Tuyen tap tham luan ve sua doi luat doanh nghiep 2005

Cần bổ sung một khoản trong Điều 153 về các hình thức/phương thức sáp nhập doanh nghiệp Về mặt lý thuyết, cách phân chia M&A theo các tiêu chí khác nhau, như: i dựa vào pháp luật về cạnh

Ý kiến của Ông Vũ Xuân Tiền tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh nghiệp

2005 -VCCI ngày 09.12.2013

VÀI Ý KIẾN VỀ NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN SỬA ĐỔI CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

VCCI, 09/12/2013

Luật gia Vũ Xuân Tiền

Uỷ viên Thường vụ Ban chấp hành

Trưởng Ban Ban Tư vấn và Phản biện chính sách Hội Các nhà quản trị doanh nghiệp Việt NamTrong những năm qua, Luật Doanh nghiệp 2005 đã góp phần to lớn trong việc tạo điều kiệnthuận lợi cho toàn dân tham gia hoạt động kinh doanh Tuy nhiên, từ năm 2005 đến nay, nềnkinh tế đã có những thay đổi lớn, do đó nhiều quy định trong Luật DN năm 2005 đã không cònphù hợp, nhiều vấn đề mới phát sinh nhưng chưa được điều chỉnh trong luật Do đó, sửa đổiLuật DN 2005 là cần thiết khách quan và cấp bách

Về cơ bản, tôi nhất trí với nội dung trong tài liệu "Luật Doanh nghiệp 2005: Hạn chế và địnhhướng sửa đổi" của Thường trực Ban soạn thảo Luật DN Song, để có góc nhìn toàn diện hơn,trong bước đầu nghiên cứu, xin được nêu vài ý kiến góp ý sau đây:

1 Về định hướng sửa đổi Luật Doanh nghiệp

Ban soạn thảo Luật DN sửa đổi đưa ra định hướng như sau:

a Tiếp tục kế thừa và phát huy tinh thần của Luật Doanh nghiệp 2005; tiếp tục mục tiêuLuật doanh nghiệp 2005 đã đề ra nhưng chưa đạt được

b Bãi bỏ, sửa đổi các nội dung quy định hiện hành không còn phù hợp hoặc không cònhợp lý so với sự phát triển kinh tế xã hội, thông lệ quốc tế tốt,…

c Bổ sung quy định điều chỉnh một số vấn đề thực tiễn mới xuất hiện

Nhất trí với định hướng nêu trên Đề nghị bổ sung thêm một nguyên tắc định hướng trong sửađổi Luật DN là: Trao thêm quyền thoả thuận của những người góp vốn thành lập doanh nghiệptrong Điều lệ công ty Điều đó có nghĩa là Luật chỉ quy định khung về những vấn đề đặc biệtquan trọng, những quy định cụ thể trong quản trị DN sẽ để những người góp vốn thoả thuận vàquy định trong Điều lệ

2 Về bất cập trong đăng ký doanh nghiệp

a Hoàn toàn nhất trí với dự kiến bãi bỏ quy định "Giấy phép đầu tư đồng thời là Giấychứng nhận đăng ký kinh doanh" Đây là vấn đề bất hợp lý, thể hiện sự phân biệt đối

xử, trái với thoả thuận khi gia nhập WTO và đã được nêu rất nhiều trong các hội nghị,hội thảo trước đây song vẫn không được giải quyết Hơn nữa, việc xin Giấy phép đầu tưđối với nhà đầu tư nước ngoài hiện nay đang bị điều chỉnh bởi công văn số 1752/BKH-

PC ngày 18 tháng 03 năm 2009, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, trái với quy định tại Nghị định

số 139/2007/NĐ-CP và Nghị định số 102/2010/ NĐ-CP tay thế Nghị định 139

b Về trụ sở của doanh nghiệp: Luật doanh nghiệp không quy định về điều kiện của nơiđược chọn làm trụ sở của doanh nghiệp Song, hiện nay, các doanh nghiệp khôngđược sử dụng chung cư làm văn phòng theo một công văn của Bộ Xây dựng!

c Về việc ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp: Dựkiến sẽ bỏ quy định này Song, nếu bỏ việc ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấychứng nhận đăng ký doanh nghiệp sẽ gây khó khăn lớn cho công tác quản lý thuế vàviệc kiểm soát sự tuân thủ về điều kiện kinh doanh Bởi danh mục này là căn cứ để DNphát hành hoá đơn, xác định nghĩa vụ về thuế và xác định những điều kiện kinh doanhphải đáp ứng Vì vậy, đề nghị cải tiến việc ghi danh mục ngành nghề trong Giấy chứngnhận đăng ký doanh nghiệp theo hướng không bắt buộc phải ghi chi tiết đến mã ngànhcấp IV như hiện nay

d Về hình thức Giấy Chứng nhận đăng ký doanh nghiệp: Giấy chứng nhận đăng ký kinhdoanh/ Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cấp theo hình thức tờ rời và khi có thayđổi đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận cũ bị thu lại Điều đó dẫn đến không thể biết

sự thay đổi của doanh nghiệp về cổ đông/ thành viên góp vốn, vốn điều lệ kể từ khi DNđược thành lập Đề nghị thay đổi theo hướng cấp Sổ đăng ký doanh nghiệp, có nhiềutrang, mỗi trang tương ứng với một lần thay đổi đăng ký kinh doanh

3 Về con dấu của doanh nghiệp

Ban soạn thảo dự kiến phương án nghiên cứu để có thể bỏ con dấu của DN Tôi cho rằng,trong điều kiện của nước ta hiện nay, chưa thể bỏ con dấu của DN Bởi, khi đó, người có thẩmquyền của DN có thể ký những văn bản không vì lợi ích của DN, có thể rút tiền không vì mụcđích kinh doanh Do đó, DN vẫn cần có con dấu Tuy nhiên, không nên áp dụng việc cho phépkhắc dấu và quản lý sử dụng con dấu của DN như đối với cơ quan Nhà nước Có thể áp dụngphương thức: Cho phép DN tự thiết kế mẫu dấu, đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh vàthông báo trên phương tiện thông tin đại chúng Khi đó, nếu xẩy ra tranh chấp, con dấu bị một

cá nhân nào đó chiếm giữ, người đại diện theo pháp luật mới của DN có thể thiết kế mẫu dấukhác, đăng ký lại với cơ quan đăng ký kinh doanh và thông báo trên phương tiện thông tin đạichúng

4 Về thiết kế lại cấu trúc Luật Doanh nghiệp

Nhất trí với dự kiến về việc thiết kế lại cấu trúc của Luật Doanh nghiệp Song, vấn đề cần traođổi là: Luật Doanh nghiệp có cần một Chương riêng về tổ chức, quản lý doanh nghiệp 100%vốn Nhà nước hay không? Về nguyên tắc, doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước là Công ty TNHHmột thành viên và trong Luật Doanh nghiệp đã có Chương về Công ty TNHH

5 Về loại hình doanh nghiệp

Ban soạn thảo dự kiến: Bãi bỏ loại hình Công ty hợp danh vì loại hình công ty này có nhiều hạnchế Xin đề nghị trao đổi thêm về vấn đề này Bởi lẽ: Bất kỳ một loại hình doanh nghiệp nào

cũng có những ưu điểm và hạn chế nhất định Trên thực tế ở nước ta hiện nay, dù không nhiềunhưng cũng có những Công ty hợp danh đang hoạt động tốt Vì vậy, để tạo điều kiện thuận lợinhất cho các nhà đầu tư lựa chọn loại hình doanh nghiệp phù hợp, Luật doanh nghiệp cần quyđịnh nhiều loại hình doanh nghiêp khác nhau Do đó, không nên bỏ loại hình công ty hợp danhtrong Luật.

Đối với Công ty hợp danh, vấn đề cần trao đổi là: Công ty hợp danh là doanh nghiệp chịu tráchnhiệm vô hạn hay trách nhiệm hữu hạn Luật hiện hành quy định: các thành viên hợp danh chịutrách nhiệm vô hạn và các thành viên góp vốn chịu trách nhiệm hữu hạn Quy định như trênkhông hợp lý Hướng giải quyết là: không quy định có thành viên góp vốn trong công ty hợpdanh

- Công ty cổ phần đại chúng nhưng chưa niêm yết trên thị trường chứng khoán;

- Công ty cổ phần có lợi ích công cộng: Là công ty cổ phần đã đăng ký niêm yết trên thịtrường chứng khoán

Yêu cầu về quản lý đối với mỗi loại Công ty cổ phần nêu trên sẽ rất khác nhau Chẳng hạn, quyđịnh Kế toán trưởng Công ty cổ phần không được là người có liên quan của Hội đồng quản trị,Giám đốc Công ty không phù hợp với công ty cổ phần nội bộ

Đề nghị nghiên cứu để đưa vào Luật DN về các loại Công ty cổ phần nêu trên

7 Về họp Đại hội đồng cổ đông

Điều 102 Luật DN hiện hành quy định phải tổ chức họp Đại hội đồng cổ đông tới ba lần, lần 1phải có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết, tương tựlần 2 là 51% và lần 3 không phụ thuộc vào vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyềnbiểu quyết của các cổ đông dự họp

Quy định nêu trên đã gây khó khăn lớn và tốn nhiều chi phí cho các Công ty cổ phần đại chúng,

có số cổ đông lớn và ở nhiều nơi Đồng thời, quy định trên cũng không ràng buộc trách nhiệmcủa những người góp vốn với DN

Vì vậy, đề nghị Luật DN sửa đổi chỉ quy định ít nhất có 02 lần tổ chức Đại hội đồng cổ đông, lần

