Van de kien doi lai giay chung nhan quyen so huu tai san va nhung bai viet khac TCKHPL 3(70) 2012

10 Toby Mendel, “Tự do thông tin: Một khảo sát so sánh pháp lý” Freedom of Information: A Compara-Luật về quyền được thông tin của Ấn Độ có 18 cơ quan được liệt kê trong danh mục được

3KHẲNG ĐỊNH TRÁCH NHIỆM BẢO VỆ CẠNH TRANH CỦA NHÀ NƯỚC KHI SỬA ĐỔI HIẾN PHÁP 1992

PHẠM TRÍ HÙNG*

HÀ NGỌC ANH**

SỬA ĐỔI HIẾN PHÁP 1992

Trong bài viết này, chúng tôi đề xuất sửa

đổi, bổ sung vào Điều 28 Hiến pháp 1992

uy định khẳng định trách nhiệm của Nhà

nước trong xây dựng, ban hành và bảo đảm

thực thi chính sách và pháp luật bảo vệ

cạnh tranh Đề xuất này được đưa ra dựa

trên: (i) Vai trò và ý nghĩa của cạnh tranh

trong kinh doanh, (ii) Lý luận về vai trò và

công cụ điều tiết cạnh tranh của Nhà nước,

và (iii) Vị trí của Hiến pháp như đạo luật

cơ bản của Nhà nước và được trình bày

qua phân tích một số vụ việc có dấu hiệu

của hành vi tập trung kinh tế đang gây sự

chú ý trong thời gian gần đây

Một loạt vụ việc có dấu hiệu của hành

vi tập trung kinh tế trong thời gian gần đây

như vụ Viettel tiếp quản EVN Telecom1, vụ

Tổng công ty Hàng không Việt Nam

(Viet-nam Airlines) tiếp quản quyền đại diện phần

vốn nhà nước tại Jetstar Pacific Airlines

(JPA), đề án sáp nhập hai mạng di động

MobiFone và VinaPhone của Tập đoàn

Bưu chính Viễn thông Việt Nam (VNPT)

đang gây sự chú ý của dư luận và không

thể không được giới nghiên cứu khoa học

pháp lý xem xét, phân tích - đặc biệt từ góc

độ của pháp luật cạnh tranh Viettel đang

chiếm 36,72% thị phần trên thị trường dịch

vụ thông tin di động2 được tiếp nhận toàn bộ

* TS Luật học, Giảng viên Khoa Luật thương mại,

Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh.

** NCS Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh,

ThS, Giảng viên chính, Trường Đại học An ninh nhân

tài sản (gồm đất đai, nhà trạm, công nghệ,

hệ thống máy móc, thiết bị viễn thông…)3

từ phía một trong những đối thủ cạnh tranh

là EVN Telecom4 Vietnam Airlines (chiếm hơn 80% thị phần trên thị trường dịch vụ hàng không nội địa) được nắm giữ 69,9% cổ phần của đối thủ cạnh tranh JPA (chiếm khoảng 17% thị phần trên thị trường dịch

vụ hàng không nội địa) chỉ thông qua quyết định của Thủ tướng Chính phủ mà không

có sự xem xét ảnh hưởng việc tập trung kinh tế này đối với cạnh tranh

Tuy nhiên, nếu các chủ thể kinh doanh trên không phải là doanh nghiệp nhà nước, theo trình tự của pháp luật cạnh tranh, Viet-tel chỉ cần làm thủ tục thông báo tập trung kinh tế gửi cho Cục Quản lý cạnh tranh; Vietnam Airlines, VNPT5 làm thủ tục đề nghị hưởng miễn trừ thì Thủ tướng Chính phủ có thể vẫn sẽ cho các doanh nghiệp nói trên thực hiện việc nắm quyền kiểm soát, sáp nhập mặc dù việc tập trung kinh tế nói trên có thể làm giảm cạnh tranh một cách đáng kể và gây ảnh hưởng lớn đến môi trường cạnh tranh Qua đây, chúng tôi thấy

3 Hành vi này có những dấu hiệu của hành vi mua lại doanh nghiệp theo khoản 3 Điều 17 Luật Cạnh

tranh năm 2004: “Mua lại doanh nghiệp là việc một

doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại”.

4 Mạng di động thứ 6 tại Việt Nam, sở hữu đầu số

096 và băng tần 450 MHZ và một nửa Giấy phép kinh doanh dịch vụ 3G (t (Theo Kh chống tội phạmc ĐTrác,a HQng cổ phần như phong tỏa tài sản s heo Vnex- press, http://vnexpress.net/gl/kinh-doanh/2011/12/ viettel-tiep-quan-evn-telecom-tu-1-1-2012-1).

5 MobiFone chiếm 29,11% và VinaPhone chiếm 28,71% thị phần (theo Sách trắng Công nghệ thông tin năm 2011, Tlđd).

rằng để xử lý các hành vi tương tự kể trên

bằng Luật Cạnh tranh năm 2004 là không

đủ, cần có cơ chế làm rõ và kiểm soát quyền

lực của nhánh quyền hành pháp6 trong các

vấn đề có liên quan đến cạnh tranh Để làm

rõ vai trò của Nhà nước trong bảo vệ cạnh

tranh, chúng tôi cho rằng cần sửa đổi điều

khoản trong Hiến pháp 1992 để ghi nhận

trách nhiệm của Nhà nước trong việc xây

dựng, ban hành và bảo đảm thực thi chính

sách và pháp luật bảo vệ cạnh tranh Đề

xuất này xuất phát từ những lý do sau:

1 Xuất phát từ vai trò và ý nghĩa của

cạnh tranh trong kinh doanh

Cạnh tranh trong kinh doanh chỉ xuất

hiện khi có những tiền đề kinh tế và pháp

lý nhất định - đó là nền kinh tế vận hành

theo cơ chế thị trường, nơi mà “cung cầu

là khung xương vật chất, giá cả là diện

mạo và cạnh tranh là linh hồn sống của thị

trường”7 Cạnh tranh trong kinh doanh là

hiện tượng xã hội, là sự ganh đua diễn ra

giữa các chủ thể kinh doanh cùng một loại

hoặc một nhóm hàng hóa, dịch vụ cụ thể

hoặc những hàng hóa, dịch vụ có thể thay

thế cho nhau nhằm tranh giành thị trường,

lôi kéo về phía mình ngày càng nhiều

khách hàng, mở rộng thị phần của mình đối

với một loại hoặc một nhóm hàng hóa, dịch

vụ nhất định Về mặt bản chất, có thể thấy

toàn bộ ý nghĩa của cạnh tranh là đảm bảo

cho người mua hàng hóa, người sử dụng

dịch vụ (có thể là các doanh nghiệp khác

hoặc người tiêu dùng – khách hàng) được

quyền chọn lựa hàng hóa hoặc dịch vụ từ

nhiều nguồn cung cấp khác nhau với giá cả,

chất lượng cạnh tranh

Cạnh tranh là một trong những động lực

mạnh mẽ thúc đẩy sản xuất – kinh doanh

phát triển Cạnh tranh không những giúp

6 Xem thêm: Nguyễn Thị Hoài Phương, “Hoàn

thiện cơ chế kiểm soát quyền lực của nhánh quyền

hành pháp trong xây dựng nhà nước pháp quyền”, Tạp

chí Nghiên cứu lập pháp, Số 4 (189), tháng 2/2011.

Tiến tới xây dựng pháp luật về cạnh tranh trong điều

kiện chuyển sang nền kinh tế thị trường ở Việt Nam,

NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2001.

cho người mua thỏa mãn tốt hơn nhu cầu của mình mà còn tạo sức ép buộc các nhà cung cấp phải nỗ lực để thu hút khách hàng bằng các biện pháp khác nhau trong đó có việc hạ giá thành, nâng cao chất lượng hàng hóa, cung ứng dịch vụ Cạnh tranh là sức mạnh mà hầu hết các nền kinh tế thị trường

tự do dựa vào để đảm bảo rằng các nhu cầu

và mong muốn của người tiêu dùng được thỏa mãn ở mức độ tốt hơn8

Cạnh tranh cũng buộc các chủ thể kinh doanh phải năng động, nhạy bén, tích cực nâng cao tính chuyên nghiệp, cải tiến kỹ thuật, áp dụng khoa học công nghệ, hoàn thiện tổ chức quản lý để nâng cao năng suất lao động, hiệu quả kinh tế Cạnh tranh buộc các doanh nghiệp cũng như các quốc gia phải sử dụng các nguồn lực – đặc biệt là nguồn tài nguyên thiên nhiên một cách tối

ưu nhất Cạnh tranh là công cụ quan trọng

để nâng cao hiệu quả của nền kinh tế nói chung và từng lĩnh vực của nền kinh tế nói riêng Ở đâu thiếu cạnh tranh hoặc có biểu hiện độc quyền thì nền kinh tế thường trì trệ và kém phát triển

