Tiểu luận môn tư vấn NHẬN DIỆN CÁC DẠNG RỦI RO THƯỜNG PHÁT SINH TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN hợp ĐỒNG – PHƯƠNG THỨC KIỂM SOÁT các hợp ĐỒNG

Trong thực tiễn quá trình thực hiện hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại luôn nảy sinh nhiều rủi ro. Và không ít trường hợp tranh chấp phải đưa đến các cơ quan pháp luật Tòa án hoặc cơ quan trọng tài giải quyết là điều mà không ai mong muốn. Khi nói đến hợp đồng là nói đến hiệu lực hợp đồng, thực hiện hợp đồng và trách nhiệm pháp lý của các bên. Trách nhiệm pháp lý là hậu quả bất lợi đối với chủ thể không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình theo hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật, được điều chỉnh bởi quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật chuyên ngành liên quan.Hợp đồng dân sự có vai trò rất quan trọng đối trong nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay. Bởi nó tạo hành lang pháp lý an toàn cho các chủ thể tham gia hợp đồng. Khi các bên tham gia hợp đồng thì có quyền tự do, tự nguyện giao kết hợp đồng nhưng tự do phải nằm trong khuôn khổ của pháp luật. Việc quy định về các điều kiện để chủ thể giao kết hợp đồng và các biện pháp chế tài nếu các bên không tuân thủ các điều kiện an toàn cho các chủ thể tham gia hợp đồng dân sự và cũng là cơ sở để giải quyết các tranh chấp xảy ra. Khi có tranh chấp thì chính những thỏa thuận của các bên sẽ là chứng cứ quan trọng để xác định trách nhiệm của mỗi người. Những cam kết của các chủ thể tham gia hợp đồng là căn cứ quan trọng để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền kiểm tra xem các chủ thể đó có thực hiện nghiêm túc theo quy định của pháp luật hay không. Đồng thời áp dụng các biện pháp chế tài cho các bên vi phạm khi cần thiết, nhằm đảm bảo sự ổn định các quan hệ sở hữu tài sản. Khi một hoặc các bên vi phạm thì hợp đồng vô hiệu, bên vi phạm phải chịu hậu quả pháp lý bất lợi cho chính họ, ví dụ: bị phạt cọc... Việc quy định này có ý nghĩa khắc phục những thiệt hại cho bên vi phạm, đồng thời còn tạo nên sự công bằng xã hội, tạo sự ổn định trong giao lưu tài sản, góp phần ổn định trong quan hệ sở hữu tài sản.

HỌC VIỆN TƯ PHÁP

CƠ SỞ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

BÀI TIỂU LUẬN

KỸ NĂNG CƠ BẢN CỦA LUẬT SƯ TRONG LĨNH VỰC TƯ VẤN PHÁP

LUẬT VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP NGOÀI TÒA ÁN

(Học phần Tư vấn cơ bản/ Kỳ thi chính)

ĐỀ TÀI: NHẬN DIỆN CÁC DẠNG RỦI RO THƯỜNG PHÁT SINH TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG – PHƯƠNG THỨC KIỂM SOÁT CÁC

