Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật doanh nghiệp việt nam hiện nay

Ví dụ như các vấn đề liên quan tới thẩm quyền giám sát người đại diện của BKS trong doanh nghiệp, nghĩa vụ của người đại diện trong giai đoạn doanh nghiệp có nguy cơ phá sản… Những vấn đ

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN THỊ THANH

ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP

VIỆT NAM HIỆN NAY

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội, 2021

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: 1 TS Hồ Ngọc Hiển

2 TS Nguyễn Văn Cương

Hà Nội, 2021

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận án là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong luận án là trung thực, đảm bảo độ chuẩn xác Các số liệu, thông tin, tài liệu tham khảo trong luận án có xuất xứ rõ ràng, được trích dẫn đầy đủ

Tôi hoàn toàn chịu trách nhiệm về công trình nghiên cứu của mình

Tác giả luận án

Nguyễn Thị Thanh

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành luận án này, Tôi đã nhận được sự quan tâm, chỉ dạy và giúp đỡ của các thầy giáo, cô giáo, đồng nghiệp, bạn bè và gia đình

Tôi xin trân trọng bày tỏ lòng biết ơn tới các thầy giáo hướng dẫn là

TS Hồ Ngọc Hiển và TS Nguyễn Văn Cương đã nhiệt tình chỉ bảo, giúp đỡ

và động viên tôi trong suốt quá trình học tập cũng như hoàn thiện luận án

Tôi xin kính gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Lãnh đạo học viện Khoa học

xã hội, các thầy cô giáo đã chỉ bảo, góp ý cho Tôi trong việc học tập, nghiên cứu và hoàn thiện luận án

Tôi xin cảm ơn anh chị em đồng nghiệp tại Khoa Luật Trường Đại học Vinh, bạn bè đã hỗ trợ tôi rất nhiều trong việc tìm kiếm tư liệu, cổ vũ tôi trong suốt quá trình học tập

Cuối cùng, Tôi xin chân thành cảm ơn gia đình, người thân và bạn bè

đã hỗ trợ, hết sức tạo điều kiện thuận lợi cho Tôi trong quá trình học tập

TÁC GIẢ LUẬN ÁN

Nguyễn Thị Thanh

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU 8

1.1.Tình hình nghiên cứu trong nước và ngoài nước 8

1.2.Đánh giá tình hình nghiên cứu và các vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu 25 1.3 Câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu và cơ sở lý thuyết nghiên cứu 30

TIỂU KẾT CHƯƠNG 1 32

Chương 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA DOANH NGHIỆP 34

2.1.Khái niệm đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 34

2.2.Bản chất pháp lý của đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 47

2.3 Vai trò của đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 57

2.4 Sự chi phối của các lý thuyết pháp lý tới lựa chọn mô hình đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 58

2.5.Mô hình đại diện theo pháp luật của một số nước trên thế giới 64

2.6 Các nguyên tắc điều chỉnh quan hệ đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 71

TIẾU KẾT CHƯƠNG 2 82

Chương 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA DOANH NGHIỆP 83

3.1.Thực trạng pháp luật về đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 83

3.2 Thực tiễn thực hiện pháp luật về đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 123

3.3 Đánh giá những ưu điểm và tồn tại trong pháp luật doanh nghiệp và thực tiễn thực hiện pháp luật về đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 137

TIỂU KẾT CHƯƠNG 3 141

Chương 4: ĐỊNH HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA DOANH NGHIỆP 142

4.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về đại diện của doanh nghiệp 142

4.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 148

4.3 Giải pháp cao hiệu quả thực hiện pháp luật về đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 165

TIỂU KẾT CHƯƠNG 4 174

KẾT LUẬN 175

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 177

Công ty trách nhiệm hữu hạn:

Đại diện theo pháp luật:

Đại hội đồng cổ đông

BLDS BKS CTCP CTHD Công ty TNHH ĐDTPL

ĐHĐCĐ Hội đồng quản trị:

Tổng Giám đốc:

Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp:

HĐQT TGĐ GCNĐK

Luật Doanh nghiệp:

Luật Phá sản:

LDN LPS

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong đời sống xã hội, doanh nghiệp có vai trò quan trọng đối với sự phát triển kinh tế của quốc gia và đời sống của người dân Để mở rộng kinh doanh và phát triển bền vững, các doanh nghiệp cần có chiến lược kinh doanh phù hợp cùng với cơ chế quản trị doanh nghiệp có hiệu quả Cơ chế này trước hết là sự phân vai của các chủ thể tham gia vào quá trình ra quyết định và thực thi quyết định trong doanh nghiệp mà trước hết là việc xác định đúng vai trò của người đại diện Quy mô doanh nghiệp càng lớn, yêu cầu đó càng cấp thiết và vai trò của người ĐDTPL càng trở nên quan trọng hơn vì họ là người thay mặt cho doanh nghiệp thực hiện các giao dịch với các đối tác bên ngoài

Đại diện là việc một người (người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác (người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm

vi thẩm quyền nhất định (còn gọi là phạm vi đại diện) Đây là chế định pháp luật quan trọng đối với các chủ thể mà bản thân không thể tự mình tham gia quan hệ dân sự, trong đó có các doanh nghiệp

Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là việc người đại diện nhân danh và vì lợi ích của doanh nghiệp xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với bên thứ ba Đây là chế định quan trọng đối với quá trình hoạt động của các doanh nghiệp Doanh nghiệp là chủ thể tham gia vào các quan hệ pháp luật nhưng mọi

sự tham gia này đều phải thông qua người đại diện (kể từ khi được thành lập cho đến khi chấm dứt hoạt động) Chính vì vai trò quan trọng như vậy mà các văn bản pháp luật như BLDS và LDN, LPS đều quy định về ĐDTPL của doanh nghiệp Các quy định này hình thành nên một hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ đại diện của doanh nghiệp Có thể thấy, tuy pháp luật hiện nay đã quy định khá nhiều về ĐDTPL của doanh nghiệp nhưng pháp luật hiện hành cũng bộc lộ nhiều vấn đề đáng quan tâm:

Thứ nhất, mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp trong pháp luật doanh

nghiệp Việt Nam chưa hoàn thiện, thể hiện rõ ở việc mô hình đại diện của doanh nghiệp chưa được xây dựng theo cơ sở lý thuyết pháp lý thống nhất,

Thứ hai, pháp luật Việt Nam chưa xác định nguyên tắc pháp lý thống nhất

chi phối các yếu tố liên quan đến mô hình ĐDTPL như: việc xác định thẩm

quyền và phạm vi đại diện của người đại diện trong trường hợp doanh nghiệp có nhiều người ĐDTPL chưa rõ ràng, quyền và nghĩa vụ của người đại diện chưa được thiết kế đầy đủ, cơ chế giám sát và trách nhiệm pháp lý của người đại diện cần được bổ sung hoàn thiện trong yêu cầu minh bạch thông tin và tránh xung đột lợi ích trong quản trị doanh nghiệp Mặt khác, thực tiễn phát sinh những trường hợp cần có hướng dẫn pháp lý cần thiết như: xác định những loại giao dịch đòi hỏi phải được sự chấp thuận của tất cả các ĐDTPL hay hiệu lực của hợp đồng mà doanh nghiệp ký với khách hàng trong trường hợp người đại diện phản đối văn bản mà người đồng đại diện khác đã ký kết Theo quy định của pháp luật doanh nghiệp hiện nay, việc xác định thẩm quyền của người ĐDTPL dựa theo Điều lệ công ty chưa đảm bảo quyền lợi ích hợp pháp của bên thứ ba khi nội dung các điều luật gây khó khăn cho bên thứ ba khi phải rà soát Điều lệ đối tác

để đảm bảo hợp đồng không vượt quá phạm vi đại diện

Thứ ba, cơ chế kiểm soát và trách nhiệm pháp lý của người ĐDTPL chưa

được quy định chặt chẽ dẫn tới hệ quả trên thực tế có nhiều trường hợp người ĐDTPL lợi dụng sự lỏng lẻo trong quy định kiểm soát nội bộ doanh nghiệp thiết lập giao dịch tư lợi cho bản thân Đồng thời, các quy định của pháp luật chưa đầy đủ dẫn tới việc thực hiện pháp luật trên thực tế chưa đạt hiệu quả tối ưu Ví

dụ như các vấn đề liên quan tới thẩm quyền giám sát người đại diện của BKS trong doanh nghiệp, nghĩa vụ của người đại diện trong giai đoạn doanh nghiệp

có nguy cơ phá sản…

Những vấn đề trên cho thấy việc nghiên cứu có hệ thống về ĐDTPL góp phần hoàn thiện cơ cấu quản trị doanh nghiệp và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật trên thực tế Với mong muốn góp phần giải quyết những vấn đề thực

tiễn kể trên trong điều chỉnh pháp luật, nghiên cứu sinh lựa chọn đề tài: “Đại

diện theo pháp luật của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam hiện nay” làm đề tài luận án tiến sỹ của mình

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về ĐDTPL của doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích nghiên cứu trên, luận án có các nhiệm vụ nghiên cứu sau:

- Hệ thống một số vấn đề lý luận về ĐDTPL của doanh nghiệp bao gồm: khái niệm; bản chất; vai trò ĐDTPL của doanh nghiệp; các lý thuyết pháp lý cơ bản có liên quan đến ĐDTPL của doanh nghiệp

- Tìm hiểu mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp ở một số nước trên thế giới

và sự ảnh hưởng của các lý thuyết pháp lý cơ bản liên quan đến đại diện của doanh nghiệp Lý giải được những điểm giống và khác nhau giữa quy định của pháp luật các quốc gia về vấn đề này

- Phân tích quy định của pháp luật hiện hành và thực trạng thực hiện pháp luật về ĐDTPL của doanh nghiệp ở Việt Nam Qua đó, chỉ ra những hạn chế, bất cập trong quy định pháp luật và thực hiện pháp luật, đánh giá nguyên nhân của các hạn chế đó

- Đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về ĐDTPL của doanh nghiệp trong BLDS, LDN, LPS trong thời gian tới

- Kiến nghị những biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật

về ĐDTPL của doanh nghiệp ở Việt Nam

3 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Luận án hướng đến đối tượng nghiên cứu là:

- Các lý thuyết pháp lý cơ bản đã được các nhà nghiên cứu trong và ngoài nước công bố liên quan đến đại diện của doanh nghiệp, bao gồm các lý thuyết về bản chất pháp lý của doanh nghiệp và các lí thuyết về đại diện

- Các quan điểm khoa học về nguyên tắc pháp lý trong từng vấn đề chi tiết

có liên quan đến mô hình ĐDTPL như: phạm vi thẩm quyền, bảo vệ quyền lợi người thứ ba trong giao dịch vượt quá thẩm quyền do người đại diện của doanh nghiệp xác lập, quyền và nghĩa vụ cũng như có chế giám sát người đại diện

- Các quy định của pháp luật của một số quốc gia như Anh, Mỹ, Pháp, Đức, Trung Quốc về ĐDTPL của doanh nghiệp

- Các quy định của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam hiện nay về ĐDTPL của doanh nghiệp

- Thực tiễn thực hiện pháp luật về ĐDTPL của doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu về nội dung

