Theo họcgiả này, luật so sánh là sự so sánh các hệ thống pháp lý khác nhau nhằm mục đích làm sáng tỏnhững điểm tương đồng và khác biệt giữa chúng [comparative law is] “the comparing ofdi
Trang 1Hình mẫu nào cho việc xây dựng và sửa đổi Bộ Luật Dân sự ở Việt Nam - Góp ý Dự thảo
Bộ luật Dân sự (sửa đổi) của Bà Kiều Thị Thanh - Hội thảo VCCI tại Tp.HCM ngày
10/4/2014
HÌNH MẪU NÀO CHO VIỆC XÂY DỰNG VÀ SỬA ĐỔI
BỘ LUẬT DÂN SỰ Ở VIỆT NAM?
Kiều Thị Thanh[1]
Xây dựng các luật mới đồng thời tiến hành sửa đổi các luật đã có là công việc bình thường ởnhiều quốc gia từ hàng trăm năm nay Trong tiến trình này, sức hút, sự lan tỏa của nhiều điềukhoản, nhiều quy định pháp luật từ nước này sang nước khác, thường trong các điều kiện, tìnhhuống tương đồng hoặc tương tự nhau, đã được giới học thuật xem là một điều tự nhiên hayhết sức bình thường, đặc biệt gắn với sự phát triển của mỗi quốc gia trong thế giới hiện đạingày nay đều nằm trong quan hệ kết nối với các quốc gia khác Phản ánh nội dung tiêu đề,
“Hình mẫu nào cho việc xây dựng và sửa đổi Bộ luật dân sự ở Việt Nam?”, cấu trúc bài viết nàyđược chia làm hai phần Phần một trình bày vài nét về lan truyền pháp lý, so sánh luật và thựctiễn lan tỏa pháp lý giữa các quốc gia Phần hai đưa ra khuyến nghị nên có một hình mẫu cụthể trong tiến trình xây dựng và sửa đổi Bộ luật Dân sự ở Việt Nam
1 Vài nét về lan truyền pháp lý, so sánh luật và thực tiễn lan tỏa quy định pháp luật giữa các quốc gia
Về mặt học thuật, sức hút, sự lan tỏa của nhiều điều khoản, nhiều quy định pháp luật, nhiều khi
là cả một văn bản hay một đạo luật từ nước này sang nước khác cơ bản liên quan đến lĩnh vực
so sánh luật (law comparison) hay luật so sánh (comparative law) và lan truyền pháp lý (legaltransplantation)
Một trong những học giả được biết đến nhiều nhất về các vấn đề học thuật trong lĩnh vực này là
Alan Watson Trong cuốn sách nổi tiếng xuất bản năm 1974, Lan truyền pháp lý: Một cách tiếp cận đến luật so sánh, ông đã định nghĩa lan truyền pháp lý là sự lan chuyển của một quy tắc
hay của một hệ thống các quy định pháp luật từ một nước này sang một nước khác, từ một dântộc này sang một dân tộc khác ([legal transplants are] “the moving of a rule or a system of lawfrom one country to another, of from one people to another”)[2] Điểm nhấn của Alan Watson ởđây là lan truyền pháp lý có nền tảng là sự truyền biến luật (diffusion-based) với phần lớn cácthay đổi trong phần lớn các hệ thống pháp lý (quốc gia) xảy ra là kết quả của sự “vay mướn”
Trang 2(borrowing) Đồng thời, ông cũng cho rằng lan truyền (transplantation) là nguồn tốt nhất (themost fertile source) trong phát triển luật.
Tương tự, xin dẫn một định nghĩa về luật so sánh được đưa ra bởi Michael Bogdan Theo họcgiả này, luật so sánh là sự so sánh các hệ thống pháp lý khác nhau nhằm mục đích làm sáng tỏnhững điểm tương đồng và khác biệt giữa chúng ([comparative law is] “the comparing ofdifferent legal systems with the purpose of ascertaining the similarities and differences”).[3] Hiệntại, các lĩnh vực so sánh luật phổ thông nhất bao gồm bảo hộ sở hữu trí tuệ, quyền con người,môi trường, lao động, v…v với kết quả thực hiện không chỉ giúp một quốc gia hiểu về hệ thốngpháp luật của mình mà còn giúp quốc gia đó đưa ra được giải pháp cho các vấn đề pháp lýngày càng có tính toàn cầu.[4]
Trong khi sự thừa nhận có hai truyền thống pháp lý hay hai hệ thống pháp luật chủ đạo có ảnhhưởng tới hầu hết hệ thống pháp luật ở các quốc gia khác trên thế giới (ngoài các quốc gia ẢRập - the Arabic world và một số rất nhỏ các quốc gia khác) là truyền thống civil law (luật dân
sự, luật thành văn, …) và truyền thống common law (thông luật, luật án lệ, …) đã trở thành kiếnthức pháp lý khá phổ thông, hai học giả nổi tiếng khác về luật so sánh là Zweigert và Kötz từngphân biệt sáu dòng họ pháp lý trên thế giới gồm dòng luật La Mã (Roman family), dòng luậtĐức (German family), dòng luật án lệ (Common law family), dòng luật các nước Bắc Âu(Nordic family), dòng luật của một số quốc gia ở Châu Á (Trung Quốc và Nhật Bản) (Family ofthe laws of the Far East [China and Japan]) và dòng luật tôn giáo (Religious family [Jewish lawand Hindu law]).[5]
Đã là một thực tiễn xuất hiện hàng trăm năm nay rằng một quốc gia này hoàn toàn có thể banhành hay sửa đổi quy tắc pháp lý của mình theo các quy tắc pháp lý đã được áp dụng hayđược chấp nhận rộng rãi ở nhiều quốc gia khác và kết quả nghiên cứu cũng cho thấy rằng cácquy tắc pháp lý được học hỏi bởi nhà làm luật ở nhiều quốc gia khác nhau đã làm giảm đi sựkhác biệt, thậm chí dẫn đến sự hòa đồng, quy định pháp luật giữa các quốc gia.[6] Đây chính là
sự “lan tỏa”, “truyền ghép”, “dẫn nhập”, “lan truyền”, “cấy truyền”,… của các quy định pháp luậthay của một, một số mô hình pháp lý giữa các nước trên thế giới Hình mẫu Bộ luật Dân sựPháp 1804 lan tỏa khắp Châu Âu và hầu khắp các châu lục khác hay Bộ luật Dân sự Nhật Bản
1896 (có hiệu lực 1898) được xây dựng gần như hoàn toàn theo mẫu bản soạn thảo đầu tiêncủa Bộ luật Dân sự Đức (có hiệu hiệu lực 1900) có thể được xem như các ví dụ tiêu biểu ởđây.[7] Một trường hợp khác liên quan đến lịch sử bảo hộ bản quyền trên thế giới Sau đạo luật
Trang 3bản quyền đầu tiên ra đời ở Anh năm 1709, hình mẫu pháp lý này không chỉ lan truyền rộng rãisang nhiều quốc gia khác như Đan Mạch với Pháp lệnh quyền tác giả 1741, Hoa Kỳ với Đạoluật bản quyền 1790, Pháp với hai nghị định về quyền tác giả 1791 và 1793 - mà còn tác độngtới các luật tương ứng xuất hiện ở nhiều nước Châu Âu và Châu Mỹ La tinh như Áo, Bỉ, Đức,
Hà Lan, Na Uy, Ý, Nga, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Thụy Điển, Thụy Sỹ, Chile, Columbia,Haiti, Mexico và Peru tính đến thời điểm Công ước Berne về bảo hộ tác phẩm văn học nghệthuật được ký kết năm 1886.[8]
Gần đây, nghĩa vụ thành viên WTO trong việc quy lập hóa và thực thi các tiêu chuẩn bảo hộ tốithiểu dành cho bảy loại quyền sở hữu trí tuệ gồm bản quyền và quyền liên quan, nhãn hiệuthương mại, chỉ dẫn địa lý, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế, thiết kế bố trí mạch tích hợp bándẫn và bí mật kinh doanh như được ghi nhận tại Hiệp định về các khía cạnh thương mại liênquan đến quyền sở hữu trí tuệ (Hiệp định TRIPs) thực sự là một minh chứng sống động kháccủa tiến trình “lan truyền hóa” pháp lý trong thời đại thông tin và tự do thương mại toàn cầu.[9]