1 phải có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết hoặc tỷ

lệ khác cao hơn do Điều lệ Công ty quy định, lần 2 không phụ thuộc vào vào số cổ đông dự họp

và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết của các cổ đông dự họp

8 Thừa nhận về pháp lý mô hình pháp lý tập đoàn kinh tế tư nhân

Về tập đoàn kinh tế tư nhân, hiện nay Luật doanh nghiệp không có quy định Tuy nhiên, vấn đềcần trao đổi là Luật doanh nghiệp sẽ quy định những vấn đề gì về tập đoàn kinh tế tư nhân?Nghiên cứu tài liệu về tập đoàn kinh tế ở các nước phát triển thấy rằng, tập đoàn kinh tế không

có tư cách pháp nhân, đó chỉ là sự liên kết tự nguyện giữa các doanh nghiệp trong cùng mộtnhóm Không có khái niệm "thành lập tập đoàn" mà chỉ có "hình thành tập đoàn" Vì vậy, Luậtkhông thể có những quy định cứng về tập đoàn kinh tế tư nhân

9 Định hướng sửa đổi về góp vốn

Nghiên cứu và bỏ nguyên tắc cho góp vốn nhiều lần và trong thời hạn 3 năm đối với công tyTNHH (góp vốn “chịu”) Lý do: i) Không đạt được mục tiêu của quy định; ii) Nhiều tác động tiêucực không như mong muốn và iii).Thủ tục tăng vốn cũng đã đơn giản, dễ dàng

Đề nghị nghiên cứu thêm về vấn đề này Nếu không cho góp vốn nhiều lần sẽ phát sinh nhữngbất lợi sau:

- Gây khó khăn cho các thành viên góp vốn trong việc thu xếp nguồn vốn góp;

- Xẩy ra tình trạng "thừa vốn" trong thời gian đầu mới thành lập;

- Không thể ép các nhà đầu tư nước ngoài phải góp hết số vốn cam kết ngay sau khinhận được đăng ký doanh nghiệp Thực tế những năm vừa qua cho thấy, số vốn giảingân của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài so với số vốn đăng ký hàng nămchỉ đạt ở mức 30%

Vì vậy, xin kiến nghị cho phép góp vốn nhiều lần theo cam kết nhưng quy định khống chế tối đa

là ba lần và trong thời hạn 02 năm

10 Về giảm vốn điều lệ

Luật DN hiện hành cho phép các DN (trừ Công ty TNHH một thành viên) được tăng, giảm vốnđiều lệ Song, do quy định về điều kiện, thủ tục của việc giảm vốn điều lệ chưa rõ nên trongthực tế, DN gặp rất nhiều khó khăn trong việc giảm vốn điều lệ Vì vậy, đề nghị Luật DN sửa đổi

có quy định cụ thể hơn để các DN có thể giảm vốn điều lệ khi cần thiết và hợp lý

11 Về tỷ lệ biểu quyết

Luật doanh nghiệp hiện hành quy định hai tỷ lệ thấp nhất để quyết định một số vấn đề trongquản lý công ty là 75% và 65% Quy định nêu trên nhằm bảo vệ cổ đông thiểu số Song, mặttrái của quy định này là, trong thực tế đã hình thành "cổ đông hoặc nhóm cổ đông thiểu số chiphối" dẫn đến hoạt động của Công ty bị tê liệt Chẳng hạn, một cổ đông hoặc nhóm cổ đôngchiếm 26% vốn có quyền biểu quyết không đồng ý thay Giám đốc (Tổng Giám đốc) - Người đạidiện theo pháp luật - mặc dù Giám đốc (Tổng giám đốc) có những sai phạm nghiêm trọng trongđiều hành Công ty Những cổ đông còn lại chiếm 74% vốn có quyền biểu quyết đành bó tay vàcông ty bị ngừng hoạt động

Kiến nghị: Quy định tỷ lệ tối thiểu để thông qua các quyết định là 51%, phù hợp với cam kết gianhập WTO, tỷ lệ cụ thể cao hơn 51% do Điều lệ công ty quy định

12 Về người đại diện theo pháp luật

Luật DN năm 2005 quy định rất mờ nhạt về người đại diện theo pháp Luật của DN Trong khi

đó, Điều 91 Bộ Luật Dân sự 2005 cũng chỉ quy định về đại diện của pháp nhân như sau:

1 Đại diện của pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền Ngườiđại diện của pháp nhân phải tuân theo quy định về đại diện tại Chương VII, Phần thứ nhất của

có trường hợp đã xẩy ra xung đột

Vì vậy, đề nghị Luật DN sửa đổi quy định cụ thể hơn, rõ hơn về Người đại diện theo pháp luậtcủa doanh nghiệp

13 Về Ban Kiểm soát

Cần có nghiên cứu, tổng kết đánh giá về hiệu quả hoạt động của Ban Kiểm soát/ Kiểm soátviên ở các Công ty hiện nay Theo đánh giá của nhiều chuyên gia, luật gia, luật sư, Ban Kiểmsoát/ Kiểm soát viên ở phần lớn các DN hiện nay, bao gồm cả các Công ty TNHH một thànhviên do Nhà nước nắm 100% vốn điều lệ, chỉ hoạt động mang tính hình thức Nguyên nhânchính là: Ban Kiểm soát/ Kiểm soát viên không thể hoạt động được một cách độc lập Vì vậy, đềnghị Luật DN sửa đổi cần có quy định nâng cao tính độc lập của Ban Kiểm soát/ Kiểm soátviên

14 Về xử lý khi doanh nghiệp rơi vào tình trạng bế tắc

Trong thực tế đã có nhiều trường hợp DN rơi vào tình trạng bế tắc khi những người góp vốnkhông thoả thuận được với nhau Trường hợp một cổ đông chiếm 26% vốn điều lệ có quyềnbiểu quyết không đồng ý thay Tổng Giám đốc - Người đại diện theo pháp luật, dẫn đến nội bộ

DN mâu thuẫn ngày càng tăng như đã nêu là một ví dụ Cơ quan đăng ký kinh doanh không cótrách nhiệm giải quyết những xung đột trong nội bộ DN Việc đưa vụ việc ra toà án đòi hỏinhững thủ tục rất phức tạp và thời gian không ngắn, do đó, nếu đưa ra toà thì đồng nghĩa vớiviệc DN phải ngừng hoạt động, gây thiệt hại rất nghiêm trọng Vậy, giải quyết tình trạng bế tắcnêu trên như thế nào? Luật DN hiện hành chưa có quy định Đề nghị nghiên cứu để đưa vàoLuật DN sửa đổi

15 Về hậu kiểm

Một trong những định hướng được Ban soạn thảo đưa ra trong quản lý nhà nước đối vớidoanh nghiệp là: Nâng cao hiệu quả hoạt động theo dõi và giám sát doanh nghiệp, hỗ trợdoanh nghiệp tuân thủ pháp luật tốt hơn, xử phạt kịp thời hành vi vi phạm; tiếp tục phương thứcquản lý “tiền đăng, hậu kiểm”

Đó là định hướng đúng và được thực hiện từ khi Luật DN năm 2005 có hiệu lực Tuy nhiên,trong thực tế, "tiền đăng" đang bị "gặm nhấm" bởi có khá nhiều quy định kiểm soát trước đãxuất hiện Nguyên tắc "hậu kiểm" hầu như đã bị lãng quên Bởi, Luật DN và các văn bản dướiluật chưa có bất kỳ quy định nào về hậu kiểm Việc kiểm tra, thanh tra tại các DN hiện nay chỉthực hiện theo chuyên ngành, chẳng hạn, kiểm tra, thanh tra thuế thì chỉ tập trung vào việc thực

hiện nghĩa vụ thuế của DN; thanh tra lao động chỉ thanh tra, kiểm tra việc chấp hành các quyđịnh của Luật Lao động

Vì hậu kiểm không được thực thi nên đã xuất hiện nhiều hiện tượng tiêu cực trong thành lập,quản lý DN như vi phạm quy định về cấm thành lập và quản lý DN; góp vốn "ảo"; thành lập DNchỉ để mua, bán hoá đơn và "bỏ trốn"

Kiên trì thực hiện nguyên tắc "tiền đăng" nhằm tạo điều kiện thuận lợi nhất cho việc khởi sự DN

là hoàn toàn đúng Song, Luật cần có quy định rõ ràng về hậu kiểm, tránh để biến thành "hậubuông" gây ra những hậu quả không đáng có và là cái cớ để nhiều ý kiến muốn quay lại cơ chế

"tiền kiểm" như trước khi có Luật DN năm 2005

Ý kiến của Ông Bùi Thanh Lam tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh

nghiệp 2005 - VCCI ngày 09.12.2013 MỘT VÀI Ý KIẾN VỀ SỬA ĐỔI, BỔ SUNG QUY ĐỊNH VỀ SÁP NHẬP TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP

Luật sư Bùi Thanh Lam – Đoàn Luật sư Hà Nội

Email: luatgialam@gmail.com

Như chúng ta biết, khái niệm về M&A (Mergers and Acquisitions) hiện đang được định

nghĩa theo các tiêu chí khác nhau (trong các tài liệu như Mergers, Consolidation, Acquitions, Leverged Buyouts, Takeovers (friendly/hostile), Management Buyouts, Share-Due, Asset- Due ) nhưng đều có nội dung về quan hệ sáp nhập, hợp nhất hoặc thâu tóm giữa các doanh

nghiệp với mong muốn tìm kiếm, mở rộng thị trường, nâng cao quy mô doanh nghiệp; mặt khác

nó cũng góp phần “làm sạch” thị trường đối với những doanh nghiệp có nguy cơ bị phá sản,hoặc những doanh nghiệp cần phải được đầu tư về vốn/quản trị/công nghệ từ các doanhnghiệp khác

Trong phạm vi bài trình bày này, Tôi không có ý định đi phân tích toàn bộ các vấn đềtrên dưới góc độ tính hợp lý, phù hợp Luật doanh nghiệp để để làm căn cứ kiến nghị sửa đổi,

bổ sung do vấn đề này, đã được nhiều Nhà doanh nghiệp, Chuyên gia tư vấn, Chuyên gia pháplý đưa ra tại Hội thảo, Hội nghị, Diễn đàn và Báo chí về Mua bán và Sáp nhập Trong phạm viyêu cầu, tôi xin trình bày ba vấn đề:

(i) Có cần phải chỉnh sửa, bổ sung Luật Doanh nghiệp theo hướng đưa tất cả

các vấn đề liên quan đến mua bán và sáp nhập vào Luật Doanh nghiệp hay cầnmột đạo luật riêng để điều chỉnh?

