Đề tài “Pháp luật bảo đảm quyền của người đồng giới trong hoạt động tạm giữ, tạm giam” nhằm nghiên cứu các quy định pháp luật quốc tế và liên hệ đến Việt Nam về việc tạm giữ, tạm giam đối với người đồng giới. Qua đó, phân tích những bất cập trong quy định của pháp luật và kiến nghị đề xuất giải pháp hoàn thiện.
Trang 1BẢO ĐẢM QUYỀN CỦA NGƯỜI ĐỒNG GIỚI TRONG HOẠT ĐỘNG TẠM
GIỮ, TẠM GIAM THEO QUY ĐỊNH CỦA LUẬT THI HÀNH
TẠM GIỮ, TẠM GIAM NĂM 2015
ENSURING THE RIGHTS OF SAME-SEX PEOPLE IN CUSTODY ACTIVITIES
IN ACCORDANCE WITH THE LAW ON ENFORCEMENT OF TEMPORARY
DETENTION OR CUSTODY IN 2015
Nguyễn Thị Hoài Linh Hoàng Thị Thanh Thủy Nguyễn Thành Long
TÓM TẮT: Người đồng giới khi thực hiện những hành vi phạm tội sẽ phải chịu các chế tài theo quy định của pháp luật hình sự Chính vì thế, hệ thống pháp luật Việt Nam đã và đang hoàn thiện các quy định pháp luật nhằm áp dụng hiệu quả đối với đối tượng tội phạm này Pháp luật Việt Nam đã có những quy định nhằm đảm bảo quyền của người đồng giới Tuy nhiên, các quy định đó vẫn còn những hạn chế, chưa cụ thể dẫn đến việc áp dụng và thi hành gặp nhiều khó khăn Vì vậy, nhóm tác giả đưa ra đề tài “Pháp luật bảo đảm quyền của người đồng giới trong hoạt động tạm giữ, tạm giam” nhằm nghiên cứu các quy định pháp luật quốc tế và liên hệ đến Việt Nam về việc tạm giữ, tạm giam đối với người đồng giới Qua đó, phân tích những bất cập trong quy định của pháp luật và kiến nghị đề xuất giải pháp hoàn thiện
Từ khóa: Người đồng giới, Tạm giữ, Tạm giam, Quyền con người
ABSTRACT:Same-sex people who commit crimes will be subject to sanctions in accordance with the criminal law Therefore, the Vietnamese legal system has been perfecting legal provisions to effectively apply to this criminal Vietnamese law has provisions to ensure the rights of same-sex people However, those regulations still have limitations and are not specific, leading to difficulties in application and implementation Therefore, the authors put forward the topic "Law to ensure the rights
of same-sex people in custody and temporary detention" to study international legal
Sinh viên lớp Luật K42G; SĐT:0856386962; Gmail: linhnguyenn002@gmail.com
Sinh viên lớp Luật K42H; SĐT:0326988253; Gmail: hthuy1789@gmail.com
Sinh viên lớp Luật K42G; SĐT: 0799565478; Gmail: longthanh.081000@gmail.com
Trang 2regulations and related to Vietnam on same-sex people Thereby, analyze the
inadequacies in the provisions of the law and propose solutions to improve
Keywords: Same-sex people, Detention, Detention, Human rights
1 Đặt vấn đề
Hiện nay, các quyền của người đồng giới đang ngày càng được quan tâm và bảo
vệ Trong lĩnh vực hình sự, các chế tài, biện pháp đưa ra một mặt nhằm răn đe, trừng phạt mặt khác có ý nghĩa trong việc giáo dục tuân thủ pháp luật Do đó, pháp luật hình
sự cần mang tính nhân đạo, đảm bảo các quyền con người, đặc biệt là với những người đồng giới Pháp luật thế giới đã có những quy định vụ thể về việc tạm giữ, tạm giam người đồng giới nhằm đảm bảo các quyền con người của họ trong thời gian bị tạm giữ, tạm giam Trong gần 35 năm đổi mới, hệ thống pháp luật Việt Nam đã hoàn thiện hơn
cả về tư duy pháp lý và kỹ thuật lập pháp ở tất cả các lĩnh vực, trong đó có hoạt động tạm giữ, tạm giam Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam 2015 đã có những quy định về người đồng giới nhằm bảo vệ các quyền của họ trong thời gian bị tạm giữ, tạm giam Tuy nhiên, những quy định này vẫn chưa cụ thể, nhiều bất cập, chưa có các căn bản hướng dẫn thi hành nên thực thiễn thực hiện quy định gặp nhiều khó khăn, vướng mắc