2 Tại sao hình mẫu cho việc xây dựng và sửa đổi Bộ luật Dân sự ở Việt Nam nên là Bộ luật Dân sự Pháp?
a) Các lý do
Ở Việt Nam, Bộ luật Dân sự được ban hành lần đầu tiên ngày 28-10-1995 không chỉ là kết quảcông sức trí tuệ của các nhà làm luật trong nước mà còn dựa trên cơ sở sự học hỏi, tham khảokinh nghiệm xây dựng Bộ luật Dân sự từ nhiều nước khác như Pháp, Nhật Bản, Thái Lan,Canada (Bang Quebec), v…v Các lý do chính yếu được đưa ra trong bài viết này nhằm giảithích cho khuyến nghị tiến trình xây dựng và sửa đổi Bộ luật Dân sự ở Việt Nam nên dựa theohình mẫu Bộ luật Dân sự Pháp bao gồm:
- Trước hết khuyến nghị này gắn với một thực tế là hầu hết các nước trên thế giới khixây dựng hay ban hành Bộ luật Dân sự đều trực tiếp hay gián tiếp, nhiều hay ít, toàn bộhay một phần đều chịu ảnh hưởng của Bộ luật Dân sự Pháp Bên cạnh đó, một thực tếđáng ngạc nhiên là ở một quốc gia điển hình của truyền thống thông luật hay luật án lệnhư Hoa Kỳ, Bang Louisiana vẫn theo truyền thống luật thành văn của Pháp, vẫn banhành Bộ luật Dân sự Tại sao Việt Nam không thể học hỏi kinh nghiệm đó một cách sâusắc hơn, toàn diện hơn?
Trang 4- Thứ hai, mặc dù nguồn gốc của sự “khái quát” hay “pháp điển” hóa các quy tắc cơbản, chủ đạo thuộc lĩnh vực luật tư vào trong một bộ dân luật đã có lịch sử phát triểntương đối lâu dài trước đó ở Ý rồi lan tỏa đến các nước Đức, Pháp, Tây Ban Nha, Thụy
Sỹ và nhiều quốc gia khác ở Châu Âu theo ảnh hưởng rất lớn của luật pháp thời La Mã(the Roman Empire) với việc làm cho luật La Mã thích nghi với các xã hội Châu Âu thờitrung cổ (the medieval time),[10] Bộ luật Dân sự Pháp 1804 là bộ dân luật hoàn chỉnhđầu tiên của thế giới hiện đại;
- Thứ ba, giống như Bộ luật Dân sự Đức dù Bộ luật này ra đời muộn hơn, trong thực tế
Bộ luật Dân sự Pháp được ban hành đã phản ánh sự kết tinh nhiều thành tựu vô cùngquý báu đã phát triển trước đó ở Châu Âu thông qua ba phong trào, hay ba “bướcchuyển trí tuệ” (intellectual movements), đó là chủ nghĩa nhân văn (humanism) gắn vớithời kỳ Phục hưng (Renaissance); trường phái luật tự nhiên (the “natural law” school)gắn với chủ nghĩa nhân văn; và Thời đại Ánh sáng (the Enlightement).[11] Tinh hoa kết
tụ trong Bộ luật Dân sự Pháp vì vậy đã gắn với ước vọng và tiến bộ chung của nhânloại;
- Thứ tư, Bộ luật Dân sự Pháp từng là hình mẫu cho việc xây dựng các Bộ luật Dân sựtrước đây ở Việt Nam, đó là các Bộ Dân luật Bắc 1931, Bộ Dân luật Trung 1936, BộDân luật Giản Yếu Nam Kỳ 1883 và Bộ Dân luật Sài Gòn 1972;
- Thứ năm, các vấn đề được quy định trong Bộ luật Dân sự hoàn toàn có thể xảy ra vàđược áp dụng như nhau giữa các quốc gia gắn với các nhu cầu trong đời sống và cácquyền lợi tư của con người cần, hay phải, được luật hóa Điều này thể hiện rất rõ trongcấu trúc gốc ngoài Thiên Mở đầu được chia làm 3 quyển của Bộ luật Dân sự Pháp
1804, trước hết đó là các quy định về con người (chủ thể) sau đó là các quy định về cácđiều (things) quan trọng nhất trong cuộc sống và hoạt động thường ngày của con người
là tài sản và các phương thức xác lập quyền sở hữu;
- Cuối cùng, nhìn chung công tác xây dựng, soạn thảo văn bản luật thường đòi hỏi chiphí lớn, thậm chí rất lớn cả về chất xám, thời gian, tiền bạc hay tài chính Vậy tại sao lạikhông theo một mô hình nào đó một khi các chi phí như vậy đã chứng tỏ sự thông suốt
và hữu hiệu ở nơi chúng đã được bỏ ra?
b) Xây dựng hình mẫu hay mô hình hóa như thế nào?
Trang 5Xét về cả cấu trúc và nội dung, Bộ luật Dân sự Pháp luôn được các nhà làm luật Pháp sửa đổitheo năm tháng trên cơ sở đó vừa bãi bỏ các điều khoản đã lỗi thời lại vừa kịp thời phản ánhcác thay đổi, phát triển của quan hệ dân sự trong điều kiện mới của xã hội Làm tài liệu cho bàiviết này là toàn văn Bộ luật Dân sự Pháp theo bản dịch tiếng Anh thực hiện bởi Giáo sư luậtGeorges Rouhette với sự trợ giúp của Phó giáo sư ngôn ngữ Anh, Dr Anne Rouhette-Berton.Văn bản này được cập nhật cho đến ngày 04-04-2006 theo sự cung cấp chính thức từ website
của Chính phủ Pháp, Légifrance, www.legifrance.gouv.fr/ , truy cập ngày 11-09-2013.
