác minh có thể bằng việc gửi văn bản hay biên bản trực tiếp xác minh, trường hợp này, không thể xem đơn xác nhận của UBND cấp xã là một hình thức xác minh của Công chứng viên về tình trạng bất động sản Công chứng viên sẽ phải tiến hành xác minh tình trạng bất động sản thông qua việc xác minh hoặc thủ tục khác theo pháp luật về công chứng khi thực hiện công chứng hợp đồng nêu trên Qua hai văn bản “chỉ đạo nghiệp vụ” nêu trên, có thể thấy quyền chứng minh bất động sản chuẩn bị thế chấp của người sử dụng dụng đất, người sở hữu tài sản bị bó hẹp trong một hình thức nhất định là giấy “xác nhận tình trạng bất động sản” và quyền này có thể chuyển thành nghĩa vụ bất cứ lúc nào tùy thuộc vào ý chí chủ quan của Công chứng viên
Thu phí công chứng
Thu phí công chứng là một phần trong trình tự tiến hành công chứng hợp đồng, giao dịch, cụ thể trong luận văn này là hợp đồng thế chấp bất động sản Hoạt động thu phí công chứng hợp đồng thế chấp hiện nay được thực hiện theo quy định của Thông tư 257/2016/TT-BTC Tuy nhiên, trên thực tế lại phát sinh một số vấn đề xoay quanh việc xác định mức thu phí công chứng theo Thông tư 257/2016/TT-BTC như: Không đảm bảo được nguồn thu đầy đủ để nộp thuế, người yêu cầu công chứng phải đóng phí công chứng cao hơn số tiền thực vay và TCTD gặp khó khăn trong việc thu hồi lãi, các chi phí liên quan đối với nợ vay Chính vì thế, một số địa phương hay một số TCHNCC đã thống nhất thực hiện theo
“quy tắc” chung nhằm “loại trừ” tình trạng “trốn phí” công chứng theo nhiều hình thức, cũng như làm ảnh hưởng đến quyền lợi của người yêu cầu công chứng, nhưng
“quy tắc” chung lại không phù hợp quy định pháp luật về thu phí công chứng và làm phát sinh một số hạn chế khi áp dụng
2.2.1 Thu phí công chứng theo quy định của Thông tư 257/2016/TT- BTC
Theo điểm a.a6 khoản 2 Điều 4 và khoản 3 Điều 4 Thông tư 257/2016/TT-BTC, quy định rõ mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý và sử dụng các loại phí liên quan đến công chứng: phí công chứng và phí chứng thực, phí thẩm định tiêu chuẩn, điều kiện hành nghề công chứng, phí thẩm định điều kiện hoạt động của Văn phòng công chứng và lệ phí cấp thẻ Công chứng viên Các phí này được xác định bởi cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền và được thực hiện đúng quy trình, bảo đảm công khai, minh bạch và đúng mục đích sử dụng nhằm duy trì hoạt động của hệ thống công chứng, đảm bảo chất lượng dịch vụ và nguồn lực cho hoạt động công chứng.
Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản và cầm cố tài sản được tính trên giá trị của tài sản Tuy nhiên, nếu trong hợp đồng có ghi rõ giá trị khoản vay thì việc tính sẽ dựa trên giá trị của khoản vay đó (điểm a.a6 khoản 2 Điều 4).
TT5 Loại việc: Công chứng việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng, giao dịch Trong trường hợp sửa đổi, bổ sung làm tăng giá trị tài sản hoặc giá trị hợp đồng, giao dịch, áp dụng mức thu tương ứng với phần tăng theo quy định tại điểm a, b, c khoản 2 Điều 4 Thông tư này; mức thu cho mỗi trường hợp là 40 nghìn đồng/trường hợp (khoản 3 Điều 4).