Vì vậy, nhóm tác giả nghiên cứu đề tài “Pháp luật bảo đảm quyền của người đồng giới trong hoạt động tạm giữ, tạm giam” Thông qua việc nghiên cứu pháp luật thế giới và Việt Nam về hoạt động tạm giữ, tạm giam người đồng giới, nhóm tác giả đưa ra một
số bất cập trong quy định của pháp luật Từ đó, nhóm tác giả đề xuất một số biện pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về tạm giữ, tạm giam, đặc biệt là bảo vệ quyền của người đồng giới trong hoạt động tạm giữ, tạm giam
2 Khái niệm, ý nghĩa của hoạt động tạm giữ, tạm giam trong tố tụng hình sự
2.1 Khái niệm
Tạm giữ, tạm giam được xem là các biện pháp ngăn chặn được áp dụng nhằm ngăn ngừa tội phạm xảy ra hoặc khi có căn cứ chứng tỏ người phạm tội gây khó khăn cho việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc sẽ tiếp tục phạm tội hoặc để bảo đảm thi hành
án Tạm giữ có thể áp dụng đối với người bị giữ trong trường hợp khẩn cấp, người bị bắt trong trường hợp phạm tội quả tang, người phạm tội tự thú, đầu thú hoặc đối với
người bị bắt theo quyết định truy nã Tạm giam có thể áp dụng đối với bị can, bị cáo
Trang 3về tội đặc biệt nghiêm trọng, tội rất nghiêm trọng hoặc phạm tội ít nghiêm trọng mà có căn cứ cho rằng người đó có thể trốn hoặc cản trở việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc có thể tiếp tục phạm tội1 Như vậy, có thể thấy tạm giữ, tạm giam là các biện pháp cách li
bị can, bị cáo ra khỏi xã hội, làm hạn chế một số quyền của bị can, bị cáo nhằm phục
vụ cho quá trình giải quyết vụ án một cách thuận lợi hơn Tuy nhiên, đối với những người bị tạm giữ, tạm giam trừ trường hợp tạm giam để thi hành án thì họ chỉ mới là tình nghi, chưa thể kết luận là họ có tội hay không Do đó, cần phải đảm bảo các quyền con người của họ trong quá trình tạm giữ, tạm giam
2.2 Ý nghĩa
Hoạt động tạm giữ, tạm giam là biện pháp ngăn chặn, không để bị can, bị cáo có điều kiện để tiếp tục thực hiện hành vi phạm tội, hành vi gây khó khăn trong quá trình giải quyết vụ án và để đảm bảo thi hành án Thông qua đó, ngăn ngừa và giảm thiểu tối đa các thiệt hại mà tội phạm gây ra cho cộng đồng
Bên cạnh đó, tạm giữ, tạm giam còn nhằm bảo đảm thực hiện tốt các chức năng của các cơ quan tiến hành tố tụng Chẳng hạn như trong công tác thu thập chứng cứ, lời khai và quản lý, giám sát bị can, bị cáo Vì vậy, cần phải đảm bảo quyền con người của người bị tạm giữ, tạm giam nhằm thể hiện tính nhân đạo của pháp luật hình sự Việt Nam và phù hợp với pháp luật Quốc tế
2.3 Quyền con người của người đồng giới
Quyền con người ( Tiếng anh: Human Rights) là những quyền tự nhiên của con người và không bị tước bỏ bởi bất cứ ai và bất cứ chính thể nào Theo định nghĩa của Văn phòng Cao Uỷ Liên Hiệp Quốc, quyền con người là những đảm bảo pháp lý toàn cầu có tác dụng bảo vệ các cá nhân và các nhóm chống lại những hành động hoặc sự
bỏ mặc mà làm tổn thương đến nhân phẩm, những tự do cơ bản của con người Bên cạnh định nghĩa trên, một định nghĩa khác cũng được trích dẫn, theo đó, quyền con người là sự được phép mà tất cả các thành viên của cộng đồng nhân loại, không phân biệt giới tính, chủng tộc, tôn giáo, địa vị xã hội v.v…đều có từ khi sinh ra, đơn giản
1 Điều 117, Điều 119, Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015
Trang 4bởi vì họ là con người Định nghĩa này mang dấu ấn của học thuyết về các quyền tự nhiên2