RỦI RO NÀY KHI SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG

Họ và tên: Trần Thiện Nhân Sinh ngày: 16 tháng 3 năm 1977 SBD: 32 Lớp: Luật Sư

Khóa: 22 tại: Hậu Giang

Hậu Giang, ngày 26 tháng 8 năm 2021

Mục lục

Phần 1

Tiểu luận

1 Lý do và ý nghĩa chọn đề tài Tiểu luận 3

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 4

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu 4

4 Cấu trúc tiểu luận 4

Phần 2 1 Khái niệm hợp đồng 5

2 Khái niệm rủi ro 5

3 Nhận diện một số rủi ro trong quá trình thực hiện hợp đồng 5

4.Phương thức kiểm soát các rủi ro trước khi soạn thảo hợp đồng 6

4.1 Hợp đồng vô hiệu về mặt hình thức 6

4.2 Hợp đồng vô hiệu về mặt nội dung 6

5.Thực trạng những rủi ro thường gặp trong hợp đồng mua bán hàng hóa 7

5.1 Thực trạng rủi ro về chủ thể ký kết hợp đồng 7

5.2 Phương pháp kiểm soát rủi ro 7

5.3 Thực trạng rủi ro về đối tượng của hợp đồng 8

5.4 Phương pháp kiểm soát rủi ro 8

5.5 Thực trạng rủi ro về giá cả, phương thức thanh toán 8

5.6 Phương pháp kiểm soát rủi ro 8

5.7 Thực trạng rủi ro về thư bảo lãnh 8

5.8 Phương pháp kiểm soát rủi ro 8

5.9 Thực trạng rủi ro về điều khoản phạt vi phạm 9

5.10 Phương pháp kiểm soát rủi ro 9

5.11 Sự kiện rủi ro liên quan đến điều khoản quy định về sự kiện bất khả kháng 9

5.12 Phương pháp kiểm soát rủi ro 9

Phần 3 10

KẾT LUẬN 6 Tài liệu tham khảo 11

Phần 1 TIỂU LUẬN NHẬN DIỆN CÁC DẠNG RỦI RO THƯỜNG PHÁT SINH TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG – PHƯƠNG THỨC KIỂM SOÁT CÁC RỦI RO NÀY KHI SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG.

1 Lý do và ý nghĩa chọn đề tài Tiểu luận

Trong thực tiễn quá trình thực hiện hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại luôn nảy sinh nhiều rủi ro Và không ít trường hợp tranh chấp phải đưa đến các cơ quan pháp luật Tòa án hoặc cơ quan trọng tài giải quyết là điều mà không ai mong muốn Khi nói đến hợp đồng là nói đến hiệu lực hợp đồng, thực hiện hợp đồng và trách nhiệm pháp lý của các bên Trách nhiệm pháp lý là hậu quả bất lợi đối với chủ thể không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình theo hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật, được điều chỉnh bởi quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật chuyên ngành liên quan

Hợp đồng dân sự có vai trò rất quan trọng đối trong nền kinh tế thị trường ở nước

ta hiện nay Bởi nó tạo hành lang pháp lý an toàn cho các chủ thể tham gia hợp đồng Khi các bên tham gia hợp đồng thì có quyền tự do, tự nguyện giao kết hợp đồng nhưng

tự do phải nằm trong khuôn khổ của pháp luật Việc quy định về các điều kiện để chủ thể giao kết hợp đồng và các biện pháp chế tài nếu các bên không tuân thủ các điều kiện an toàn cho các chủ thể tham gia hợp đồng dân sự và cũng là cơ sở để giải quyết các tranh chấp xảy ra Khi có tranh chấp thì chính những thỏa thuận của các bên sẽ là chứng cứ quan trọng để xác định trách nhiệm của mỗi người Những cam kết của các chủ thể tham gia hợp đồng là căn cứ quan trọng để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền kiểm tra xem các chủ thể đó có thực hiện nghiêm túc theo quy định của pháp luật hay không Đồng thời áp dụng các biện pháp chế tài cho các bên vi phạm khi cần thiết, nhằm đảm bảo sự ổn định các quan hệ sở hữu tài sản Khi một hoặc các bên vi phạm thì hợp đồng vô hiệu, bên vi phạm phải chịu hậu quả pháp lý bất lợi cho chính

họ, ví dụ: bị phạt cọc Việc quy định này có ý nghĩa khắc phục những thiệt hại cho bên vi phạm, đồng thời còn tạo nên sự công bằng xã hội, tạo sự ổn định trong giao lưu tài sản, góp phần ổn định trong quan hệ sở hữu tài sản

Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự (Theo Điều 385 Bộ luật Dân sự 2015) Do đó, hợp đồng là một trong những bộ phận cơ bản cấu thành nội dung quyền tự do kinh doanh, quyền tự do dân sự trong khuôn khổ quy định của pháp luật Trước yêu cầu về việc hoàn thiện pháp luật hợp đồng trong điều kiện giao lưu dân sự, kinh tế của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, hội nhập quốc tế sâu rộng, Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 chỉ rõ: “Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng theo hướng tôn trọng thỏa thuận của các bên giao kết hợp đồng, không trái với