Luận án chỉ tập trung nghiên cứu về ĐDTPL của doanh nghiệp với phạm

vi hẹp là hình thức đại diện được pháp luật chỉ định có quyền nhân danh cho doanh nghiệp thực hiện các giao dịch dân sự và chịu trách nhiệm với cơ quan nhà nước, với các bên thứ ba Những người đại diện khác của doanh nghiệp như: đại diện thương mại độc lập hay đại lý, nhân viên đại diện cho doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh không thuộc phạm vi nghiên cứu của luận án Do đó, trong luận án, thuật ngữ người đại diện của doanh nghiệp được đề cập chính là người ĐDTPL Bên cạnh đó, phạm vi doanh nghiệp được xác định gồm các loại hình công ty (Công ty TNHH, CTCP, CTHD), không bao gồm doanh nghiệp tư nhân bởi xét về bản chất, đây là loại hình doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ đồng thời là người ĐDTPL.Do đó, nghiên cứu về ĐDTPL của DNTN không phù hợp với bản chất quan hệ đại diện: người đại diện hoạt động nhân danh và vì lợi ích của người được đại diện Thuật ngữ doanh nghiệp trong luận án này được hiểu giới hạn là các loại hình công ty Bên cạnh đó, các quy định của pháp luật doanh nghiệp được xác định bao gồm LDN và LPS bởi các văn bản luật này quy định về tổ chức hoạt động và chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp

Phạm vi nghiên cứu về không gian

Nghiên cứu về lí luận và các quy định của pháp luật về ĐDTPL được tác giả nghiên cứu trong phạm vi rộng, bao gồm quy định của pháp luật một số quốc gia theo hệ thống pháp luật thông luật (Comon Law) với đại diện là Anh, Mỹ; hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa (Civil Law) với đại diện là Pháp, Đức, Nhật và quốc gia pháp luật xã hội chủ nghĩa như Trung Quốc Việc nghiên cứu pháp luật của các nước được nghiên cứu điểm xuyết theo từng chủ đề chỉ nhằm mục đích so sánh, tham khảo kinh nghiệm, còn Luận án cơ bản chỉ tập trung nghiên cứu quy định của pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về ĐDTPL của Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu về thời gian

Thời gian thực hiện đề tài từ năm 2016 đến nay, do đó, Luận án nghiên cứu quy định của pháp luật về đại diện trong văn bản pháp luật doanh nghiệp có hiệu lực trong thời gian đó, bao gồm BLDS năm 2015, LDN năm 2014, LPS năm 2014, LDN năm 2020 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2021) và các văn bản dưới

luật hướng dẫn các văn bản luật trên Bên cạnh đó, thực tiễn thực hiện pháp luật

liên quan đến ĐDTPL được nghiên cứu theo mốc thời gian từ năm 2016 đến nay

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Luận án được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận là phép biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác – Lê Nin

Luận án kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu phổ biến như:

- Phương pháp mô tả, phương pháp tổng hợp là các phương pháp chủ đạo được tác giả sử dụng tại Chương 1 nhằm trình bày những kết quả nghiên cứu trong và ngoài nước liên quan đến đại diện của doanh nghiệp

- Phương pháp lịch sử, phương pháp luật học so sánh, phương pháp phân tích được sử dụng để giải quyết nhiệm vụ tìm hiểu ưu, nhược điểm của các quy định của pháp luật liên quan đến ĐDTPL của doanh nghiệp

- Phương pháp phân tích, phương pháp luật học so sánh và phân tích tình huống thực tiễn được sử dụng thường xuyên tại Chương 3, Chương 4 nhằm làm nổi bật tình hình thực hiện pháp luật về ĐDTPL của doanh nghiệp và nghiên cứu đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật

5 Những điểm mới của luận án

- Luận án hệ thống hóa những lý thuyết pháp lý hiện nay ảnh hưởng đến việc xác định mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp Lý thuyết được tập trung nghiên cứu gồm:

Các lý thuyết về bản chất pháp lý của doanh nghiệp: lý thuyết giả tưởng (Fiction Theory), Lý thuyết hiện thực (Realistic Theory); lý thuyết hợp đồng (Nexus of Contract), Lý thuyết tổ chức (Organic Theory), lý thuyết về đại diện (Agency Theory) có liên quan đến vấn đề đại diện của doanh nghiệp

Luận án hệ thống hóa nội dung của các lý thuyết nhằm lý giải cơ sở lý luận lý giải mô hình ĐDTPL trong quy định của pháp luật doanh nghiệp một số quốc gia Từ nền tảng lý luận này, luận án làm rõ mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp hiện tại của Việt Nam gần với cơ sở lý thuyết nào và đánh giá các ưu, nhược điểm của quy định của pháp luật Bên cạnh đó, các nguyên tắc điều chỉnh quan hệ pháp luật về đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp được làm rõ Những lý thuyết và nguyên tắc này là căn cứ để đánh giá mức độ hoàn thiện của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

- Luận án phân tích thực trạng quy định của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam hiện nay về các khía cạnh liên quan đến ĐDTPL của doanh nghiệp như: điều kiện trở thành người ĐDTPL, thẩm quyền đại diện, quyền và nghĩa vụ của người đại diện, cơ chế giám sát và trách nhiệm pháp lý của người ĐDTPL Các vấn đề trên được phân tích từ các quy định của pháp luật doanh nghiệp là LDN năm 2014, LDN năm 2020 và có sự liên hệ với quy định trong BLDS năm 2015, LPS năm 2014 bởi BLDS quy định chung về quan hệ đại diện của pháp nhân và LPS quy định về cách thức chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp Các vấn đề này cũng được nghiên cứu trong sự đối sánh với quy định tương tự trong pháp luật một số nước trên thế giới Cụ thể là:

(i) Luận án chỉ ra những điểm hạn chế trong việc xác định thẩm quyền đại diện, phân định thẩm quyền đại diện trong trường hợp có nhiều người ĐDTPL dẫn tới sự xung đột thẩm quyền và gây thiệt hại cho người thứ ba

(ii) Luận án làm rõ quy định của pháp luật về trách nhiệm của người ĐDTPL của doanh nghiệp và doanh nghiệp đối với bên thứ ba (nhất là trong bối cảnh quy định của BLDS năm 2015 đã có sự sửa đổi, bổ sung so với BLDS năm 2005) nhằm đề xuất thay đổi theo hướng bảo vệ tốt hơn cho người thứ ba ngay tình (iii) Trên cơ sở phân tích và làm rõ những quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm pháp

lý của người ĐDTPL, luận án chỉ ra những điểm cần bổ sung trong LDN, LPS nhằm hoàn thiện cơ chế giám sát hoạt động của người ĐDTPL

- Luận án làm rõ một số vướng mắc từ thực tiễn thực hiện pháp luật liên quan đến ĐDTPL Từ đó, kiến nghị một số biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật, đặc biệt trong bối cảnh LDN năm 2020 mới có hiệu lực thi hành

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án

- Về mặt lí luận, luận án đã hệ thống hóa các vấn đề lý luận gồm các lý thuyết là cơ sở cho quan hệ ĐDTPL của doanh nghiệp, các yếu tố trong mô hình đại diện của doanh nghiệp, bao gồm: chức danh người ĐDTPL trong cơ cấu quản trị doanh nghiệp, phạm vi thẩm quyền đại diện, quyền và nghĩa vụ của người đại diện, cơ chế kiểm soát quyền hạn của người đại diện đặc biệt trong bối cảnh mỗi doanh nghiệp có thể có nhiều người ĐDTPL Những vấn đề trên được so sánh với pháp luật của một số nước nhằm làm rõ ưu, nhược điểm của

quy định của pháp luật Việt Nam và rút ra những kinh nghiệm mang tính gợi

mở cho việc hoàn thiện quy định của pháp luật

- Về thực tiễn: từ việc đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về ĐDTPL của doanh nghiệp thông qua những vụ việc, tranh chấp, luận án đề xuất các giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật Đây sẽ là tài liệu tham khảo có giá trị đối với các nhà nghiên cứu; người quản lý doanh nghiệp… trong hoạt động nghiên cứu và làm việc Các thông tin được hệ thống trong Luận án có giá trị là tài liệu giảng dạy và học tập hữu ích trong chuyên ngành Luật kinh tế

7 Cơ cấu của luận án

Ngoài phần mở đầu, kết luận, nội dung luận án gồm 4 chương:

Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết nghiên cứu Chương 2: Những vấn đề lý luận pháp luật về đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Chương 3: Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Chương 4: Định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT

NGHIÊN CỨU 1.1 Tình hình nghiên cứu trong nước và ngoài nước

Quan hệ đại diện nói chung cũng như mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp nói riêng đã được nhắc đến trong nhiều công trình nghiên cứu khoa học pháp lý trong và ngoài nước Sở dĩ đây là chủ đề được nhiều nhà nghiên cứu quan tâm là bởi quan hệ này gắn bó chặt chẽ, ảnh hưởng rất lớn tới đời sống dân sự, thương mại của các chủ thể nhất là các doanh nghiệp

Có thể chia các công trình nghiên cứu liên quan đến đại diện và mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp của các học giả trong nước và ngoài nước thành các nhóm sau:

1.1.1 Các nghiên cứu về lý thuyết pháp lý liên quan đến vấn đề đại diện của

doanh nghiệp

Có nhiều lý thuyết pháp lý liên quan đến bản chất pháp lý của công ty Đó

là các lý thuyết giả tưởng (Fiction Theory), lý thuyết hiện thực (Realistic Theory), lý thuyết mục đích (Purpose Theory), lý thuyết biểu tượng (Symbol Theory), lý thuyết nhượng bộ (Concession Theory), lý thuyết tổ chức (Organic Theory) và lý thuyết hợp đồng (Nexus of Contract) Tác giả Ngô Huy Cương trong Giáo trình Luật Thương mại phần chung và thương nhân [9,tr 166], tác giả Nguyễn Ngọc Điện trong Giáo trình Luật Dân sự tập 1 - Tổng quan [18, tr 110-112]; Martin Petrin trong bài viết “Reconceptualizing the Theory of the Firm - From Nature to Function” (Nhận thức lý thuyết về công ty - từ bản chất đến chức năng) [77] và Mayank Shekhar trong “Theories juristic personality” (Các lý thuyết về tư cách pháp nhân)[78] đã hệ thống hóa, giới thiệu về các lý thuyết đó khá đầy đủ Theo đó:

Lý thuyết giả tưởng (Fiction Theory) được đề cập từ thế kỷ XIX, được nhiều luật gia nổi tiếng ủng hộ, đặc biệt là Von Savigny, Coke, Blackstone và Salmond [78] Theo lý thuyết này, pháp nhân là một thực thể nhân tạo được pháp luật tạo dựng nhằm tạo thuận lợi cho việc thiết lập các quan hệ giữa nhóm với người thứ

ba Hay nói cách khác, pháp nhân không tự tồn tại mà sự xuất hiện của nó chỉ có thể xảy ra khi có lệnh hoặc được sự cho phép của cơ quan công quyền Doanh nghiệp với tư cách pháp nhân được nhìn nhận là một thực thể hư cấu thiếu ý chí

và khả năng phán đoán, khả năng hành động độc lập theo ý chí của nó Do đó, doanh nghiệp phải có người đại diện – chủ thể có thẩm quyền, địa vị pháp lý theo luật định nhằm thực hiện hành động của doanh nghiệp Hệ quả tiếp theo là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân không có khả năng chịu trách nhiệm pháp lý ngoài hợp đồng Đối với trách nhiệm hình sự, các cá nhân có liên quan trực tiếp phải chịu trách nhiệm về các hành động vi phạm pháp luật hình sự [9,tr 166], Evgenij Smirnov, Oleg Jastrebov trong nghiên cứu của mình về “Value of the Fiction Theory for Understanding the “Legal Person” (Giá trị của lý thuyết giả tưởng để hiểu về pháp nhân) đã bình luận: Lý thuyết này đã đặt cơ sở lý luận cho việc phải đăng ký danh tính doanh nghiệp trong quy định của pháp luật tư [69, tr 912]