(ii) Đóng góp một số quy định về sáp nhập doanh nghiệp trong Luật doanh

nghiệp;

(iii) Thực trạng “Tái cơ cấu doanh nghiệp” và vấn đề luật hóa khái niệm “tái cơ cấu

doanh nghiệp” trong Luật Doanh nghiệp

Thứ nhất: Có cần phải chỉnh sửa, bổ sung Luật Doanh nghiệp theo hướng đưa tất cả các vấn đề liên quan đến mua bán và sáp nhập vào Luật Doanh nghiệp hay cần một đạo luật riêng để điều chỉnh?

Trong các diễn đàn, hội thảo và báo chí, nhiều Nhà quản lý, điều hành doanh nghiệp,các Luật sư, các Chuyên gia kinh tế, các Nhà báo đã đề cập đến việc hiện nay chúng ta thiếuhành lang pháp lý, nhất là thiếu các quy định về mua bán và sáp nhập trong Luật Doanh nghiệp nên thường đặt ra các câu hỏi: (i) “M&A luật nào quy định? và “Cần có quy định một văn bản vềM&A hay không?”[1] hoặc lại có chuyên gia yêu cầu “Phải tạo một hành lang pháp lý riêng vềM&A”[2], thậm chí có chuyên gia còn đưa ra hẳn nhận định là chúng ta còn nhận định pháp luật

về M&A được điều chỉnh ở nhiều luật (luật doanh nghiệp, Luật cạnh tranh, Luật đầu tư, Luậtchứng khoán, ) và còn những bất cập[3] ;

Theo tôi, Luật doanh nghiệp và/hoặc các văn bản hướng dẫn Luật doanh nghiệp chỉ cầnđảm nhận vai trong là đạo luật khung, luật chung của doanh nghiệp Các quy định về sáp nhậpchỉ nên quy định khung, chung bời Luật Doanh nghiệp không thể làm thay và điều tiết thay tất cảcác vấn đề khác trong các văn bản pháp luật chuyên ngành (tài chính, tài sản, lao động, thuế,quản lý hành chính ), vì vậy nếu chúng ta có cố gắng luật hóa trong Luật Doanh nghiệpvà/hoặc xây dựng riêng một đạo luật thì cũng không hết và thừa

Ví như, trong một giao dịch sáp nhập doanh nghiệp, ngoài các nội dung sáp nhập theotrong nội bộ doanh nghiệp thì các bên phải thực hiện các thủ tục, điều kiện với nhiều cơ quanquản lý bên ngoài theo quy định của luật chuyên ngành khác như (i) điều kiện, tình hình, cơ hộikinh doanh, thủ tục nội bộ và bên ngoài cho việc đưa ra quyết định sáp nhập hay không doanhnghiệp; (ii) tư cách của pháp nhân, của chi nhánh (còn, mất, kế thừa ) khi sáp nhập; (iii) về vốn,tài sản, tài chính, nghĩa vụ trả nợ, cổ phần, cổ phiếu, phần vốn góp ; (iv) về cạnh tranh, chốngđộc quyền trước, trong và sau sáp nhập; (v) về xác định giá trị, định giá tài sản khi sáp nhập; (vi)

về xử lý, bố trí, sắp xếp người lao động; (vii) về kiểm toán, thuế cho giao dịch sáp nhập và kếthừa nghĩa vụ thuế; (viii) về kế thừa, quản lý việc sử dụng con dấu Ngoài ra, mỗi ngành cũng

có những quy định về cho mình về sáp nhập như tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, viễn thông

Vì vậy rất khó cho việc đưa tất cả các quy định về sáp nhập doanh nghiệp vào Luật doanhnghiệp/văn bản hướng dẫn Luật doanh nghiệp, cũng như không nên có một ý tưởng xây dựngmột đạo luật riêng chuyên biệt về sáp nhập doanh nghiệp vì không thể bao quát hết

Thứ hai: Đóng góp một số quy định về “sáp nhập doanh nghiệp” trong Luật doanh nghiệp

a Làm rõ hoặc bỏ khái niệm “Công ty cùng loại” trong Khoản 1, Điều 153 Luật Doanh nghiệp

Theo quy định tại Khoản 1, Điều 153 Luật Doanh nghiệp 2005, một hoặc một số công

ty cùng loại (công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào công ty khác (công ty nhận sáp nhập)bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sápnhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập Tuy nhiên, qua rà soát các quyđịnh pháp luật hiện hành (kể cả Luật Cạnh tranh) thì cho đến thời điểm này chưa có văn bản

chính thống nào giải thích rõ rõ thuật ngữ “công ty cùng loại” Do đó, hiện nay còn có nhiều

cách hiểu khác nhau về thuật ngữ này, cụ thể:

(i) Quan điểm thứ nhất: “Công ty cùng loại” nghĩa là cùng nghành nghề, cùng lĩnh

vực kinh doanh;

Trên thực tế, một Công ty có thể có nhiều ngành nghề, có nhiều lĩnh vực kinh doanhđược ghi trên Giấy chứng nhận doanh nghiệp và thực tế kinh doanh là khác nhau, do đó Luậtphải làm rõ là chỉ cùng nghề, cùng lĩnh vực kinh doanh được ghi trên Giấy chứng nhận doanhnghiệp hay phải trên thực tế cùng kinh doanh Vì vậy, lần sửa luật DN này cần phải làm rõ đểtránh việc giải thích và áp dụng luật khác nhau

(ii) Quan điểm thứ hai: “Công ty cùng loại” nghĩa là cùng loại hình doanh nghiệp (ví

dụ: cùng là Công ty Trách nhiệm hữu hạn, hoặc cùng là Công ty Cổ phần )

Vấn đề này cũng cần được làm rõ, vì theo tôi, việc sáp nhập Công ty TNHH vào Công ty

Cổ phần cũng có thể thực hiện được khi xác định rõ giá trị doanh nghiệp của hai Bên, cácthành viên góp vốn (Chủ sở hữu Công ty TNHH) có thể nhận được số cổ phần tương ứng vớigiá trị phần vốn góp của mình trong Công ty Cổ phần Việc một ngân hàng cổ phần vừa rồinhận sáp nhập một Công ty vốn nhà nước là một ví dụ Do đó, để tránh cứng nhắc trong cáchhiểu, cách áp dụng thì Luật DN và/hoặc văn bản hướng dẫn Luật DN phải làm rõ chỗ này

b Cần bổ sung một khoản trong Điều 153 về các hình thức/phương thức sáp nhập doanh nghiệp

Về mặt lý thuyết, cách phân chia M&A theo các tiêu chí khác nhau, như: (i) dựa vào pháp luật về cạnh tranh, tập trung kinh tế để độc chiếm thị trường với một tỷ lệ độc chiếm thị

trường liên quan hợp pháp theo quy định của pháp luật về cạnh tranh, tập trung kinh tế Trong

tiêu chí này có: (a) sáp nhập theo chiều ngang (Horizontal Mergers), theo đó, giữa hai doanh

nghiệp kinh doanh cùng cạnh tranh trực tiếp, chia sẻ cùng dòng sản phẩm, cùng thị trường hợpnhất/sáp nhập với nhau Kết quả từ việc M&A theo hình thức này sẽ mang lại cho bên hợpnhất/bên sáp nhập cơ hội mở rộng thị trường, tăng hiệu quả trong việc kết hợp thương hiệu,

giảm chi phí cố định, tăng cường hiệu quả hệ thống phân phối; (b) sáp nhập theo chiều dọc (Vertical Mergers), theo đó, giữa hai doanh nghiệp nằm trên cùng một chuỗi giá trị, dẫn tới sự

mở rộng về phía trước hoặc phía sau của doanh nghiệp hợp nhất trên một chuỗi giá trị đó; (ii) dựa vào phương thức giao dịch có thể chia thành (a) góp vốn, mua cổ phần với tỷ lệ nhất

định (chi phối /không chi phối) hoặc (b) sáp nhập, hợp nhất 100%

Luật Doanh nghiệp hiện nay mới chỉ dừng lại ở việc nêu ra khái niệm sáp nhập doanh nghiệp và không đề cập đến các hình thức sáp nhập; Luật Cạnh tranh cũng không rõ ràng, vì vậy việc thiếu các quy định cụ thể điều chỉnh các hình thức sáp nhập có thể dẫn đến cách hiểu khác nhau và thực hiện khác nhau Trên thực tế, hiện nay, trên thực tế tồn tại một số hình thức sáp nhập sau cần được luật hóa:

(i) Sáp nhập doanh nghiệp thông qua việc Công ty bị sáp nhập chuyển toàn bộ vốn (vốn, tài sản, người lao động, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp) sang Công ty nhập sáp nhập Hình thức này phổ biến nhất hiện nay đối với các công ty chưa đại chúng, tuy nhiên một

số trường hợp giữa Công ty bị sáp nhập và Công ty nhận sáp nhập có sở hữu chéo lẫn nhau cũng dẫn đến việc cơ cấu lại vốn cho phù hợp với thủ tục sáp nhập cũng gặp nhiều khó khăn ;

(ii) Sáp nhập doanh nghiệp thông qua cách thức Công ty nhận sáp nhập phát hành cổ phần để đổi lấy 100% cổ phần/phần vốn góp từ công ty bị sáp nhập Đây là loại hình sáp nhập diễn ra tương đối phổ biến trong thời gian qua, ví dụ: FPT phát hành cổ phần để hoán đổi cổ phần của Công ty Cổ phần Tích hợp hệ thống FPT (FIS), Công ty cổ phần phần mềm FPT (Fsoft), Công ty Cổ phần Thương mại FPT (FPT Trading); Công ty Cổ phần Kinh Đô Miền Nam phát hành cổ phần để đổi lấy cổ phần của Công ty Cổ phần Kinh đô Miền Bắc; hay trong trường hợp Công ty Cổ phần Vincom phát hành cổ phần để đổi lấy cổ phần của Vinpearl.