đạo đức xã hội, không xâm phạm trật tự công cộng, phù hợp với tập quán, thông lệ thương mại quốc tế” Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 cũng khẳng định: “Hoàn thiện pháp luật dân sự, bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức khi tham gia giao dịch, thúc đẩy các quan hệ dân sự phát triển lành mạnh; hoàn thiện chế định hợp đồng, bồi thường, bồi hoàn ”

Thực hiện chủ trương nêu trên của Đảng, Nhà nước ta đã không ngừng hoàn thiện pháp luật, trong đó có pháp luật về hợp đồng nhằm xây dựng nền tảng pháp lý thống nhất, đồng bộ, ổn định cho hệ thống pháp luật dân sự Việt Nam cũng như hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, phục vụ hội nhập quốc tế Tuy nhiên, hiện nay, pháp luật Việt Nam về việc ký kết, thực hiện hợp đồng vẫn còn tồn tại một số bất cập, vướng mắc Vì vậy, việc nghiên cứu để hoàn thiện các quy định pháp luật về lĩnh vực này là rất cần thiết

Đề tài ‘nhận diện các dạng rủi ro thường phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng - phương thức kiểm soát các rủi ro này khi soạn thảo hợp đồng” nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về hợp đồng trong nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Trên cơ sở nghiên cứu đề tài Tiểu luận “nhận diện các dạng rủi ro thường phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng và phương thức kiểm soát các rủi ro này khi soạn thảo hợp đồng” là nhận diện những lỗ hỏng tạo nên rủi ro cả về mặt chủ quan

cũng như khách quan về mặt pháp lý trong giao kết hợp đồng Từ đó, tìm ra phương pháp để giải quyết vấn đề rủi ro, nhằm kiểm soát rủi ro không những khi thực hiện hợp đồng mà ngay khi soạn văn bản chuẩn bị ký kết

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

Do giới hạn về thời gian và quy chế viết Tiểu luận nên chỉ nghiên cứu gói gọn ở đối tượng là Hợp đồng dân sự; hợp đồng thương mại, hợp đồng mua bán hàng hóa trong phạm vi hợp đồng không có yếu tố nước ngoài, được điều chỉnh bởi Bộ luật dân

sự 2015 và Luật chuyên ngành Người viết (học viên) sẽ dùng phương pháp nghiên cứu chung của xã hội học để thu thập và phân tích các dự kiện có liên quan đến đề tài Tiểu luận trên

4 Cấu trúc tiểu luận

Tiểu luận gồm có ba phần: Phần 1 mở đầu, phần 2 nội dung và phần 3 kết luận

Phần 2

1 Khái niệm hợp đồng

Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự (Theo Điều 385 Bộ luật Dân sự 2015)

Như vậy, Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên trong việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự, được điều chỉnh bởi Bộ Luật dân sự và luật chuyên ngành.

2 Khái niệm rủi ro

Cho đến nay chưa có được định nghĩa thống nhất về rủi ro Những trường phái khác nhau, các tác giả khác nhau đưa ra những định nghĩa rủi ro khác nhau Những định nghĩa này rất phong phú và đa dạng, nhưng tập trung lại có thể chia thành hai trường phái lớn đó trường phái truyền thống và trường phái hiện đại: (1)

Theo được định nghĩa của trường phái hiện đại như sau:

Rủi ro là sự bất trắc có thể đo lường được, vừa mang tính tích cực, vừa mang tính tiêu cực Rủi ro có thể mang đến những tổn thất mất mát cho con người nhưng cũng có thể mang lại những lợi ích, những cơ hội Nếu tích cực nghiên cứu rủi ro, người ta có thể tìm ra những biện pháp phòng ngừa, hạn chế những rủi ro tiêu cực, đón nhận những cơ hội mang lại kết quả tốt đẹp cho tương lai.