Trong trường hợp VNPT cho sáp nhập MobiFone và VinaPhone thì trên thị trường chỉ có hai doanh nghiệp lớn là Viettel và VNPT Như vậy sẽ không thể hình thành nên một thị trường theo thế chân vạc với các doanh nghiệp ngang tài ngang sức đi cùng thị phần tương đương nhau, và sẽ không duy trì được một thị trường viễn thông cạnh tranh lành mạnh Nếu 95% thị trường di động nằm trong tay Viettel và VNPT sẽ dẫn đến nguy cơ độc quyền, có thể sẽ có hiện tượng trì trệ và kém phát triển trong lĩnh vực này khiến khách hàng, người sử dụng dịch vụ và Nhà nước sẽ đều phải gánh chịu hậu quả Đồng thời giá trị thương hiệu của MobiFone và VinaPhone rất lớn - lên tới hàng tỷ USD, nếu nhập vào

sẽ mất đi một thương hiệu và sẽ lãng phí rất

8 Russell Pittman, “Chính sách cạnh tranh và chống độc quyền quốc tế”, Tạp chí Ðiện tử của Bộ Ngoại

giao Mỹ, Tháng 2/1999

nhiều nguồn lực9.Xuất phát từ tầm quan trọng và ý nghĩa của cạnh tranh trong kinh doanh như đã trình bày ở trên, có thể sửa đổi phần đầu

Điều 28 Hiến pháp 1992 thành “Hành vi vi

phạm trật tự kinh tế, hành vi làm thiệt hại đến cạnh tranh, đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức và của cá nhân đều bị xử lý nghiêm minh theo pháp luật” Đây sẽ là tiền đề để xác định

trách nhiệm của Nhà nước trong bảo vệ cạnh tranh

2 Xuất phát từ lý luận về vai trò và công cụ điều tiết cạnh tranh của Nhà nước

Để trốn tránh áp lực của cạnh tranh, các doanh nghiệp có thể thực hiện các hành vi làm giảm sức ép cạnh tranh và dẫn đến triệt tiêu cạnh tranh Các hành vi này có thể gây hậu quả làm sai lệch cấu trúc thị trường, làm thiệt hại cho sự phát triển của một ngành hay toàn bộ nền kinh tế của một quốc gia

Rõ ràng là cần thiết phải bảo vệ cạnh tranh,

và trách nhiệm chủ yếu trong việc này phải thuộc về nhà nước Doanh nghiệp, người tiêu dùng không thể có các công cụ bảo vệ cạnh tranh tốt như nhà nước Nhà nước văn minh trong cơ chế thị trường hiện đại phải

là nhà nước có nhiệm vụ và chức năng phát hiện, thừa nhận, bảo vệ và khuyến khích những khả năng và thuộc tính tốt đẹp của cạnh tranh10

Điều 16 Hiến pháp 1992 khẳng định:

“Mục đích chính sách kinh tế của Nhà nước

là làm cho dân giàu nước mạnh, đáp ứng ngày càng tốt hơn nhu cầu vật chất và tinh

VinaPhone chỉ để thực hiện Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Viễn thông năm 2010 trong đó quy định một tổ chức, cá nhân đã sở hữu trên 20% vốn điều lệ hoặc cổ phần trong một doanh nghiệp viễn thông thì không được sở hữu trên 20% vốn điều lệ hoặc cổ phần của doanh nghiệp viễn thông khác cùng kinh doanh trong một thị trường dịch vụ đứng từ góc độ bảo vệ cạnh tranh và góc độ hiệu quả kinh tế là hoàn toàn không nên.

10 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật

Cạnh tranh, NXB Công an nhân dân, Hà Nội, 2011,

tr 26.

thần của nhân dân trên cơ sở giải phóng mọi năng lực sản xuất, phát huy mọi tiềm năng của các thành phần kinh tế: kinh tế quốc doanh, kinh tế tập thể, kinh tế cá thể, kinh tế tư bản tư nhân và kinh tế tư bản Nhà nước dưới nhiều hình thức, thúc đẩy xây dựng cơ sở vật chất - kỹ thuật, mở rộng hợp tác kinh tế, khoa học, kỹ thuật và giao lưu với thị trường thế giới” Để thực

hiện mục tiêu trên, nhất là để tạo cơ sở giải phóng mọi năng lực sản xuất, phát huy mọi tiềm năng của các thành phần kinh tế, Nhà nước phải đảm bảo một môi trường cạnh tranh bình đẳng, tự do

Bằng chính sách, pháp luật, Nhà nước tác động vào cạnh tranh để hướng chúng vận động và phát triển theo một khuôn khổ nhằm đảm bảo cạnh tranh công bằng và lành mạnh Đồng thời, cũng cần lưu ý là sự can thiệp của Nhà nước vào cạnh tranh phải tôn trọng các quy luật chung vốn có của thị trường và không làm ảnh hưởng đến tự do kinh doanh của doanh nghiệp

Sự điều chỉnh của nhà nước đối với cạnh tranh thể hiện thông qua chính sách cạnh

tranh (competition policy) - các biện pháp,

công cụ vĩ mô mà nhà nước thực hiện nhằm khuyến khích cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng chống lại độc quyền11 Chính sách cạnh tranh bao gồm các quy tắc và quy định nhằm thúc đẩy môi trường cạnh tranh trong một nền kinh tế quốc dân, một phần thông qua việc phân bổ có hiệu quả hơn nguồn tài nguyên12 Trong hệ thống các công cụ bảo vệ cạnh tranh, ban hành và thực hiện pháp luật cạnh tranh luôn là công

cụ có hiệu quả hơn cả Pháp luật cạnh tranh được coi là trụ cột của pháp luật kinh tế công, là “hiến pháp” của thị trường13

Ở Việt Nam hiện nay, vai trò của Nhà

11 Xem: Phan Đăng Binh, Nguyễn Văn Lập, Từ điển

Kinh tế, NXB Giáo dục, Hà Nội, 1995, tr 87.

12 Dự án Hỗ trợ thương mại đa biên, Từ điển chính

sách thương mại quốc tế, Hà Nội, 2005, tr 50.

13 Xem: Tăng VănNghĩa, “Một số vấn đề đặt ra đối

với việc thực thi Luật Cạnh tranh”, Tạp chí Nhà nước

và pháp luật, Số 7, 2007, tr 26.

6 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 7

nước đối với kinh tế không chỉ xuất phát từ

yêu cầu phổ biến của quá trình phát triển

kinh tế thị trường, mà còn xuất phát từ tính

đặc thù của nền kinh tế thị trường định

hướng XHCN14 với những đặc trưng như:

(i) đó là nền kinh tế thị trường mà trong đó

các quy luật kinh tế cơ bản như cạnh tranh,

cung cầu vẫn chịu sự chi phối ở mức độ lớn

của các yêu cầu về công bằng xã hội; (ii)

nền kinh tế có sự phát triển đan xen không

đồng đều của các thành phần kinh tế; (iii)

với tư cách là hệ quả của những đặc điểm

trên, nền kinh tế thị trường nước ta chưa có

sự cạnh tranh theo đúng nghĩa của từ này;

(iv) nền kinh tế thị trường của Việt Nam

đang trong giai đoạn hội nhập mạnh mẽ với

nền kinh tế thế giới15

Qua phân tích ở trên, có thể thấy rõ vai

trò không thể phủ nhận của Nhà nước với

các công cụ đặc thù trong bảo vệ cạnh

tra-nh Vấn đề đặt ra là có cần quy định không

và cần quy định về vai trò này như thế nào

trong Hiến pháp

3 Xuất phát từ vị trí của Hiến pháp

như đạo luật cơ bản của Nhà nước

Hiến pháp - được ban hành bởi cơ quan

quyền lực nhà nước cao nhất là Quốc hội là

văn bản ghi nhận ý chí của nhân dân, xác

lập một cách tập trung nhất, đầy đủ nhất

và cao nhất sự lựa chọn chính trị của nhân

dân Chính vì lẽ đó mà Hiến pháp được coi

là đạo luật cơ bản của Nhà nước, có hiệu

lực pháp lý cao nhất, quy định các vấn đề

cơ bản nhất như chế độ chính trị, kinh tế,

văn hoá, xã hội, quốc phòng, an ninh, quyền

và nghĩa vụ cơ bản của công dân, cơ cấu,

nguyên tắc tổ chức và hoạt động của các

cơ quan nhà nước Tuy nhiên, Hiến pháp

cũng chỉ là một văn bản giới hạn, không

thể quy định mọi vấn đề liên quan đến đời

sống xã hội mà chỉ quy định những nội

trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ

nghĩa”, Tạp chí Cộng sản, Số 8 (176), 2009.

pháp luật kinh tế ở Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và

Trên cơ sở phân tích về tầm quan trọng

và ý nghĩa của cạnh tranh trong kinh anh, vai trò không thể phủ nhận của Nhà nước trong bảo vệ cạnh tranh, rõ ràng cần phải có quy định mang tính nguyên tắc trong Hiến pháp về trách nhiệm của Nhà nước trong bảo vệ cạnh tranh

do-Nếu xem xét, học hỏi kinh nghiệm của Liên bang Nga là nước có Hiến pháp có những nét của mô hình Hiến pháp xã hội chủ nghĩa chuyển đổi giống Việt Nam, có thể thấy Hiến pháp Liên bang Nga năm

1993, sửa đổi năm 2008 có dành 02 điều khoản để quy định về cạnh tranh là khoản

2 Điều 8: “Ở Liên bang Nga bảo đảm sự

thống nhất của không gian kinh tế, sự di chuyển tự do của hàng hóa, dịch vụ và nguồn lực tài chính; hỗ trợ cạnh tranh, tự

do hoạt động kinh tế” và khoản 2 Điều 34:

“Không được phép hoạt động kinh tế nhằm

mục đích độc quyền và cạnh tranh không lành mạnh”16 Như vậy, Hiến pháp Liên bang Nga đã đưa ra những nguyên tắc thể hiện vai trò của Nhà nước trong kinh tế thị

trường như “hỗ trợ cạnh tranh, tự do hoạt

không nên dùng thuật ngữ “hỗ trợ cạnh

tranh” như của Liên bang Nga với hàm ý

đã có cạnh tranh rồi, chỉ cần hỗ trợ tiếp xúc

16 Trích theo: Phạm Trí Hùng, “Đóng góp sửa đổi Hiến pháp 1992 về vai trò kinh tế của Nhà nước và chế

độ kinh tế”, Tạp chí Khoa học pháp lý, Số 1 (68)/2012,

tr 20.

thêm cho nó Như đã trình bày ở trên, nền kinh tế thị trường nước ta chưa có sự cạnh tranh theo đúng nghĩa của từ này, cạnh tranh ở Việt Nam chỉ mới manh nha và rõ ràng cần được bảo vệ Và ở đây, theo chúng tôi cũng không nên ghi nhận chung chung, không rõ chủ thể mà cần chỉ ra rõ ràng rằng trách nhiệm bảo vệ cạnh tranh là của Nhà nước Nhiều nhà nghiên cứu và chuyên gia

đã nhắc đến sự ra đời, tồn tại của Hiến pháp bắt nguồn từ lý thuyết về chủ quyền nhân dân Nhân dân là chủ thể tối cao của quyền lực nhà nước Nhưng người dân không thể trực tiếp sử dụng toàn bộ quyền lực nhà nước của mình, nên thỏa thuận thông qua Hiến pháp để giao quyền, ủy quyền cho nhà nước; để cho nhà nước thay mặt mình sử dụng quyền lực nhà nước theo ý chí của mình (nhân dân) Vì thế Hiến pháp được quan niệm là một văn bản thỏa thuận chung của người dân trong một quốc gia về những cách thức cai trị mà theo họ là phù hợp và đem lại hạnh phúc cho mình Theo đó, Hiến pháp được xem như một bản khế ước xã hội17 Nếu theo cách tiếp cận trên, quy định hiến định về vai trò kinh tế của Nhà nước – trong đó có vai trò bảo vệ cạnh tranh sẽ được thể hiện như những nghĩa vụ, trách nhiệm của Nhà nước đối với người dân

Như vậy, theo chúng tôi cần sửa đổi, bổ

sung phần sau Điều 28 Hiến pháp 1992

“Nhà nước có chính sách bảo hộ quyền lợi

của người sản xuất và người tiêu dùng”

thành quy định: “Nhà nước có trách nhiệm

trong xây dựng, ban hành và bảo đảm thực thi chính sách và pháp luật bảo vệ cạnh tranh, bảo vệ quyền lợi của người sản xuất

và người tiêu dùng”.

Điều kiện đầu tiên để cạnh tranh tồn tại

là thị trường không quá tập trung và trong thị trường đó có mặt một lượng tương đối người bán và người mua có khả năng thực hiện một cách hiệu quả chức năng kinh tế

pháp, phap1992/thamkhao/Pages/Ban-ve-mo-hinh-hien- phap.aspx.

http://www.lamdong.gov.vn/vi-VN/a/suahien-của họ Pháp luật cạnh tranh không phải lúc nào cũng đáp ứng được yêu cầu thiết lập cạnh tranh thực chất trên thị trường Vì vậy, các cơ quan quản lý nhà nước trong những lĩnh vực đang trong quá trình phi độc quyền hóa phải áp dụng các biện pháp cần thiết góp phần thực hiện yêu cầu đó Một trong những nhiệm vụ của các cơ quan này là bảo đảm để những sức mạnh cạnh tranh mới có thể hình thành và tạo điều kiện thuận lợi để các chủ thể cạnh tranh mới có thể gia nhập thị trường cho đến khi các chủ thể này có thể ganh đua được với các chủ thể đang chiếm vị trí trên thị trường18 Qua các vụ việc Viettel - EVN Telecom, Vietnam Airline - JPA có thể thấy với quyết định của Chính phủ - cơ quan hành chính nhà nước cao nhất, trên các thị trường liên quan tương ứng, số đối thủ cạnh tranh giảm

đi trong khi lẽ ra cần phải có một tiến trình ngược lại Việc bổ sung vào Hiến pháp

1992 quy định về trách nhiệm của Nhà nước trong bảo vệ cạnh tranh có ý nghĩa sâu sắc, nó sẽ là cơ sở pháp lý cao nhất

để Chính phủ phải cân nhắc khi có những quyết định ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh Nếu theo chủ nghĩa hợp hiến – được hiểu như sự phù hợp một cách thực tế và hiệu quả trong hành vi của chính quyền đối với những giới hạn pháp lý, những giới hạn phản ánh những giá trị chung được cộng đồng thừa nhận19 - thì quy định về vai trò

của Nhà nước trong bảo vệ cạnh tranh có thể được coi như là một trong những giới hạn trên Đồng thời, có thể tính đến vai trò này của Nhà nước trong quy định cụ thể về các cơ quan lập pháp, cơ quan hành pháp,

cơ quan tư pháp và sự phân công phối hợp giữa các cơ quan này trong việc thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp trong sửa đổi Hiến pháp 1992.18 Xem: Chính sách và thực tiễn pháp luật cạnh .

tranh của Cộng hòa Pháp, NXB Chính trị quốc gia,

Hà Nội, 2005, tr 23-24.

19 Xem: Bùi Ngọc Sơn, “Chủ nghĩa hợp hiến và sửa

đổi Hiến pháp ở Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập

pháp, Số 2+3 (187+188), Tháng 1+2/2011, tr 67.

SỬA ĐỔI HIẾN PHÁP 1992

GIỚI HẠN CỦA QUYỀN ĐƯỢC THÔNG TIN

THÁI THỊ TUYẾT DUNG*

1 Đặt vấn đề

Quyền được thông tin là một quyền

có giới hạn nên tất cả luật liên quan đến

quyền này của các quốc gia đều xác định

phạm vi thông tin bị từ chối cung cấp khi

có yêu cầu Những thông tin không được

tiếp cận được liệt kê chi tiết trong các điều

khoản của Luật về tiếp cận thông tin hoặc

các đạo luật riêng quy định về những loại

thông tin cần bảo mật như Luật Bí mật nhà

nước1 Ranh giới để xác định những thông

tin được biết và những thông tin không

được biết ảnh hưởng rất lớn đến việc bảo

đảm các quyền con người khác Trong một

quốc gia, nếu các thông tin nhà nước được

công khai càng nhiều thì giảm thiểu sự độc

quyền, tham nhũng của các công chức nhà

nước, còn nếu các thông tin thuộc dạng “bí

mật nhà nước” nhiều thì sẽ dẫn đến chính

quyền hoạt động thiếu minh bạch, thiếu sự

giám sát của người dân và là nguyên nhân

chính của tình trạng tham nhũng Dĩ nhiên,

nước nào cũng có những bí mật “thiêng

liêng” liên quan đến an ninh, quốc phòng

nhưng việc giữ “bí mật” những thông tin

quản lý nhà nước đơn thuần sẽ là “cánh

cổng rộng mở” cho tham ô, bất công và

bất bình Chúng ta ai cũng biết rằng, tham

nhũng gia tăng ở những nơi bí mật, tránh

* ThS Luật học, Giảng viên Khoa Luật hành chính,

Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh.

1 Ví dụ, ở nhiều quốc gia thuộc Khối thịnh vượng

chung, Luật Bí mật công vụ được ban hành trong thời

kỳ thống trị của đế chế Anh hiện vẫn còn hiệu lực Hay

ở nhiều nước khác, trong đó có Hoa Kỳ, đã có nhiều

phóng viên, cơ quan thông tin đại chúng và chủ thể

khác từng bị cáo buộc vi phạm luật về bí mật nhà nước

do công bố những thông tin được coi là mật về hoạt

động của Chính phủ (Privacy International 2006: 48)

Vũ Công Giao, “Luật tiếp cận thông tin: Một số vấn

đề lý luận, pháp lý và thực tiễn trên thế giới”, Tạp chí

Luật học 26, 2010, tr 180-135

nơi công cộng, vì vậy có thể dễ dàng nhận thấy những gì không công khai sẽ là mầm mống của tham nhũng “Bản năng” giữ rịt thông tin thường mọc rễ trong những môi trường bí mật, cho phép các quan chức trở nên “bất khả xâm phạm”, chẳng phải giải trình gì với ai Chính nền văn hóa bảo mật

đó làm chậm bước mở cửa của xã hội2, làm ngăn cản sự phát triển của xã hội Các giới hạn không được tiếp cận luôn là “rào cản”

lớn nhất khi xây dựng Luật tiếp cận thông tin và mức độ cởi mở của thông tin Một

số chính phủ và chính trị gia vẫn còn duy trì văn hoá bí mật như cách thức xây dựng quyền lực Việc cân bằng giữa quyền được biết của công chúng và các biện pháp đảm bảo an ninh quốc gia luôn là vấn đề khó nhất khi xây dựng luật tiếp cận thông tin

Các giới hạn này giữa bí mật nhà nước và quyền được thông tin có mối quan hệ chặt chẽ với nhau, vừa chồng lấn, vừa bổ sung, vừa xung đột đối với nhau khi có yêu cầu tiếp cận thông tin về một vấn đề cơ quan nhà nước cho là bí mật Sự xung đột này

đã bộc lộ trong một vài năm qua Có người

ví, trong cơn khát thì luật về tiếp cận thông tin như một bầu nước, song các giới hạn

mà chủ yếu là bí mật nhà nước lại chính là cái nút thắt chặt lấy bầu nước ấy3 Trong thực tiễn, một số lãnh đạo nhà nước hoặc

Bộ trưởng cao cấp ở Phần Lan, Estonia

và Latvia đã buộc phải từ chức do đã lạm dụng hoặc xử lý nhầm lẫn về bí mật nhà nước Ở Romania, Ấn Độ, Pakistan, Đan Mạch, Vương quốc Anh và Thụy Sĩ, nhiều phóng viên và các phương tiện - thông tin

2 Danh Đức, Ngày quốc tế “quyền được biết”, Báo

Tuổi trẻ cuối tuần, 01.10.2006.