Như vậy, trong trường hợp công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản mà trong nội dung hợp đồng thế chấp có ghi, thể hiện giá trị khoản vay, số tiền vay thì mức thu phí công chứng được tính trên giá trị khoản vay, còn trong trường hợp nội dung hợp đồng thế chấp bất động sản không ghi, thể hiện giá trị khoản vay, số tiền vay thì mức thu phí được tính trên giá trị định giá bất động sản
Ví dụ 1 cho thấy hợp đồng thế chấp QSDĐ được Công chứng viên Phòng Công chứng số 2 tỉnh Bình Dương chứng nhận số 368, quyển 01TP/CC-SCC/HĐGD ngày 02/3/2020 (chi tiết xem Phụ lục 03); nội dung hợp đồng xác định số tiền vay ở khoản 2 Điều 1 về nghĩa vụ được bảo đảm (CKPT) với số nợ gốc ban đầu là 600.000.000 đồng, từ đó Phòng Công chứng số 2 tỉnh Bình Dương áp dụng phí công chứng trên số tiền vay theo Thông tư 257/2016/TT-BTC là 600.000 đồng.
Ví dụ 2: Hợp đồng thế chấp QSDĐ được Công chứng viên Phòng Công chứng số 2 tỉnh Bình Dương chứng nhận số 365, quyển số 01TP/CC-SCC/HĐGD ngày 02/3/2020 (chi tiết xem Phụ lục 04), trong nội dung hợp đồng không ghi nhận số tiền vay, giá trị khoản vay nên Phòng Công chứng số 2 tỉnh Bình Dương áp dụng mức thu phí công chứng trên giá trị định giá QSDĐ tại khoản 1.1 Điều 1 của hợp đồng nêu trên “Giá trị TSTC: 5.011.046.400 (bằng chữ: Năm tỷ không trăm mười một triệu không trăm bốn mươi sáu nghìn bốn trăm đồng chẵn) Việc xác định giá trị này chỉ làm cơ sở tham chiếu khi ACB cấp tín dụng, không áp dụng khi xử lý TSTC” là 3.205.000 đồng (ba triệu hai trăm linh năm nghìn đồng), mức phí được thu theo quy định Thông tư 257/2016/TT-BTC và làm tròn đến hàng nghìn
Quy định trên được áp dụng trong trường hợp công chứng hợp đồng sửa đổi, bổ sung hợp đồng thế chấp bất động sản; khi quy định thu phí công chứng được áp dụng vào các hợp đồng sửa đổi này, ba diễn biến có thể xảy ra Ba diễn biến này có thể liên quan đến mức phí công chứng, trình tự thực hiện và ảnh hưởng đến quyền lợi, nghĩa vụ của các bên liên quan.
Trong trường hợp thứ nhất, phí đối với hợp đồng sửa đổi, bổ sung được tính theo giá trị khoản vay của hợp đồng liền kề trước đó Nếu nội dung hợp đồng sửa đổi, bổ sung ghi nhận giá trị khoản vay mới cao hơn giá trị khoản vay liền kề trước đó hoặc không ghi nhận giá trị khoản vay, hoặc khi giá trị bất động sản được định giá cao hơn giá trị khoản vay liền kề trước đó, thì mức phí của hợp đồng sửa đổi, bổ sung sẽ được tính dựa trên phần tăng thêm của giá trị khoản vay mới hoặc trên hiệu giữa giá trị định giá bất động sản và giá trị khoản vay cũ liền kề.