Theo lý thuyết nhượng bộ (Concession Theory), sự tồn tại của công ty xuất phát từ sự nhượng bộ của nhà nước Lý thuyết nhượng bộ thường được coi

là con đẻ của lý thuyết giả tưởng vì theo nội dung đó thì các công ty không có tư cách pháp nhân trừ khi được nhà nước thừa nhận Hay nói cách khác, chỉ những chủ sở hữu hoặc những người đầu tư có đặc quyền kinh doanh và họ đã nhượng quyền đó cho công ty khi được Nhà nước công nhận[9,tr 167], [78]

Tương tự như các lý thuyết giả tưởng và nhượng bộ, lý thuyết mục đích (Purpose Theory) tuyên bố rằng chỉ con người mới có thể là chủ thể của pháp luật và có năng lực Pháp nhân hoàn toàn không phải là con người, không được xây dựng quanh một nhóm người mà chỉ dựa trên mục đích cụ thể Tài sản của pháp nhân không thuộc về bất kỳ ai nhưng có thể bị ràng buộc bởi một số quy định nhất định [9,tr 167]

Lý thuyết biểu tượng ((Symbol Theory) “xem công ty là một biểu tượng cho

sự liên kết của những cá nhân tạo thành công ty” [9, tr167], đó là các thành viên

và người đại diện của nó Hay nói cách khác, những người đại diện cho công ty

và công ty là một Quan điểm này phù hợp với nguyên tắc vén bức màn công ty (lifting of the corporate veil) Theo đó, trong một số trường hợp Tòa án sẽ phá bỏ hoặc vén bức màn công ty (chế độ chịu trách nhiệm hữu hạn về tài sản) và xem xét những người đứng sau công ty, những người thực sự hưởng lợi từ sự hư cấu của công ty [96]

Trái ngược với các lý thuyết này, lý thuyết hiện thực (Realistic Theory) quan niệm pháp nhân tồn tại trên thực tế một cách khách quan và luật pháp chỉ

đơn thuần công nhận sự tồn tại đó “Nhóm có ý chí riêng của mình, phân biệt ý chí với các thành viên và chính ý chí đó là cơ sở của quan niệm về chủ thể của quan hệ pháp luật: cá nhân có ý chí, vậy cá nhân có ý chí là chủ thể của quyền

và nghĩa vụ , nhóm cũng có ý chí, vậy nhóm cũng là chủ thể của quyền và nghĩa

vụ, với tư cách là một pháp nhân” [18, tr111]

Lý thuyết tổ chức (Organic Theory) tương tự với lý thuyết hiện thực khi quan niệm rằng: Doanh nghiệp là một thực thể tồn tại trên thực tế, có ý chí và hành động thông qua các cá nhân là các cơ quan của nó, tương tự như con người

tự nhiên Chính sự tổ chức chặt chẽ của pháp nhân khiến cho hoạt động của nó mang dáng dấp của hoạt động một thực thể sống có khả năng nhận thức, tự điều khiển, giống như một cá nhân Do đó, trong doanh nghiệp, các cơ quan của công

ty, cụ thể là HĐQT và ĐHĐCĐ, khi hành động trong giới hạn quyền hạn do Điều lệ công ty quy định, không chỉ được coi là đại diện của công ty mà còn được coi là chính công ty đang hành động [87] Phân tích này được học giả Ross Grantham đề cập trong bài viết “Attributing Responsibility to Corporate Entities:

A Doctrinal Approach” (Trách nhiệm pháp lý đối với doanh nghiệp: cách tiếp cận khoa học)

Lý thuyết mối liên hệ hợp đồng (Nexus of Contract) cho rằng công ty là một giả tưởng pháp lý bao gồm mạng lưới các quan hệ hợp đồng giữa những người liên quan với nhau như nhà đầu tư, người cung cấp nguyên vật liệu, vốn, người lao động cũng như các khách hàng Theo lý thuyết này, những người điều hành công ty được xem là nhân vật trung tâm có chức năng kết hợp các nguồn lực để tiến hành các hoạt động mạng lại lợi ích tối đa” [9, tr167]

Về cơ bản, các lý thuyết giải thích về bản chất của công ty, về tư cách pháp nhân của công ty tập trung vào hai lý thuyết trái ngược nhau: lý thuyết giả tưởng và lý thuyết hiện thực [18,tr 110] Còn có nhiều lý thuyết khác song mỗi

lý thuyết chỉ chiếm một vị trí nhất định trong việc giải thích và không bao trùm

được toàn bộ [9, tr 168] “Luật Việt Nam đang tìm cách xây dựng không hẳn là một quan niệm thứ ba, mà đúng hơn là kết quả sự vận dụng các quan niệm sẵn

có trong hoàn cảnh Việt Nam” “Pháp nhân trong luật Việt Nam không phải là

một hư cấu cũng không phải là một hiện thực” [18, tr 110,111] Tác giả Nguyễn

Ngọc Điện đã nhận xét khái quát điều đó khi nghiên cứu về pháp nhân trong pháp luật Việt Nam

Bên cạnh lý thuyết về bản chất của pháp nhân, bản chất của doanh nghiệp, khi bàn về vai trò của người đại diện, các quốc gia Phương Tây như Anh, Mỹ đề cập tới lý thuyết đại diện (Agency Theory) Lý thuyết này xuất phát ban đầu từ nghiên cứu của Jensen và Meckling năm 1976 Đây là các nguyên tắc được sử dụng để giải thích các vấn đề trong mối quan hệ giữa các chủ sở hữu (người được đại diện) và người đại diện Trong quản trị doanh nghiệp, đó là mối quan

hệ giữa các cổ đông công ty với tư cách chủ sở hữu và giám đốc công ty (Director) với tư cách người đại diện Rõ ràng, lý thuyết này đóng vai trò quan trọng khi giải quyết các vấn đề trong các doanh nghiệp có sự phân chia quyền sở hữu và quyền quản lý Người đại diện thường có xu thế không bảo vệ triệt để lợi ích của các cổ đông do những ràng buộc về nghĩa vụ và trách nhiệm dân sự khi

có rủi ro kinh doanh, mong muốn duy trì lợi ích của bản thân thông qua kế hoạch kinh doanh ngắn hạn hơn là các dự án dài hạn Do đó, để khắc phục các nhược điểm trên, chính sách của các công ty cho phép các nhà quản lý các khoản lợi ích tài chính để tối đa hóa lợi ích của cổ đông [76, tr 295] Nội dung này được Lex Donaldson, James H.Davis phân tích từ góc độ kinh tế luật trong bài viết:

“Stewardship theory or Agency Theory: CEO Governance and Shareholder returns” (Lý thuyết quản lý hay lý thuyết đại diện: quản trị của CEO và lợi nhuận của cổ đông) [75]

Vận dụng lý thuyết đai diện trong quản trị doanh nghiệp được Luh Luh Lan and Loizos Heracleous phân tích trong bài viết: “Rethingking agency theory: the view from law” (Suy nghĩ về lý thuyết đại diện: góc nhìn từ pháp

luật): “Lý thuyết hợp đồng (Contract theory) là lý thuyết nền tảng cho lý thuyết

ưu tiên quyền lực quản lý (Director Primacy Model) trong quản trị doanh nghiệp hiện đại gần đây đang khẳng định ưu thế trước lý thuyết đại diện vốn là

bệ đỡ cho lý thuyết ưu tiên quyền lợi của cổ đông (Shareholder Primacy

Model)”[76,tr 295]

Có thể khẳng định, từ lý thuyết ban đầu lý thuyết về đại diện, các nhà nghiên cứu kinh tế luật và luật học đã mở rộng các lý thuyết quản trị hiện đại

trong doanh nghiệp nhằm giải thích cơ cấu HĐQT, BKS, các giám đốc và trách nhiệm của họ Các công trình nghiên cứu trên về lý thuyết pháp lý có ý nghĩa to lớn trong việc phân tích và đánh giá các quy định của pháp luật liên quan đến đại diện của doanh nghiệp

1.1.2 Mô hình đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Xã hội càng phát triển, nhu cầu thực hiện giao lưu dân sự và kinh doanh càng cần được thuận lợi và chuyên nghiệp hóa Đại diện xuất hiện như là một nhu cầu tất yếu của các chủ thể thực hiện giao dịch trong đời sống xã hội, theo đó, một chủ thể nhân danh người khác thực hiện những hoạt động nhằm đem lại lợi ích cho người được nhân danh trong quan hệ đó Khi được ghi nhận trong hệ thống pháp luật, quan hệ đại diện được điều chỉnh chi tiết, đầy đủ với nhiều dấu hiệu xác định

Đại diện là một quan hệ pháp luật giữa các chủ thể (người được đại diện và người đại diện) theo đó, một người (người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của một người khác (người được đại diện) để xác lập và thực hiện một giao dịch Người đại diện, trong trường hợp hành động trong phạm vi thẩm quyền đại diện sẽ ràng buộc người được đại diện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hành động đó

Trong quan hệ đại diện, có trường hợp ĐDTPL và đại diện theo ủy quyền Theo đó, ĐDTPL bao gồm ĐDTPL của cá nhân và ĐDTPL của pháp nhân Đại diện theo pháp luật của cá nhân là việc xác lập quan hệ đại diện trong trường hợp

cá nhân không thể hoặc không được phép tự mình xác lập các giao dịch trong đời sống dân sự (cha mẹ đại diện cho con chưa thành niên, người giám hộ đại diện cho người được giám hộ với phạm vi đại diện được xác định theo quy định của pháp luật) “Đại diện theo pháp luật của pháp nhân được thiết lập do bản thân pháp nhân không phải là một con người cụ thể và do đó không thể tự mình thực hiện các quyền nghĩa vụ của mình” [18,tr 141] Do đó, chức danh người ĐDTPL của pháp nhân được chỉ định theo quy định của Luật, theo Điều lệ của pháp nhân hoặc quyết định của của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Những khái niệm

cơ bản này được tác giả Nguyễn Ngọc Điện phân tích trong Giáo trình Luật Dân sự, Nhà xuất bản Đại học Quốc Gia Thành phố Hồ Chí Minh năm 2016

Khái niệm doanh nghiệp được đề cập đến dưới góc độ pháp lý trong

nghiên cứu của tác giả Đồng Ngọc Ba, theo đó: “doanh nghiệp là một thuật ngữ

để chỉ một tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định,

được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh Doanh nghiệp là một chủ thể pháp luật, có năng lực