Nếu rủi ro là sự bất trắc có thể đo lường được, có thể mang đến những tổn thất mất mát cho con người nhưng cũng có thể mang lại những lợi ích, những cơ hội thì sẽ

có phương pháp nhận diện, kiểm soát hạn chế tính tiêu cực và phát huy tính tích cực của nó Do vậy, nhận diện các dạng rủi ro thường phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng để thiết lập phương thức kiểm soát các rủi ro này khi soạn thảo hợp đồng là rất cần thiết, nhằm để hợp đồng được phát huy hiệu quả tốt nhất

3 Nhận diện một số rủi ro trong quá trình thực hiện hợp đồng

Có rất nhiều rủi ro xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng mà nguyên nhân xuất phát trong quá trình đàm phán và soạn thảo hợp đồng Trong đó có một số rủi ro pháp

lý thường gặp là: Rủi ro do vô hiệu hợp đồng (hình thức, nội dung) Rủi ro do các điều khoản của hợp đồng không chặt chẽ Thiếu thỏa thuận điều khoản về giải quyết tranh chấp hợp đồng

Nguyên nhân dẫn đến những rủi ro trên xuất phát từ nhiều yếu tố khác nhau, các yếu tố đó có thể là do không tìm hiểu, tìm hiểu chưa rõ về hồ sơ pháp lý các đối tác của mình (ví dụ: Loại hình hoạt động, phạm vi hoạt động, lĩnh vực hoạt động,…) Do không kiểm tra thông tin về người đại diện hợp pháp của đối tác (người đại diện theo pháp luật, người đại diện theo ủy quyền) Do không hiểu biết hoặc bỏ qua quy định của pháp luật

hiện hành về nội dung lẫn hình thức bắt buộc, dẫn đến thỏa thuận các điều khoản trái pháp luật, đạo đức xã hội…làm cho hợp đồng vô hiệu

4 Phương thức kiểm soát các rủi ro trước khi soạn thảo hợp đồng

4.1 Hợp đồng vô hiệu về mặt hình thức

Khi soạn thảo hợp đồng cần chú ý đến các trường hợp mà pháp luật yêu cầu hợp đồng cần phải được thành lập thành văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải được đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân thủ theo các quy định đó Quy định tại Điều 122 Luật Nhà ở 2014, Điều 459 Bộ luật Dân sự 2015 là phải thỏa điều kiện phải được lập thành văn bản có công chứng, chứng thực hoặc phải đăng ký, nếu bất động sản phải đăng ký quyền sở hữu theo quy định của luật

Căn cứ Điều 117 Bộ luật dân sự 2015 quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây:

Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập; Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện; Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội

Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định

4.2 Hợp đồng vô hiệu về mặt nội dung

Căn cứ Điều 398 Bộ luật dân sự 2015 quy định về nội dung của hợp đồng

Các bên trong hợp đồng có quyền thỏa thuận về nội dung trong hợp đồng về đối tượng của hợp đồng, số lượng, chất lượng, giá, phương thức thanh toán Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng Quyền, nghĩa vụ của các bên Trách nhiệm do

vi phạm hợp đồng và phương thức giải quyết tranh chấp

Khi soạn thảo hợp đồng, cần đảm bảo được các quy định cần thiết về hợp đồng nếu không sẽ gây khó khăn trong quá trình thực hiện hợp đồng của các bên do các điều khoản của hợp đồng thiếu chặt chẽ, ví dụ như:

Gây khó khăn trong việc giao hàng do địa điểm giao hàng không được thỏa thuận

cụ thể trong hợp đồng Quy định về thời gian thanh toán không rõ ràng dẫn đến việc bên có nghĩa vụ thanh toán kéo dài thời gian thanh toán, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền Quyền và nghĩa vụ của các bên còn mập mờ, không rõ ràng thiếu chi tiết Phương thức thanh toán cũng như đồng tiền được lựa chọn dùng để thanh toán cũng là vấn đề cần cụ thể hóa ngay khi soạn thảo hợp đồng

Khi thực hiện hợp đồng, rủi ro là điều khó tránh khỏi nên việc thỏa thuận các phương