(iii) Sáp nhập thông qua việc định giá chuyển 100% giá trị Công ty bị sáp nhập (doanh nghiệp 100% nhà nước) và toàn bộ người lao động sang Công ty nhận sáp nhập và Công ty nhận sáp nhập phát hành một lượng cổ phần/phần vốn góp theo thỏa thuận cho Chủ

sở hữu (Cơ quan doah nghiệp Chủ quản/SCIC)

(iv) Sáp nhập thông qua hình thức chuyển vốn nợ thành vốn vay, hình thức mua nợ (như phân tích ở Mục Thứ ba phía dưới)

Thứ ba: Thực trạng “Tái cơ cấu doanh nghiệp” và vấn đề luật hóa khái niệm “tái

cơ cấu doanh nghiệp” trong Luật Doanh nghiệp.

Hiện nay, trong Luật Doanh nghiệp tồn tại khái niệm “Tổ chức lại doanh nghiệp [4] ” theo

đó là việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập hoặc chuyển đổi doanh nghiệp mà không có khái niệm

“tái cơ cấu doanh nghiệp”.

Có nhiều định nghĩa về “tái cơ cấu doanh nghiệp” hiện nay và trên thực tế cũng có nhiều hoạt động tái cơ cấu doanh nghiệp nhằm mục tiêu khôi phục sản xuất kinh doanh hoặc thúc đẩy sản xuất, kinh doanh hiệu quả hơn như như tái cơ cấu bộ máy, quản lý; tái cơ cấu tài chính (tái cơ cấu vốn chủ, tái cơ cấu nợ doanh nghiệp), tái cơ cấu hoạt động, sản xuất khi doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc thúc đảy sản xuất, kinh doanh phát triển hơn nữa

Trong phạm vi bài viết này, dưới góc độ “Tái cơ cấu vốn nợ của doanh nghiệp” liên

quan đến sáp nhập doanh nghiệp, Tôi xin trình bày nhìn nhận của mình ở hai góc độ sau:

a Chuyển vốn nợ thành vốn chủ để sáp nhập doanh nghiệp – Một hình thức của tái cơ cấu vốn nợ doanh nghiệp

Trong quá trình xử lý các khoản nợ quá hạn của mình, việc các Ngân hàng chuyển vốn vay thành vốn góp tại các “con nợ” là một giải pháp hợp lý nhằm cơ cấu lại nguồn vốn và khôi phục sản xuất, kinh doanh cho Doanh nghiệp Thực tế trong thời gian vừa qua, nhiều Ngân hàng cũng đã tham gia cơ cấu, chuyển vốn vay thành vốn chủ Trường hợp của Bianfishco là ví dụ điển hình.

Tuy nhiên, không phải tổ chức tài chính nào cũng có kinh nghiệm, thời gian, nhân sự có đủ chuyên môn để tham gia trực tiếp vào quản lý, tái cơ cấu tổ chức, hoạt động sản xuất, kinh doanh của “con nợ” với

tư cách là “ông chủ” (Cổ đông/Cổ đông lớn hoặc Cổ đông chi phối) sau khi chuyển từ vốn vay thành vốn chủ sở hữu, vì như chuyên làm ngân hàng chưa chắc đã làm tốt lĩnh vực thủy hải sản Ngoài ra, sau thời gian cơ cấu, nếu cứu “con nợ” không thành công, Ngân hàng còn phải đối mặt và phải gánh chịu rủi ro mất tiền, thậm chí

là mất trắng do mình là “chủ nợ cuối cùng” (đã chuyển thành cổ đông) [5] , thậm chí theo quy định của Luật phá sản 2004 thì không còn là “chủ nợ” nữa, khoản tiền vay chuyển thành tiền vốn cổ phần sẽ không còn bảo đảm khi bắt buộc phải giải thể, phá sản “con nợ”, điều mà không phải bất cứ cấp lãnh đạo của Ngân hàng nào cũng chấp nhận vì dù là thu được một phần khi

xử lý nợ vay còn hơn “mất trắng” khi là “cổ đông” của “con nợ”.

b Bán khoản nợ cho tổ chức, cá nhân để tổ chức, cá nhân chuyển nợ thành vốn chủ

sở hữu trong Công ty bị tái cơ cấu nợ (Con nợ).

Như đã phân tích ở trên, không phải chủ nợ nào cũng có kinh nghiệm điều hành kinh doanh tại các doanh nghiệp nợ mình Vì vậy, nhiều Chủ nợ đã chọn giải pháp tái cơ cấu nợ của doanh nghiệp thông qua hình thức “bán nợ” (bán toàn bộ hay một phần) cho các tổ chức, cá nhân có chuyên môn kinh doanh Các tổ chức, cá nhân mua nợ/ Bên mua/Bên đi thâu tóm tìm kiếm giải pháp chuyển vốn nợ thành vốn góp để “mua lại và sáp nhập” con nợ Để thực hiện được việc mua bán và sáp nhập này Khi thực hiện, các Bên phải lưu ý đến việc chuyển vốn từ vốn vay thành vốn chủ thông qua các hợp đồng mua bán nợ, các thủ tục nội bộ và thủ tục với các cơ quan quản lý nhà nước về công nhận tư cách và tỷ lệ vốn góp, các thủ tục phát hành cổ phần/phần vốn góp để hoán đổi vốn nợ, thủ tục về công bố thông tin

Đối với vấn đề tái cơ cấu doanh nghiệp thì còn nhiều việc phải bàn, với chỉ có hai hình thức tái cơ cấu vốn nợ kể trên cũng đã thấy tính phổ biến và cần thiết phải được luật hóa để có căn cứ, cơ sở pháp lý cho người dân, doanh nghiệp áp dụng.

-Vấn đề pháp lý về sáp nhập doanh nghiệp còn nhiều, tuy nhiên với thời lượng ngắn tôi chỉ xin trình bày một số nội dung kể trên, rất mong nhận được các ý kiến phản hồi, đóng góp để cho dự thảo Luật Doanh nghiệp hoàn thiện hơn.

Xin trân trọng cảm ơn!

[1] dinh-mua-ban-sap-nhap-dn.html

http://baodautu.vn/news/vn/doanh-nghiep/nhip-song-doanh-nghiep/khoang-trong-ve-quy-[2] ve-MA;

http://tintuc.vibonline.com.vn/Home/Xay-dung-phap-luat/7997/Tao-hanh-lang-phap-ly-rieng-[3] trong-boi-canh-luat-phap-bat-cap.html

http://netnam.vn/index.php/en/news/about-netnam/52-bao-chi-noi-v-netnam/127-maaa-[4]

[5] Khoản 1, Điều 79, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định quyền của cổ đông: “Khi công ty giải thể hoặc phá sản, được nhận một phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty”; Ngoài ra, Điều 158 Luật Doanh nghiệp 2005 cũng quy định: “Sau khi đã thanh toán hết các khoản nợ và chi phí giải thể doanh nghiệp, phần còn lại thuộc về chủ doanh nghiệp tư nhân, các thành viên, cổ đông hoặc chủ sở hữu công ty”.

Ý kiến của Ông Cao Bá Khoát tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh nghiệp

Luật doanh nghiệp hiện nay còn tồn tại nhiều bất cập lớn, một trong những vấn đề cơ bảnchúng ta cần quan tâm, đó chính là cấu trúc Luật doanh nghiệp nên tách bạch rõ ràng phạm viđiều chỉnh, cụ thể:

- Thứ nhất, như ta đã biết phạm vi điều chỉnh của LDN là việc thành lập, tổ chức quản lý và

hoạt động của doanh nghiệp (Khoản 1 Điều 3 LDN) còn phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư là

hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh nhưng khi đi vào chi tiết cụ thể thì hai luật này lạichồng chéo nhau Liên quan đến vấn đề hoạt động của doanh nghiệp, đáng lẽ ra Luật đầu tưchỉ cần điều chỉnh việc cấp GCNĐT nhưng trên thực tế lại điều chỉnh cả việc cấp GCNĐKKD

cho doanh nghiệp bằng quy định tại Điều 20 LDN 2005 là Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là

Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Quy định này đã dẫn đến sự chồng chéo chức nănggiữa các cơ quan đăng ký doanh nghiệp

- Thứ hai, đăng ký doanh nghiệp là thủ tục khai sinh ra doanh nghiệp xuất phát từ ý

tưởng thành lập doanh nghiệp, còn việc doanh nghiệp hoạt động hay đầu tư như thế nào

là quá trình phát triển ý tưởng kinh doanh Cần ban hành cơ chế quản lý hệ thống đăng ký

doanh nghiệp thống nhất ở một cơ quan

Tại Khoản 1 và Khoản 2 Điều 3 LDN 2005 quy định:

"1 Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh

tế áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan.

2 Trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh

nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó".