để tham gia các quan hệ pháp luật, trong đó trước hết và chủ yếu là các quan hệ kinh doanh thông qua người đại diện” [3, tr13] Với tư cách là một tổ chức,

doanh nghiệp phải luôn có người đại diện, kể từ khi được thành lập cho đến khi chấm dứt Trong cuốn “The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach” (Phân tích Luật doanh nghiệp: Phương pháp tiếp cận

chung) của Reinier H Kraakman chủ biên đã tổng kết: “có 5 đặc điểm chung dễ dàng nhận thấy trong loại hình công ty, bao gồm: tư cách pháp nhân, trách nhiệm hữu hạn về tài sản, phần vốn có thể chuyển nhượng, ủy quyền quản lý cho HĐQT và quyền sở hữu của nhà đầu tư…Có một số loại hình doanh nghiệp thiếu một hoặc hai trong số các đặc điểm chung này” [85, tr 2]

Tại Việt Nam, một số công trình nghiên cứu trong nước đã giải thích rõ

hơn vai trò của người ĐDTPL của doanh nghiệp: “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp được ví như “cây nêu“ của doanh nghiệp để bàn dân thiên hạ trông vào, là một cơ chế pháp lý đặc biệt quan trọng đối với doanh nghiệp Theo đó, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp có quyền sinh quyền sát của doanh nghiệp, ít nhất là về mặt pháp lý thể hiện ra bên ngoài nếu không phải là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp thì không

có quyền đương nhiên được ký kết văn bản, giao dịch với đối tác “ [19; tr.163]

Có thể thấy, lý giải trên được tác giả Trương Thanh Đức trong công trình “Luận giải về Luật Doanh nghiệp năm 2014” dựa trên quy định của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Bởi ĐDTPL là hình thức đại diện theo quy định của pháp luật,

do đó, trong văn bản pháp luật như LDN năm 2014 quy định về khái niệm này:

“Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật” [111, Khoản 1 Điều 13] Bình luận về vấn đề

này, Phạm Lâm Hải Nguyên trong luận văn thạc sĩ luật học năm 2014 về “Người đại diện theo pháp luật của công ty theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam” đã

nhận xét: nội hàm của khái niệm này “chưa bao quát được hết vai trò và chưa

làm rõ được người đại diện có quyền chủ động xác lập giao dịch nhân danh doanh nghiệp hay chỉ thực hiện giao dịch” [36, tr 90]

Trong công trình nghiên cứu: “Công ty, vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh nghiệp năm 2005”, các nhà nghiên cứu Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung đã khẳng định phân biệt người ĐDTPL với các người quản lý của

doanh nghiệp: “người ĐDTPL là người luôn tồn tại cùng với công ty, được cử ra

để tiếp xúc, giao dịch với những người bên ngoài công ty (thuế gửi thông báo, tòa gửi giấy triệu tập, nhà cung cấp đòi nợ) và luôn ràng buộc công ty vào hoạt động của họ khi nhân danh công ty” [6, tr 330] Người quản lý là người được các cổ đông ủy quyền coi sóc công ty hay nói một cách dễ hiểu hơn họ là thành viên Hội đồng quản trị hay Hội đồng thành viên Còn người điều hành thuần túy

là người chỉ đạo thực hiện công việc kinh doanh, là Giám đốc hay Tổng giám đốc, có thể là người làm thuê theo hợp đồng lao động và được trả lương”[6; tr

332] Trong thực tế, người ĐDTPL của công ty thường đảm nhận vai trò quản lý hoặc điều hành trong công ty đó

Công trình nghiên cứu: “Một số vấn đề pháp lý về nghĩa vụ của người quản

lý công ty” của học giả Đỗ Minh Tuấn đã chỉ ra sự khác nhau giữa người ĐDTPL

và người quản lý trong doanh nghiệp từ các đặc trưng như: người ĐDTPL là đại diện theo luật quy định, luôn luôn gắn bó với sự tồn tại của doanh nghiệp do đó,

có quyền đại diện cho doanh nghiệp với bên thứ ba, Tòa án hay Nhà nước Nhưng người quản lý trong nhiều trường hợp, dù thực hiện chức năng quản lý, điều hành công ty nhưng không có thẩm quyền đại diện thay mặt cho công ty mà phải được

“ủy quyền” quyền đại diện mới có thể tự mình đứng ra xác lập giao dịch thay mặt cho công ty với bên thứ ba Hay nói cách khác, không phải mọi trường hợp người quản lý đều đương nhiên trở thành người ĐDTPL của doanh nghiệp [52; tr 33,35]

Làm rõ hơn về chức danh này trong cơ cấu quản trị doanh nghiệp, tác giả Trương Thanh Đức đã chỉ ra các mô hình ĐDTPL cho doanh nghiệp lựa chọn với những hạn chế nhất định Mô hình thứ nhất, người quản trị kiêm người điều hành đồng thời là người ĐDTPL tiềm ẩn nhiều rủi ro khi tập trung quyền lực trong quản trị và điều hành doanh nghiệp vào tay cá nhân Mô hình thứ hai, người quản trị đồng thời là người ĐDTPL nhưng không kiêm người điều hành

dễ dẫn đến tình trạng vô hiệu hóa vai trò của người điều hành trong hoạt động

kinh doanh hằng ngày của doanh nghiệp Mô hình thứ ba, người điều hành đồng thời là người ĐDTPL nhưng không đồng thời là người quản trị doanh nghiệp cũng dễ dẫn khó khăn trong việc kiểm soát công việc điều hành hằng ngày của GĐ/TGĐ Học giả đã khẳng định việc lựa chọn mô hình nào cũng có những hạn

chế nhất định và bình luận quy định tại LDN năm 2014: “luật đành phải tìm ra lối thoát bằng quy định cơ chế nhiều người ĐDTPL, tức chỉ giải quyết bề nổi, không xử lý triệt để vấn đề” [19, tr 165-169]

Ở các quốc gia khác, mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp có nhiều điểm khác nhau

Ở Trung Quốc, mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp tương đồng với mô hình được quy định của pháp luật Việt Nam Trong nghiên cứu của Giovanni Pisacane (2017) trong tác phẩm “Corporate Governance in China” (Quản trị

doanh nghiệp ở Trung Quốc) đã chỉ rõ: “tất cả các công ty được thành lập tại Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa, bất kể là doanh nghiệp trong nước hay có vốn đầu tư nước ngoài, đều phải có người đại diện pháp lý cho dù họ có vốn đầu tư nước ngoài hay trong nước, phải chỉ định một đại diện pháp lý Bởi Công ty không phải là con người, không thể tự mình hành động, nên Công ty cần một người được coi là đại diện theo pháp luật Không giống như mỗi quan hệ đại diện phát sinh trên cơ sở ủy quyền, người đại diện pháp lý của Công ty phải được đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền Mặt khác, dựa trên nguyên tắc người đại diện theo pháp luật thay mặt cho Công ty, Công ty phải chịu trách nhiệm dân sự đối với tất cả các hàng động nhân danh Công ty của người đại diện Người đại diện cũng phải chịu trách nhiệm chung về hoạt động vi phạm pháp luật của Công ty Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp đã đăng ký sau khi được cơ quan đăng ký có thẩm quyền xem xét, chấp thuận là người ký kết thực hiện các chức năng, quyền hạn nhân danh doanh nghiệp người đại diện theo pháp luật có rất nhiều quyền hạn, cũng như quyền đại diện cho Công ty trước bên thứ ba” [72; tr 57,59]

Phân tích về người đại diện của doanh nghiệp trong sự so sánh Luật công ty của Đức, Anh, Mỹ, Andreas Cahn và David C.Donald đã làm rõ chức danh trong

từng loại hình doanh nghiệp: Công ty TNHH, CTCP trong tác phẩm “Comprative Company Law” (Luật Công ty so sánh) năm 2010 [59; tr 312 -331]

Theo đó, “Công ty hoàn toàn phụ thuộc vào đại diện của con người và chỉ có những năng lực mà pháp luật và Điều lệ trao cho nó Bởi vì thế, Công ty cần những người đại diện, và những người đại diện cần thẩm quyền đại diện trong giao dịch với bên thứ ba Thẩm quyền của người đại diện cho Công ty có thể được hình thành từ đại diện thực tế (Actual agent) hoặc đại diện rõ ràng (Apparent agent) theo quy định của pháp luật, Điều lệ Công ty hoặc Hợp đồng”

[69; tr 314]

Theo Luật mẫu về công ty của Mỹ, HĐQT công ty (Board of directors) gồm các giám đốc (Directors) thực chất là các thành viên HĐQT, hoạt động tập thể và có quyền đại diện cho công ty Hội đồng quản trị chịu trách nhiệm pháp lý cuối cùng về các hoạt động của công ty, người quản lý, nhân viên và người đại diện với tư cách thay mặt công ty Khi Công ty được thành lập, các giám đốc được các cổ đông/thành viên góp vốn bầu ra trong cuộc họp thường niên Đặc trưng mối quan hệ đại diện này được coi như là quan hệ ủy thác mà theo đó, các

cổ đông (chủ sở hữu), bổ nhiệm, chỉ định cá nhân giám đốc (Director) để thực hiện việc quản lý công ty cho họ, trao cho họ thẩm quyền đại diện, trong đó bao gồm cả việc quyết định định đoạt tài sản của công ty trong phạm vi thẩm quyền [6, tr 375,376] Cùng chung mục đích so sánh quy định của pháp luật doanh nghiệp về cơ cấu tổ chức trong doanh nghiệp với học giả Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung, học giả Bùi Xuân Hải đã phân tích so sánh về cơ cấu quản trị của Công ty giữa LDN Việt Nam và các nước, trong đó có đề cập đến quyền đại diện cho doanh nghiệp Các bài viết: “So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ phần ở Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới” đăng trong Tạp chí Khoa học Pháp lý số 6/2006; “Người quản lý công ty theo Luật doanh nghiệp 1999 – nhìn từ góc độ so sánh” đăng trong Tạp chí Khoa học Pháp lý số 4/2005; “Lý thuyết đại diện và những vấn đề pháp lý của công ty” đăng trong Tạp chí Khoa học pháp lý số 4/2007 ít nhiều nhắc đến vị trí của HĐQT và Giám đốc trong doanh nghiệp Các công trình này đã làm rõ quyền đại diện công ty trong pháp luật một số quốc gia như Mỹ, Anh được quy định như thế nào

Nghiên cứu về pháp luật công ty của Đức, “Báo cáo thể chế pháp luật kinh tế một số quốc gia trên thế giới” do tập thể tác giả Nguyễn Văn Giàu, Nguyễn Văn Phúc và Nguyễn Đình Cung chủ biên đã chỉ rõ: trong công ty

TNHH, người đại diện là Giám đốc công ty; trong CTCP, người đại diện cho công ty với bên thứ ba là thành viên HĐQT với quyền quản lý doanh nghiệp, trong công ty hợp danh, các thành viên hợp danh là người đại diện nhân danh công ty [56; tr272] Cũng phân tích về nghĩa vụ và trách nhiệm của Giám đốc Công ty theo Luật của Đức so sánh với Luật Estonia, Karren Maddison đã chỉ ra

“khi thành viên HĐQT có hành vi vi phạm, họ phải gánh trách nhiệm với công ty (trách nhiệm nội bộ) và trách nhiệm với người thứ ba (trách nhiệm bên ngoài”