So với toàn văn Bộ luật Dân sự Pháp được dịch sang tiếng Việt bởi Nhà Pháp luật Việt-Phápnăm 1998 xuất bản bởi Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, Bộ luật Dân sự Pháp năm 2006 có
2534 Điều chia làm 5 Quyển so với tổng số 2283 Điều chia làm 3 Quyển tại văn bản năm 1998.Tuy nhiên, các con số này chỉ mang tính tương đối do ở cả hai văn bản vừa nêu, cách đánh sốcác điều luật vẫn giữ nguyên như ban đầu khi Bộ luật được ban hành năm 1804 vì thế bao hàm
cả các điều khoản được đánh số nhưng không có nội dung một khi chúng đã bị bãi bỏ bởi cácluật về sau và chưa được thay thế Nhưng trong mọi trường hợp, nguồn văn bản chứa đựngđiều khoản bổ sung đều được ghi rõ
Một cách tổng quan, tại văn bản năm 2006, Bộ luật Dân sự Pháp có cấu trúc gồm Thiên Mởđầu và 5 Quyển với mỗi Quyển nhìn chung tiếp tục được chia thành các thiên, dưới thiên là cácchương, tiểu chương, mục, tiểu mục, đoạn, v…v Xin được nhắc lại là tính chất của một luật tưgốc nói về người và các vấn đề cơ bản nhất trong cuộc sống thường ngày của họ được thểhiện rất rõ ở tiêu đề (và nội dung) của ba quyển đầu I, II và III trước hết quy định về người(Quyển I), sau đó quy định về các điều (things) gắn với quyền lợi tư của họ gồm tài sản vàphương thức xác lập quyền sở hữu (lần lượt tại Quyển II và Quyển III) ngay từ khi Bộ luật đượcban hành năm 1804 Sau đây là tiêu đề của Thiên Mở đầu và của 5 Quyển cấu thành Bộ luậtDân sự Pháp theo bản dịch tiếng Anh của văn bản cập nhật đến năm 2006 như đã trình bày ởtrên (với số điều luật được đặt trong ngoặc đơn):
Thiên Mở đầu Tổng quát về công bố luật, hiệu lực pháp lý và áp dụng luật (Các Điều 1 đến 6) Quyển I Nói về người (các Điều 7 đến 515-8)
Quyển II Nói về tài sản và những thay đổi về quyền sở hữu (các Điều 517 đến 639)
Quyển III Nói về các phương thức xác lập quyền sở hữu (các Điều 711 đến 2283)
Quyển IV Nói về các biện pháp bảo đảm (các Điều 2288 đến 2287)
Trang 6Quyển V Điều khoản áp dụng ở (vùng/khu vực) Mayotte (các Điều 2491 đến 2490)
(Sau đó tiếp tục là các quy định từ Điều 2492 đến Điều 2534)
Một cách chi tiết hơn, có thể thấy tính lô gic và hợp lý của các Quyển nêu trên trong Bộ luậtDân sự Pháp khi đi sâu hơn vào cấu trúc và nội dung của mỗi Quyển Chẳng hạn, Quyển I Nói
về người đã được cấu trúc với nội dung lần lượt đi theo các biến chuyển trong các giai đoạnmang tính tiếp nối của đời người để trước hết quy định về việc hưởng dụng các quyền dân sự(của công dân theo quy định của pháp luật) ở Thiên I; việc hưởng dụng này rõ ràng phải dựatrên cơ sở một người có quốc tịch Pháp quy định tại Thiên I bis; có quốc tịch Pháp để có cácchứng thư hộ tịch theo như quy định tại Thiên II và nơi cư trú được quy định tại Thiên III và khi
đó, thực tế hoàn toàn có thể xảy ra trường hợp một người vắng mặt hay mất tích tại nơi cư trúthì tuân theo quy định tại Thiên IV trước khi nói về hôn nhân tại Thiên V với các vấn đề có thểphát sinh sau hôn nhân được quy định tại Thiên VI (nói về ly hôn), Thiên VII (nói về quan hệgiữa cha mẹ và con cái), Thiên VIII (nói về quan hệ giữa cha mẹ nuôi và con nuôi) từ đó mớitiếp tục quy định về quyền của cha mẹ đối với con tại Thiên IX, v…v
Trong phạm vi bài viết có tính khơi mở này, đi sâu hơn vào nội dung gắn với điều kiện hiện tạicủa tiến trình xây dựng và sửa đổi Bộ luật Dân sự ở Việt Nam, các điều khoản có thể học hỏi,tham khảo từ hình mẫu hay mô hình Bộ luật Dân sự Pháp hoàn toàn có thể được phân biệtthành loại điều khoản có thể học hỏi ngay và học hỏi hoàn toàn hay một phần và loại điềukhoản cần tiếp tục xét xem có thể tham khảo, học hỏi những gì và như thế nào và xin sơ bộđưa ra một vài ví dụ sau đây
Về loại điều khoản thứ nhất (có thể học hỏi ngay và học hỏi hoàn toàn hay một phần): Liên quan đến một số điểm trình bày bên trên về cấu trúc và nội dung của Bộ luật Dân
sự Pháp gắn với nhận xét về tính ưu việt của Bộ luật này trong việc xây dựng và ban hành Bộluật Dân sự ở nhiều nước khác, dễ thấy đây có thể là loại điều khoản có số lượng đáng kểnhất, đặc biệt gắn với các quy định tại Quyển I, Quyển II và Quyển III Xin lấy ví dụ về quy địnhtại một số điều luật sau đây tại Quyển I (Nói về người) Thiên I (Nói về các quyền dân sự)Chương II (Nói về sự tôn trọng đối với thân thể con người) và Chương III (Nói về việc xétnghiệm gen và nhân dạng của một người có nghi ngờ về dấu gốc gen của người đó) để thấyhầu hết nội dung của chúng (tạm dịch) có thể được học hỏi ngay và học hỏi hoàn toàn, trườnghợp có thay đổi có lẽ cũng chỉ rất ít (in nghiêng chỉ để nhấn mạnh):
Trang 7- Quy định tại Điều 16 rằng: “Pháp luật bảo đảm bí mật đời tư cá nhân, nghiêm cấm bất kỳ hành vi nào xâm phạm phẩm giá con người và bảo đảm tôn trọng con người từ khi sinh ra.”[12]
- Quy định tại Điều 16-7 rằng: “Tất cả các thỏa thuận liên quan đến một người thứ ba gắn với việc sinh đẻ, mang thai đều không có giá trị.”[13]
- Quy định tại Điều 16-10 rằng: “Việc xét nghiệm gen của một người chỉ có thể được thực hiện vì mục đích y tế hoặc gắn với ích lợi nghiên cứu khoa học.
Trước khi thực hiện việc xét nghiệm gen của một người, sau khi người đó đã được thông báo thích đáng về tính chất và mục đích của việc xét nghiệm thì phải có sự đồng ý rõ ràng của người đó bằng văn bản Sự đồng ý này phải chỉ rõ mục đích của việc xét nghiệm và có thể được rút lại không cần đơn từ vào bất kỳ thời gian nào.”[14]
- Quy định tại Điều 16-11 rằng: “Nhân dạng của một người có nghi ngờ về dấu gốc gen của người đó chỉ có thể được tìm kiếm trong phạm vi yêu cầu hoặc điều tra đối với vụ việc tư pháp chưa xử hay vì mục đích y tế hoặc gắn với ích lợi nghiên cứu khoa học.
Trong các việc dân sự, nhân dạng của một người có nghi ngờ về dấu gốc gen như vậy chỉ có thể được xét nghiệm khi cần bổ sung bằng chứng cho vụ việc và được quyết định bởi tòa án đã thụ lý vụ việc theo đó có mục đích xác định hoặc kiểm tra nguồn gốc cha mẹ sinh ra hoặc nhằm mục đích nhận hay chấm dứt cấp dưỡng Trước khi thực hiện việc xét nghiệm phải có sự đồng ý của người đó một cách rõ ràng Trừ khi
có sự đồng ý một cách rõ ràng của người cần xét nghiệm trong thời gian người đó còn sống, không thể xét nghiệm nhân dạng của một người có nghi ngờ về dấu gốc gen sau khi người đó đã chết.