3 Phạm Duy Nghĩa, Nhìn nhận về dự luật tiếp cận

thông tin, Tia sáng, 18.3.2009.

đại chúng đã bị cáo buộc là vi phạm các đạo luật về bí mật nhà nước thông qua việc công bố các thông tin mật về các hoạt động của Chính phủ Ví dụ như ở Hoa Kỳ các vụ

án được xét xử ở tòa án về việc tiết lộ thông tin, theo dõi và giám sát bất hợp pháp, trong

đó có việc đưa một công dân Canada sang Syria và người này đã bị tra tấn tại đó đều

bị dừng lại do việc áp dụng các quy định về

bí mật Nhà nước4.Bài viết này phân tích một số yếu tố liên quan đến giới hạn của quyền được thông tin ở Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới và đưa ra một số kiến nghị

2 Các giới hạn của quyền được thông tin

Tuy không hoàn toàn giống nhau, nhưng hầu hết Luật tiếp cận thông tin hay Luật

tự do thông tin của các nước đều đưa ra nguyên tắc các thông tin không được tiếp cận phải được quy định một cách cụ thể trong luật Việc không được tiếp cận phải dựa trên lý do hợp lý, tức là nhằm bảo vệ những lợi ích hợp lý Đó là các thông tin sau đây: (1) thông tin về an ninh quốc gia, quốc phòng và các quan hệ quốc tế; (2) thông tin liên quan đến bí mật cá nhân, an toàn cá nhân; (3) tài liệu về phòng ngừa, điều tra hoặc khởi tố vụ án hình sự; (4) thông tin liên quan đến bí mật thương mại

và lợi ích kinh tế; (5) thông tin nội bộ đang trong quá trình chuẩn bị chưa được chính thức phê chuẩn hoặc thông qua 5

Việc đưa ra danh mục từ chối cung cấp thông tin dựa trên quy định về bí mật nhà nước, thường phải dựa vào ba nguyên tắc6:

- Thông tin nằm trong phạm vi các trường hợp ngoại lệ đã được liệt kê trong luật Các thông tin không được tiếp cận phải được cụ

4 Nguyên Lâm, “Quyền tiếp cận thông tin và bí mật Nhà nước”, http://www.daibieunhandan.vn/default.

aspx?tabid=76&NewsId=82184.

5 Luật mẫu về tự do thông tin (Article 19, A Model

Freedom of Information Law), London, 7/2001, tr 14-17

tại http://www.article19.org/data/files/pdfs/standards/

modelfoilaw.pdf.

6 Tác giả tóm tắt một số nguyên tắc được quy định

trong Luật mẫu về tự do thông tin, Sđd.

thể hóa bằng luật Cơ quan công quyền chỉ được từ chối cung cấp thông tin nếu thông tin đó nằm trong danh mục này

- Việc công khai thông tin đó có thể sẽ gây rủi ro, phương hại tới lợi ích cần được bảo vệ vì sự nguy hại đến đối tượng bị cung cấp thông tin có thể lớn hơn sự quan tâm của công chúng đối với thông tin

- Việc công khai thông tin sẽ gây tổn hại nhiều hơn cho lợi ích công cộng của toàn thể xã hội Việc quy định danh mục miễn trừ này dựa trên nguyên tắc nếu việc

sử dụng hoặc tiết lộ thông tin đó gây ảnh hưởng đến quốc gia hoặc trên hết là quyền lợi chung của công chúng Việc đưa vào danh mục những thông tin không công khai dựa trên mối quan hệ và sự cân bằng giữa

lý do không cung cấp thông tin và quyền lợi công

Hầu hết những lý do hoặc lợi ích trên đây đều mang tính tương đối cao Ví dụ thế nào

là lợi ích của cộng đồng và uy tín của người khác và khi nào thì nhu cầu bảo vệ uy tín của người khác được coi trọng hơn nhu cầu đòi hỏi thông tin của người dân; hay như thế nào là bảo đảm hiệu quả thực thi các quyết định của nhà nước

Chính vì tính tương đối như vậy nên để xác định một cách chắc chắn trường hợp nào cơ quan nhà nước có thể từ chối quyền tiếp cận thông tin, Ủy ban Nhân quyền của Liên hợp quốc đã công nhận một công thức gồm có hai bước7:

- Bước thứ nhất: cần xác định được liệu việc tiết lộ thông tin đó có gây hại nghiêm trọng tới lợi ích được nêu ra hay không Nếu câu trả lời là không thì đương nhiên cơ quan nhà nước phải công khai, không được

từ chối cung cấp thông tin vì lý do bảo mật Ngược lại, nếu câu trả lời là có thì phải tiến hành tiếp bước thử thứ hai mới có thể xác định được có từ chối cung cấp thông tin hay không Cần lưu ý là có những trường hợp việc tiết lộ thông tin có thể gây hại nhưng đồng thời cũng đem lại lợi ích nhất định Ví

quốc ngày 18/1/2000, mã số E/CN.4/2000/63.

10 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 11

dụ việc tiết lộ các vụ tham nhũng có thể có

vẻ vừa làm suy yếu cơ quan nhà nước do cơ

quan này bị giảm uy tín trước công chúng,

nhưng mặc khác lại có thể làm trong sạch

và qua đó làm cho cơ quan nhà nước được

vững mạnh hơn Trong những trường hợp

như vậy khía cạnh làm lợi của việc tiết lộ

thông tin cần được xem trọng

- Bước thứ hai: mức độ gây hại của việc

tiết lộ thông tin phải lớn hơn lợi ích của

công chúng Sau bước thứ nhất, việc tiết lộ

thông tin có thể được xác định là gây thiệt

hại nghiêm trọng tới lợi ích nào đó nhưng

nếu sự gây hại đó nhỏ hơn nhu cầu biết và

sự quan tâm của công chúng đối với thông

tin thì thông tin đó vẫn phải được công bố

Ví dụ, luật của Azerbaijan đưa ra một danh

sách dài các thông tin không được giữ bí

mật như thông tin về kết quả bầu cử, các

khoản trợ cấp, các khoản bồi thường thiệt

hại và số liệu thống kê , luật của

Mexi-co quy định không được giữ bí mật những

thông tin nếu như việc đó ảnh hưởng xấu

đến các cuộc điều tra về các hành vi vi

phạm nghiêm trọng các quyền con người

cơ bản, hoặc các tội phạm chống lại loài

người, hay Công ước UNECE về Tiếp cận

thông tin, tham gia của công chúng vào

quá trình ra quyết định và Tiếp cận công

lý đối với các vấn đề môi trường (hay còn

gọi là Công ước Aarhus) được Ủy ban Kinh

tế châu Âu của LHQ (UNECE) thông qua

vào tháng 6/1998 và có hiệu lực vào tháng

10/2001 không cho phép các quốc gia

thà-nh viên lấy lý do giữ bí mật thương mại

làm cơ sở từ chối việc cung cấp thông tin

về môi trường8

Như vậy theo quy tắc chung là người dân

có quyền tiếp cận tới mọi thông tin mà mọi

cơ quan nhà nước đang nắm giữ, trừ những

trường hợp ngoại lệ được quy định rõ ràng

và cụ thể trong luật Cần lưu ý là những

trường hợp về giới hạn quyền được thông

tin phải được quy định rõ và người dân

Report, tr 23,

http://www.freedominfo.org/docu-ments/global_survey2006.pdf.