Có thể thấy, đa phần các công trình nghiên cứu đều chỉ rõ ĐDTPL của doanh nghiệp là quan hệ phát sinh từ quan hệ đại diện gắn trong một chủ thể đặc biệt là doanh nghiệp Các công trình nghiên cứu này có ý nghĩa quan trọng trong việc làm sáng tỏ bản chất pháp lý cũng như cung cấp bức tranh toàn cảnh về mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp trong pháp luật một số quốc gia

1.1.3 Phạm vi thẩm quyền đại diện trong quan hệ đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Thẩm quyền đại diện của người ĐDTPL của doanh nghiệp được đề cập trong nhiều công trình khoa học công bố ở trong và ngoài nước

Phân tích pháp luật các nước Anh, Mỹ, Đức được đề cập khá chi tiết trong

cuốn sách “Comparative Company Law” (So sánh Luật Công ty) của Andreas

Cahn và David C Donal được xuất bản năm 2010 tại Cambridge University từ trang 312 đến trang 331 Các tác giả đã làm sáng tỏ các nội dung như: thẩm quyền đại diện thực tế (Actual authority) được xác định theo Luật công ty, được xác định theo Luật hợp đồng; thẩm quyền đại diện rõ ràng (Apparent authority)

và văn bản xác nhận thẩm quyền Từng vấn đề đều được xem xét trong quy định của pháp luật các nước Đức, Anh, Mỹ và dẫn chiếu các án lệ để giải thích rõ quy định của Luật Khi bàn về thẩm quyền của người đại diện của công ty, Andreas

Cahn đã khẳng định: “Luật công ty ghi nhận thẩm quyền đại diện của người đại diện trong giao dịch với bên thứ ba Cần thiết lập những hạn chế trong trường hợp giao dịch giữa những người đại diện và cần có những giới hạn nhằm tránh giao dịch tư lợi Điều lệ chấp nhận Hội đồng ủy nhiệm quyền đại diện cho Ủy ban, hoặc cá nhân thành viên ” [59; tr315] Quy định của pháp luật công ty ở

Anh cho thấy, thẩm quyền đại diện cho công ty thường được xác định từ hai góc độ: theo luật công ty và theo luật hợp đồng Góp kinh nghiệm nhằm giúp bên thứ

ba phân định được thẩm quyền của những người đại diện trong trường hợp công

ty có nhiều người ĐDTPL, người viết đã chỉ dẫn: các công ty lớn thường thiết lập văn bản có công chứng mà nội dung được trích xuất từ trong Điều lệ công ty,

có con dấu và logo của công ty, liệt kê danh sách những người có quyền đại diện cho công ty cho các giao dịch có giá trị, thậm chí có cả những mẫu chữ ký của tất cả mọi người trong danh sách để chúng có thể được so sánh với chữ ký thực

tế trong hợp đồng [59; tr 321] Có thể khẳng định đây là tài liệu tham khảo hữu ích cho việc xem xét thẩm quyền đại diện của doanh nghiệp ở Việt Nam, tuy nhiên cũng cần lưu ý sự khác nhau trong cách tiếp cận vấn đề đại diện theo hệ thống pháp luật khác nhau và văn hóa, đặc trưng trong hoạt động kinh doanh Có thể khẳng định, công trình này đã nêu được những điểm cơ bản về người đại diện của công ty đặt trong sự đối sánh của pháp luật các nước nên rất có ý nghĩa trong việc tham khảo các vấn đề cụ thể

Quy định tương tự trong pháp luật của Trung Quốc được Giovanni Pisacane chỉ ra đầy đủ và chi tiết, thể hiện trong thẩm quyền đại diện rộng rãi

của người ĐDTPL của doanh nghiệp bao gồm: “Hành động để bảo vệ tài sản của công ty; Tham gia và chủ trì các cuộc họp của các cổ đông và các cuộc họp của Hội đồng quản trị; Hành động thay mặt cho công ty dựa vào Giấy ủy quyền;

Ủy quyền đại diện pháp lý trong trường hợp có tranh chấp; Thực hiện tất cả các giao dịch thuộc tính chất và phạm vi kinh doanh của công ty; Hoạt động như một người giữ cổ phiếu của công ty”[72; tr56]

Ở Việt Nam, ĐDTPL là người được công ty cử ra để tiếp xúc, giao dịch với người bên ngoài công ty (thuế gửi thông báo, Tòa gửi giấy triệu tập, nhà cung cấp đòi nợ…Đó là người ký hợp đồng, lập bản cam kết, gửi văn bản, nhận

giấy tờ nhân danh công ty cùng mọi việc làm của người ấy đều ràng buộc công ty”[6,tr 330, 131]

Một trong những khó khăn trong việc áp dụng quy định về phân định thẩm quyền đại diện của người đại diện trong trường hợp doanh nghiệp có nhiều người đại diện trong LDN năm 2014 cũng được phân tích khá nhiều Các nhà nghiên cứu có sự phân tích và đánh giá cao quy định của LDN năm 2014 trong việc cho doanh nghiệp được quyền tự do xác định số lượng, chức danh người ĐDTPL của doanh nghiệp Tuy nhiên bên cạnh đó, các tác giả cũng chỉ rõ khó khăn trong việc áp dụng quy định của pháp luật về trường hợp doanh nghiệp có nhiều người ĐDTPL, đó là cơ chế công bố thông tin, tiếp cận thông tin về người ĐDTPL và trách nhiệm của doanh nghiệp với người thứ ba Điều đó được thể hiện rõ trong các bài viết của Ngô Gia Hoàng và Nguyễn Thị Thương (trong bài

viết “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp theo LDN năm 2014 dưới góc độ quyền tự do kinh doanh” đăng Tạp chí Nhà nước và Pháp luật tháng 7/2016), Đỗ Văn Đại và Lê Thị Hồng Vân (trong bài viết: “Hoàn thiện quy định

về đại diện trong Dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi” trong tạp chí Kiểm sát số 22 tháng 11/2015); Nguyễn Vũ Hoàng (trong bài viết “Chế định đại diện trong pháp luật Việt Nam và vấn đề đặt ra trong thực tiễn áp dụng” đăng trên Tạp chí

tự do kinh doanh” được tổ chức tại Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh

năm 2015 Những công trình này có vai trò quan trọng trong tiến trình tiếp thu ý kiến sửa đổi để xây dựng LDN năm 2020

Tựu chung lại, các công trình nghiên cứu được thực hiện trong quá trình sửa đổi, bổ sung BLDS năm 2015 và bình luận LDN năm 2014 nên có các nhà nghiên cứu có nhiều luận giải xuất phát từ thực tiễn Luật doanh nghiệp năm

2020 mới ban hành chưa có nhiều công trình trực tiếp phân tích quy định tại văn bản luật này

1.1.4 Quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật đối với doanh nghiệp

Phân tích vai trò của các Giám đốc với tư cách là người đại diện của Công

ty trong pháp luật , nhà nghiên cứu Asley Kuyper đã làm phân tích sâu thêm vấn

đề lợi ích của các cổ đông và vai trò của các Giám đốc từ lý thuyết đại diện (Agency Theory) Người viết phân tích mâu thuẫn giữa lợi ích của chủ sở hữu –

cổ đông (Shareholders) và người nắm giữ quyền quản lý – đại diện cho công ty (các thành viên HĐQT - Director).Mâu thuẫn này tồn tại khi tách biệt giữa quyền sở hữu và quyền điều hành Theo đó, các Giám đốc (có quyền đại diện cho doanh nghiệp) luôn mong muốn sử dụng tiền để mở rộng hoạt động kinh doanh, khiến vị trí của họ ổn định hơn, lương thưởng và quyền lực lớn hơn Đồng thời họ có xu hướng đầu tư vào những lĩnh vực phù hợp với kỹ năng và lợi ích của mình chứ không nhất thiết là lĩnh vực mà chủ sở hữu mong muốn Đối với các công ty lớn, có lịch sử hoạt động lâu, dòng tiền vốn nhàn rỗi lớn thì nguy

cơ Giám đốc (Director) sử dụng tiền vào mục đích riêng có khả năng xuất hiện

mà việc kiểm soát không hề đơn giản [83]

Trong khoa học pháp lý, nghĩa vụ của người đại diện trong pháp luật Anh,

Mỹ và Đức được phân tích đối sánh với nhau cho thấy nhiều thông tin có giá trị

Cụ thể: vị trí và thẩm quyền của người đại diện được xác định theo quy định của pháp luật, Điều lệ hoặc hợp đồng thì những nghĩa vụ của người đại diện như: trung thành, ngay tình, cẩn trọng được đề cao nhằm bảo vệ lợi ích của doanh nghiệp Các nhà nghiên cứu đã phân tích các dấu hiệu cụ thể và viện dẫn hai án

lệ của Tòa án Anh, Tòa án Bang Delaware của Mỹ nhằm xác định các hành vi vi phạm [59; tr 332 - 368] Các vấn đề đó được phân tích chi tiết trong tác phẩm:

“Comparative Company Law” (Luật công ty so sánh) của Andreas Cahn và

David C.Donald

Giải thích cụ thể về nghĩa vụ trung thành, nghĩa vụ cẩn trọng, nghĩa vụ thực hiện theo thẩm quyền, phân chia các nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý, trách nhiệm bồi thường và miễn trừ, thời hạn, bảo hiểm nghề nghiệp cho người đại diện được Karin Madisson nghiên cứu trong luận văn thạc sĩ của mình tại Trường

Luật Riga, Estonia: “Duties and liabilities of company director under German and

Estonian Law: a comparative analysis” (Những nghĩa vụ và trách nhiệm của giám

đốc công ty theo quy định của pháp luật Đức và Estonia: một phân tích so sánh) năm 2012 Nhà nghiên cứu đó đã đã định nghĩa nghĩa vụ cẩn trọng được hiểu là

“người đại diện của công ty phải quản lý công ty vì lợi ích tốt nhất của công ty

và với sự siêng năng thường được trông đợi ở một vị trí tương tự”[73;tr.19], và nghĩa vụ trung thành được hiểu là “nghĩa vụ bảo vệ lợi ích của công ty” Đối

sánh với các quy định của pháp luật trong Luật Thương mại Việt Nam năm

2005; LDN năm 2005, tác giả Hồ Ngọc Hiển đã nhận xét: “pháp luật Việt Nam quy định không rõ ràng về nghĩa vụ trung thành và nghĩa vụ cẩn trọng của người đại diện” [26; tr127]

Nhằm làm rõ nghĩa vụ trung thành được quy định trong pháp luật doanh

nghiệp, Nguyễn Hoàng Duy đã phân tích cụm từ “lợi ích công ty”: “Người đại diện khi xác lập, thực hiện giao dịch phải nhìn nhận công ty như một thực thể đang tồn tại, phát triển và phải cân bằng những lợi ích dài hạn với những lợi ích trước mắt của những thành viên đang hiện hữu Hay nói cách khác, đó là sự phát triển bền vững Sẽ không được coi là vì lợi ích của công ty nếu họ hành động vì lợi ích của bản thân hoặc vì lợi ích của bên thứ ba mà không xem xét đến lợi ích của công ty”[13; tr35]