Trường hợp nhân dạng của một người có nghi ngờ về dấu gốc gen như vậy được thực hiện vì mục đích y tế hoặc gắn với ích lợi nghiên cứu khoa học, sau khi người
đó đã được thông báo thích đáng về tính chất và mục đích của việc xét nghiệm thì phải
có sự đồng ý rõ ràng của người đó bằng văn bản Sự đồng ý xét nghiệm phải xác định
rõ mục đích của việc xét nghiệm và có thể được rút lại không cần đơn từ vào bất kỳ thời gian nào.”[15]
Trang 8- Hay quy định tại Điều 16-13 rằng: “Không ai có thể bị phân biệt đối xử vì những đặc điểm về nguồn gen của người đó”[16] rõ ràng có thể được học hỏi ngay mà không cần
thay đổi gì
Về loại điều khoản thứ hai (cần tiếp tục xét xem có thể tham khảo, học hỏi những gì và như thể nào): Thuộc về loại điều khoản này xin lấy ví dụ về các quy định tại Quyển V dành áp
dụng riêng cho khu vực Mayotte với các điều khoản khá đặc biệt như quy định việc chuyển ngữ
từ tiếng Pháp sang ngôn ngữ địa phương (vùng Mayotte) hay quy định về việc áp dụng nhiềuđiều luật cụ thể trong từng Quyển I, II và III được áp dụng ở Mayotte với thay đổi về câu chữhoặc về ngôn ngữ như thế nào hay lại được chỉ đến việc tuân theo quy định của một văn bảnnào khác Đặc biệt, trong quan hệ với các văn bản có liên quan khác, Quyển V hàm chứa cácđiều khoản quy định riêng về đăng ký bất động sản, các quyền đối với chúng và một số vấn đềkhác thực hiện ở Mayotte Là một quốc gia có hơn 50 dân tộc anh em cùng sinh sống trong đókhông ít vùng miền có những đặc trưng về văn hóa, cách sống, phong tục, tập quán,… rất khácbiệt - các quy định này có thể tham khảo trong trường hợp nào ứng với những điều kiện, tìnhhuống ra sao ở Việt Nam rõ ràng đã có thể được đặt ra và cần tiếp tục xem xét
[1] ThS, GVC, Khoa Dân sự, Trường Đại học Luật Hà Nội; NCS Luật SHTT, Đại học Victoria, Melbourne, Australia
[2] Xem thêm: Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Scottish Academic Press Ltd, Edinburgh, 1974, 21
[3] Xem thêm: Micheal Bogdan, Comparative Law, Kluwer Law International, The Hague, 1994, 18
[4] Xem thêm: United States Legal, Comparative Law and Legal Definition,
(http://definitions.uslegal.com/c/comparative/)
[5] Xem thêm: K Zweigert & H Kötz, An Introduction to Comparative Law, translated from the German original by T Weir, 3rd Edition, Oxford University Press, Oxford, 1998
[6] Xem thêm: Emanuela Carbonara & Francesco Parisi, ‘The paradox of legal
harmonization’, George Mason University School of Law Law & Economics Research Paper
No 05-40 and University of Minnesota Law School Legal Studies Research Paper No 07-14,
January 2007, 2, (www.ssrn.com)
Trang 9[7] Xem thêm: Emanuela Carbonara & Francesco Parisi, chú thích vừa dẫn; Thomas M
Meshbesher, ‘The Role of History in Comparative Patent Law’, 78 Journal of Patent &
Trademark Office Society 594:1996, 594 & 597; Encyclopaedia Britannica, Japanese Civil Code, (http://www.britannica.com/EBchecked/topic/301097/Japanese-Civil-Code)
[8] Xem thêm: Sam Ricketson & Jane C Ginsburg, International Copyright and Neighbouring
Rights: the Berne Convention and Beyond, Oxford University Press, New York, 2005, 3-8.
[9] Chi tiết về các vấn đề này cùng nhiều vấn đề khác có liên quan, đặc biệt gắn với quá trình hình thành và phát triển của pháp luật bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ Việt Nam trong tiến trình hội
nhập quốc tế xin xem thêm: Kiều Thị Thanh, Hội nhập quốc tế về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ ở Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị-Hành chính, Hà Nội, 2013
[10] Xem thêm: James G Apple & Robert P Deyling, A Primer on the Civil-Law System,
published by the Federal
Judicial Center of the United States, 1995, 1-8
[11] Xem thêm: James G Apple & Robert P Deyling, chú thích vừa dẫn, 12-16 Cũng xem:
European Civil Law, Civil Codes: Civil law (or 'continental law') and common law (or American law') (http://www.europeancivillaw.com/civilcodecontent.htm).
'Anglo-[12] Theo bản dịch tiếng Anh, Điều 16 Bộ luật Dân sự Pháp có nguyên văn: “Legislation
ensures the primacy of the person, prohibits any infringement of the latter's dignity and
safeguards the respect of the human being from the outset of life.”
[13] Theo bản dịch tiếng Anh, Điều 16-7 Bộ luật Dân sự Pháp có nguyên văn: “All agreements relating to procreation or gestation on account of a third party are void.”
[14] Theo bản dịch tiếng Anh, Điều 16-10 Bộ luật Dân sự Pháp có nguyên văn: “An examination
of the genetic particulars of a person may be undertaken only for medical purposes or in the interest of scientific research
The express consent of the person must be obtained in writing before the carrying out of the examination, after he has been duly informed of its nature and purpose The consent shall specify the purpose of the examination It may be revoked without form at any time.”
[15] Theo bản dịch tiếng Anh, Điều 16-11 Bộ luật Dân sự Pháp có nguyên văn: “The
identification of a person owing to his genetic prints may only be searched for within the
framework of inquiries or investigations pending judicial proceedings or for medical purposes or
in the interest of scientific research
In civil matters, that identification may be sought only in implementation of proof
proceedings directed by the court seized of an action aiming either at establishing or at
contesting a parental bond, or for getting or discontinuing subsidies The consent of the person must be obtained previously and expressly Save an express consent given by the person during his lifetime, no identification owing to genetic prints may be effected after his death
Trang 10Where the identification is made for medical purposes or in the interest of scientific research, the express consent of the person must be obtained in writing before the carrying out
of the identification, after he has been duly informed of its nature and purpose The consent shall specify the purpose of the identification It may be revoked without form at anytime.”
[16] Theo bản dịch tiếng Anh, Điều 16-13 Bộ luật Dân sự Pháp có nguyên văn: “No one may be discriminated against on the basis of his genetic features.”
Trang 11Góp ý Dự thảo Bộ Luật Dân sự (sửa đổi) của Hội Xuất nhập khẩu tỉnh Đồng Nai - Hội thảo của VCCI tại Tp.HCM ngày 11/4/2014
BÀI THAM LUẬN Kính thưa toàn thể hội nghị !
Thay mặt cho Câu lạc bộ các nhà xuất nhập khẩu Đồng nai được trình bày tham luận vớinội dung “ Kiến nghị sửa đổi bổ sung Luật dân sự ban hành 2005 ”
Câu lạc bộ các nhà xuất nhập khẩu Đồng Nai được thành lập ngày 29/11/2010, đến đầunăm 2014 đã đổi tên thành Hội xuất nhập khẩu Đồng nai Hội xuất nhập khẩu Đồng nai đại diệncho hơn 165 doanh nghiệp xuất nhập khẩu tại Đồng Nai Do thời gian chúng tôi nhận đượcthông tin về chương trình hội thảo quá gấp nên chúng tôi không có nhiều thời gian chuẩn bị,trong khuôn khổ bài tham luận ngắn này chúng tôi chỉ muốn phản ánh một thực trạng đang diễn
ra trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp hội viên, có liên quan đến những bất cập cầnđược kiến nghị đồng thời kiến nghị sửa đổi bổ sung Bộ luật dân sự ban hành 2005 ”
Hiện tại một vài doanh nghiệp hội viên gặp phải khó khăn về tính hợp pháp của hóa đơnchứng từ khi mua hàng hóa, nguyên vật liệu và dịch vụ đầu vào Khi giao dịch mua hàng hóa vàdịch vụ của nhà cung cấp thì doanh nghiệp cung cấp đang còn hoạt động bình thường nhưngsau đó một thời gian có khi là 4 hoặc 5 năm thì nhận được thông báo từ Công an kinh tế và Cơquan thuế là doanh nghiệp cung cấp hàng hóa và dịch vụ đó đã bỏ trốn và những hóa đơn đã
sử dụng trước đó bị xem là hóa đơn chứng từ bất hợp pháp Doanh nghiệp sử dụng hóa đơnchứng từ bật hợp pháp thì bị truy thu thuế VAT và truy thu thuế thu nhập doanh nghiệp đối vớinhững trường hợp hóa đơn chứng từ đó phát sinh không quá 5 năm Đây là vấn đề rất bất hợp
lý và không bình đẳng đối với doanh nghiệp sử dụng hóa đơn bị xem là bất hợp pháp vì những
lý do sau :
1 Thời điểm doanh nghiệp nhận hóa đơn, nếu không có văn bản thong báo của cơquan quản lý nhà nước về doanh nghiệp phát hành hóa đơn bất hợp pháp đó đã bỏ trốn thì hóađơn đó được xem là hợp lệ Chính vì thế khi Công an kinh tế và Cơ quan thuế muốn truy thuthuế đối với những hóa đơn bất hợp pháp thì phải có văn bản chứng minh thời điểm phát hànhhóa đơn bất hợp pháp, doanh nghiệp đó đã bỏ trốn, chứng cứ là thông báo của cơ quan thuếtại thời điểm đó hoặc một quyết định điều tra của Cơ quan cảnh sát điều tra hoặc một quyếtđịnh thanh tra của Thanh tra đối với doanh nghiệp phát hành hóa đơn
2 Trách nhiệm quản lý doanh nghiệp là của cơ quản quản lý nhà nước chứ không phảitrách nhiệm của doanh nghiệp sử dụng hóa đơn, khi không quản lý được lại đổ trách nhiệp đócho người khác là điều không bình đẳng về trách nhiệm trach nhiệm pháp lý
Để khắc phục tình trạng nêu trên chúng tôi kiến nghị sửa đổi điều 93 Bộ luật dân sự
2005 Vì Luật dân sự là bộ luật mẹ của các văn bản luật và dưới luật khác, ở các nước trên thếgiới dân luật được dịch là common law ( Thường luật hay là luật phổ thong ) Khi dân luật đãquy định thì các văn bản luật khác cũng sẽ điều chỉnh dựa trên cái khung của dân luật
Điều 93 Luật dân sự 2005 quy định như sau : “Trách nhiệm dân sự của pháp nhân
1 Pháp nhân phải chịu trách nhiệm dân sự về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự do ngườiđại diện xác lập, thực hiện nhân danh pháp nhân
Trang 122 Pháp nhân chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của mình; không chịu trách nhiệm thay chothành viên của pháp nhân đối với nghĩa vụ dân sự do thành viên xác lập, thực hiện không nhândanh pháp nhân.