Để kịp thời ngăn chặn tội phạm hoặc khi có căn cứ chứng tỏ người bị buộc tội sẽ gây khó khăn cho việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc để đảm bảo thi hành án thì cơ quan, người có thẩm quyền trong phạm vi thẩm quyền của mình có thể áp dụng biện pháp tạm giữ, tạm giam Quyền của người đồng giới khi bị tạm giam, tạm giữ được hiểu đó là những quyền được sống, quyền bất khả xâm phạm về thân thể, quyền được đối xử bình đẳng… Đó là những quyền mà mỗi con người đều được hưởng mà không
bị phân biệt theo giới tính
3 Pháp luật về quyền của người đồng giới bị tạm giữ, tạm giam
3.1 Pháp luật quốc tế về quyền của người đồng giới bị tạm giữ, tạm giam
Tuyên ngôn quốc tế nhân quyền năm 1948, Công ước quốc tế về các quyền dân
sự và chính trị năm 1966 cũng đã khẳng định quyền con người trong lĩnh vực hình sự nói chung, trong đó có quyền của người đồng giới3 Người đồng giới cũng là những con người và họ có quyền được hưởng các quyền con người một cách đầy đủ nhất mà không một cá nhân, tổ chức nào có thể xâm phạm đến các quyền con người của họ Điều 1, Tuyên ngôn quốc tế nhân quyền năm 1948 quy định: “Mọi người sinh ra
tự do và bình đẳngvề phẩm cách và quyền lợi, có lý trí và lương tri và phải đối xử với nhau trong tình bác ái” Ở tại Điều 2 của Tuyên ngôn quốc tế nhân quyền năm 1948 cũng đã ngăn cấm những hành vi phân biệt dựa trên màu da, chủng tộc, giới tính nam
nữ hay bất cứ thân trạng nào khác4 Những quy định này cho thấy mọi cá thể trong đó
có người đồng giới đều có quyền con người, không ai được có những hành vi kì thị và phân biệt lẫn nhau
Điều 10, Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966 quy định
về việc đối xử nhân đạo và tôn trọng nhân phẩm vốn có của con người Chế độ giam, giữ, thi hành án phải nhằm mục đích chính là cải tạo và đưa họ trở lại xã hội5 Như
2 Phương Minh, (2020), Quyền con người và đảm bảo quyền con người ở Việt Nam, báo Quốc phòng thủ đô, http://quocphongthudo.vn/chong-dien-bien-hoa-binh/bai-1-quyen-con-nguoi-va-luat-nhan-quyen-quoc-te.html, truy cập ngày 20/08/2021
3 Xem: Tuyên Ngôn Quốc tế Nhân quyền năm 1948
Điều 7, 9, 10 Công ước Quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966
4
Điều 2, Tuyên ngôn quốc tế nhân quyền 1948
5 Điều 10, Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966
Trang 5vậy, người đồng giới khi thi hành án phạt tù cũng phải được đối xử nhân đạo, được tôn trọng và áp dụng các chế độ giam, giữ riêng biệt vì đây là các trường hợp đặc biệt Một văn kiện hết sức quan trọng cần phải được nhắc đến là “Nguyên tắc Yogyakarta6” Để giải quyết những vấn đề về quyền cho người đồng giới, ngày 26/3/2007, một nhóm chuyên gia nhân quyền đưa ra “Nguyên tắc Yogyakarta” để áp dụng luật nhân quyền cho những vấn đề có liên quan đến người đồng giới Các nguyên tắc này xác định nghĩa vụ của các quốc gia là phải tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm việc thực hiện quyền con người của tất cả mọi người bất kể xu hướng tính dục hoặc giới tính của họ Theo đó, các chế độ tạm giam, tạm giữ, thi hành án cho người đồng giới phải được bảo đảm nhằm bảo vệ họ khỏi những hành vi bạo lực, xâm hại tình dục Các văn kiện quốc tế nêu trên mặc dù không quy định rõ về các quyền của người đồng giới trong thời gian bị tạm giữ, tạm giam Tuy nhiên, người đồng giới cũng có các quyền con người và pháp luật quốc tế đã ghi nhận những nguyên tắc nhằm đảm bảo người đồng giới trong hoạt động tạm giữ, tạm giam Do đó, trong hoạt động tố tụng hình sự thì các cơ quan chức năng phải đảm bảo và tôn trọng quyền con người của người đồng giới Tránh việc kỳ thị về giới tính dẫn đến những hành vi bạo lực, xâm phạm đến các quyền của người đồng giới Đồng thời, đây cũng là cơ sở để các quốc gia trong đó có Việt Nam cụ thể hóa các nguyên tắc này vào trong pháp luật quốc gia phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội
Các quốc gia trên thế giới cũng đã có một số quy định của pháp luật về quyền của người đồng giới trong thời gian tạm giữ, tạm giam như Úc, Mỹ và Canada Úc đã
có một dự luật từng được đề cập trong "Tù nhân chuyển giới: Phân tích trọng yếu về thủ tục mới của dịch vụ cải tạo Queensland" tuy nhiên phần lớn không cho thấy hiệu quả cao
Canada đã có dự luật C-16, một dự luật ngăn chặn sự phân biệt đối xử dựa trên bản dạng giới, được thông qua ở Canada, các tù nhân chuyển giới phải được đưa vào các cơ sở dựa trên bản dạng giới của họ Ngoài ra, Thủ tướng Justin Trudeau hứa sẽ
"xem xét" việc chỉ định nhà tù cho người chuyển giới để đảm bảo rằng những tù nhân này cuối cùng sẽ được vào các cơ sở phù hợp với bản dạng giới của họ Hơn nữa, các
6 Minh Lê, (2007), Bộ nguyên tắc Yogyakarta,
https://static1.squarespace.com/static/526c21b5e4b0d43e45f6c4c2/t/5404bfd8e4b086132f5ec07c/140959740020 6/iSEE_Tai+lieu_Yogyakarta+Principles+%28VIE%29.pdf, truy cập ngày 22/8/2021
Trang 6tù nhân chuyển giới sẽ được xem xét phẫu thuật chuyển đổi giới tính nếu họ bị giam giữ trên 12 tháng liên tục7
Tại Mỹ thì vào 14 tháng 11 năm 2013, tại Quận Harris thuộc tiểu bang Texas đã thông qua chính sách tù nhân LGBT, nhằm bảo vệ và đảm bảo đối xử bình đẳng với những người phạm tội là đồng tính nam, đồng tính nữ, song tính và chuyển giới Điều này cho phép các cá nhân được cư trú dựa trên giới tính mà họ xác định thay vì giới tính sinh học của họ Chính sách này cũng nêu rõ cách thức khám xét các tù nhân Nó bao gồm một "dự án khu vực an toàn" sẽ xác nhận một "mối quan hệ đoàn kết tích cực" kết nối bộ phận cảnh sát trưởng và cộng đồng người đồng tính8
Tại Nhật bản, một quốc gia thuộc khu vực Châu Á cũng đã có những điều luật quy định về người đồng giới như Đạo luật về các cơ sở giam, giữ, hình phạt và đối xử với tù nhân và người bị giam, giữ Điều 34.2 của Đạo luật về giam giữ hình phạt yêu cầu các cán bộ quản giáo nữ phải kiểm tra các tù nhân nữ và việc thực hành này cũng được mở rộng cho phụ nữ chuyển giới bất kể tình trạng của họ có được phẫu thuật xác nhận giới tính hay không9
Qua những quy định của các Công ước, Tuyên ngôn quốc tế về quyền con người cho thấy mặc dù không có các chế định về tạm giữ, tạm giam người đồng giới nhưng
đã có những quy định về quyền lợi bảo đảm cho người đồng giới trong hoạt động tạm giữ, tạm giam; các quy định về chống phân biệt đối xử và đảm bảo quyền con người trong tố tụng hình sự; các nguyên tắc mà các quốc gia cần tuân thủ trong hoạt động tạm giữ, tạm giam Pháp luật quốc tế quy định rõ việc tạm giữ, tạm giam phải tuân thủ quy định của pháp luật, do cơ quan có thẩm quyền tiến hành Cụ thể là phải đảm bảo quyền của người bị tạm giữ, tạm giam theo các quy chuẩn quốc tế Phải đối xử nhân đạo, tôn trọng nhân phẩm, danh dự của người bị tạm giữ, tạm giam và nghiêm cấm các hành vi tra tấn, đối xử vô nhân đạo, bức cung, nhục hình đối với người bị tạm giữ, tạm giam Pháp luật của các quốc gia trên thế giới đã có những quy định cụ thể, các biện pháp nhằm đảm bảo quyền của người đồng giới khi bị tạm giữ, tạm giam Trên cơ sở