án dự phòng để giải quyết tranh chấp là điều khoản cần thiết có tính tất yếu của hợp đồng Cần thỏa thuận pháp luật được áp dụng đối với hợp đồng để giải quyết khi có

tranh chấp xảy ra như: Điều khoản phạt vi phạm hợp đồng, cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp, các quy định về bồi thường thiệt hại,…

Nguyên nhân dẫn đến rủi ro thường do sơ xuất, thiếu chú ý, thiếu hiểu biết trong quá trình đàm phán và soạn thảo hợp đồng Các rủi ro này sẽ dẫn đến những hậu quả nặng nề, không chỉ khó khắc phục mà việc khắc phục còn tốn kém nhiều công sức, thời gian, tiền của Do đó, trong hợp đồng dân sự luôn tiềm ẩn những rủi ro pháp lý cần phải suy tính trước khi nó xảy ra, nhằm làm hạn chế những rủi ro Và phương thức kiểm soát các rủi ro trước khi soạn thảo hợp đồng là hết sức cần thiết trước khi quá trình đàm phán, ký kết, thực hiện hợp đồng

5 Thực trạng những rủi ro thường gặp trong hợp đồng mua bán hàng hóa

Hợp đồng mua bán là một dạng hợp đồng dân sự, được xác lập bởi các chủ thể theo quy định của Bộ luật dân sự và Luật thương mại Hợp đồng này thường được hai bên soạn thảo rất chặc chẽ từ các điều khoản hợp đồng cho đến hình thức hợp đồng theo quy định của pháp luật để đảm bảo nó có tính hiệu lực và tính thực hiện cao Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp cụ thể, hợp đồng vẫn gặp những rủi ro khi thực hiện Do vậy, để tránh gặp những rủi ro trong ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, các doanh nghiệp cần trang bị cho mình những kiến thức pháp luật cần thiết

Khi soạn thảo hợp đồng, các chủ thể cần lưu ý đến các rủi ro trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, bao gồm:

Chủ thể ký kết Hợp đồng, về đối tượng của Hợp đồng, về giá cả, phương thức thanh toán, về bảo lãnh của Hợp đồng Rủi ro về điều khoản quy định về phạt vi phạm Rủi ro về điều khoản bất khả kháng Rủi ro trong bồi thường thiệt hại

5.1 Thực trạng rủi ro về chủ thể ký kết hợp đồng

Người ký không có thẩm quyền ký (không phải là người đại diện theo pháp luật hoặc người ký không được ủy quyền)

Người ký vượt quá phạm vi được ủy quyền

5.2 Phương pháp kiểm soát rủi ro

Kiểm tra trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đối với tường hợp chủ thể tham gia giao dịch là pháp nhân để kiểm tra người có quyền ký kết hợp đồng và tình trạng pháp lý của pháp nhân

Yêu cầu cung cấp Văn bản ủy quyền khi giao dịch hoặc người ký không phải người đại diện theo pháp luật

Kiểm tra trong giấy ủy quyền xem người ký có thuộc phạm vi được ủy quyền không (điều kiện ủy quyền, quyền của người được ủy quyền)

5.3 Thực trạng rủi ro về đối tượng của hợp đồng

Tranh chấp về hàng hóa không đúng đối tượng đã thỏa thuận.Tranh chấp về chất lượng hàng hóa không đúng, không đáp ứng được theo tiêu chuẩn.Tranh chấp đơn vị tính

Khi soạn thảo hợp đồng hai bên không quy định cụ thể và chi tiết dẫn đến hiểu lầm hoặc do một bên lợi dụng sơ hở để không thực hiện nghĩa vụ

5.4 Phương pháp kiểm soát rủi ro

Khi soạn thảo cần quy định một cách cụ thể, chi tiết về đối tượng của hợp đồng, Chất lượng hàng hóa, số lượng, trọng lương Chỉ tiêu kỹ thuật, tiêu chuẩn áp dụng, Đơn vị tính (m, kg) để tránh xảy ra tranh chấp

5.5 Thực trạng rủi ro về giá cả, phương thức thanh toán

Rủi ro về giá khi thị trường biến động, về đồng tiền làm phương thức thanh toán, về cách thức giao nhận tiền