3 Thành viên của pháp nhân không chịu trách nhiệm dân sự thay cho pháp nhân đối với nghĩa
vụ dân sự do pháp nhân xác lập, thực hiện.”
Trong điều 93 này Luật dân sự không có quy định về trách nhiệm dân sự của pháp nhânđối với nghĩa vụ của pháp nhân đó nhưng chưa thực hiện và trách nhiệm của những chủ thểpháp luật có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan đến pháp nhân đó Chúng tôi đề nghị bổ sung Luậtdân sự 2005 cụ thể như sau :
1 Bổ sung chương IV điều 93 khoản 4 : “Pháp nhân không chịu trách nhiệm dân sự bằngtài sản của mình thay cho các nghĩa vụ của pháp nhân đối với nghĩa vụ dân sự do pháp nhân
đó xác lập, thực hiện trong giao dịch dân sự có liên quan ”
2 Đồng thời bổ sung thêm vào chương VI “Giao dịch dân sự” thêm điều 139 với nội dungnhư sau : “ Khi giao dịch dân sự hoàn tất, mọi nghĩa vụ liên quan đến giao dịch dân sự trước đó
mà các bên không thực hiện thì không làm phát sinh trách nhiệm và nghĩa vụ đối với bên cònlại trong giao dịch dân sự “
Trên đây là những báo cáo tham luận của Hội xuất nhập khẩu Đồng nai về “Kiến nghịsửa đổi bổ sung Luật dân sự ban hành 2005 ”
Cuối cùng xin Chúc hội nghị thành công tốt đẹp
Xin trân trọng cảm ơn!
Trang 13Pháp nhân công quyền - Góp ý Dự thảo Bộ Luật Dân sự (sửa đổi) của Ông Phạm Duy Nghĩa - Hội thảo VCCI tại Tp.HCM ngày 11/4/2014
GÓP Ý VỀ PHÁP NHÂN: PHÁP NHÂN CÔNG QUYỀN Phạm Duy Nghĩa [*]
Pháp nhân là một học thuyết, về căn bản hư cấu một tổ chức có các quyền và nghĩa vụtựa như một người tự nhiên, ví dụ có tên gọi, có tài sản, có năng lực hành vi, có khả năng giaodịch, có thể khởi kiện hoặc bị kiện như con người tự nhiên Ngoài các pháp nhân theo luật tư(công ty, hội đoàn), chính quyền cũng được xem là các pháp nhân công Theo gợi ý của Banchủ tọa, tôi chỉ xin góp ý về chủ đề số 8 trong Bản gợi ý, đoạn nói về pháp nhân Bài này chỉbàn về pháp nhân công quyền
Chính quyền là những tổ chức cung cấp dịch vụ công
Tựa như doanh nghiệp cung cấp sản phẩm, dịch vụ cho người tiêu dùng, chính quyềncung cấp các dịch vụ công cho nhân dân Trị an, hộ tịch, kinh doanh, cấp phép xây dựng, chotới đăng ký tài sản, phần lớn dịch vụ công thiết yếu được cung cấp cho người dân bởi 12.000
cơ quan hành chính cấp phường xã và 700 cơ quan hành chính cấp quận huyện Rất hiếm khingười dân mới cần tới dịch vụ công của chính quyền 63 tỉnh thành, khách hàng của nền hànhchính cấp tỉnh chủ yếu là doanh nghiệp
Như vậy, tựa như một sự phân chia thị trường, thực tiễn phân cấp quản lý nhà nước từ
cổ xưa đã phân tách một cách khá tự nhiên khách hàng của dịch vụ công từ cấp phường xã tớicấp tỉnh Việc phân cấp quản lý ấy tuân theo những nguyên tắc phổ quát đúc rút từ lý thuyết tổchức của khu vực kinh tế tư nhân, theo đó một dịch vụ cần được quyết định và thực hiện bởinơi có thông tin đầy đủ nhất, có thể tiến hành dịch vụ với chi phí giao dịch hợp lý nhất Việckhai sinh, kết hôn, khai tử, thanh tra xây dựng, đo đạc và lập bản đồ địa chính…không cấp nàophù hơn là cấp phường xã Việc quản lý mẫu giáo, tiểu học, trung học cơ sở, cấp phù hợp sẽ làchính quyền cấp huyện Cứ như thế, nếu xác định rõ đối tượng phục vụ (hay phân khúc thịtrường), chính quyền từng cấp cần có đủ thẩm quyền để quản trị nguồn lực của mình đáp ứngyêu cầu phục vụ khách hàng một cách tiện lợi nhất
Như vậy, từ góc độ pháp lý cần trao quyền lực và nguồn lực đầy đủ cho các cấp địaphương Chỉ những việc mà địa phương không đủ thông tin và nguồn lực để quyết định mớinên thuộc thẩm quyền của chính quyền trung ương
Pháp nhân công quyền và tự quản của địa phương
Từ thực tiễn khái quát thành chiến lược, để thực thi Hiến pháp 2013 cần triển khai soạnthảo mới đồng bộ nhiều đạo luật liên quan đến phân chia quyền lực giữa chính quyền các cấp,chí ít bao gồm các đạo luật sau: Luật Tổ chức Chính phủ, Luật Tổ chức chính quyền địa
phương, Luật Ngân sách và Luật Đầu tư công Các đạo luật ấy cần ghi nhận chính quyền cấp
xã, các chính quyền đô thị, chính quyền cấp tỉnh là những pháp nhân công quyền có ngân
Trang 14sách phân tách độc lập với chính quyền Trung ương Cấp quận và huyện có thể trở thành những đại lý hành chính trung gian của thành phố hoặc tỉnh, song không nên là cấp chính quyền đầy đủ.