7“Tù nhân chuyển giới ở Canada”, www.lawnow.org, ngày truy cập 18/7/2021
8 Ramit Plushnick-Masti (2017), Texas 'Harris County động thái để bảo vệ các tù nhân LGBT, Albuquerque Journal, ngày truy cập: 18/07/2021
9 "Luật nhân quyền và phân biệt chống người LGBT ở nhật bản"(PDF), ngày truy cập: 18/07/2021
Trang 7đó, pháp luật Việt Nam cần xây dựng các quy định phù hợp với pháp luật quốc tế về bảo đảm các quyền của người đồng giới trong hoạt động tạm giữ, tạm giam
3.2 Pháp luật Việt Nam về bảo vệ quyền của người đồng giới trong hoạt động tạm giữ, tạm giam theo quy định của Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam năm 2015
Để kịp thời ngăn chặn tội phạm hoặc khi có căn cứ chứng tỏ người bị buộc tội sẽ gây khó khăn cho việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc để đảm bảo thi hành án thì cơ quan, người có thẩm quyền trong phạm vi thẩm quyền của mình có thể áp dụng biện pháp tạm giữ, tạm giam10
Tính đến hết năm 2020, toàn quốc có 83 trại tạm giam (trong Công an nhân dân
có 70 trại tạm giam, trong Quân đội nhân dân có 13 trại tạm giam), 734 nhà tạm giữ (trong Công an nhân dân có 700 nhà tạm giữ, trong Quân đội nhân dân có 34 nhà tạm giữ) và 224 buồng tạm giữ thuộc các đồn Biên phòng ở các khu vực biên giới, hải đảo
xa trung tâm hành chính cấp huyện; đang trực tiếp quản lý giam giữ 47.827 người bị tạm giam, 1.010 người bị tạm giữ11 Trong đó, có nhiều người là người đồng giới đang
bị tạm giam, tạm giữ Đây là đối tượng dễ bị kỳ thị, bạo lực khi bị tạm giữ, tạm giam chung với những người dị tính khác
Người đồng giới bị tạm giam, tạm giữ là những đối tượng dễ bị các đối tượng khác kì thị, bạo hành thậm chí là xâm hại tình dục Pháp luật Việt Nam cũng đã có những quy định nhằm đảm bảo quyền của người đồng giới trong thời gian bị tạm giam, tạm giữ như Hiến pháp năm 2013, Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam năm 2015,…Các quy định của pháp luật là cơ sở để các cơ quan có thẩm quyền thực hiện các biện pháp nhằm đảm bảo quyền con người của người đồng giới trong hoạt động tạm giữ, tạm giam
Hiến pháp năm 2013 quy định: “Mọi người có quyền bất khả xâm phạm về thân thể, được pháp luật bảo hộ về sức khoẻ, danh dự và nhân phẩm; không bị tra tấn, bạo lực, truy bức, nhục hình hay bất kỳ hình thức đối xử nào khác xâm phạm thân thể, sức khỏe, xúc phạm danh dự, nhân phẩm12” “Người bị bắt, tạm giữ, tạm giam, khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án trái pháp luật có quyền được bồi thường thiệt hại
10 Khoản 1, Điều 109, Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015
11 Bùi Trung Bun, Phạm Thị Hồng Nhung, (2021), Bảo đảm quyền của người bị tạm giữ, tạm giam trong điều tra hình sự, trích dẫn ngày 27/9/2021, http://www.xaydungdang.org.vn/Home/nhan_quyen/2021/15515/Bao-dam-quyen-cua-nguoi-bi-tam-giu-tam-giam-trong-dieu.aspx
12 Khoản 1, Điều 20 Hiến pháp 2013
Trang 8về vật chất, tinh thần và phục hồi danh dự Người vi phạm pháp luật trong việc bắt, giam, giữ, khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án gây thiệt hại cho người khác phải bị xử lý theo pháp luật”13 Người bị tạm giữ, tạm giam chưa bị coi là có tội, họ mới chỉ là nghi phạm và vẫn là công dân bình thường Họ chỉ bị cách ly với xã hội và