Trước hết, cần hiểu đây là sự khác nhau trên cùng một vấn đề liên quan đến việc thành lập, tổchức quản lý và hoạt động của bốn loại hình doanh nghiệp nêu tại Điều 1 LDN 2005 Về cácvấn đề này, nội dung của LDN 2005 và Luật chuyên ngành thường khác nhau trên hai điểm:thứ nhất là điều kiện thành lập doanh nghiệp, thứ hai là các quy định về quản lý nhà nước đốivới việc kinh doanh ngành, nghề này Trong trường hợp có sự khác nhau về cùng một vấn đềthì phải áp dụng theo quy định của Luật chuyên ngành Ví dụ các doanh nghiệp hoạt động kinhdoanh tín dụng thì việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động hoặc khi thực hiện các quy định

về quản lý nhà nước thì chủ yếu phải theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng Các doanhnghiệp hoạt động kinh doanh khoáng sản thì phải tuân theo quy định về các loại giấy phép hoạtđộng khoáng sản được quy định tại Luật Khoáng sản

- Thứ ba, việc chỉ liệt kê 11 đạo luật chuyên ngành theo Điều 3 NĐ 102/2010 hướng dẫn thi

hành LDN là chưa đầy đủ sẽ gây khó khăn cho thực thi LDN Chẳng hạn, nếu có sự khác biệtgiữa LDN với Luật Kế toán hoặc Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Dạy nghề, Luật Nhà ở,hoặc Luật Dược thì giải quyết như thế nào? Nếu hiểu theo quy định Điều 3 NĐ 102/2010 thìđương nhiên phải áp dụng LDN Điều này khiến cho những quy định về thành lập doanhnghiệp, tổ chức quản lý trong các đạo luật chuyên ngành trên sẽ không còn tác dụng nữa Quyđịnh tại Điều 3 NĐ 102/2010 sẽ làm rắc rối hơn cho nhà đầu tư và cho công tác quản lý nhànước đối với doanh nghiệp Luật doanh nghiệp là luật chuyên ngành về tổ chức và quản lý,chúng ta phải hiểu là mọi doanh nghiệp được thành lập, tổ chức, quản lý theo LDN, còn hoạtđộng thì có thể theo luật chuyên ngành nếu như hoạt động đó liên quan đến luật chuyên ngành

vì có nhiều ngành nghề hoạt động đặc thù buộc phải có luật riêng điều chỉnh Chính vì việckhông rõ ràng về luật nên đã gây ra những hiểu lầm như trên Sự cần thiết phải xây dựng một

hệ thống cơ quan ĐKKD thống nhất từ trung ương đến địa phương đang trở nên hết sức cấpthiết bởi nhiều lẽ, nhất là trong thời kỳ hội nhập

Chính sự không rõ về trách nhiệm quản lý cụ thể của mỗi cấp chính quyền đối với các doanhnghiệp làm cho bộ máy quản lý Nhà nước chồng chéo, chưa có sự phối hợp nhịp nhàng, cơcấu không hợp lý và hoạt động kém hiệu quả Đầu mối về doanh nghiệp quá nhiều nhưngkhông phát huy được hiệu quả, cần nghiên cứu sắp xếp lại, các, tổ chức này để có đủ năng lựcxây dựng một hệ thống cơ quan ĐKKD thống nhất ở một Bộ trong toàn quốc là rất cần thiết.Hiện nay, việc đăng ký doanh nghiệp cho các chủ thể kinh doanh ở Việt Nam đang bị phân tánnhiều Bộ với sự điều chỉnh của nhiều ngành luật khác nhau Đăng ký doanh nghiệp là thủ tụckhai sinh ra doanh nghiệp xuất phát từ ý tưởng thành lập doanh nghiệp, còn việc doanh nghiệphoạt động hay đầu tư như thế nào là quá trình phát triển ý tưởng kinh doanh Nhà nước cần

ban hành cơ chế quản lý hệ thống đăng ký doanh nghiệp thống nhất ở một cơ quan và

thuộc sự quản lý thống nhất ở một Bộ và cần có một văn bản dưới luật điều chỉnh việc quản lýcủa nhà nước đối với việc đăng ký doanh nghiệp Chính vì sự không rõ ràng của Luật nên đãdẫn đến tình trạng cán bộ trực tiếp làm việc với người dân sẽ có cái cớ để sách nhiễu dân

chúng Trước tình trạng này, Luật cần quy định văn bản để thống nhất cách thực thi pháp luật giữa các cơ quan Nhà nước để đảm bảo tính công bằng.

Để đổi mới vai trò, trách nhiệm của Nhà nước, hoàn thiện nội dung, phương thức quản lýnhà nước đối với doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế Các cơ quan quản lý nhà nước ởTrung ương và địa phương thực hiện quản lý doanh nghiệp theo chức năng của mình, đượcpháp luật quy định Nhưng cần tiếp tục rà soát lại chức năng thẩm quyền quản lý doanh nghiệpcủa các Bộ ngành và UBND các cấp để khắc phục những chồng chéo, hoặc bỏ sót; phân công,phân cấp rõ ràng, mạch lạc cho các cấp, các ngành trong việc thực hiện từng nội dung, nhiêm

vụ của quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp Nhà nước phải tổ chức lại cơ quan đăng ký thành lập doanh nghiệp, theo hướng là một cơ quan độc lập, tổ chức theo ngành dọc, có thể trực thuộc một Bộ nào đó nhưng hoạt động có tính chất độc lập về chuyên môn nghiệp vụ và tổ chức nhân sự.

Nội dung 2 Luật hóa chế định về Doanh nghiệp Nhà nước (bao gồm Tập đoàn, Tổng Công ty Nhà nước và Doanh nghiệp Nhà nước độc lập hoạt động theo Mô hình Công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu); trách nhiệm của Chủ sở hữu Nhà nước, quy định duy nhất tại Điều 168 Luật DN

Hiện nay chúng ta đang thiếu luật sở hữu Nhà nước, NN sở hữu gì, dân sở hữu gì làchưa rõ Chính vì vậy việc xác định Nhà nước giữ bao nhiêu doanh nghiệp là chưa rõ nên chếđịnh về doanh nghiệp Nhà nước cũng chưa rõ ràng Hiến pháp 1992 cũng như Hiến pháp 2013mới được thông qua ngày 28/11/2013 vẫn giữ nguyên quan điểm kinh tế Nhà nước giữ vai tròchủ đạo, câu hỏi đặt ra là cái gì là chủ đạo? Lật lại Bộ luật dân sự về quyền sở hữu, bao gồmquyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt để phân định cái gì là của Nhà nước, Nhà nước đượcquyền sử dụng giữ cái gì? cái gì do Nhà nước định đoạt? Sự không rõ ràng này gây ra nhiềutranh cãi giữa các cách hiểu khác nhau, đặc biệt trong Luật đất đai Do vậy, chúng ta cần làm

rõ vấn đề sở hữu doanh nghiệp Nhà nước bằng việc luật hóa quy định cụ thể Doanh nghiệpNhà nước, đưa doanh nghiệp Nhà nước chịu sự điều chỉnh của Luật doanh nghiệp Nhà nước

cụ thể như trước đây chúng ta đã xây dựng Luật doanh nghiệp Nhà nước 2003 Bàn đếndoanh nghiệp Nhà nước, chúng ta lại đặt ra câu hỏi tại sao chúng ta lại bãi bỏ Luật doanhnghiệp Nhà nước 2003 khi Luật doanh nghiệp 2005 ra đời Phải chăng Luật doanh nghiệp 2005

đã điều chỉnh doanh nghiệp Nhà nước hay Luật doanh nghiệp 2003 đã trở nên không cần thiếtnữa? Tuy nhiên, không tìm thấy quy định nào quy định cụ thể về doanh nghiệp Nhà nước trongLuật doanh nghiệp 2005 mà quy định rất chung chung trong chương VII " Nhóm công ty" Việchợp nhất là rất cần thiết, tạo ra sự đột phá rất lớn trong phát triển doanh nghiệp Thế nhưngđặc thù của doanh nghiệp nhà nước lại khác với doanh nghiệp dân doanh, bởi chức năng ,nhiệm vụ cũng như chủ sở hữu Do vậy, khi xem xét ban hành Luật sở hữu Nhà nước thì nênchăng chúng ta xây dựng một chương riêng để chế định những đặc thù của doanh nghiệp nhànước như chức năng, nhiệm vụ, đánh giá hiệu quả, mô hình đại diện chủ sở hữu, phân phối,vấn đề tiền lương tiền thưởng, vấn đề tái cấu trúc lại doanh nghiệp Nhà nước Các văn bản rảirác điều chỉnh doanh nghiệp Nhà nước (Nghị đinh 50/2013 quản lý lao động, tiền lương, tiềnthưởng đối với người lao động làm việc trong Công ty TNHH MTV do Nhà nước làm chủ sởhữu; Nghị định 51/2013 chế độ tiền lương, thù lao, tiền thưởng đối với Thành viên HĐTV hoặcChủ tịch Công ty, Kiểm soát viên, Tổng giám đốc hoặc Giám đốc, Phó Tổng giám đốc hoặc phógiám đốc, Kế toán trưởng trong Công ty TNHH MTV do Nhà nước làm chủ sở hữu; Nghị định

99 phân công, phân cấp thực hiện các quyền, trách nhiêm nghĩa vụ của chủ sở hữu Nhà nướcđối với doanh nghiệp Nhà nước và vốn Nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp ) nên chăng cũngđưa vào chương quy định về doanh nghiệp Nhà nước trong Luật sở hữu Nhà nước

Thực tế hiện nay, việc quản lý doanh nghiệp Nhà nước còn nhiều hạn chế, bất cập,nhiều doanh nghiệp Nhà nước hoạt động kém hiệu quả, năng lực cạnh tranh yếu kém và hiệuquả kinh doanh chưa cao Trước thực tế như vậy, đòi hỏi chúng ta phải xây dựng cơ chế chínhsách về doanh nghiệp Nhà nước thống nhất, đồng bộ phù hợp với nền kinh tế thị trường đểphát huy được tính tự chủ, sáng tạo, tự chịu trách nhiệm của doanh nghiệp và người quản lý

doanh nghiệp Do vậy, chúng ta cần sớm ban hành Luật sở hữu Nhà nước trong đó chương quy định Doanh nghiệp Nhà nước, Cón hư vậy mới góp phần tích cực trong việc phân định rõ tài sản Nhà nước trong doanh nghiệp để áp dụng vào thực tiễn.