được tham gia ý kiến khi xác lập các quy định này Việc từ chối cung cấp thông tin

sẽ không được chấp thuận trừ trường hợp

cơ quan nhà nước chứng minh được rằng thông tin đó thuộc bí mật nhà nước, hoặc không chịu sự quản lý của nhà nước

3 Giới hạn của quyền được thông tin ở một số quốc gia châu Á

Các nước châu Á, trong đó có Việt Nam chịu ảnh hưởng bởi nhiều điều kiện lịch sử,

do đó quyền lực nhà nước rất ít được khẳng định là của công cộng, của chung Cả một thời kỳ dài của chế độ phong kiến với hình thức phổ biến quyền lực nhà nước là của riêng nhà Vua, quyền được thông tin các công việc của nhà nước là không thể có, vì vậy “văn hóa bí mật” được xem là thành trì ngăn cản sự phát triển trong một thời gian dài Để hiểu rõ những hạn chế của quyền được thông tin, trong phần này tác giả này

sẽ trình bày việc hạn chế quyền được thông tin theo Luật được thông tin hoặc Luật

Tự do thông tin của một số nước châu Á, những nước mà “văn hóa bí mật” cũng có những nét tương đồng với Việt Nam, đó là Hàn Quốc, Ấn Độ, Nhật Bản, Thái Lan

Ở Hàn Quốc9, Luật về công khai thông tin của các cơ quan chính quyền năm 1996 tại Điều 7 liệt kê tám loại thông tin không được phép công khai Đó là những loại thông tin

mà nếu bị tiết lộ sẽ gây nguy hại lớn đến quyền lợi của quốc gia, như an ninh quốc gia, quốc phòng, sự thống nhất đất nước hay quan hệ ngoại giao; thông tin nếu tiết lộ sẽ gây nguy hại đến tính mạng, cuộc sống hoặc tài sản, an toàn, lợi ích của cộng đồng; thông tin liên quan đến phòng chống, điều tra tội phạm; đến hoạt động kiểm toán, giám sát

và phát triển khoa học, quản lý nhân sự; và hoạt động kinh doanh, thương mại

Ở Ấn Độ 10, theo quy định tại Điều 24

9 David Banisal, “Tự do thông tin trên thế giới”

2006 (Freedom of Information: Around a world

2006), tr 97, https://www.privacyinternational.org/

foi/survey.

10 Toby Mendel, “Tự do thông tin: Một khảo sát so

sánh pháp lý” (Freedom of Information: A

Compara-Luật về quyền được thông tin của Ấn Độ

có 18 cơ quan được liệt kê trong danh mục được miễn trừ cung cấp thông tin như Cục tình báo, Cục kiểm soát ma túy, Cục điều tra tội phạm… và Điều 8 quy định những thông tin sau không được công khai: (1)Thông tin mà việc tiết lộ có thể gây ảnh hưởng đến chủ quyền hoặc toàn vẹn lãnh thổ, an ninh, chiến lược, khoa học hoặc lợi ích kinh tế của quốc gia hoặc liên quan đến nước ngoài hoặc có thể dẫn đến sự kích động tội phạm; (2) Thông tin mà việc công

bố đã được toà án cấm hoặc việc tiết lộ đó dẫn đến việc coi thường tòa án; (3) Thông tin mà việc tiết lộ có thể vi phạm đặc quyền của Quốc hội hoặc cơ quan ban hành pháp luật; (4) Thông tin chứa đựng bí mật kinh doanh, việc tiết lộ thông tin này có thể gây hại đến vị trí cạnh tranh của bên thứ ba trừ khi lợi ích công cộng có thể lớn hơn đảm bảo cho việc cung cấp; (5) Thông tin của một người trong mối quan hệ uỷ thác của người đó trừ khi lợi ích công cộng khi cung cấp thông tin có thể lớn hơn việc không cung cấp thông tin; (6) Thông tin mật nhận được từ Chính phủ nước ngoài; (7) Thông tin mà việc tiết lộ có thể gây nguy hiểm đến an toàn tính mạng của bất kỳ ai hoặc xác định là nguồn thông tin bí mật có liên quan đến việc cưỡng chế thi hành pháp luật hoặc an ninh; (8) Thông tin mà việc tiết lộ

sẽ gây cản trở đối với việc điều tra, bắt giữ, ngăn chặn tội phạm; (9) Tài liệu của Chính phủ lưu trữ các tranh luận của Hội đồng Bộ trưởng mặc dù sau này sẽ được công bố khi quyết định đã được ban hành; (10) Thông tin cá nhân mà không có mối quan hệ với các hoạt động công cộng hoặc lợi ích công cộng hoặc việc tiết lộ thông tin dẫn đến việc xâm hại đời tư trừ trường hợp cơ quan

có thẩm quyền đã xác nhận rằng việc công

bố thông tin bảo vệ lợi ích cộng đồng lớn hơn việc bưng bít thông tin;

tive Legal Survey), UNESCO, 2003, tr.58,

http://por-tal.unesco.org/ci/en/ev.php-URL_ID=26159&URL_

DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html

Ở Nhật Bản11, Điều 5 Luật tiếp cận thông tin của Nhật Bản đưa ra 6 nhóm thông tin có thể bị từ chối tiếp cận, những thông tin này phụ thuộc vào sự đánh giá thiệt hại thực tế

có thể xảy ra do việc cung cấp thông tin, đó là: (1) Thông tin cá nhân; (2) Bí mật kinh doanh của các doanh nghiệp; (3) An ninh của nhà nước hoặc các mối quan hệ với các tổ chức quốc tế, các nước hoặc gây bất lợi cho việc đàm phán cho các nước khác hay các tổ chức quốc tế; (4) Những thông tin

mà việc cung cấp sẽ gây rủi ro cho việc ngăn ngừa, trấn áp hoặc điều tra tội phạm, truy tố, thi hành hình phạt và các vấn đề khác liên quan đến các vấn đề an ninh trật

tự công cộng12; (5) Hạn chế cung cấp thông tin đối với các cuộc thảo luận hay tư vấn của Chính phủ mà việc cung cấp thông tin

sẽ gây ảnh hưởng không tốt đến việc trao đổi quan điểm thẳng thắn hoặc tính trung lập của việc đưa ra quyết định, những rủi ro không cần thiết dẫn đến sự rối loạn hay đưa đến những thuận lợi hoặc khó khăn không công bằng đối với bất cứ bên nào; (6) Và thông tin có thể dẫn đến việc cản trở quá trình nghiên cứu, thiệt hại đến lợi ích kinh doanh hợp pháp, ảnh hưởng đến việc quản

lý nhân sự, thiệt hại đến lợi ích của nhà nước trong các hợp đồng hay các cuộc đàm phán và tạo điều kiện cho các hành vi bất hợp pháp và không công bằng

Ở Thái Lan 13 , Điều 15 Luật được thông

tin quy định các loại thông tin sau đây không được công khai: (1) Thông tin mà việc công bố có thể đe dọa đến an ninh quốc gia, an ninh kinh tế quốc gia hoặc quan hệ quốc tế; (2) Thông tin mà việc công bố có thể phương hại tới công tác thực thi pháp luật; (3) Các ý kiến tham mưu, quan điểm nội bộ mà không phải là cơ sở hay báo cáo thực trạng về vấn đề này; (4) Thông tin mà việc công bố sẽ đe doạ tính mạng hoặc sự

an toàn cá nhân; (5) Thông tin cá nhân mà

việc công bố có thể xâm phạm quyền riêng

tư; (6) Thông tin thuộc diện được bảo vệ

theo quy định của pháp luật hoặc được quy

định là mật

Qua khảo sát một số quy định của các

nước về thực hiện quyền được thông tin

thì các giới hạn được liệt kê rõ ràng như ở

Nhật Bản và Ấn Độ sẽ dễ dàng áp dụng hơn

những quy định chung chung Đây là một

yêu cầu rất quan trọng đảm bảo quyền được

thông tin được thực hiện trong thực tế

4 Giới hạn quyền được thông tin ở

Việt Nam

Có hai cách xác định giới hạn của quyền

được thông tin đó là quy định rõ trong Luật

về quyền tiếp cận thông tin hoặc quy định

viện dẫn sang Luật bảo vệ bí mật nhà nước

như ở Trung Quốc, Thụy Điển… Trước khi

công bố thông tin, các cơ quan nhà nước

phải kiểm tra sự phù hợp của thông tin dự

định công bố trên cơ sở đối chiếu với Luật

về Bảo vệ bí mật nhà nước và các luật, quy

định khác liên quan

Các giới hạn của quyền được thông tin

ở Việt Nam phần lớn liên quan đến bí mật

nhà nước Việc viện dẫn sang danh mục

thuộc bí mật nhà nước phải đảm bảo điều

kiện danh mục bí mật nhà nước rõ ràng,

dễ xác định, nếu quy định chung chung thì

quyền được thông tin cũng bị hạn chế, đôi

khi bị vô hiệu

Điều 1 Pháp lệnh Bảo vệ bí mật Nhà

nước ngày 28/12/2000 quy định: “bí mật

Nhà nước là những tin về vụ, việc, tài liệu,

vật, địa điểm, thời gian, lời nói có nội dung

quan trọng thuộc lĩnh vực chính trị, quốc

phòng, an ninh, đối ngoại, kinh tế, khoa

học, công nghệ, các lĩnh vực khác mà Nhà

nước không công bố hoặc chưa công bố và

nếu bị tiết lộ thì gây nguy hại cho Nhà nước

Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam” Như

vậy, ta có thể hiểu cả những tài liệu chưa

công bố, nếu tiết lộ mà gây nguy hại cho

Nhà nước thì mới coi là bí mật Nhà nước,

còn những tài liệu nếu tiết lộ vẫn không hề

gây nguy hại nào cho Nhà nước thì không

phải là bí mật Nhà nước

Bí mật nhà nước có ba mức độ Tuyệt mật, Tối mật và Mật được quy định tại điều 5,6,7 của Pháp lệnh bao gồm một số nội dung sau:

- Chiến lược an ninh quốc gia; kế hoạch phòng thủ đất nước; kế hoạch động viên đối phó với chiến tranh; các loại vũ khí, phương tiện có ý nghĩa quyết định khả năng phòng thủ đất nước

- Các chủ trương, chính sách về đối nội, đối ngoại của Đảng Cộng sản Việt Nam và Nhà nước không công bố hoặc chưa công bố; những tin của nước ngoài hoặc của các tổ chức quốc tế chuyển giao cho Việt Nam

mà Chính phủ xác định thuộc độ Tuyệt mật;

Tổ chức và hoạt động tình báo, phản gián

do Chính phủ quy định; Mật mã quốc gia

- Dự trữ chiến lược quốc gia; các số liệu

dự toán, quyết toán ngân sách nhà nước

về những lĩnh vực chưa công bố; kế hoạch phát hành tiền, khóa an toàn của từng mẫu tiền và các loại giấy tờ có giá trị như tiền;

phương án, kế hoạch thu đổi tiền chưa công bố; khu vực, địa điểm cấm; tin, tài liệu khác mà Chính phủ xác định thuộc độ Tuyệt mật

- Các cuộc đàm phán và tiếp xúc cấp cao

giữa nước ta với nước ngoài hoặc các tổ

chức quốc tế về chính trị, quốc phòng, an ninh, đối ngoại, kinh tế, khoa học, công nghệ và các lĩnh vực khác chưa công bố;

những tin của nước ngoài hoặc của các tổ

chức quốc tế chuyển giao cho Việt Nam mà Chính phủ xác định thuộc độ Tối mật

- Tổ chức hoạt động, trang bị, phương án tác chiến của các đơn vị vũ trang nhân dân, trừ tổ chức và hoạt động được quy định tại khoản 3 Điều 5 của Pháp lệnh này; phương

án sản xuất, vận chuyển và cất giữ vũ khí;

công trình quan trọng phòng thủ biên giới, vùng trời, vùng biển, hải đảo

- Bản đồ quân sự; toạ độ điểm hạng I, hạng II nhà nước của mạng lưới quốc gia hoàn chỉnh cùng với các ghi chú điểm kèm theo; vị trí và trị số độ cao các mốc chính của các trạm khí tượng, thủy văn, hải văn;

số liệu độ cao và số không tuyệt đối của các

nơi lưu giữ và số lượng kim loại quý hiếm,

đá quý, ngoại hối và vật quý hiếm khác của Nhà nước

- Công trình khoa học, phát minh, sáng chế, giải pháp hữu ích, bí quyết nghề nghiệp đặc biệt quan trọng đối với quốc phòng, an ninh, kinh tế, khoa học, công nghệ mà Nhà nước chưa công bố

- Kế hoạch xuất khẩu, nhập khẩu các mặt hàng đặc biệt giữ vị trí trọng yếu trong việc phát triển và bảo vệ đất nước không công

bố hoặc chưa công bố và các quy định khác

Một số quy định trên chưa thật phù hợp với thời đại cách mạng thông tin như hiện nay Vì có nhiều thông tin đóng dấu “mật”

như mua sắm vũ khí, mua bán tàu chiến, máy bay… vẫn rất có thể được tìm thấy rất nhiều trên internet14 Và những qui định như

dự trữ ngoại tệ được giữ bí mật là không phù hợp với thông lệ quốc tế15, hoặc những

nội dung xếp vào loại tối mật như “công

trình khoa học, phát minh, sáng chế, giải pháp hữu ích đặc biệt quan trọng đối với kinh tế, khoa học, công nghệ mà Nhà nước chưa công bố” thì co giãn, thiếu tính xác

định nên khó có thể hiểu chính xác Hơn nữa, hiện nay nhiều cơ quan đã sử dụng

“mật” như một lý do gây khó khăn cho lực

lượng đấu tranh chống tham nhũng Một số

nơi, danh sách “mật” do thủ trưởng đơn

vị quy định đã khiến cho cán bộ thanh tra muốn tiếp cận cũng khó và càng khó hơn

vì không thể đem tài liệu mật ra công khai

xử lý Thực tế hiện nay cũng có một số cơ

quân sự và tàu ngầm Nga”, http://dantri.com.vn/c36/

ngam-nga.htm.

luật về quyền được thông tin của dân”, http://tuoitre.

ve-quyen-duoc-thong-tin-cua-dan.html.

vn/Chinh-tri-xa-hoi/Phap-luat/185476/Can-co-luat-quan, tập đoàn kinh tế viện dẫn bí mật nghề nghiệp, bí mật kinh doanh để không cung cấp tổ chức hoặc hoạt động của mình16.Bên cạnh đó, điều 1 Nghị định số 33/2002/NĐ-CP ban hành ngày 28/03/2002 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh về bảo vệ

vậy, các thông tin được xem là bí mật Nhà nước thực ra rộng hơn cả khái niệm thông tin Nhà nước vì người đứng đầu các tổ chức chính trị, chính trị - xã hội cũng có thể lập danh mục các thông tin bí mật thông tin của Đảng, của Ủy ban Mặt trận Tổ quốc và các thông tin được cho là bí mật Nhà nước do các tổ chức chính trị - xã hội khác đề xuất Không chỉ danh mục bí mật nhà nước được quy định trong Pháp lệnh mà chính các cơ quan hành chính nhà nước cũng có quyền xác định danh mục này Điều 3, Nghị

định số 33/2002/NĐ-CP như sau: “Căn cứ

vào phạm vi bí mật Nhà nước người chịu trách nhiệm lập danh mục bí mật nhà nước hoặc người được ủy quyền có nhiệm vụ lập danh mục bí mật Nhà nước xác định

độ “Tuyệt mật” và “Tối mật” trình Thủ tướng chính phủ sau khi Bộ Công an đã thẩm định”

Như vậy, bí mật nhà nước không dừng lại

16 V.V Thành, “Giảm thiểu tối đa bí mật nhà nước”, http://tuoitre.vn/Chinh-tri-Xa-hoi/451730/Giam- thieu-toi-da-bi-mat-nha-nuoc.html.

14 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 15

nh nhà nước quản lý lĩnh vực đó đề xuất,

điều này sẽ không phù hợp với tính minh

bạch trong hoạt động quản lý nhà nước

Dẫn đến tình trạng các cơ quan nhà nước

không ngần ngại quy định một cách tràn

lan những vấn đề cần phải bảo mật của họ

Ví dụ: Ngày 03/12/2008 Bộ trưởng

Bộ Công an ban hành Quyết định số

2039/2008/QĐ-BCA (A11), trong đó có

nhiều nội dung nằm trong danh mục “mật”

đã gây nhiều băn khoăn trong giới báo chí

như đề án xây dựng quy hoạch vùng, khu

kinh tế đặc thù; hồ sơ, tài liệu kết quả

tha-nh tra, kiểm tra, giải quyết đơn thư khiếu

nại, tố cáo trong nội bộ ngành xây dựng;

hồ sơ nhân sự cấp vụ trưởng trở lên; tài

liệu xác minh sự cố đối với các công trình

xây dựng quan trọng… Vì vậy, việc đưa

tin về các đề án xây dựng quy hoạch vùng

có thể vi phạm bí mật thuộc phạm vi do

Bộ Xây dựng phụ trách Danh mục “Mật”

của ngành xây dựng sẽ không gây chú ý

nếu như văn bản này không được ban hành

chỉ sau 5 ngày sau khi Tổng Thanh tra

Chí-nh phủ Trần Văn Truyền cho rằng, muốn

chống được tham nhũng thì phải hạn chế

bớt những thông tin được cho là “mật”

So với bản danh mục mật của ngành xây

dựng ban hành năm 2004, danh mục mới

tăng thêm 2 nội dung Trong đó, “hồ sơ, tài

liệu xác minh sự cố đối với công trình xây

dựng quan trọng” đã được đưa vào danh

mục mật, danh mục mới này được bổ sung

sau sự cố sập cầu Cần Thơ và vụ 4 đốt hầm

ngầm qua Thủ Thiêm, thuộc dự án xa lộ

Đông Tây, bị nứt Lẽ ra, sau vụ cầu Cần

Thơ chính ngành xây dựng phải thấy rằng,

công bố nguyên nhân và trách nhiệm của

các tổ chức, cá nhân gây ra sự cố không chỉ

là trách nhiệm chính trị trước nhân dân mà

còn là vấn đề đạo đức và lương tâm17

Rõ ràng, với quy định thủ tục không

chặt chẽ như hiện nay, những người đứng

đầu các cơ quan nhà nước dễ dàng đưa vào

danh mục mật rất nhiều quy định không ảnh

17 Huy Đức, Mật và minh bạch,

http://sgtt.vn/Thoi-su/67273/Mat-va-minh-bach.html.

hưởng gì đến an ninh quốc gia Trong khi, các chuyên gia chống tham nhũng thì cho rằng thông tin “mật” đang là rào cản cho việc chống tham nhũng Ủy ban Thường vụ Quốc hội cũng chưa giám sát hữu hiệu tiến trình thi hành Pháp lệnh này, để “bí mật” đã

bị không ít cơ quan nhà nước lạm dụng để tránh sự công khai và giám sát.Chính quyền địa phương, căn cứ vào các văn bản của cơ quan nhà nước ở Trung ương cũng ban hành quy định về Quy chế bảo vệ bí mật nhà nước trong một số lĩnh vực cụ thể, trong đó có danh mục bí mật nhà nước thuộc cơ quan chuyên môn quản lý, bảo vệ18