có sự quản lý, kiểm soát của Nhà nước Hiến pháp năm 2013 chỉ quy định chung mà không có quy định cụ thể về quyền của người đồng giới trong hoạt động tạm giữ, tạm giam Tuy nhiên, đây là cơ sở để Nhà nước cụ thể hóa các quy định về đảm bảo quyền con người của người đồng giới trong các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành
Cụ thể là Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam năm 2015 có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2016
Điều 4, Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam năm 2015 đã ghi nhận nguyên tắc bảo đảm nhân đạo, không tra tấn, truy bức, dùng nhục hình hay bất kỳ hình thức đối xử nào khác xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của người bị tạm giữ, người bị tạm giam; Áp dụng các biện pháp quản lý giam giữ phải căn cứ vào tính chất, mức độ của hành vi phạm tội, độ tuổi, giới tính, sức khỏe; bảo đảm bình đẳng giới, quyền, lợi ích chính đáng của phụ nữ, trẻ em và các đặc điểm nhân thân khác của người bị tạm giữ, người bị tạm giam Như vậy, đối với người đồng giới thì phải được áp dụng các biện pháp quản lý giam giữ phù hợp Quy định như vậy là phù hợp với quy định của pháp luật quốc tế trong Tuyên ngôn quốc tế nhân quyền năm 1948, Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966 Điều này cho thấy pháp luật nước ta luôn bảo vệ quyền con người khi bị tạm giữ, bảo đảm nhân đạo, không tra tấn, truy bức, nhục hình hình hay bất kỳ hình thức đối xử nào khác xâm phạm
Tại khoản 4, Điều 18, Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam năm 2015 đã quy định người bị tạm giữ, người bị tạm giam là người đồng tính, người chuyển giới thì có thể được bố trí giam giữ ở buồng riêng Đây là lần đầu tiên Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam năm 2015 có quy định về việc giam, giữ riêng đối với người đồng tính, người chuyển giới Những quy định này phần nào cho thấy pháp luật đã có sự quan tâm đến những người dễ tổn thương là người đồng tính và người chuyển giới Tuy nhiên, quy định này chỉ áp dụng đối với người đồng tính và người chuyển giới Vậy, nếu là người song tính luyến ái thì sẽ không được áp dụng quy định về giam giữ ở buồng riêng Họ
13 Khoản 4,5, điều 31 Hiến pháp 2013
Trang 9là những người thuộc cộng đồng LGBT, là những người dễ bị tổn thương, có nguy cơ
bị kỳ thị và bị xâm hại trong thời gian bị tạm giữ, tạm giam nhưng lại không được áp dụng quy định về giam giữ riêng
Bên cạnh đó, tại khoản 4, Điều 18, Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam năm 2015 chỉ quy định là “có thể” giam giữ riêng đối với người đồng tính chứ không bắt buộc các cơ quan phải giam giữ riêng Quy định như vậy không mang tính bắt buộc nên các
cơ quan có thẩm quyền có thể áp dụng hoặc không Vì vậy, một số cơ sở tạm giam, tạm giữ và cán bộ vì khó khăn trong việc xác định giới tính của người phạm tội nên đã không áp dụng quy định này Điều này sẽ dẫn đến tình trạng tuy luật có quy định nhưng không thi hành trên thực tiễn Mặt khác, luật chỉ quy định có thể bố trí giam giữ riêng nhưng không quy định cụ thể về việc bố trí buông giam riêng cho những người này như thế nào Quy định không cụ thể dẫn đến việc thực thi gặp nhiều khó khăn Tại khoản 2, điều 16, Luật thi hành tạm giữ, tạm giam năm 2015 quy định cơ sở giam giữ phải tổ chức khám sức khỏe, kiểm tra thân thể của người bị tạm giam, tạm giữ Việc kiểm tra thân thể người bị tạm giữ, người bị tạm giam là nam giới do cán bộ nam thực hiện, nữ giới do cán bộ nữ thực hiện và được tiến hành ở nơi kín đáo Tuy nhiên, Luật lại chưa có quy định về việc kiểm tra thân thể đối với người đồng giới Liệu rằng việc áp