Ý kiến của Bà Ngô Thị Hà tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh nghiệp 2005 -VCCI ngày 09.12.2013

Một số ý kiến tham gia buổi “Tọa đàm lấy ý kiến cộng đồng doanh nghiệp và chuyên gia

về các vấn đề cần sửa đổi của Luật doanh nghiệp 2005”

VCCI, 09/12/2013

Ngô Thị Hà Luật sư, Chuyên viên pháp chế Phòng Pháp chế - Ngân hàng PG Bank

1 Kiến nghị sửa đổi quy định về điều kiện (tỷ lệ) họp hợp lệ và thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ)

- Theo Điều 102 Luật doanh nghiệp năm 2005, cuộc họp ĐHĐCĐ được tiến hành khi

có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành theo quy định thì được triệu tập họp lần thứ hai Cuộc họp của ĐHĐCĐ triệu tập lần thứ hai được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết

Theo đó, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã quy định điều kiện để tiến hành họp ĐHĐCĐvới tỷ lệ rất cao (lần thứ nhất là ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết và lần thứ hai là ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết)

- Với quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005, đối với các công ty cổ phần có ít cổđông thì việc triệu tập ĐHĐCĐ có thể là đơn giản, tuy nhiên, đối với các công ty đại chúng có vài hàng trăm, thậm chí là vài nghìn cổ đông thì việc triệu tập cổ đông đạt tỷ

lệ theo luật định thì quả là việc không hề đơn giản Trên thực tế, đã có nhiều công ty cổphần đại chúng đã không thể tiến hành họp ĐHĐCĐ vì không đạt được tỷ lệ theo quy định

- Những quy định này gây quan ngại cho nhiều nhà đầu tư nước ngoài, gây khó khăncho các Công ty cổ phần đại chúng, đặc biệt là các công ty niêm yết, trong việc tổ chứchọp ĐHĐCĐ.

- Vì vậy, liên quan đến vấn đề này, kiến nghị sửa đổi Luật doanh nghiệp năm 2005 theo tinh thần cam kết gia nhập WTO của Việt Nam tức là chấp thuận tỷ lệ được tổ chức cuộc họp ĐHĐCĐ theo hướng lần thứ nhất chỉ cần tối thiểu 51% tổng số cổ phần

có quyền biểu quyết, và tỷ lệ giảm dần trong các lần tổ chức họp kế tiếp

2 Kiến nghị sửa đổi quy định về thành lập Ban Kiểm soát trong công ty cổ phần

- Tại điều 95 Luật doanh nghiệp có quy định, Công ty cổ phần có Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng

số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát

- Như vậy, việc quy định như tại Điều 95 Luật doanh nghiệp năm 2005 có thể dẫn đến cách hiểu là, công ty cổ phần chỉ phải thành lập BKS trong hai trường hợp (i) khi CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân, mà không cần quan tâm đến có bao nhiêu cổ đông là tổ chức và tỷ lệ sở hữu cổ phần của họ; và (ii) khi có cổ đông là tổ chức chiếm trên 50% tổng số cổ phần của công ty Với quy định này, rõ ràng là chưa hợp lý và chưa phù hợp với thực tế hoạt động của Công ty cổ phần khi mà công ty có nhiều cổ đông là tổ chức (có thể tỷ lệ chưa đến 50%) nhưng việc thành lập Ban kiểm soát cũng rất cần thiết

- Vì vậy, kiến nghị sửa đổi quy định về thành lập Ban kiểm soát trong công ty cổ phần

theo hướng: Công ty cổ phần có Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát.

3 Kiến nghị bổ sung quy định về uỷ quyền của ĐHĐCĐ cho HĐQT

- Luật doanh nghiệp năm 2005 chưa có quy định về những vấn đề mà ĐHĐCĐ không được ủy quyền cho HĐQT để hạn chế các trường hợp ĐHĐCĐ ủy quyền “tràn lan” cho HĐQT quyết định các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ Thực chất, đây là để “lách”

quy định về điều kiện tiến hành họp ĐHĐCĐ và điều kiện về tỷ lệ thông qua quyết định của ĐHĐCĐ.

- Trên thực tế, trong các công ty cổ phần thường có một vài cổ đông lớn nắm giữ số cổ phiếu biểu quyết áp đảo và các cổ đông này có quyền đề cử, ứng cử vào làm thành viên HĐQT với con số “áp đảo” các cổ đông bé

- Và vì, theo quy định của Luật doanh nghiệp thì HĐQT chỉ biểu quyết theo nguyên tắc đa

số, thậm chí nếu số phiếu của hai bên ngang nhau thì quyết định sẽ thuộc về phía của Chủtịch HĐQT Vì thế, trong các công ty cổ phần này thường có tình trạng ĐHĐCĐ ủy quyền cho HĐQT quyết định các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ trong khoảng thời gian giữa 02 kỳ đại hội thường niên, mà hầu như là ĐHĐCĐ ủy quyền cho HĐQT quyết định hầu hết các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ như quyết định về dự án đầu tư, các giao dịch, hợp đồng lớn, … để từ đó các cổ đông lớn có những hành động thu lợi bất chính, gây thiệt hại cho công ty và cổ đông khác Các cổ đông thiểu số hầu như không thể chống lại quyết định uỷ quyền này của ĐHĐCĐ cho HĐQT do số phiếu biểu quyết của họ không đáng kể

- Vì vậy, kiến nghị Luật doanh nghiệp bổ sung quy định rõ về giới hạn hoặc hạn chế việc ĐHĐCĐ ủy quyền cho HĐQT quyết định các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ

4 Kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định về quản trị và vận hành hộ kinh doanh

- Về Hộ kinh doanh Luật doanh nghiệp năm 2005 hầu như “bỏ ngỏ”, Hộ kinh doanh hiện được quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp Theo đó, Hộ kinh doanh do một cá nhân là công dân Việt Nam hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng không quá mười lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh.

- Nghị định 43/2010/NĐ-CP cũng chỉ mới dừng lại ở việc quy định thành lập, đăng

ký hộ kinh doanh, còn vấn đề quản trị và vận hành hộ kinh doanh thì chưa có quy định cụ thể nào Chính vì điều này, nên vấn đề quản trị và vận hành hộ kinh doanh đang đặt ra dấu hỏi lớn cho các chuyên gia pháp lý Đặc biệt, trong trường hợp hộ kinh doanh một nhóm người cùng nhau góp vốn kinh doanh luôn luôn đòi hỏi

một chế độ quản trị hợp lý, phân định rõ quyền hạn, trách nhiệm của từng cá nhân

góp vốn, về vấn đề trách nhiệm của từng người đối với các khoản nợ của hộ kinh doanh Tuy nhiên, theo Nghị định 43/2010/NĐ-CP hiện chỉ quan tâm tới người đại diện cho nhóm và không cần biết tới từng người, và thỏa thuận giữa họ với

nhau

- Chính vì vậy, chúng tôi kiến nghị bổ sung quy định làm rõ các vấn đề về

chế độ quản trị điều hành, vận hành hộ kinh doanh, đặc biệt là hộ kinh doanh do một nhóm cá nhân cùng góp vốn thành lập Pháp luật phải đưa ra cơ chế pháp lý rõ ràng,

cụ thể để bản thân những người cùng góp vốn thành lập hộ kinh doanh có cơ sở pháp lý thực hiện quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của họ trong quản trị, điều hành

hộ kinh doanh, trách nhiệm đối với các khoản nợ của hộ kinh doanh với bên thứ ba

Để bản thân Hộ kinh doanh có địa vị pháp lý rõ ràng trong mối quan hệ, trong việc ký kết các hợp đồng, giao dịch với khách hàng, đối tác.

Ý kiến của Ông Nguyễn Ngọc Khánh tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh nghiệp 2005 -VCCI ngày 09.12.2013

THAM LUẬN TẠI TỌA ĐÀM VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

VCCI, ngày 09/12/2013

TS LS Nguyễn Ngọc Khánh Trưởng phòng Pháp chế Eurowindow Holding

Luật Doanh nghiệp 2005 gồm 10 chương, với dung lượng 172 điều, trong đó có nhiềuquy định khá đầy đủ và chi tiết về việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanhnghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế Có thể nói, Luật Doanh nghiệp 2005 đã phần nào là cuốncẩm nang về địa vị pháp lý của doanh nghiệp, về quyền và nghĩa vụ của các thành viên, cổđông, về trình tự, thủ tục từ thành lập, tổ chức lại cho đến giải thể doanh nghiệp Tuy nhiên, trảiqua hơn 7 năm thực hiện cho thấy, Luật Doanh nghiệp 2005 còn bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập,cần được nghiên cứu sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện, để thực sự đáp ứng yêu cầu là một công cụpháp lý hiệu quả điều chỉnh việc thành lập, tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp

Năm 2011, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam VCCI đã phối hợp với Vănphòng Chính phủ tiến hành rà soát Luật Doanh nghiệp 2005 cùng các văn bản hướng dẫn thihành, đồng thời tổ chức hội thảo về Báo cáo rà soát Luật Doanh nghiệp 2005 Có thể nói, Báocáo rà soát cùng các bài tham luận tại hội thảo hợp thành tài liệu tổng thể mang tính tham khảocao, đánh giá có hệ thống, toàn diện, sâu sắc về thực trạng pháp luật doanh nghiệp và có nhiềukhuyến nghị có căn cứ cả về lý luận và thực tiễn Nay, do vậy, trong khuôn khổ 1 bài tham luậntọa đàm này và với thời gian nghiên cứu có hạn, chúng tôi xin phép chỉ trình bày về một số vấn

đề cùng với kiến nghị, mà hoặc chưa được đề cập tại hội thảo trước, hoặc tuy có được đề cậpnhưng chưa rõ vẫn cần trao đổi, tranh luận hoặc vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau

1 Về con dấu của doanh nghiệp

a) Về ý nghĩa pháp lý của con dấu doanh nghiệp

Tại khoản 2 Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Con dấu là tài sản của doanh nghiệp” Điều này cũng tương tự nếu như chúng ta có một quy định rằng: “Sỏ

đỏ cũng là tài sản của người chủ sở hữu của tài sản ghi trong sổ đỏ đó” vậy Đànhrằng, con dấu của doanh nghiệp là “rất quý giá, rất quan trọng” đối với bản thândoanh nghiệp, cũng như “Sổ đỏ” là “rất quý giá, rất quan trọng” đối với bản thânngười chủ sở hữu tài sản ghi trong sổ đỏ đó Thế nhưng, một điều hiển nhiên, khôngphải bất cứ thứ gì “rất quý giá, rất quan trọng” cũng có thể coi là tài sản Có lẽ khôngcần tranh luận nhiều, trong các quan hệ xã hội nói chung cũng như trong các giaodịch dân sự - kinh tế nói riêng, thì “Sổ đỏ” không thể coi là “tài sản của người chủ sởhữu của tài sản ghi trong sổ đỏ đó”, cũng như “Con dấu” không thể coi là “tài sảncủa doanh nghiệp” theo đúng nghĩa về “Tài sản” đã được quy định tại Điều 163 Bộ

luật dân sự năm 2005 và chịu sự chi phối của chế định tài sản đã được quy địnhtrong Bộ luật dân sự 2005 (Tại Điều 163 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “Tài sảnbao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”).