Việc liệt kê các nghĩa vụ đặc thù của người ĐDTPL được nhiều công trình

đề cập khá đầy đủ, bao gồm: các nghĩa vụ với bên ngoài như công bố hoặc ủy quyền công bố thông tin của doanh nghiệp; gửi và chịu trách nhiệm về thay đổi trong hồ sơ đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp; gửi và chịu trách nhiệm về hồ

sơ giải thể của doanh nghiệp, hồ sơ chấm dứt hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện Các nghĩa vụ của người ĐDTPL của doanh nghiệp đối với doanh nghiệp và các cổ đông như nghĩa vụ hành động trung thực, nghĩa vụ cẩn trọng, trung thành và hành động vì lợi ích cao nhất của công ty Đó là các nhà nghiên

cứu: Hồ Ngọc Hiển trong bài viết “Nghĩa vụ của người đại diện và người ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hoa Kỳ trong sự so sánh với các quy định của pháp luật tương ứng của Việt Nam” (2007), Nguyễn Minh Tuấn trong công trình “Một số vấn đề pháp lý về quyền và nghĩa vụ của người quản lý Công ty”

(2018)

Qua việc tìm hiểu các công trình nghiên cứu trên, tác giả nhận thấy: khi xem xét nghĩa vụ của người đại diện cần có sự phân biệt với người quản lý doanh nghiệp Cả hai đều có những nghĩa vụ chung như nghĩa vụ trung thực, cẩn trọng, trung thành và hành động vì lợi ích của doanh nghiệp song có những điểm khác biết do thẩm quyền đại diện bên ngoài của người ĐDTPL Bên cạnh đó, các nghĩa vụ của người ĐDTPL xem xét từ góc độ quản trị doanh nghiệp liên quan trực tiếp đến trách nhiệm trong việc ban hành các quyết định quan trọng hay kết quả kinh doanh của công ty cũng cần được làm rõ hơn

Nhìn chung, những luận giải của những nhà nghiên cứu về người ĐDTPL nói chung và quyền, nghĩa vụ của người ĐDTPL nói riêng có ý nghĩa to lớn đối với việc giải thích quy định của pháp luật doanh nghiệp hiện nay

1.1.5 Trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật và của doanh nghiệp đối với bên thứ ba

Trong mối quan hệ với bên thứ ba, trách nhiệm của doanh nghiệp liên quan đến hành vi của người ĐDTPL là không thể trốn tránh, căn cứ vào các điều

kiện: “Hành vi quản lý và điều hành kinh doanh của người đại diện theo pháp luật (Legal representative) được coi là hành động của công ty, nói cách khác, công ty sẽ phải chịu trách nhiệm đối với hành vi của người đại diện theo pháp luật đối với bên thứ ba Trong trường hợp thỏa thuận với bên thứ ba không thuộc thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật, công ty vẫn phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện đúng hợp đồng mà người đại diện hợp pháp đã xác lập, trừ phi bên thứ ba biết hoặc phải biết rằng người đại diện đã hành động vượt quá phạm vi thẩm quyền của mình”[72;tr.58] Rõ ràng, khi nghiên cứu về quy

định của pháp luật Trung Quốc, Giovanni Pisacane đã chỉ rõ trong giao dịch với người ĐDTPL, việc xem xét yếu tố ngay tình của người thứ ba là điều kiện quan trọng nhất để xác định trách nhiệm của doanh nghiệp

Một trong các vấn đề đáng quan tâm là quyền và lợi ích hợp pháp của người thứ ba trong các giao dịch với doanh nghiệp do người ĐDTPL xác lập, thực hiện mà thuộc vào trường hợp giao dịch vượt quá thẩm quyền đại diện hoặc không có thẩm quyền đại diện được Eric Rasmusen trong cuốn sách “Agency Law and Contract information” (Pháp luật về đại diện và thông tin trong hợp đồng) phân tích chi tiết Bên thứ ba phải gánh chịu thiệt hại trong giao dịch vượt

quá thẩm quyền trong các trường hợp: bên thứ ba phải có nghĩa vụ biết về thẩm quyền của người đại diện, bên thứ ba đã được thông tin về giao dịch, có sự hợp tác giữa bên thứ ba và người đại diện trong xác lập giao dịch lỗi đó, các bên có thỏa thuận trước [66, tr23-27] Có thể thấy thiệt hại do bên thứ ba gánh chịu được chia sẻ cho người đại diện, người được đại diện và bên thứ ba tùy theo lỗi

của các bên

Rodedick Munday có nhấn mạnh đến trách nhiệm của bên được đại diện

đối với người thứ ba trong cuốn sách: “Agency Law and Principles” (Luật và các

nguyên tắc về đại diện) (Nhà xuất bản Đại học Oxford năm 2010) Học giả đánh

giá cao nguyên tắc: “bất cứ sự hạn chế hoặc sửa đổi nào về quyền hạn đại diện của những người quản lý không được áp dụng nhằm chống lại những người thứ

ba ngay tình Nội dung tiến bộ của nguyên tắc đó là tránh trường hợp hành động của những người quản lý trong nội bộ công ty đưa ra những quyết định như sửa đổi điều lệ, các văn bản nội bộ nhằm thay đổi quyền hạn của người đại diện với mục đích để gây bất lợi hoặc chối bỏ trách nhiệm đối với bên thứ ba”[60; tr48]

Cùng chung quan điểm về bảo vệ quyền lợi người thứ ba trong quan hệ đại diện, nhà nghiên cứu Đỗ Văn Đại đã nghiên cứu và bình luận trong góp ý về

Dự thảo BLDS năm 2015 phần phạm vi đại diện theo pháp luật: “Ở Pháp, để bảo vệ cho người thứ ba, án lệ Pháp đã phải can thiệp theo hướng: trong mối quan hệ với người thứ ba, công ty chịu sự ràng buộc của giao dịch do chủ tịch hội đồng quản trị xác lập cho dù không phù hợp với mục đích hoạt động của công ty, trừ trường hợp người thứ ba đã biết hoặc đã phải biết giao dịch đó vượt quá mục đích hoạt động (CA Orléans, ch com., 24 nov 2011, n° 10/03266) Ở đây chúng ta thấy họ bảo vệ người thứ ba rất triệt để” [15]

Nhấn mạnh đến trách nhiệm của doanh nghiệp đối với người thứ ba trong giao kết hợp đồng từ góc độ thực tiễn có nhiều công trình nghiên cứu như bài

viết “Quyền lợi của người thứ ba ngay tình khi giao kết hợp đồng với người không phải đại diện theo pháp luật của công ty” của Phạm Văn Cường [12], bài viết: “Bảo vệ quyền lợi của người thứ ba trong Công ty có nhiều người đại diện theo pháp luật” của Nguyễn Hợp Toàn [47, tr31-33] Các bài viết này đã chỉ ra

nguyên nhân cũng như những điểm chưa hợp lý trong quy định tại BLDS năm

2015 và LDN năm 2014 liên quan đến trách nhiệm đối với bên thứ ba Việc thực

hiện giao dịch chưa được bảo đảm, việc xác định người có thẩm quyền đại diện của doanh nghiệp chưa được hiểu một cách tường minh dẫn đến phát sinh nhiều tranh chấp về quyền lợi và nghĩa vụ Có thể khẳng định những ý kiến của trong các công trình nghiên cứu của các nhà nghiên cứu có ý nghĩa nhất định

Bảo vệ người thứ ba còn được nhìn nhận ở các khía cạnh khác trong đó

có các quy định về phá sản doanh nghiệp Người đại diện của công ty phải chịu trách nhiệm pháp lý khi vi phạm nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu phá sản nhằm bồi thường cho các chủ nợ, khi không thực hiện các hoạt động bảo toàn vốn nhằm hạn chế thiệt hại gây ra cho các chủ nợ Có thể thấy đặc thù riêng trong việc xác định trách nhiệm của người ĐDTPL của doanh nghiệp khi phá sản bởi nó gắn với trách nhiệm cá nhân trong quá trình điều hành doanh nghiệp và thiệt hại to lớn đối với người thứ ba Yếu tố nữa đó là trách nhiệm cá nhân trong việc xác lập và xử lý các khoản nợ trong phá sản doanh nghiệp Nội dung đó được Trần

Anh Tú, Tạ Văn Giang nghiên cứu trong bài viết: “Điều hòa lợi ích giữa chủ nợ

và con nợ thông qua thủ tục phá sản” [51], Nguyễn Ngọc Anh trong bài viết: “Các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật phá sản – một số bất cập và kiến nghị hoàn thiện” [3] Nhìn chung, trách nhiệm người ĐDTPL và doanh nghiệp đối với bên thứ

ba được phân tích và so sánh với pháp luật các quốc gia khác khá đầy đủ

1.1.6 Cơ chế giám sát hoạt động và trách nhiệm pháp lý của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Trong mô hình quản trị doanh nghiệp có sự tách bạch giữa chủ sở hữu với người đại diện quản lý, mâu thuẫn lợi ích giữa chủ sở hữu và người đại diện, quản lý là không thể tránh khỏi Tình trạng thông tin bất cân xứng là một rào cản trong việc tham gia quản trị doanh nghiệp Việc thiết lập cơ chế giám sát hoạt động của người ĐDTPL là yêu cầu cấp thiết

Nghiên cứu về chế định đại diện trong quản trị doanh nghiệp, theo LDN

năm 1999, Bùi Xuân Hải kết luận: “Với bản chất quan hệ đại diện, người quản

lý công ty luôn có xu hướng tìm kiếm lợi ích cá nhân cho họ hơn là luôn hành động vì lợi ích chung của công ty và cổ đông Bởi vậy, muốn hình thành một mô hình giám sát hiệu quả thì phải có một chế độ tiền lương và thù lao thích hợp, cơ chế thông tin và giám sát hiệu quả hoạt động của người quản lý công ty là một

yếu tố rất quan trọng để hạn chế bớt khả năng tư lợi của người quản lý công ty và để

họ biết giữ thái độ trung thành và hành động vì lợi ích của công ty”[22, tr21-27]

Đối với trách nhiệm pháp lý của người ĐDTPL của doanh nghiệp khi có

hành vi vi phạm, các học giả nước ngoài đã phân tích vấn đề này khá kỹ Leonid

Tolstov trong luận văn “Tort liability of the director to company’s creditors” (Trách nhiệm pháp lý của Giám đốc công ty đối với các chủ nợ của công ty) tại Trường Đại học Tartu, Estonia cho rằng: xem xét vấn đề này không thể tách riêng

LDN mà phải gắn liền với các quy định của pháp luật có liên quan “Trách nhiệm của giám đốc là một chủ đề rộng liên quan đến các lĩnh vực khác nhau của pháp luật, chẳng hạn như luật công ty, luật về nghĩa vụ, luật hợp đồng và luật bồi thường, luật hình sự và luật thuế”[74; tr 14]

Một số bài viết khác có nêu thực tiễn người ĐDTPL tham gia tố tụng dân

sự tại Tòa án Bài viết “Về vấn đề không xác định được địa chỉ người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trong thụ lý, giải quyết vụ án dân sự” của

Nguyễn Thị Hạnh đăng trên tạp chí Tòa án số 19 năm 2013 [24, tr32-35] hay bài

viết “Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với những doanh nghiệp vắng người đại diện hợp pháp” của Nguyễn Công Lực đăng trên tạp chí Tòa án số 13 năm 2012 [33, tr 7-8], bài viết “Về thủ tục khởi kiện đối với doanh nghiệp có nhiều người đại diện theo pháp luật” của tác giả Vĩnh Sơn đăng trên tạp chí Tòa án nhân

dân điện tử tháng 10 năm 2018 [41, tr15-21] Trong các bài viết này, người viết đã nêu khó khăn trong thực tiễn khi người ĐDTPL đã đi khỏi nơi cư trú, không xác định được địa chỉ, việc xét xử hay thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của doanh nghiệp đó tại Tòa án nhân dân các cấp không thống nhất do chưa xác định rõ tư cách pháp lý của người ĐDTPL Vấn đề này đã được LDN năm 2014, LDN năm