Tranh chấp về chi phí bốc dỡ, vận chuyển lưu kho bãi Rủi ro trong phương thức bảo đảm hợp đồng bằng phương thức bảo lãnh và không quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của từng bên

5.6 Phương pháp kiểm soát rủi ro

Cần đưa ra các điều khoản chi tiết, cụ thể, linh hoạt phù hợp với từng giao dịch

5.7 Thực trạng rủi ro về thư bảo lãnh

Làm giả chứng thư bảo lãnh Rủi ro người ký phát chứng thư bảo lãnh không đúng thẩm quyền vượt quá thẩm quyền

Điều kiện của bảo lãnh: Ngân hàng phát hành thư bảo lãnh trong đó yêu cầu bên thụ hưởng phải chứng minh được vi phạm của bên được bảo lãnh, khi đó ngân hàng mới thanh toán

Rủi ro để từ chối bảo lãnh còn ở cách ghi thời hạn bảo lãnh, ví dụ thời hạn bảo lãnh là 360 ngày, dẫn tới cách hiểu khác nhau là ngày thường hay ngày làm việc Bên bảo lãnh có thể viện lý do để từ chối thanh toán hoặc chậm thanh toán cho bên nhận bảo lãnh

5.8 Phương pháp kiểm soát rủi ro

Cần áp dụng chung biểu mẫu về thư bảo lãnh đính kèm hướng dẫn Tốt nhất không

áp dụng bảo lãnh có điều kiện.Đồng thời, thực hiện đúng các điều khoản đã ký kết trong hợp đồng (đặc biệt các chứng từ liên quan phải chuẩn xác, đúng và phù hợp thời gian) Không nên sửa lại hợp đồng, bổ sung phụ lục hợp đồng đã có chứng thư bảo lãnh khi chưa có sự đồng ý của bên bảo lãnh Trường hợp, hai bên sửa đổi hợp đồng, lập phụ lục hợp đồng phải đề nghị bên bảo lãnh lập lại Bảo lãnh theo nội dung sửa đổi

5.9 Thực trạng rủi ro về điều khoản phạt vi phạm

Theo Điều 301 Luật Thương mại 2005 thì quyền thoả thuận về mức phạt vi phạm của các bên bị hạn chế, cụ thể: “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” Do vậy, các bên khi thoả thuận về mức phạt phải căn cứ vào quy định của Luật Thương mại để lựa chọn mức phạt trong phạm vi từ 8% trở xuống, nếu các bên thoả thuận mức phạt lớn hơn (ví dụ 12%) thì phần vượt quá (4%) được coi là vi phạm điều cấm của pháp luật và bị vô hiệu

Theo quy định tại Bộ luật Dân sự 2015 nếu chậm thanh toán các bên có thể thỏa thuận mức phạt nhưng không được vượt quá 150% mức lãi suất cơ bản Mức lãi chậm trả theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả

5.10 Phương pháp kiểm soát rủi ro

Đây là điều khoản thông thường, khi thương thảo hợp đồng với khách hàng có thể đưa vào hợp đồng hoặc không cần đưa vào vì đã được pháp luật quy định Cán bộ kinh doanh cần linh hoạt khi sử dụng điều khoản này

5.11 Sự kiện rủi ro liên quan đến điều khoản quy định về sự kiện bất khả kháng

Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết

và khả năng cho phép Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác (Điều 35 BLDS 2015) Căn cứ theo Điều 294 Luật Thương mại 2005 thì bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng

Như vậy, giá trị quan trọng nhất của việc soạn thảo điều khoản về bất khả kháng chính là giúp cho các bên lường trước được các trường hợp miễn trách nhiệm nếu vi phạm nghĩa vụ hợp đồng khi điều kiện bất khả kháng xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng

5.12 Phương pháp kiểm soát rủi ro

Khi soạn thảo hợp đồng cần có thỏa thuận rõ ràng về các trường hợp bất khả kháng Bất khả kháng có thể do hiện tượng thiên nhiên: Lũ, lụt, hỏa hoạn, động đất, sóng thần Bất khả kháng có thể do hiện tượng xã hội: Dịch bệnh, chiến tranh, bạo loạn, đảo chính, đình công, cấm vận, thay đổi của chính phủ hoặc có thể đưa ra các sự kiện chính bản thân mình như: Mất điện, hỏng máy…bên cung cấp vật tư chậm trễ giao hàng là sự kiện bất khả kháng để miễn trách nhiệm

Phần 3 KẾT LUẬN

Trong thực tiễn của đời sống, các giao dịch trong các lĩnh vực dân sự, kinh doanh -thương mại là hết sức đa dạng, phức tạp và ngày càng phát triển sôi động Song song với sự phát triển đó, thì những rủi ro pháp lý trong giao kết, thực hiện hợp đồng cũng xảy ra ngày một nhiều hơn và không hề biết trước Những rủi ro một khi xảy ra sẽ kéo theo những hậu quả là những thiệt hại không nhỏ về tài sản về thu nhập của cá nhân hay doanh nghiệp Bằng nhiều cách kiểm soát khác nhau nhưng chỉ dựa trên những điểm chung nhất đó là kiểm soát về hình thức và nội dung hợp đồng Những rủi ro thường gặp phải đó là: hình thức, đối tượng, chủ thể tham gia giao kết hợp đồng

Một trong các dạng rủi ro thường phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng chúng ta không thể bỏ qua, đó là rủi ro về nội dung, điều khoản của hợp đồng Đây là dạng rủi ro các cá nhân, tổ chức thường xuyên gặp phải nhất Trong đó, rủi ro liên quan đến nội dung, điều khoản lại được chia thành như sau: Về điều khoản đối tượng, điều khoản bất khả kháng, điều khoản phạt vi phạm và điều khoản bồi thường, điều khoản giải quyết tranh chấp hợp đồng Rủi ro liên quan tới khả năng thanh toán Rủi ro

do đối tác vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Có thể thấy, trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng, có rất nhiều rủi ro có thể phát sinh Việc nhận diện các dạng rủi ro thường phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng để kiểm soát các rủi ro khi soạn thảo, ký hợp chỉ mang tính hạn chế bớt những rủi ro mà tính thực tế mang lại

Trước khi tham gia ký kết hợp đồng thì cần tìm hiểu kỹ, đầy đủ các quy định của pháp luật về hợp đồng và các quy định có liên quan đến giao dịch Tuân thủ đúng, đầy

đủ các quy định về hình thức, nội dung của hợp đồng Trường hợp nào phải lập thành văn bản có công chứng, chứng thực thì không bao giờ được tùy tiện bỏ qua Bởi do các dạng rủi ro thường phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng dẫn tới hợp đồng vô hiệu Hợp đồng vô hiệu là một trong các dạng rủi ro thường phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng Trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu các bên xảy ra tranh chấp thì hợp đồng sẽ là căn cứ để xác định trách nhiệm và quyền lợi của các bên chủ thể Tuy nhiên, nếu hợp đồng vô hiệu thì sẽ hoàn toàn không có giá trị gì cả

Nhận diện các dạng rủi ro thường phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng

và kiểm soát các rủi ro này khi soạn thảo hợp đồng là hai việc hoàn toàn khác nhau Bởi vì, nhận biết chỉ là cái thấy được, cái liệt kê được nhưng không thể nào thấy hết các rủi ro mà hợp đồng sắp ký kết có thể xảy ra trong tương lai về thực hiện hợp đồng Nhận biết rủi ro nhằm mong muốn kiểm soát rủi ro, được thiết lập để xác định các sự kiện có khả năng tác động đến việc thực hiện hợp đồng và việc đó chỉ nhằm để giới hạn mức độ rủi ro và các đảm bảo hợp lý nhằm đạt được các mục tiêu cụ thể Kiểm soát rủi ro hợp đồng là một phương thức để quản lý các bất ổn thông qua việc đánh giá các bất ổn và xây dựng chiến lược xử lý để giảm thiểu tác hại của các bất ổn đó mà thôi