Trên phương diện pháp lý, theo chúng tôi, giá trị con dấu chủ yếu thể hiện ở chỗ:con dấu khi được sử dụng sẽ có ý nghĩa: (i) xác định người đã ký tên, đóng dấu làngười có thẩm quyền đại diện cho doanh nghiệp; (ii) xác nhận các giấy tờ giao dịch,

hồ sơ, tài liệu và ấn phẩm đã được đóng dấu là của và/hoặc có liên quan đến doanhnghiệp phát hành, và khi đã đóng dấu, trách nhiệm pháp lý của doanh nghiệp đãđược ghi nhận tùy theo hình thức và nội dung của các giấy tờ giao dịch, hồ sơ, tàiliệu và ấn phẩm đã được đóng dấu Điều này cũng phù hợp với quy định tại Điều 1Nghị định số 58/2001/NĐ-CP, theo đó “Con dấu thể hiện vị trí pháp lý và khẳng địnhgiá trị pháp lý đối với các văn bản, giấy tờ của các cơ quan, tổ chức và các chứcdanh nhà nước” Tất nhiên, dưới góc độ khoa học, giá trị pháp lý của con dấu có thểcòn mang nhiều ý nghĩa khác nữa, nhưng chắc chắn “những ý nghĩa khác nữa” này

sẽ không liên quan khái niệm tài sản và chế định tài sản đã được quy định trong Bộluật dân sự

Do vậy, kiến nghị bỏ nội dung “Con dấu là tài sản của doanh nghiệp” tại khoản 2

Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2005

b) Về hình thức và nội dung con dấu của doanh nghiệp

Tại khoản 1 Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Doanh nghiệp có con dấuriêng… Hình thức và nội dung của con dấu… thực hiện theo quy định của Chínhphủ”

Để con dấu thực sự “thể hiện vị trí pháp lý và khẳng định giá trị pháp lý đối với cácvăn bản, giấy tờ của doanh nghiệp” theo đúng tinh thần Điều 1 Nghị định số58/2001/NĐ-CP nêu trên, để phân biệt rõ giá trị pháp lý của các loại hình con dấuđối với doanh nghiệp (dấu tròn, dấu vuông, dấu ôvan, dấu ngày tháng, dấu tiếp nhậncông văn…), đồng thời xuất phát từ quy định của Điều 33 Luật Doanh nghiệp cho

phép tên doanh nghiệp được viết bằng tiếng Việt và tiếng nước ngoài, đề nghị sửa

đổi, bổ sung quy định tại khoản 1 Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2005 theo hướng sau:

- Doanh nghiệp có dấu tròn;

- Nội dung dấu tròn của doanh nghiệp phải ghi tên doanh nghiệp bằng tiếng Việt

và có thể được ghi tên doanh nghiệp bằng cả tiếng nước ngoài (theo tên đăng

ký trong Giấy phép thành lập và hoạt động, Giấy chứng nhận đầu tư, Giấy chứngnhận đăng ký kinh doanh, Quyết định thành lập…)[1]

Tham khảo kinh nghiệm nước ngoài cho thấy, ví dụ như Luật Công ty TNHH và LuậtCông ty CP của Liên bang Nga đều có quy định cho phép con dấu tròn của doanh

nghiệp được viết bằng cả tiếng Nga và tiếng nước ngoài (hoặc tiếng các dân tộcLiên bang Nga)

2 Về vấn đề công khai, minh bạch điều lệ của doanh nghiệp

Điều lệ không chỉ là “văn bản quy phạm nội bộ” của doanh nghiệp, có hiệu lực thihành bắt buộc đối với mọi thành viên, cổ đông và với chính doanh nghiệp đó, màcòn là “văn bản pháp lý nhằm cá thể hóa doanh nghiệp với tư cách là một phápnhân độc lập (hoặc một chủ thể độc lập) và cụ thể trong quan hệ xã hội”; ngoài ra,trong nhiều trường hợp, với mức độ và phạm vi nhất định, điều lệ doanh nghiệp cònràng buộc cả những người có liên quan, những đối tác của doanh nghiệp; do đó mọithành viên, cổ đông và những người có liên quan hoàn toàn có quyền được nhậnđầy đủ và chính xác các thông tin về doanh nghiệp thể hiện trong điều lệ

Vì vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 (sửa đổi) cần bổ sung quy định, theo đó, khi có yêu

cầu của các thành viên, cổ đông và những người có liên quan, doanh nghiệp phải cónghĩa vụ, trong thời hạn hợp lý, cung cấp điều lệ, bao gồm cả sửa đổi, bổ sung (nếucó) cho những người yêu cầu (với mức phí hợp lý) Trong trường hợp điều lệ doanhnghiệp được sửa đổi, bổ sung, thì điều lệ được sửa đổi, bổ sung đó chỉ có hiệu lựcđối với người thứ ba sau khi doanh nghiệp đã thông báo hoặc thực hiện đăng ký tại

Cơ quan đăng ký kinh doanh

3 Về vốn điều lệ và góp vốn điều lệ

Về vốn điều lệ và thời hạn góp vốn điều lệ đối với Công ty TNHH, Công ty CP, thìLuật Doanh nghiệp 2005 (tại khoản 6 Điều 4, khoản 1 Điều 39, khoản 1 Điều 65,khoản 1 Điều 80, khoản 1 và khoản 4 Điều 84) quy định theo hướng “mở” hơn, trongkhi đó, Nghị định 102/2010/NĐ-CP (từ khoản 1 – 4 của Điều 6) lại quy định theohướng “đóng, thắt chặt” hơn Vấn đề là nên theo hướng “mở” hơn của Luật Doanhnghiệp 2005 hay theo hướng “đóng, thắt chặt” hơn của Nghị định 102/2010/NĐ-CP? Như chúng ta đều biết, thực tế thời gian qua tại Việt Nam cho thấy, nhiều doanhnghiệp sử dụng “vốn điều lệ ảo” trong các giao dịch, làm gia tăng các xung đột, tranhchấp liên quan đến vốn điều lệ ảo và vốn điều lệ thực góp Trên phương diện pháp

lý, vốn điều lệ chính là phạm vi trách nhiệm tài sản tối thiểu của doanh nghiệp mà

đã được các thành viên, cổ đông cam kết Thêm nữa, nghĩa vụ chính (hoặc mộttrong những nghĩa vụ chính) của bất cứ thành viên, cổ đông nào là phải góp đủ vốn,thanh toán đủ số cổ phần cam kết mua trong thời hạn nhất định (trong thời hạn camkết hoặc trong thời hạn luật định) Do đó, pháp luật một số nước đều ấn định mộtthời hạn tối đa cho việc góp vốn điều lệ doanh nghiệp Ví dụ như theo quy định củaLiên bang Nga, đối với Công ty TNHH thì: việc góp vốn điều lệ được thực hiện trongthời hạn các thành viên cam kết, nhưng tối đa không vượt quá 1 năm, và ngay tại

thời điểm đăng ký, vốn điều lệ của Công ty phải được các thành viên thực góp ítnhất 50%; đối với Công ty CP thì: công ty không được tiến hành các giao dịch (ngoạitrừ các giao dịch liên quan việc thành lập doanh nghiệp) nếu vốn điều lệ chưa đượcthanh toán 50%

Với những lý do trên, việc Nghị định 102/2010/NĐ-CP quy định về vốn điều lệ vàthời hạn góp vốn điều lệ theo hướng “đóng, thắt chặt” hơn Luật Doanh nghiệp 2005

là hợp lý Tuy nhiên, nếu vẫn để thời hạn tối đa góp đủ vốn điều lệ đối với Công tyTNHH là 36 tháng như quy định tại khoản 3 Điều 6 của Nghị định 102/2010/NĐ-CPthì hơi dài Do đặc thù của Công ty TNHH (mối quan hệ tin cậy, gắn bó giữa cácthành viên) có khác với Công ty CP, thời hạn này không nhất thiết phải là 90 ngày(như đang áp dụng đối với Công ty CP) mà có thể cân nhắc là 180 ngày (6 tháng)hoặc tối đa là 1 năm, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệphoặc Giấy chứng nhận đăng ký bổ sung, thay đổi thành viên

Kiến nghị:

- Trên cơ sở kế thừa nội dung quy định của Nghị định 102/2010/NĐ-CP về vốnđiều lệ Công ty TNHH và Công ty CP, đề nghị tách khoản 6 Điều 4 Luật Doanhnghiệp 2005 thành 2 điều khoản riêng biệt, trong đó, một điều khoản quy định vềvốn điều lệ của Công ty TNHH, một điều khoản quy định về vốn điều lệ của Công

ty CP (vì vốn điều lệ của Công ty TNHH và vốn điều lệ của Công ty CP là haikhái niệm hoàn toàn khác nhau)

- Đối với Công ty CP, sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp 2005 trên cơ sở kếthừa quy định của Nghị định 102/2010/NĐ-CP về thời hạn tối đa mà số cổ phầnthuộc vốn điều lệ phải được thanh toán đủ là 90 ngày

- Đối với Công ty TNHH, sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp 2005 theo hướng

ấn định thời hạn tối đa mà các thành viên phải góp đủ vốn điều lệ là 6 thánghoặc 1 năm

4 Về quyền khởi kiện của thành viên, cổ đông

a) Về quyền khởi kiện của thành viên, cổ đông đối với người quản lý doanh nghiệp (Chủ tịch HĐTV, thành viên HĐQT, Giám đốc/Tổng Giám đốc)