dụng quy định này cho người đồng giới thì có đảm bảo các quyền con người của người đồng giới hay không, đặc biệt là trong vấn đề xâm hại tình dục người đồng giới Nếu áp dụng như quy định của Luật này thì những người mặc dù đã chuyển giới thành nữ về mặt sinh học nhưng trên giấy tờ vẫn là nam thì sẽ do cán bộ nam thực hiện việc kiểm tra thân thể Thực tế như vậy sẽ không đảm bảo các quyền của người đồng giới, đặc biệt khả năng cao họ sẽ bị xâm hại tình dục trong quá trình kiểm tra thân thể Ngoài ra, luật cũng chưa có quy định về việc kiểm tra thân thể của người song tính, ai sẽ là người tiến hành việc kiểm tra thân thể của nhóm người này
Có thể thấy pháp luật Nhật Bản đã có quy định về việc cử cán bộ kiểm tra thân thể của người bị tạm giữ, tạm giam là người đồng giới Theo đó, cán bộ quản giáo nữ phải kiểm tra người nữ và việc thực hành này cũng được mở rộng cho phụ nữ chuyển giới bất kể tình trạng của họ có được phẫu thuật xác nhận giới tính hay không Như vậy, việc kiểm tra này sẽ dựa trên giới tính sinh học của họ chứ không dựa trên giấy tờ tùy thân, tất cả người chuyển giới nữ sẽ do cán bộ nữ kiểm tra thân thể Ở Mỹ thì việc
Trang 10khám xét được thực hiện theo "dự án khu vực an toàn" sẽ xác nhận một "mối quan hệ đoàn kết tích cực" kết nối bộ phận cảnh sát trưởng và cộng đồng người đồng tính Điều này sẽ tạo nên sự thoải mái và tin tưởng của người đồng giới trong khi bị khám xét, ngăn ngừa các hành vi xâm hại tình dục người đồng giới
Bên cạnh đó, pháp luật Việt Nam cũng chưa có quy định cụ thể về việc xác định giới tính của người bị tạm giam, tạm giữ để thực thi các quy định trên Cơ quan nào sẽ
có thẩm quyền xác định giới tính của người đồng giới và trình tự, thủ tục, điều kiện như thế nào cũng chưa có quy định cụ thể Dựa vào đâu để xác định một người là đồng tính hay chuyển đổi giới tính để cơ quan có thẩm quyền có thể căn cứ vào đó để tổ chức thi hành? Đây là một khó khăn lớn trong việc thực thi quy định về giam giữ riêng đối với người đồng giới Việc xác định một người là người đồng tính, song tính, chuyển giới phải được xác định theo cơ sở khoa học nhất định chứ không thể xác định thông qua việc khai báo tự nguyện của người phạm tội
Quy định của pháp luật Việt Nam về bảo đảm quyền của người đồng giới khi bị tạm giữ, tạm giam về cơ bản đã bám sát và phù hợp với các quy định của pháp luật quốc tế Những nguyên tắc và các quyền được quy định rõ hơn trong Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam năm 2015 Tuy nhiên, việc bảo đảm thực hiện quyền và nghĩa vụ của người bị tạm giữ, tạm giam qua thực tiễn vẫn tồn tại nhiều vướng mắc cần giải quyết
4 Một số đề xuất, kiến nghị nâng cao hoạt động bảo vệ quyền của người đồng giới khi bị tạm giữ, tạm giam
Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam năm 2015 lần đầu tiên đã có quy định về việc giam, giữ riêng đối với người đồng tính, người chuyển giới Quy định này góp phần bảo đảm cho các đối tượng này (đặc biệt là người chuyển giới) tránh khỏi sự kỳ thị của người khác khi bị tạm giam, tạm giữ Tuy nhiên việc áp dụng quy định vào thực tiễn gặp rất nhiều khó khăn, chính vì vậy nhóm tác giả đưa ra một số kiến nghị sau đây:
4.1 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo vệ quyền của người đồng giới trong hoạt động tạm giữ, tạm giam
Một là, tại Điều 18 Luật thi hành tạm giữ, tạm giam năm 2015 chỉ quy định giam,
giữ riêng đối với những người đồng tính và người chuyển giới, còn người song tính