Ở nước ta, đã từng xuất hiện nhiều vụ việc

có thể liên quan đến vấn đề bảo vệ bí mật Nhà nước cần được thảo luận thêm Ví dụ,

vụ việc phóng viên Lan Anh của báo Tuổi trẻ bị khởi tố liên quan đến tài liệu được cho

là bí mật của Bộ Y tế Nội dung vụ việc này

là “trong cuộc họp báo thường kỳ do Bộ Y

tế tổ chức vào ngày 28-4-2004, trả lời đông đảo báo giới về những vấn đề của ngành

y tế mà dư luận đang quan tâm - trong đó

có vấn đề bình ổn về giá thuốc và những khuất tất ở Công ty Zuellig Pharma VN - chánh thanh tra Bộ Y tế Trần Quang Trung cho biết sắp tới lãnh đạo Bộ Y tế sẽ có tờ trình Thủ tướng Chính phủ về vấn đề Công

ty Zuellig Cũng tại cuộc họp báo này, vụ trưởng Vụ Kế hoạch - tài chính của Bộ Y

tế - ông Dương Huy Liệu - còn cho báo giới (có phóng viên Lan Anh dự) biết trong nội dung trình Thủ tướng có việc đề nghị phối hợp với Bộ Kế hoạch - đầu tư thanh tra toàn diện Công ty Zuellig Pharma VN Ngoài ra, cùng trong ngày 20-5-2004, có ít nhất hai tờ báo lớn khác là Nhân Dân, Lao Động cũng đưa tin về việc Bộ Y tế trình Thủ tướng Chí-

nh phủ công văn trên” Vậy văn bản có nội

dung đã được công khai như trên có xem thuộc dạng bí mật nhà nước hay không? Vì theo pháp luật hiện hành, một thông tin nằm

18 Xem trang Web của Văn phòng UBND Tỉnh Thừa Thiên Huế, http://vpubnd.thuathienhue.gov.vn/

?opt=vpubnd&nhomcn=vpubnd&cn=quydinhinfo&i QuydinhId=32.

trong danh sách bí mật do Bộ Y tế đề xuất

đã được Bộ Công an quyết định, đã được đóng dấu mật, thì được xem là bí mật, còn nếu một cơ quan tự đơn phương đóng dấu mật vào những văn bản ngoài danh mục thì không có giá trị mật Nếu không giải thích

rõ cách thức lấy được thông tin đó, cô phóng viên gặp phải rủi ro có thể được xem là vi phạm bí mật Nhà nước

Trong lịch sử phát triển của nước ta, vào thời kỳ kháng chiến giành độc lập, thông tin được bảo mật là một trong những đảm bảo quan trọng cho các cuộc kháng chiến thành công Các phong trào 3 không:

“không nói, không biết, không tin” - trong giai đoạn đó được coi là “quốc sách” Đến thời kì tập trung bao cấp chúng ta hầu như chỉ có nhu cầu tuyên truyền một chiều từ Nhà nước xuống cho người dân Người dân luôn là người bị động, phải tiếp thu các nguồn thông tin của Nhà nước khi được Nhà nước cho phép Những biểu hiện này trở thành nét văn hóa bí mật trong xã hội Việt Nam, văn hóa pháp lý của chúng ta thường có thói quen thụ động nên nhiều khi có thái độ “mặc kệ” trước thông tin, chỉ khi động tới lợi ích của mình, mới “có

ý kiến”… thì đã muộn19 Đây cũng là vấn

đề tâm lý và nhận thức được thể hiện trong pháp luật về quyền tiếp cận thông tin, về bí mật nhà nước của chúng ta hiện nay Chính điều này đã làm cho các quy định về bí mật nhà nước không rõ ràng, phụ thuộc nhiều vào ý chí chủ quan của các cơ quan hành chính nhà nước, gây cản trở cho việc thực hiện quyền tiếp cận thông tin

yếu đề tài khoa học cấp Bộ Cơ sở lý luận và thực tiễn

của việc hoàn thiện pháp luật về tiếp cận thông tin phục vụ xây dựng luật tiếp cận thông tin, đề tài khoa

học cấp Bộ do trường ĐH Luật Hà Nội thực hiện năm 2010.

thông tin không được tiếp cận, hạn chế tiếp cận với nguyên tắc chủ đạo là đảm bảo an ninh quốc gia Quyền được thông tin và bí mật nhà nước có mối quan hệ chặt chẽ với nhau, vì càng nhiều bí mật thì càng hạn chế quyền được thông tin Vì vậy, để bảo đảm dung hòa mối quan hệ này cần:

- Xác định những nội dung nào được xem là bí mật và từng bước hướng tới một quy trình thẩm định tương đối khách quan

và có thể giám sát được Các tiêu chí đánh giá một thông tin nào là “bí mật Nhà nước” cần phải quy định rõ, tránh tùy tiện Những thông tin không liên quan mật thiết với an ninh quốc gia cần đưa ra khỏi danh mục mật như Pháp lệnh hiện hành quy định;

- Từ kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới, Quốc hội là cơ quan có quyền quyết định danh mục những thông tin bị hạn chế, hoặc không được biết, không nên

để các Bộ, ngành có quyền đề xuất danh mục bí “mật” cho các vấn đề thuộc ngành mình, vì không mấy cơ quan quyền lực tự giác đặt các hoạt động của mình dưới sự giám sát của nhân dân;

- Cần quy định rõ chế độ bảo vệ bí mật của nhà nước

Cuối cùng, xin trích lời của các tác giả của cẩm nang Tạo điều kiện tiếp cận thông tin: Cẩm nang thực hiện quyền tự do được

có thông tin20: “Tự thân luật pháp chẳng

làm được gì mấy trong việc làm biến đổi một môi trường cai trị khép kín thành một

xã hội mở Những nền văn hóa bảo mật cửa quyền thâm căn cố đế, những chế độ pháp

lý không nhất quán, những hạn chế đặt

ra bởi hệ thống và thủ tục, cùng sự thiếu hiểu biết về luật pháp của các viên chức, là những rào cản mà chúng ta cần phải vượt qua trên con đường đến chuyển từ bí mật sang công khai”.20 Báo cáo của Commonwealth Human Rights .

Initiative“Implementing Access to Information:

prac-tical guide for operationalising freedom of tion laws” www.humanrightsinitiative.org/publica- tions/rti/implementing_ati.pdf Trang 2, trong phần Lời nói đầu.

informa-LUẬT HÀNH CHÍNH

MÔ HÌNH LÍ LUẬN CỦA BỘ LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ VIỆT NAM

TRONG GIAI ĐOẠN XÂY DỰNG NHÀ NƯỚC PHÁP QUYỀN

LÊ VĂN CẢM*

NGUYỄN CẢNH HỢP**

I Đặt vấn đề

1 Theo Nghị quyết của Ủy ban Thường vụ

Quốc hội từ năm 2008, thì hiện nay Dự thảo

Luật “Về sửa đổi, bổ sung Bộ luật Tố tụng hình

sự Việt Nam năm 2003” được giao cho Viện

kiểm sát nhân dân tối cao (VKSNDTC) chủ trì

và đang ở trong quá trình soạn thảo Chính vì

vậy, trong giai đoạn xây dựng Nhà nước pháp

quyền (NNPQ) và cải cách tư pháp ở nước ta

hiện nay, việc nghiên cứu để luận chứng cho sự

cần thiết của việc pháp điển hóa lần thứ ba với

việc đưa ra mô hình lý luận (MHLL) của Bộ luật

tố tụng hình sự (TTHS) Việt Nam nhằm hoàn

thiện hệ thống pháp luật TTHS quốc gia và tăng

cường hơn nữa việc bảo vệ các quyền con người

bằng pháp luật TTHS có ý nghĩa rất quan trọng

trên ba bình diện chủ yếu dư ới đây:

1.1 pháp luật TTHS là một trong ba ngành

luật thuộc hệ thống pháp luật về đấu tranh chống

tội phạm (hay còn gọi hệ thống pháp luật về tư

pháp hình sự (TPHS) của Việt Nam Mặc dù

pháp luật TTHS thực định của nước ta đã qua

hai lần pháp điển hóa (lần thứ nhất với Bộ luật

TTHS năm 1988 và lần thứ hai với Bộ luật

TTHS năm 2003) nhưng trên thực tế một số quy

định của pháp luật TTHS hiện hành vẫn còn thể

hiện nhiều điểm hạn chế, bất cập chưa phù hợp

với thực tiễn xã hội (nói chung) và thực tiễn tư

pháp hình sự (nói riêng) để đáp ứng những yêu

cầu các quan hệ xã hội (QHXH) trong giai đoạn

phát triển đương đại

1.2 Về mặt thực tiễn, cho đến nay sau gần

mười năm thi hành, do vẫn còn nhiều quy định

của Bộ luật TTHS năm 2003 chưa nhận được những giải thích thống nhất mang tính chất chỉ đạo từ phía các cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước nên ngay trong đội ngũ cán bộ thực tiễn của các cơ quan bảo vệ pháp luật (BVPL) và Tòa