Thẩm quyền của từng cấp phải được xác định rõ ràng Xét về khía cạnh tổ chức nhànước, bản Hiến pháp cần là một thỏa thuận phân chia quyền lực giữa chính quyền các cấp, từ
xã, tỉnh tới trung ương Phân chia quyền lực đồng thời kéo theo phân chia ngân sách một cáchrạch ròi Trong phạm vi nguồn lực được trao, chính quyền địa phương phải có đủ thẩm quyền
tự quản, lãnh đạo chính quyền địa phương trước hết phải chịu trách nhiệm trước cử tri của địaphương mình
Tài sản, sở hữu công và vốn đầu tư vào doanh nghiệp nhà nước theo đó cũng cần phânđịnh thành sở hữu tách biệt của từng pháp nhân công quyền tương ứng kể trên Sẽ có nhữngtài sản thuộc quốc gia, tức là thuộc chính quyền trung ương, ví dụ các nguồn tài nguyên, bờbiển, hầm mỏ, các tập đoàn kinh tế có tính chất quốc gia, hạ tầng đường sắt, viễn thông và tàisản khác cần cho quốc gia Ngược lại, doanh nghiệp địa phương, quyền sử dụng những ô thửađất và công trình đầu tư từ ngân sách địa phương có thể thuộc về sở hữu của từng pháp nhâncông quyền địa phương Theo cách nhìn đó, Tổng Công ty quản lý và kinh doanh vốn nhà nước(SCIC) là một tổ chức ủy quyền quản lý công sản của chính quyền trung ương Tương tự, cácđịa phương cũng cần thành lập những tổ chức quản lý công sản và vốn tại doanh nghiệp địaphương của riêng mình
Nếu quan niệm toàn bộ chính quyền một tỉnh là một pháp nhân công quyền thống
nhất thì các sở ban ngành của chính quyền một tỉnh chỉ là những bộ phận trực thuộc, khôngđộc lập của pháp nhân này Tùy theo nhu cầu phục vụ, việc thành lập bao nhiêu sở thuộcquyền tự quản của các địa phương Song trước người dân và các bên thứ ba, toàn bộ chínhquyền cấp tỉnh là nguyên đơn hoặc bị đơn trong các vụ kiện, ngược lại các sở ban ngành thìkhông có năng lực ấy Các sở ban ngành ấy có thể vẫn còn duy trì con dấu riêng, song chúngkhông được xem là pháp nhân độc lập Nói cách khác, nếu hành vi của một sở gây thiệt hại chocông dân, người bị hại có thể khởi kiện đòi toàn bộ chính quyền tỉnh như một pháp nhân phảiđền bù thiệt hại Cũng theo nghĩa đó, hội đồng nhân dân, ủy ban nhân dân và các thiết chếquyền lực khác, hết thảy có thể hành xử trong phạm vi thẩm quyền của mình, song đối với cácbên thứ ba, người chịu trách nhiệm cuối cùng chính là toàn bộ chính quyền cấp tỉnh như mộtpháp nhân công
Điều này cũng đúng trong mô hình chính quyền đô thị một cấp, dù có quy mô nhỏ như
Đà Lạt, lớn hơn như Đà Nẵng hay có dáng dấp đại đô thị như TP Hồ Chí Minh Trong chínhquyền đô thị, cơ quan hành chính đô thị (được đại diện bởi chủ tịch ủy ban hành chính hoặc thịtrưởng) có quyền bổ nhiệm các quận trưởng Các quận trưởng hành xử như các đại diện ủyquyền nhân danh chính quyền đô thị, hành vi của họ nếu gây thiệt hại cho người dân có thểdẫn tới trách nhiệm của toàn bộ chính quyền đô thị
Trang 15Từ dưới lên trên: Chính quyền trung ương cũng là một pháp nhân
Cứ như thế, trong lịch sử mọi cải cách ở Việt Nam thường diễn ra từ dưới lên trên, từ
địa phương lan rộng tới trung ương Toàn bộ chính quyền trung ương cũng chỉ nên được xem
là một pháp nhân công quyền duy nhất, được đại diện bởi Chính phủ Tùy theo sự nới rộng hay
thu hẹp chức năng điều tiết mà Chính phủ có thể tăng hay giảm số lượng 18 bộ hiện hành Tuy
nhiên, cần nhấn mạnh về mặt pháp lýmỗi một bộ không phải là một pháp nhân độc lập.
Cũng như đối với cấp sở, hành vi của một bộ suy cho cùng có thể dẫn tới trách nhiệm của toàn
bộ pháp nhân chính quyền trung ương Nói cách khác, nếu chính sách điều tiết của một bộ tráiluật, gây thiệt hại cho người dân, những người bị thiệt hại có thể khởi kiện buộc chính quyềntrung ương đền bù thiệt hại
Sau khi phân quyền rạch ròi cho cấp địa phương, phần dịch vụ công còn lại thuộc thẩmquyền của chính quyền trung ương, ví dụ hải quan, thuế quan, kiểm lâm, kiểm ngư, bảo vệ môitrường… sẽ được tổ chức theo ngành dọc từ tổng cục, cục, chi cục xuống các khu vực hoặcđược ủy quyền cho địa phương thực hiện Nếu hành vi công vụ ấy thuộc thẩm quyền của chínhquyền trung ương, mọi thiệt hại nếu có xảy ra đều thuộc trách nhiệm của pháp nhân chínhquyền trung ương
Tóm lại, các tổ chức quyền lực như UBND, HĐND, các sở ban ngành của chính quyềnđịa phương, các bộ, Quốc hội hay Chính phủ của chính quyền trung ương, không phải cứ códấu quốc huy đều là pháp nhân chịu trách nhiệm riêng rẽ Trên thực tế đã hình thành 12.000pháp nhân công là chính quyền cấp xã, 63 chính quyền tỉnh thành, và sẽ xuất hiện những chínhquyền đô thị tự quản Đó chính là những pháp nhân công quyền Nhà nước là một thực thể,song cụ thể hơn bao gồm rất nhiều pháp nhân công quyền độc lập, chịu trách nhiệm riêng rẽ,trong đó bao gồm pháp nhân chính quyền trung ương và các pháp nhân chính quyền địaphương
* PGS TS Khoa Luật & Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright, ĐHKT TP
HCM nghiapd@ueh.edu.vn
Trang 16Góp ý Dự thảo Bộ Luật Dân sự (sửa đổi) của PGS.Ts Nguyễn Ngọc Điện và TS Đoàn Thị Phương Diệp - ĐH Kinh tế - Luật, ĐH Quốc gia Tp.HCM - Hội thảo VCCI tại Tp.HCM ngày 11/4/2014
SỰ CẦN THIẾT VẬN DỤNG LÝ THUYẾT VẬT QUYỀN VÀO PHÁP LUẬT DÂN SỰ
-TRƯỜNG HỢP HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH THẾ CHẤP TÀI SẢN
PGS.Ts Nguyễn Ngọc Điện
Ts Đoàn Thị Phương Diệp Đại học Kinh tế-Luật, Đại học Quốc gia TPHCM
1 Tổng quan về lý thuyết vật quyền
1.1 Khái niệm vật quyền
Vật quyền và trái quyền Theo học thuyết pháp lý Châu Âu1, vật quyền (jus in re trong tiếng
Latinh) được hiểu là quyền cho phép người có quyền thực hiện các hành vi thể hiện quyềnnăng một cách trực tiếp trên tài sản, không cần đến vai trò hợp tác hoặc giúp sức của ngườikhác Chẳng hạn, chủ sở hữu có quyền cư ngụ trong nhà, đem nhà cho thuê mà không cần hỏi
ý kiến bất kỳ ai Quan hệ vật quyền chỉ gồm hai yếu tố: chủ thể, người có quyền, và tài sản, đốitượng của quyền
Với ý nghĩa đó, vật quyền đối lập với trái quyền (jus in personam) Còn gọi là quyền đối nhân,
trái quyền được hiểu là quyền được một người, gọi là trái chủ, thực hiện nhằm đòi hỏi mộtngười khác, gọi là thụ trái, thoả mãn một yêu cầu nào đó của mình Quan hệ trái quyền có 3yếu tố: trái chủ, thụ trái và sự đáp ứng yêu cầu, còn gọi là đối tượng của trái quyền Ví dụ tiêubiểu về trái quyền là quyền đòi nợ Khác với vật quyền, trái quyền cần sự hợp tác giữa các chủthể, đặc biệt là sự hợp tác của thụ trái, để được thực hiện Chẳng hạn, chủ nợ muốn đòi nợ, thìphải yêu cầu người mắc nợ chi trả, chứ không thể tự tiện lấy vật này, vật khác của người mắc
nợ để trừ nợ
1.2 Đặc điểm của vật quyền
Tính tuyệt đối Vật quyền phải được tất cả mọi người thừa nhận và tôn trọng Chủ sở hữu có
quyền thực hiện quyền sở hữu đối với tài sản và tất cả mọi người phải để yên cho chủ sở hữulàm việc đó Trong trường hợp bị ngăn cản, chủ sở hữu có quyền yêu cầu pháp luật can thiệp
để vô hiệu hoá sự ngăn cản
Trong khi đó, trái quyền chỉ phát sinh hiệu lực trong quan hệ giữa hai bên thụ trái và trái chủ;người thứ ba có quyền không bận tâm đến quan hệ đó
Để vật quyền được thừa nhận và tôn trọng, điều cần thiết là nó được người khác nhận biết.Luật đặt ra chế định đăng ký để thông tin cho mọi người về sự tồn tại của vật quyền Được
Trang 17đăng ký, vật quyền coi như được công bố cho tất cả mọi người và phải được mọi người biếtđến.