2020 hiện hành giải quyết qua điểm sửa đổi, bổ sung: người ĐDTPL của pháp nhân

là người được cơ quan Tòa án chỉ định trong quá trình tham gia tố tụng

1.2 Đánh giá tình hình nghiên cứu và các vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu

1.2.1 Những kết quả đạt được

Thứ nhất, các tác giả trong và ngoài nước đã hệ thống hóa, phân tích các

lý thuyết pháp lý cơ bản về bản chất pháp lý của doanh nghiệp Đây là nền tảng

lí luận để hiểu rõ hơn mô hình đại diện của doanh nghiệp hiện nay ở Việt Nam cũng như trên thế giới

Thứ hai, các công trình nghiên cứu đã chỉ rõ sự cần thiết và vị trí của

người ĐDTPL của doanh nghiệp trong hoạt động quản trị doanh nghiệp cũng như hoạt động kinh doanh

Để tồn tại và vận hành bình thường, các doanh nghiệp cần có người ĐDTPL Khẳng định đó được nhiều nhà nghiên cứu thống nhất trong các công trình khoa học trong thời gian qua Tiêu biểu như: học giả Bùi Xuân Hải trong

“Lý thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam", Tạp chí Khoa học Pháp lý 2007, số 4 (14); tác giả Ngô Huy Cương trong bài viết “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam – nhìn từ góc độ luật so sánh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4/2009; Luật gia Trương Thanh Đức với bài viết “Bình luận chế định pháp nhân và đại diện pháp nhân trong Bộ luật Dân sự năm 2005” trong Kỷ yếu Hội thảo sửa đổi, bổ sung Bộ Luật Dân sự năm

2005 do Bộ Tư pháp tổ chức 30/82011, Lê Văn Thiệp trong bài viết “Một số vấn

đề lý luận và thực tiễn về đại diện theo pháp luật”, Tạp chí Kiểm sát, Số Tân Xuân năm 2012 hay nhà nghiên cứu Vũ Thị Lan Anh trong bài “Quy định mới của LDN năm 2014 về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”, Tạp chí

Luật học số 4 năm 2016

Thứ ba, ĐDTPL của doanh nghiệp là một hình thức quan hệ đại diện

Dù mô hình đại diện cho doanh nghiệp ở các quốc gia khác nhau là không giống nhau thì bản chất ĐDTPL vẫn là một loại đại diện Do đó, phần lớn các công trình nghiên cứu khoa học đều phân tích quan hệ đại diện với những đặc trưng chung, phân loại quan hệ đại diện với những yếu tố liên quan như thẩm quyền, phạm vi đại diện, quyền và nghĩa vụ của người đại diện, mối quan hệ giữa các bên trong quan hệ đại diện với các bên có liên quan Những công trình

ở nước ngoài tiêu biểu có thể kể đến như: Andreas Cahn và David C.Donald với sách chuyên khảo: “Comprative Company Law” (Luật công ty so sánh); Brenda Hannigan với “Company Law” (Luật Công ty), Paul L Davies với công trình

“Gower’s Principles of Modern Company Law” (Nguyên tắc của Luật Công ty

hiện đại) và Ewan McGaughey với cuốn sách “Participation in corporate governance” tại London School of Economics and Political Science…

Các công trình trong nước có trực tiếp đề cập tới quy định của pháp luật

Việt Nam rất đa dạng, bao gồm: Bài viết “Chế định đại diện theo quy định của

pháp luật Việt Nam – nhìn từ góc độ so sánh” của nhà nghiên cứu Ngô Huy Cương đăng trên Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 4/2009; bài viết “Lý thuyết

về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam” của học giả Bùi Xuân Hải đăng trên Tạp chí khoa học pháp lý số 4/2007; bài viết “Chế định đại diện trong pháp luật Việt Nam và vấn đề đặt ra trong thực tiễn áp dụng” của tác giả Nguyễn Vũ Hoàng trên tạp chí Luật học số 2/2013 Tất cả các bài viết phân tích

các vấn đề liên quan đến đại diện dựa trên quy định LDN năm 2005 Nhìn chung các công trình đã chỉ ra những điểm bất cập trong quá trình áp dụng pháp luật nhưng cơ bản là đánh giá quy định trong LDN 2005 và BLDS năm 2005 Do đó, có những điểm trong các kiến nghị đã được sửa đổi, bổ sung trong LDN năm 2014

Luật doanh nghiệp năm 2014 ra đời với nhiều quy định được sửa đổi, bổ sung Trên cơ sở đó, các bài viết, sách chuyên khảo của các nhà nghiên cứu như: cuốn sách “Luận giải về Luật doanh nghiệp” của Luật sư Trương Thanh Đức [19], “Pháp luật về doanh nghiệp – các vấn đề pháp lý cơ bản” của Luật sư Trương Nhật Quang[40]; Một số vấn đề pháp lý về nghĩa vụ của người quản lý công ty cổ phần của Tiến sĩ Nguyễn Minh Tuấn [52],“Giải quyết tranh chấp hợp đồng, những điều doanh nhân cần biết” của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt

Nam [53] Tuy nhiên, đối với các nghiên cứu của các học giả trong nước, nhìn

chung, có nhiều vấn đề được phân tích dựa trên quy định LDN năm 2005, LDN năm 2014 nên tính thời sự, cập nhật đến nay phần nào bị hạn chế Mặt khác, các công trình này nghiên cứu chưa sâu về một số vấn đề như: lựa chọn mô hình ĐDTPL phù hợp với lý thuyết pháp lý trong quản trị doanh nghiệp và tương thích với chế định đại diện được quy định trong BLDS; trách nhiệm pháp lý của người ĐDTPL cũng như doanh nghiệp quan hệ đại diện và đối với người thứ ba

Thứ tư, các công trình nghiên cứu về đại diện ở một số quốc gia như Anh,

Hòa Kỳ, Pháp, Đức, Trung Quốc đã hình thành nên bức tranh tổng thể về mô hình đại diện của doanh nghiệp, quyền và nghĩa vụ cũng như trách nhiệm pháp

lý của người ĐDTPL ở các nước Trong đó, có làm rõ được sự tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luật các nước về người có quyền đại diện cho doanh nghiệp trong mối quan hệ với chính doanh nghiệp và với bên thứ ba Tuy nhiên, khi tham khảo các bài viết, sách chuyên khảo cho thấy cơ sở trong việc lựa chọn mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp, việc xác định quyền, nghĩa vụ của

người đại diện hay trách nhiệm với bên thứ ba có sự khác nhau Mặc dù vậy, các nghiên cứu của các học giả này có giá trị tham khảo cho việc nghiên cứu so sánh

mô hình đại diện của doanh nghiệp ở Việt Nam với các nước Điều này thể hiện

trong các công trình nghiên cứu như: Comprative Company Law của Andreas Cahn và David C.Donald (2010), Agency Law and Principles của Rodedick Munday (2010), Corporate Governance in China của Giovanni Pisacane

(2017), Các công trình này góp phần đưa ra những gợi mở cho việc xác định những giải pháp phù hợp nhất trong thực tiễn xây dựng và áp dụng pháp luật ở Việt Nam

1.2.2 Những vấn đề luận án tiếp thu và tiếp tục phát triển

Thứ nhất, tác giả tiếp tục nghiên cứu về mô hình ĐDTPL của doanh

nghiệp trên cơ sở những lý thuyết đã được các nhà khoa học pháp lý xây dựng và nghiên cứu rất công phu Đó là cách tiếp cận vấn đề từ các lý thuyết về bản chất pháp lý của công ty, lý thuyết về đại diện đã được tìm hiểu và phân tích tại mục 1.1.1 chương 1 của luận án Những lý thuyết này được phân tích trong bối cảnh

hệ thống pháp luật Việt Nam về quan hệ đại diện, điều kiện kinh tế và xã hội để làm rõ thêm những ưu, nhược điểm của mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp hiện nay Khi nghiên cứu mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp trong và ngoài nước, cần cân nhắc điều kiện thực tiễn ở Việt Nam hiện nay với đặc trưng riêng trong

sự phát triển kinh tế, để xác định xem việc lựa chọn áp dụng biện pháp, nguyên tắc nào thực sự hữu ích và phù hợp với đời sống kinh tế và hệ thống văn bản pháp luật có liên quan

Thứ hai, trên cơ sở kết quả nghiên cứu của những công trình nghiên cứu

khoa học đi trước về lý luận như đặc trưng, thẩm quyền đại diện, phân loại đại diện, quyền và nghĩa vụ của các bên bên trong quan hệ đại diện và với bên thứ

ba, nghiên cứu sinh sẽ hệ thống hóa, phân tích các quy định của pháp luật hiện nay nhằm làm rõ sự kế thừa, phát triển và những điểm tồn tại cần khắc phục trong pháp luật doanh nghiệp liên quan đến ĐDTPL Mặt khác, các nghiên cứu

về mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp từ các khía cạnh như thẩm quyền, căn cứ xác lập và thay đổi quan hệ đại diện, tiêu chuẩn và điều kiện, quyền và nghĩa vụ của người đại diện trong BLDS năm 2015, LDN năm 2005, LDN năm 2014 đã được nhắc đến không ít Ít nhiều, các vấn đề lý luận đó vẫn còn giá trị nhất định

Các kết quả nghiên cứu các quy định về người ĐDTPL của pháp nhân trong BLDS năm 2015 và của doanh nghiệp trong LDN năm 2020 đã được công bố dù chưa nhiều nhưng cũng là nguồn tư liệu tham khảo rất có giá trị khi viết luận án này

Thứ ba, việc nghiên cứu hoàn thiện pháp luật về ĐDTPL của doanh

nghiệp cũng như tìm ra các giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật cần tham khảo kinh nghiệm quy định và quá trình thực thi pháp luật của các nước trên thế giới, trong đó có thể kể đến Pháp, Đức, Anh, Mỹ là các nước có nền kinh tế thị trường phát triển tác giả tập trung nghiên cứu pháp luật các nước theo truyền thống pháp luật Châu Âu lục địa (Civil Law) với đại diện tiêu biểu là Pháp, Đức và các nước theo hệ thống thông luật (Common Law) với đại diện là Anh, Mỹ Nguyên nhân bởi sự khác nhau cơ bản giữa hai hệ thống này về việc

sử dụng những khái niệm pháp lý cơ bản (ví dụ: các nước Châu Âu lục địa không có khải niệm tương đương với khái niệm “Trust” - ủy thác như pháp luật Anh) và phương thức lâp luận pháp lý cũng được sử dụng với mức độ ưu tiên khác nhau Hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa thường sử dụng phương thức suy diễn (căn cứ quy tắc chung để suy ra các quy định cụ thể cần áp dụng) và các nước Anh, Mỹ sử dụng phương thức áp dụng áp luật tương tự (áp dụng quy định của pháp luật hiện có cho những trường hợp giống như các trường hợp đã áp dụng trước đó) Đây được xem là hai hệ thống pháp luật lớn được phân loại dựa trên tiêu chí cơ cấu của các quy định của pháp luật Mặt khác, tác giả cũng giới thiệu các quy định của pháp luật của Trung Quốc, bởi có những sự liên hệ về ảnh hưởng lịch sử của pháp luật Xô – Viết Chính vì vậy, các kết quả nghiên cứu về người đại diện của doanh nghiệp, các quy định của pháp luật và các án lệ có liên quan ở các quốc gia này sẽ được luận án tham khảo trong việc đề xuất các giải pháp, vận dụng vào bối cảnh thực tế của Việt Nam