Ví dụ 1: Hợp đồng sửa đổi, bổ sung hợp đồng thế chấp QSDĐ được Công chứng viên Phòng Công chứng số 2 tỉnh Bình Dương chứng nhận số 345, quyển số 01TP/CC-SCC/HĐGD ngày 27/02/2020 (chi tiết xem Phụ lục 05) Tại Điều 1 của hợp đồng sửa đổi, bổ sung khoản 2 Điều 1 của hợp đồng thế chấp QSDĐ được công chứng số 2476, quyển số 01TP/CC-SCC/HĐGD ngày 17/10/2019 (chi tiết xem Phụ lục 06) quy định “Nghĩa vụ được bảo đảm của bên B (bên thế chấp) theo hợp đồng này đối với khoản nợ gốc, số dư bảo lãnh (chưa bao gồm lãi, tiền phạt, phí và các chi phí có liên quan khác) tại mọi thời điểm là 1.100.000.000 đồng (bằng chữ: Một tỷ một tram triệu đồng)”, nghĩa vụ bảo đảm của hợp đồng thế chấp được công chứng số 2476, quyển số 01TP/CC-SCC/HĐGD ngày 17/10/2019 là 850.000.000 đồng Cho nên, Phòng Công chứng số 2 tỉnh Bình Dương áp dụng mức thu phí trên giá trị khoản vay tăng thêm 250.000.000 đồng là 250.000 đồng
Ví dụ 2: Hợp đồng sửa đổi, bổ sung hợp đồng thế chấp QSDĐ được Công chứng viên Phòng Công chứng số 2 tỉnh Bình Dương chứng nhận số 321, quyển số
Ngày 24/02/2020, tại 01TP/CC-SCC/HĐGD (chi tiết xem Phụ lục 07), Điều 1 của hợp đồng sửa đổi, bổ sung đã xóa bỏ nội dung tại khoản 3.4 Điều 3 của hợp đồng thế chấp QSDĐ được công chứng số 381, quyển số 01TP/CC-SCC/HĐGD ngày 29/01/2016 (chi tiết xem Phụ lục 08) về “giá trị nghĩa vụ được bảo đảm đối với các khoản nợ gốc và/hoặc số dư bảo lãnh và/hoặc số tiền cấp tín dụng (chưa kể lãi, phí và các khoản phải trả khác) tại một thời điểm không vượt quá 300.000.000 đồng (bằng chữ: Ba trăm triệu đồng chẵn)” Như vậy, từ hợp đồng thế chấp ban đầu ghi số tiền vay, khi ký kết hợp đồng sửa đổi, bổ sung các bên đã thỏa thuận xóa bỏ điều khoản thể hiện số tiền vay Cho nên, Phòng Công chứng số 2 tỉnh Bình Dương thực hiện việc thu phí công chứng dựa trên khoản tăng thêm giữa giá trị tài sản được định giá lại tại Điều 2 của hợp đồng sửa đổi, bổ sung trừ đi giá trị khoản vay của hợp đồng thế chấp ban đầu.
Trường hợp thứ hai, khi trong hợp đồng liền kề trước của hợp đồng sửa đổi, bổ sung được thu phí theo giá trị định giá bất động sản, mà trong hợp đồng sửa đổi, bổ sung không ghi giá trị khoản vay hoặc hợp đồng sửa đổi, bổ sung có ghi giá trị khoản vay cao hơn giá trị định giá bất động sản trước đó thì mức thu phí công chứng được tính trên giá trị chênh lệch giữa giá trị định giá bất động sản hoặc giá trị khoản vay ghi trong hợp đồng sửa đổi, bổ sung trừ đi giá trị định giá bất động sản trước đó
Ví dụ minh họa cho hợp đồng sửa đổi, bổ sung hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ): Công chứng viên Phòng Công chứng số 2 tỉnh Bình Dương đã chứng nhận số 643, quyển 01TP/CC-SCC/HĐGD ngày 14/4/2020 (chi tiết xem Phụ lục 09) Tại Điều 2 của hợp đồng sửa đổi, bổ sung, khoản 1.2 Điều 1 về giá trị tài sản thế chấp của hợp đồng thế chấp QSDĐ được công chứng số 1252, quyển số 01TP/CC-SCC/HĐGD ngày 07/6/2019 (chi tiết xem Phụ lục 10) như sau: “Giá trị ”
Theo hợp đồng được công chứng số 1252, số tiền TSTC là 6.210.053.500 đồng (bằng chữ: Sáu tỷ hai trăm mười triệu năm mươi ba nghìn năm trăm đồng chẵn) Tuy nhiên, tại Điều 1 và Điều 2 của hợp đồng này, ghi nhận tổng giá trị nghĩa vụ được bảo đảm đối với các khoản nợ gốc và/hoặc số dư bảo lãnh và/hoặc số tiền cấp tín dụng.