Quyền theo đuổi Như là hệ quả của tính tuyệt đối, người có vật quyền có quyền thực hiện
quyền của mình đối với vật, bất kể vật nằm trong tay ai Chủ sở hữu có quyền đòi lại tài sảnthuộc sở hữu của mình đang nằm trong tay người khác Chủ nợ nhận thế chấp có quyền tổchức việc xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ mà không cần bận tâm đến việc tìm hiểu xem ởthời điểm xử lý, tài sản thuộc quyền sở hữu của người nào
Quyền ưu tiên Người có vật quyền được thực hiện quyền của mình đối với vật trước những
chủ thể khác cũng được cho là có quyền đối với tài sản Quyền ưu tiên bộc lộ rõ các ưu điểmcủa nó trong trường hợp vật quyền bảo đảm: chủ nợ có vật quyền bảo đảm, như vật quyềnnhận cầm cố, vật quyền nhận thế chấp, có quyền thu hồi nợ bằng cách trích tiền bán tài sảntrước tất cả các chủ nợ khác của người mắc nợ; các chủ nợ khác phải chờ chủ nợ có bảo đảmlấy xong phần của mình từ tiền bán tài sản, rồi mới cùng chia nhau những gì còn lại, nếu có
1.3 Phân loại vật quyền
Vật quyền chính Gọi là vật quyền chính những quyền trực tiếp cho phép người có quyền tác
động vào chính bản thể của tài sản Quyền sở hữu là ví dụ tiêu biểu về loại vật quyền này Đây cũng là vật quyền chính đầy đủ, hoàn hảo nhất với tất cả các quyền năng cần thiết, tạo điều kiện cho người có quyền thu được tất cả những tiện ích do tài sản mang lại Các quyền hưởng hoa lợi, quyền sở hữu bề mặt, quyền địa dịch,… là những ví dụ khác về vật quyền chính
Vật quyền phụ trợ Gọi là vật quyền phụ trợ những quyền cho phép người có quyền tác động
không phải vào bản thể của tài sản mà vào giá trị kinh tế của tài sản Các vật quyền này hìnhthành từ các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản, như cầm cố, thế chấp Tính chất phụtrợ được ghi nhận, do tính hỗ trợ của vật quyền này đối với việc thu hồi nợ của chủ nợ có bảođảm: trong trường hợp nợ không được trả, chủ nợ có thể xử lý tài sản bảo đảm bằng cách tổchức kê biên và bán, rồi nhận tiền thanh toán trước các chủ nợ khác của người mắc nợ Chủ
nợ có bảo đảm được phép thực hiện quyền này, bất kể tài sản bảo đảm đang nằm trong tay ai
và không ai được quyền ngăn cản
2 Lợi ích của việc áp dụng lý thuyết vật quyền vào pháp luật dân sự
Nhiều ý kiến cho rằng không có lý thuyết vật quyền, các BLDS năm 1995 và 2005vẫn được áp dụng và phát huy tác dụng chi phối tích cực trong đời sống dân sự; bởi vậy, khôngcần thiết đưa lý thuyết này vào nội dung cải cách pháp luật dân sự Việt Nam Sự thật, rất nhiềuđiểm bất hợp lý trong các BLDS có nguồn gốc trực tiếp từ việc thiếu vắng lý thuyết vật quyền.Một số điểm bất hợp lý thậm chí đã và đang là nguyên nhân của những xung đột xã hội dẫnđến rối ren, mà luật hiện hành không đủ sức giải quyết thấu đáo Ví dụ điển hình liên quan đếnviệc bảo đảm nghĩa vụ bằng thế chấp tài sản, một loại vật quyền phụ trợ như nói trên
2.1 Vật quyền thế chấp tài sản trong luật của các nước
Trang 18Đặc điểm của vật quyền thế chấp Một cách nôm na, thế chấp là việc dùng một tài sản để bảo
đảm cho việc trả một món nợ Tài sản thế chấp vẫn thuộc về người thế chấp, được người thếchấp nắm giữ, quản lý, khai thác trong những điều kiện bình thường Nhưng trong trường hợp
nợ không được trả, thì chủ nợ nhận thế chấp có quyền tiến hành kê biên, bán tài sản và ưu tiênnhận tiền thanh toán từ tiền bán tài sản so với các chủ nợ khác của người thế chấp
Thế chấp tài sản tạo ra một vật quyền đối với giá trị kinh tế của tài sản, không phải đối với bảnthể tài sản như quyền sở hữu, như đã nói Chủ nợ nhận thế chấp không có các quyền của chủ
sở hữu đối với tài sản, bao gồm quyền định đoạt: các quyền này vẫn thuộc về người thế chấpđồng thời là chủ sở hữu Đơn giản, một khi không ai đứng ra trả nợ, thì chủ nợ áp dụng cácbiện pháp cần thiết nhằm làm bật ra giá trị kinh tế của tài sản, để thu hồi nợ, mà không ai, kể cảchủ sở hữu, có quyền ngăn cản Tất nhiên, một khi tài sản thế chấp được đem bán, thì chủ sởhữu cũng mất quyền sở hữu của mình vào tay người mua
Cũng vì chủ sở hữu không thể ngăn cản chủ nợ nhận thế chấp thực hiện quyền xử lý tài sảnthế chấp mà đối với chủ nợ nhận thế chấp việc chủ sở hữu tài sản là ai không thành vấn đề Rõhơn, tài sản thế chấp có thể được bán, được tặng cho, trao đổi, nói chung là được chuyểnquyền sở hữu trong thời gian thế chấp2
Quyền của chủ nợ nhận thế chấp trong việc xử lý tài sản thế chấp Có vật quyền đối với
tài sản, chủ nợ nhận thế chấp có vị thế thuận lợi hơn hẳn các chủ nợ thường trong việc thu hồi
nợ bằng giá trị của tài sản thế chấp Thực ra, ở các nước không xây dựng thủ tục tố tụng riêngcho việc thu hồi nợ bằng cách xử lý tài sản thế chấp Chủ nợ nhận thế chấp muốn có một bản
án buộc trả nợ đối với người mắc nợ, thì phải tiến hành thủ tục tố tụng theo luật chung Cả việc
kê biên, bán tài sản thế chấp cũng theo thủ tục chung về thi hành án
Tuy nhiên, một khi tài sản được bán xong, thì ưu thế của chủ nợ có bảo đảm sẽ lộ ra: chủ nợnhận cầm cố, nhận thế chấp có một quyền trực tiếp trên giá trị kinh tế của tài sản, nghĩa là trên
số tiền bán tài sản; quyền này cho phép chủ nợ ưu tiên lấy trước từ số tiền bán tài sản phầntiền cần thiết để trừ nợ mà không cần hỏi ý kiến hoặc thoả thuận với ai khác, nhất là với cácchủ nợ thường của của người mắc nợ Người thế chấp, về phần mình, không còn có quyền sởhữu tài sản và nếu người này tiếp tục nắm giữ tài sản mà không có sự đồng ý của người mua,thì sẽ ở trong tình trạng chiếm giữ trái phép tài sản của người khác và có thể bị chế tài
Mặt khác, ở một số nước, để tạo điều kiện thuận lợi cho chủ nợ nhận thế chấp trong việc xử lýtài sản, luật thừa nhận rằng chứng thư xác lập quan hệ thế chấp tự nó có giá trị như một bảnán; trong trường hợp nợ không được trả, thì chủ nợ có quyền dung chứng thư thế chấp nhưmột bản án có hiệu lực pháp luật và tổ chức cưỡng chế việc trả nợ theo thủ tục thi hành án Để
có được hiệu lực của một bản án, chứng thư thế chấp phải được công chứng
2.2 Những khuyết tật của chế định thế chấp trong luật thực định Việt Nam
Trang 19Thế chấp là một trường hợp của quan hệ trái quyền Chế định thế chấp và nói chung, các