Trên cơ sở kế thừa kết quả đã đạt được từ các công trình đi trước, tác giả tiếp tục nghiên cứu và giải quyết một số vấn đề, cụ thể là:

- Nghiên cứu nhằm xác định rõ mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp trong pháp luật Việt Nam Cụ thể là: xác định mô hình đại diện của doanh nghiệp hiện này với những ưu điểm và nhược điểm cần khắc phục; xác định chỉ dẫn rõ ràng cho doanh nghiệp trong việc thực hiện pháp luật về vấn đề này Điều này được đặt trong bối cảnh các văn bản pháp luật như BLDS năm 2015, LDN năm 2014

và LDN năm 2020 được ban hành chưa lâu, chưa bao quát hết các trường hợp tranh chấp trong thực tiễn, gây khó khăn cho doanh nghiệp trong giao dịch Đối với trường hợp doanh nghiệp có nhiều người ĐDTPL, để đảm bảo an toàn, bên thứ ba luôn phải xác minh phạm vi thẩm quyền hoặc yêu cầu tất cả những người đại diện đều xác nhận giao dịch ảnh hưởng tới thời gian giao dịch, làm thời gian giao dịch tăng lên và chưa đáp ứng được nhu cầu của các bên

- Nghiên cứu nhằm làm rõ quyền và nghĩa vụ các bên trong quan hệ đại diện này: người đại diện và doanh nghiệp hoặc người đại diện với các cổ đông (người sở hữu)

- Nghiên cứu nhằm đề xuất cơ chế giám sát hữu hiệu từ nội bộ doanh nghiệp đối với người đại diện và việc truy cứu trách nhiệm pháp lý đối với người ĐDTPL khi có hành vi vi phạm pháp luật Trách nhiệm này phải được xem xét ở

ba góc độ: trách nhiệm hành chính, trách nhiệm dân sự và trách nhiệm hình sự

- Phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật về ĐDTPL của doanh nghiệp Việt Nam hiện hành: BLDS, LDN, LPS Trong thực tế, việc áp dụng các đạo luật này vẫn còn vướng mắc do các quy định BLDS về đại diện nói chung và các luật chuyên ngành như LDN, LPS chưa thống nhất trong cách tiếp cận

- Đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật trong thực tiễn

1.3 Câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu và cơ sở lý thuyết nghiên cứu

Luận án tập trung trả lời câu hỏi nghiên cứu sau đây:

- Cơ sở lý thuyết pháp lý có liên quan đến mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp có nội dung như thế nào?

- Mô hình ĐDTPL của một số quốc gia trên thế giới theo hai hệ thống pháp luật cơ bản là pháp luật Châu Âu lục địa (Civil Law) với đại diện là Pháp, Đức và hệ thống thông luật (Common Law) với đại diện là Anh, Mỹ như thế nào? Có điểm gì giống và khác nhau? Tại sao có sự khác nhau đó?

- Mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp được quy định trong pháp luật doanh nghiệp tại Việt Nam hiện nay như thế nào? Mô hình đó tương đồng hay khác biệt gì trong so sánh mô hình tương ứng ở một số quốc gia như Pháp, Đức, Anh,

Mỹ, Trung Quốc? Tại sao có sự khác nhau đó?

- Quy định của pháp luật doanh nghiệp hiện nay ở Việt Nam về mô hình ĐDTPL của doanh nghiệp có những ưu và nhược điểm gì?

- Vấn đề pháp lý nền tảng là cơ sở cho hoạt động của ĐDTPL của doanh nghiệp trong pháp luật dân sự: trách nhiệm pháp lý của doanh nghiệp và người ĐDTPL đối với bên thứ ba và xử lý hậu quả pháp lý trong các giao dịch không có thẩm quyền đại diện, vượt quá thẩm quyền đại có ưu, nhược điểm gì? Tại sao?

- Thực tiễn thực hiện pháp luật về ĐDTPL tại Việt Nam hiện nay diễn ra như thế nào? Những vướng mắc có thể nhận thấy qua thực tiễn áp dụng pháp luật tại Tòa án nhân dân các cấp? Nguyên nhân những hạn chế đó?

- Giải pháp nào cần thực hiện để hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về ĐDTPL của doanh nghiệp ở Việt Nam?

Giả thuyết nghiên cứu đƣợc đặt ra nhằm làm sáng tỏ mục đích nghiên cứu:

- Sự đa dạng của các lý thuyết pháp lý liên quan đến ĐDTPL của doanh nghiệp là sự thuận lợi để lựa chọn lý thuyết pháp lý phù hợp với điều kiện kinh tế -

xã hội, hệ thống pháp luật của Việt Nam và xây dựng mô hình ĐDTPL hợp lý

- Quy định của pháp luật doanh nghiệp hiện nay về ĐDTPL của doanh nghiệp như: phạm vi thẩm quyền, quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm đối với bên thứ ba cũng như trách nhiệm pháp lý của người đại diện chưa bảo vệ tốt quyền

và lợi ích hợp pháp của các bên

- Thực tiễn thực hiện pháp luật về ĐDTPL của doanh nghiệp còn nhiều bất cập: hoạt động áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp về ĐDTPL của doanh nghiệp tại Tòa án nhân dân các cấp còn nhiều vướng mắc; phần lớn các doanh nghiệp vừa và nhỏ chưa hoàn thiện mô hình quản trị doanh nghiệp hiệu quả trong đó thiếu cơ chế kiểm soát quyền lực của người đại diện, chưa khắc phục được tình trạng lạm quyền trong điều hành, tình trạng thông tin bất cân xứng và ảnh hưởng đến quyền lợi của cổ đông

- Những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật liên quan đến người ĐDTPL của doanh nghiêp cần hướng vào tiêu chuẩn: hiệu quả thực hiện pháp luật trong xã hội

Lý thuyết nghiên cứu mà tác giả vận dụng là:

Thứ nhất, lý thuyết pháp lý liên quan đến bản chất pháp lý của công ty

Có khá nhiều lý thuyết pháp lý có liên quan, song nghiên cứu sinh tập trung nghiên cứu vào các lý thuyết cơ bản bao gồm: lý thuyết giả tưởng (Fiction Theory), lý thuyết hiện thực (Realistic Theory), lý thuyết mối liên hệ hợp đồng (Nexus of contracts) và lý thuyết tổ chức (Organnic Theory) Đây là các lý thuyết pháp lý cơ bản liên quan đến lý giải bản chất của công ty có tư cách pháp

nhân Dựa trên các lý thuyết này, vấn đề lí luận được làm rõ hơn bao gồm: người đại diện và người được đại diện trong doanh nghiệp là ai? vấn đề về cơ cấu phân

bố quyền lực trong quản trị doanh nghiệp, mô hình của của doanh nghiệp và cơ chế chịu trách nhiệm bồi thường của pháp nhân thay cho người đại diện đối với bên thứ ba Các lý thuyết này cũng là cơ sở nghiên cứu về quyền, nghĩa vụ của người ĐDTPL của doanh nghiệp

Thứ hai, lý thuyết về đại diện (Agency Theory) với các vấn đề xung đột

lợi ích và thông tin bất cân xứng trong quản trị doanh nghiệp được vận dụng để xem xét cơ chế giám sát người ĐDTPL Từ góc độ kinh tế học pháp luật, vấn đề phòng tránh mâu thuẫn lợi ích giữa chủ sở hữu doanh nghiệp với người đại diện được đặt ra nhằm điều hòa, đảm bảo lợi ích chung của doanh nghiệp, các bên thứ

ba có liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp trong các quyết định của người ĐDTPL Xung đột lợi ích tồn tại trong các bộ phận nội bộ của doanh nghiệp, giữa cổ đông thiểu số và cổ đông đa số, giữa các thành viên trong Hội đồng nắm giữ quyền điều hành với các thành viên không có quyền điều hành Bên cạnh đó,

sự tồn tại vấn đề tiếp cận thông tin bất không công bằng giữa người đại diện với các cổ đông cũng là nguyên nhân dẫn tới sự bất bình đẳng, kẽ hở để thực hiện các giao dịch tư lợi Do đó, thiết lập phương thức kiểm soát quyền lực hiệu quả cũng như phân định trách nhiệm pháp lý rõ ràng khi có hành vi vi phạm pháp luật trở nên cực kỳ quan trọng

TIỂU KẾT CHƯƠNG 1

Qua phân tích các nội dung tại chương 1, các nội dung tập trung làm rõ bao gồm:

1 Có nhiều lý thuyết pháp lý liên quan đến vấn đề đại diện của doanh nghiệp bao gồm các lý thuyết về bản chất pháp lý của các công ty (lý thuyết giả tưởng, lý thuyết hiện thực, lý thuyết hợp đồng, lý thuyết tổ chức) Lý thuyết về đại diện và các lý thuyết trong quản trị doanh nghiệp (lý thuyết quản lý, lý thuyết các bên liên quan, lý thuyết hợp đồng xã hội) Mỗi lý thuyết có mỗi quan điểm riêng ảnh hưởng tới cách phân bổ quyền lực trong quản trị doanh nghiệp Mỗi lý thuyết này được vận dụng khác nhau trong pháp luật các nước tạo nên sự đa dạng trong pháp luật các quốc gia về đại diện của doanh nghiệp

2 Các công trình trong nước và ngoài nước được công bố đã làm sáng tỏ phần nào vị trí, vai trò, đặc trưng của ĐDTPL của doanh nghiệp Đại diện theo

pháp luật của doanh nghiệp là vấn đề có vị trí quan trọng trong quy định của pháp luật doanh nghiệp vì liên quan trực tiếp tới hoạt động và sự tồn tại của doanh nghiệp

Bên cạnh đó, các yếu tố chung như: thẩm quyền đại diện, bảo vệ người thứ ba trong quan hệ đại diện của doanh nghiệp, quyền và nghĩa vụ của người đại diện,

cơ chế giám sát cũng đã được phân tích khá chi tiết và cho thấy nhiều điểm tương đồng Bên cạnh đó, có thể thấy các công trình nghiên cứu nước ngoài chỉ rõ

mô hình đại diện của doanh nghiệp đa dạng, do sự khác biệt giữa các hệ thống pháp luật đó về nguồn pháp luật, áp dụng án lệ trong quan điểm về pháp nhân và vấn đề đại diện

3 Trên cơ sở lý thuyết về bản chất pháp lý của công ty, lý thuyết quản lý, lý thuyết các bên liên quan, lý thuyết về xung đột lợi ích và thông tin bất cân xứng trong quản trị doanh nghiệp, luận án đề ra nhiệm vụ nghiên cứu và đánh giá ĐDTPL của doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay từ nhiều góc độ Mục đích hướng tới của luận án là tìm ra những giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về ĐDTPL của doanh nghiệp ở Việt Nam trong giai đoạn tới