Nhất trí với một số ý kiến là trong Luật Doanh nghiệp 2005 (sửa đổi) cần bổ sungquy định về quyền khởi kiện của thành viên, cổ đông đối với người quản lý doanhnghiệp trên cơ sở kế thừa quy định của Nghị định 102/2010/NĐ-CP (Điều 19, Điều25) Tuy nhiên, các trường hợp (hay các căn cứ) mà thành viên, cổ đông có quyềnkhởi kiện như đã được quy định tại Điều 19 và Điều 25 của Nghị định là quá rộng,

dễ gây khiếu kiện tràn lan

Theo chúng tôi, chỉ những vi phạm của người quản lý doanh nghiệp dẫn đến thiệthại vật chất (tức là chỉ những vi phạm cấu thành vật chất) cho doanh nghiệp thìthành viên, cổ đông mới có quyền khởi kiện Còn đối với các vi phạm của ngườiquản lý doanh nghiệp mà không gây thiệt hại về vật chất thì chỉ xử lý bằng các biệnpháp hành chính trong doanh nghiệp, như xử lý vi phạm kỷ luật, miễn nhiệm, cáchchức…

Kiến nghị:

Luật Doanh nghiệp 2005 (sửa đổi) cần bổ sung quy định về quyền khởi kiện củathành viên, cổ đông đối với người quản lý doanh nghiệp theo hướng: thành viên, cổđông có quyền khởi kiện yêu cầu người quản lý doanh nghiệp phải bồi thường thiệthại gây ra cho doanh nghiệp do hành vi vi phạm của người quản lý doanh nghiệp

đó

b) Về quyền khởi kiện của thành viên, cổ đông đối với giao dịch giao kết, thực hiện vi phạm quy định của khoản 1 Điều 75, khoản 2, khoản 3 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005

Luật Doanh nghiệp 2005 thiếu quy định về quyền của thành viên, cổ đông được khởikiện yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu do giao kết, thực hiện vi phạm quyđịnh tại khoản 1 Điều 75, khoản 2, khoản 3 Điều 120 của luật

Kiến nghị:

Luật Doanh nghiệp 2005 (sửa đổi) cần bổ sung quy định về quyền của thành viên,

cổ đông được khởi kiện yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu do giao kết, thựchiện vi phạm quy định tại khoản 1 Điều 75, khoản 2, khoản 3 Điều 120 của luật Tuynhiên, cũng tương tự như trên, để tránh tình trạng khiếu kiện tràn lan hoặc khiếukiện không cần thiết, ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của doanh nghiệp,

đồng thời để đảm bảo nguyên tắc “tiết kiệm” trong hoạt động tố tụng, trong Luật

Doanh nghiệp 2005 (sửa đổi) cần bổ sung quy định theo hướng: đối với các giaodịch nêu trên, Tòa án có quyền từ chối giải quyết yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệunếu có căn cứ cho rằng, các giao dịch đó không gây thiệt hại về vật chất hoặc khônggây các hậu quả bất lợi khác cho doanh nghiệp

5 Kiến nghị một số vấn đề khác cần sửa đổi, bổ sung trong Luật Doanh nghiệp

Doanh nghiệp chịu trách nhiệm về hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện

- Liên quan đến thời điểm thành lập doanh nghiệp: tại khoản 2, khoản 3 Điều 14Luật Doanh nghiệp có nhắc đến “trường hợp doanh nghiệp được thành lập…;trường hợp doanh nghiệp không được thành lập”; trong khi đó, tại khoản 2 Điều

38, khoản 2 Điều 63, khoản 2 Điều 77, khoản 2 Điều 130 của luật lại chỉ quyđịnh: doanh nghiệp có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhậnĐKKD Do vậy, để quy định giữa các điều khoản này thống nhất và chặt chẽhơn, đề nghị sửa lại quy định tại khoản 2 Điều 38, khoản 2 Điều 63, khoản 2Điều 77, khoản 2 Điều 130 của Luật Doanh nghiệp 2005 theo hướng: doanh

nghiệp được thành lập và có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy

chứng nhận ĐKKD

- Liên quan vấn đề nhóm công ty, đề nghị bổ sung khái niệm doanh nghiệp liênkết: Đề nghị rà soát Thông tư số: 66/2010/TT-BTC “HƯỚNG DẪN THỰC HIỆNVIỆC XÁC ĐỊNH GIÁ THỊ TRƯỜNG TRONG GIAO DỊCH KINH DOANH GIỮACÁC BÊN CÓ QUAN HỆ LIÊN KẾT”, qua đó chọn lọc, kế thừa những quy địnhhợp lý đã được kiểm nghiệm trên thực tế và phù hợp với thông lệ quốc tế vềdoanh nghiệp liên kết, ví dụ như quy định: Một doanh nghiệp nắm giữ trực tiếphoặc gián tiếp ít nhất 20% vốn đầu tư của chủ sở hữu của doanh nghiệp kia;hoặc, Một doanh nghiệp chỉ định thành viên ban lãnh đạo điều hành hoặc kiểmsoát của một doanh nghiệp khác với điều kiện số lượng các thành viên đượcdoanh nghiệp thứ nhất chỉ định chiếm trên 50% tổng số thành viên ban lãnh đạođiều hành hoặc kiểm soát của doanh nghiệp thứ hai; hoặc một thành viên đượcdoanh nghiệp thứ nhất chỉ định có quyền quyết định các chính sách tài chínhhoặc hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp thứ hai; hoặc, Hai doanh nghiệpđược điều hành hoặc chịu sự kiểm soát về nhân sự, tài chính và hoạt động kinhdoanh bởi các cá nhân thuộc một trong các mối quan hệ sau: vợ và chồng; bố,

mẹ và con (không phân biệt con đẻ, con nuôi hoặc con dâu, con rể); anh, chị, em

có cùng cha, mẹ (không phân biệt cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi); ông nội, bànội và cháu nội; ông ngoại, bà ngoại và cháu ngoại; cô, chú, bác, cậu, dì ruột và

cháu ruột… thì được coi là các “doanh nghiệp liên kết”

[1] Theo Điều 8 của Thông tư số: 07/2010/TT-BCA thì: “Cơ quan, tổ chức có nhu cầu làm biểutượng hoặc chữ nước ngoài hoặc tên viết tắt trong nội dung con dấu, ngoài các thủ tục quyđịnh tại Điều 4 Thông tư này, phải có văn bản đề nghị với cơ quan Công an nơi cấp Giấy phéplàm con dấu giải quyết (đối với doanh nghiệp thì đề nghị cơ quan Công an nơi đăng ký mẫu

dấu)” Tuy nhiên, thứ nhất, đối với doanh nghiệp thì nội dung này không rõ; thứ hai, đây cũngchỉ là văn bản dưới luật.

Ý kiến của Ông Mai Đình Mạnh tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh nghiệp

2005 - VCCI ngày 09.12.2013

VCCI, ngày 09/12/2013

Mai Đình MạnhTổng Thư ký Hiệp hộiHiệp hội Công nghiệp Kỹ thuật Điện Việt NamLuật Doanh nghiệp năm 2005 ban hành đã tác động tích cực đối với xã hội, nhất là hoạtđộng của các doanh nghiệp trong cả nước, trong quá trình cổ phần hóa các doanh nghiệpnhững năm vừa qua Luật Doanh nghiệp đã phát huy tác dụng triệt để, giúp các doanh nghiệpchuyển đổi thuận lợi và đúng pháp luật.Tuy nhiên Luật Doanh nghiệp đã ban hành cách đây gần

10 năm, nhiều chế độ chính sách của nhà nước đã thay đổi, trước tình hình hội nhập Quốc tếngày càng sâu rộng, trình độ quản lý doanh nghiệp, quản lý nhà nước cũng được nâng cao Đểtạo môi trường kinh doanh thông thoáng, thuận lợi, lành mạnh cho doanh nghiệp, không bị lạchậu với sự phát triển từng ngày của xã hội, do vậy sửa đổi bổ sung Luật Doanh nghiệp 2005cho phù hợp với tình hình hiện nay là rất cần thiết

Đối với Luật Doanh nghiệp năm 2005 trong quá trình thực hiện còn nhiều bất cập, cần có sựnghiên cứu chuyên sâu để giải quyết tận gốc:

1 Trong quá trình áp dụng Luật còn nhiều chồng chéo giữa Luật này và Luật kháctrong cùng cùng công việc như Luật Đầu tư, Luật Chứng khoán, Luật Bảo hiểm vv…

về vấn đề đăng ký ngành nghề kinh doanh và thành lập doanh nghiệp vv… các vănbản hướng dẫn dưới luật đôi khi mỗi doanh nghiệp, mỗi người có một cách hiểu khácnhau Để xử lý những bất cập này thì đã có nhiều văn bản điều chỉnh từ đó lại gâylúng túng cho doanh nghiệp và cơ quan quản lý nhà nước

2 Trong Luật còn nhiều kẽ hở dẫn đến các doanh nghiệp lách Luật như: Vốn điều lệ,không có cơ sở để kiểm tra, liệu doanh nghiệp có vốn thật hay không, cơ số vốn cótồn tại và duy trì trong tài khoản ngân hang hay sau đó lại được rút hết sau khi đãnhận được giấy phép đăng ký kinh doanh và doanh nghiệp hoạt động Ngành nghềkinh doanh thì cơ sở xin nghề gì đều được đáp ứng, trừ một số nghề kinh doanh đặcthù Tuy nhiên trong quá trình xin phép ngành nghề kinh doanh của đơn vị khi chuyểnđổi cơ chế có nơi lại đòi hỏi Giám đốc phải có các chứng chỉ cần thiết của ngànhnghề đó, đấy là điều khó cho các doanh nghiệp tuy nhiên cần phải có những rào cản

gì đó để hạn chế sự tùy tiện từ phía doanh nghiệp, với suy nghĩ đã một lần xin phépthì thừa còn hơn thiếu

3 Đăng ký kinh doanh và thành lập doanh nghiệp tại một địa phương song thôngthường phạm vi hoạt động của doanh nghiệp lại trong cả nước, thậm chí cả ở nướcngoài, tất nhiên hoạt động ở nước ngoài phải theo luật của nước sở tại do đó trongquá trình hoạt động nhiều doanh nghiệp trùng tên, trùng viết tắt, thực tế trước đâychúng tôi đã vướng phải vấn đề này