biện pháp đảm nghĩa vụ được xây dựng trong luật Việt Nam hiện hành trong khuôn khổ chế độpháp lý về nghĩa vụ và hợp đồng Quan hệ bảo đảm nghĩa vụ được ghi nhận có 3 yếu tố: bênbảo đảm, bên nhận bảo đảm và nội dung bảo đảm (thế chấp, cầm cố, bảo lãnh,…) Có thể ghinhận ở đó những nét đặc trưng của quan hệ trái quyền theo quan niệm của luật phương Tây Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ nói chung và, nói riêng, thế chấp tài sản trong luật thực địnhViệt Nam cũng được xây dựng trên cơ sở tư tưởng chủ đạo theo đó, chủ nợ có bảo đảm, trongtrường hợp cần thiết, có thể thu hồi nợ mà không cần sự hợp tác của người mắc nợ Tuynhiên, do không áp dụng lý thuyết vật quyền, người làm luật không có đủ công cụ để giải quyếtcác vấn đề cần thiết nhằm cụ thể hoá tư tưởng này Người làm luật đã tự mày mò, sáng tạo vàrốt cuộc đã đi đến những giải pháp rất lạ đối với phần còn lại của thế giới
Tính đặc thù của giải pháp Chủ nợ nhận thế chấp cần hai điều: thứ nhất, tài sản bảo đảm
luôn hiện hữu về phương diện vật chất; thứ hai, chủ nợ có thể “lấy” tài sản để xử lý mà khônggặp phải sự cản trở của bất kỳ ai Với lý thuyết vật quyền, chủ nợ có quyền tuyệt đối và quyềntheo đuổi đối với tài sản thế chấp, do đó, cả hai yêu cầu đều được đáp ứng thoả đáng
Trong trường hợp không có lý thuyết vật quyền, thì để có được hai điều ấy, điều kiện cần thiết
là tài sản bảo đảm không được dịch chuyển trong thời gian bảo đảm Rõ ràng, nếu không cóquyền đeo đuổi, chủ nợ nhận thế chấp không có tư cách gì để kê biên tài sản trong tay mộtngười trong điểu kiện người này không mắc nợ và đã nhận tài sản từ một vụ chuyển nhượnghợp lệ Muốn có được tài sản thế chấp để xử lý, thì nhất thiết phải cấm chuyển nhượng tài sảntrong thời gian thế chấp
Và người làm luật cấm thật Theo BLDS Điều 348 khoản 4 và Điều 349 khoản 3, ngườithế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, nếu không được sự đồng ý củangười nhận thế chấp3 Nếu vi phạm quy định ấy, người thế chấp bị coi là vi phạm nghĩa vụ củangười thế chấp, thậm chí còn có thể bị quy trách nhiệm hình sự về hành vi lạm dụng tính nhiệmhoặc lừa đảo và chịu những chế tài nặng nề
Không chỉ bị hạn chế về quyền định đoạt, cả quyền sử dụng, khai thác công dụng của tài sảncũng bị giới hạn Theo Điều 349 khoản 5, người thế chấp có quyền cho thuê, cho mượn tài sảnthế chấp, nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, chomượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết
Với những quy định ấy, quan hệ thế chấp có tác dụng trao cho người nhận thế chấp chứcnăng “cảnh sát” đối với người thế chấp liên quan đến việc sử dụng, định đoạt tài sản Ngườinhận thế chấp trở thành người canh giữ tài sản trong thời gian thế chấp, người giám sát hành
vi của chủ sở hữu đối với tài sản trong thời gian đó
Sự bế tắc trong trường hợp người bảo đảm không chịu hợp tác để xử lý tài sản Giữ
được tài sản trong tay người thế chấp, không để tài sản bị chuyển dịch, chỉ mới là điều kiện cần
Trang 20cho việc xử lý tài sản Việc xử lý chỉ diễn ra suôn sẻ một khi nợ không được trả, tài sản có thểnằm dưới thẩm quyền của chủ nợ có bảo đảm và có thể được xử lý theo đúng dự kiến màkhông gặp sự cản trở nào, đặc biệt là sự cản trở cùa người mắc nợ bằng các hành vi thuần tuývật chất.
Nhắc lại rằng ở các nước tiền tiến, một khi người mắc nợ không chịu trả nợ, thì chủ nợ cóquyền xúc tiến thủ tục kê biên và bán tài sản của người này, bao gồm tài sản thế chấp, rồi ưutiên nhận tiền thanh toán từ tiền bán tài sản Cần nhấn mạnh rằng chủ nợ nhận thế chấp cóquyền tiến hành các thủ tục xử lý tài sản thế chấp mà không cần sự đồng ý, cả sự hợp tác củangười thế chấp, do chủ nợ có vật quyền đối với tài sản Một khi tài sản được bán, thì người thếchấp cũng mất quyền sở hữu vào tay người khác; nếu cứ tiếp tục nắm giữ tài sản mà khôngđược người mua đồng ý, thì người này sẽ bị coi là chiếm giữ trái phép tài sản của người khác
và có thể bị trục xuất bằng công lực theo yêu cầu của chủ sở hữu
Người làm luật Việt Nam có cách giải quyết riêng (BLDS Điều 351 khoản 5): người nhận thếchấp có quyền yêu cầu người thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đócho mình để xử lý “Yêu cầu” có nghĩa là chủ nợ nhận thế chấp phải chủ động lên tiếng và phảiđợi sự đáp ứng tích cực của người được yêu cầu Nhưng nếu người này không đáp ứng, thìluật không lại chỉ ra được chủ nợ phải làm gì Hẳn chỉ còn mỗi cách kiện ra toà án, bởi luật ViệtNam không thừa nhận khả năng lập một chứng thư thế chấp ngoại tư pháp mà có hiệu lực thihành của một bản án như luật của các nước
Giải pháp tháo gỡ bế tắc: quyền thu giữ tài sản Nhận thấy được từ rất sớm điểm bất hợp
lý đó của BLDS, người làm luật, trong khuôn khổ hướng dẫn thực hiện các quy định về bảođảm nghĩa vụ trong BLDS, đã ghi nhận một biện pháp ít nhiều mang ý nghĩa hành chính, gọi làthu giữ tài sản tại Nghị định 63//2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 Điều 634 Theo tinh thần củađiều khoản ấy, thì chủ nợ có quyền thu giữ tài sản sau khi đã phát một thông báo về việc xử lýtài sản mà người giữ tài sản không chịu giao tài sản Điều đó có nghĩa là trong thông báo xử lýtài sản phải có một yêu cầu về việc giao tài sản để xử lý; quyền thu giữ hình thành trong trườnghợp đã hết hạn ghi trong thông báo mà người giữ tài sản không chịu giao
Cũng theo tinh thần của điều khoản nói trên của Nghị định, cụ thể là theo khoản 2 điềukhoản đó, thì chủ nợ có bảo đảm phải phát một thông báo về việc thu giữ tài sản5, trong đó ghi
rõ thời hạn tiến hành thu giữ Hết thời hạn đó mà bên kia không chịu hợp tác, thì chủ nợ mớiđược quyền chủ động thu giữ Tuy nhiên, chủ nợ có thể chủ động theo cách nào và đến mức
độ nào, thì nghị định lại không nói rõ Tại điểm b khoản 2 Điều 63 đã nói, người làm luật chỉkhẳng định chủ nợ “không (được) áp dụng các biện pháp vi phạm điều cấm của pháp luật, tráiđạo đức xã hội trong quá trình thu giữ tài sản bảo đảm” Có thể từ đó hiểu rằng chủ nợ có bảođảm, cụ thể là chủ nợ nhận thế chấp, có thể làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm đểđặt tài sản dưới quyền xử lý của mình