án cũng còn có nhiều cách hiểu khác nhau, chưa nhất quán và chính điều này dẫn đến sự áp dụng các quy định của Bộ luật TTHS còn thiếu chính xác, đôi khi còn để xảy ra những sự tùy tiện, vi phạm pháp chế, oan sai hoặc gây thiệt hại cho các quyền và tự do của con người và của công dân trong lĩnh vực hoạt động TPHS

1.3 Về mặt lý luận, hiện nay trong khoa học

luật TTHS ở Việt Nam vẫn chư a có một nghiên cứu chuyên khảo đồng bộ, có hệ thống và toàn diện nào đề cập riêng đến việc nghiên cứu để đưa

ra MHLL của Bộ luật TTHS Việt Nam trong giai đoạn xây dựng NNPQ với tên gọi của từng Phần, Chương và Điều cụ thể nhằm góp phần tiếp tục hoàn thiện pháp luật TTHS quốc gia hiện hành;

bảo vệ một cách vững chắc và hữu hiệu nhất các quyền con người trong lĩnh vực TTHS; nâng cao hiệu quả của cuộc đấu tranh chống tội phạm;

đồng thời hỗ trợ đắc lực cho công cuộc CCTP và

sự nghiệp xây dựng thành công NNPQ ở nước

ta hiện nay

II Nội dung vấn đề

1 Những khiếm khuyết cơ bản của pháp luật TTHS Việt Nam hiện hành Việc nghiên

cứu các quy định của Bộ luật TTHS năm 2003 hiện hành cho thấy, Bộ luật TTHS (tương lai) của Việt Nam trong giai đoạn xây dựng NNPQ nếu được thông qua sau lần pháp điển hóa thứ ba cần phải bảo đảm được tính khả thi cao và đạt được sự điều chỉnh đến mức tối đa các quy phạm

và các chế định của luật hình thức với kỹ thuật lập pháp tốt hơn Vì trong Bộ luật TTHS hiện

hành của nước ta vẫn còn những khiếm khuyết

cơ bản như sau:

1.1 Các quy định về những nguyên tắc cơ bản

của pháp luật TTHS cần phải được sửa đổi, bổ

sung để biên soạn lại Bởi lẽ: 1) Những nguyên tắc cơ bản của luật TTHS là một chế định rất quan trọng và là sợi chỉ đỏ xuyên suốt toàn bộ các quy phạm trong Bộ luật TTHS nên nó cần phải được ghi nhận sao cho bảo đảm tính khoa học,ngắn gọn và súc tích, chứ không thể dài trải dài lê thê trong suốt 30 điều (từ Điều 3 đến Điều 32); 2) Vẫn còn thiếu sự điều chỉnh chính thức một cách cụ thể, rõ ràng và riêng biệt về mặt lập pháp ba nguyên tắc quan trọng trong TTHS là: nguyên tắc suy đoán vô tội, nguyên tắc minh oan, và nguyên tắc tranh tụng của các bên; 3) Nội dung của một loạt các nguyên tắc vẫn còn hoặc là hết sức sơ sài, hoặc là quá dàn trải trong nhiều điều luật và chưa thể hiện được đầy đủ tư tưởng bảo vệ các quyền (BVCQ) con người trong TTHS, nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa (XHCN) trong TTHS (Điều 3), các nguyên tắc liên quan đến các quyền và tự do hiến định của công dân (các Điều 4, 6, 7 và 8) hay đến dân chủ trong TTHS (các Điều 24, 25 và 32) cần phải hợp nhất lại thành từng điều theo nội dung tương ứng; nguyên tắc suy đoán vô tội (Điều 9) hay nguyên tắc bảo đảm quyền của người bị tạm giữ, bị can và bị cáo (Điều 11); v.v

1.2 Các quy định về những người tham gia tố

tụng vẫn còn tồn tại một loạt các khiếm khuyết

cần phải được khắc phục, chẳng hạn như: danh mục các quyền của người bị tạm giữ (người bị tình nghi), bị can, bị cáo, người bị hại vẫn còn rất hạn chế (các Điều 48 đến 51); v.v

1.3 Các quy định về xét xử vụ án hình sự còn

bị hạn chế bởi một loạt các nhược điểm khi chưa điều chỉnh về mặt lập pháp một số vấn đề như : 1) Không có các quy phạm cụ thể về ba điều kiện

cơ bản để đạt đ ược các mục đích của hình phạt khi tuyên một bản án, đó là tính công minh, tính

có căn cứ và tính đúng pháp luật của một bản án;

2) Các trường hợp tư ơng ứng cụ thể mà trong đó Tòa án nhất thiết phải tuyên một trong hai loại bản án – bản án tuyên có tội và bản án tuyên vô tội; v.v

1.4 Các quy định về giai đoạn thi hành bản

án và quyết định về hình sự Chưa cần bàn về

việc thi hành án hình sự (THAHS) có phải là một ngành luật độc lập (vì có các đối tượng và phương pháp điều chỉnh riêng) và do vậy, các quy định về THAHS có cần phải được pháp điển hóa thành Bộ luật THAHS độc lập hay không, mà nếu chúng ta vẫn tiếp tục xem THAHS một giai đoạn (và là giai đoạn cuối cùng) của TTHS, thì

rõ ràng các quy định về THAHS trong Phần thứ năm của Bộ luật TTHS Việt Nam năm 2003 hiện hành với vẻn vẹn có 05 Chương (XXV-XXIX) với 17 điều (từ Điều 255 đến Điều 271) rõ ràng

là thiếu tính khoa học vì quá sơ sài, đơn giản,

và không cụ thể nên không thể nào điều chỉnh hết được các QHXH trong lĩnh vực THAHS đầy khó khăn-phức tạp và rộng lớn của một quốc gia Bởi lẽ, Phần thứ năm Bộ luật TTHS Việt Nam năm 2003 hiện hành vẫn không có sự điều chỉnh chính thức về mặt lập pháp một loạt nhóm vấn đề quan trọng như : 1) Địa vị pháp lý của các phạm nhân bị kết án các loại hình phạt khác nhau – không tư ớc tự do, t ước tự do, tử hình; 2) Chế định kiểm tra và kiểm sát đối với các cơ quan THAHS (như : sự kiểm tra của các cơ quan quyền lực Nhà nước, sự kiểm tra của Tòa án,

sự kiểm tra của cơ quan THAHS cấp trên trong quan hệ với cấp dư ới và sự kiểm sát của VKS; 3) Thi hành các hình phạt bổ sung; 4) Một số hình phạt chính không tước tự do (như: cải tạo không giam giữ, phạt tiền, trục xuất), cũng như một loạt các biện pháp tư pháp hay các chế định về chấp hành hình phạt (như án treo) có liên quan rất thiết thực đến việc BVCQ con người bằng pháp luật THAHS mà lẽ ra cần phải được được điều chỉnh bằng văn bản luật của nhánh quyền lập pháp (Quốc hội), thì lại được điều chỉnh bằng các văn bản dưới luật của nhánh quyền hành pháp (Nghị định của Chính phủ); 5) Các quy định riêng về THAHS đối với ngư ời chư a thành niên bị kết án; v.v…

2 MHLL của Bộ luật TTHS Việt Nam trong giai đoạn xây dựng NNPQ Như vậy, từ

phân tích nêu trên và sau nhiều năm suy ngẫm về những vấn đề phải làm sao để góp phần tiếp tục hoàn thiện theo hướng pháp điển hóa luật TTHS quốc gia hiện hành, trên cơ sở nghiên cứu các quy phạm pháp luật TTHS hiện hành của một

sự Khoa Luật trực thuộc Đại học Quốc gia Hà Nội.

** PGS_TS Luật học, Giảng viên Khoa Luật hành

chính, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh.

18 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 19

số NNPQ trên thế giới như: Bộ luật TTHS của

Liên bang Nga năm 2001,1 Bộ luật TTHS của

Cộng hòa Liên bang Đức năm 1987,2 Bộ luật

TTHS của Cộng hòa Pháp năm 1957,3 v.v , căn

cứ vào những điều kiện, hoàn cảnh cụ thể (về

kinh tế-xã hội, chính trị-pháp lý, lịch sử-truyền

thống, v.v ), đồng thời có tính đến các QHXH

đang hình thành và sẽ phát triển trong tương

lai ở nước ta, theo quan điểm của chúng tôi Bộ

luật TTHS Việt Nam trong giai đoạn xây dựng

NNPQ sau lần pháp điển hóa thứ ba nên chăng

cần được soạn thảo theo cơ cấu gồm hai phần –

Phần chung và Phần riêng – nhưng có thể theo

một trong hai phương án nêu tại các điểm 3 hoặc

4 dưới đây.

3 Phương án 1 – không có các quy định

về THAHS (nếu theo quan điểm khoa học coi

THAHS là một ngành luật độc lập) nên cần phải

soạn thảo Bộ luật THAHS riêng Trong trường

hợp này, toàn Bộ luật TTHS với cơ cấu gồm

Phần chung và Phần riêng sẽ được phân chia

thành 12 Phần lớn và 47 Chương với tổng số tất

cả là 519 điều Tuy nhiên, do sự hạn chế của số

trang đăng trên một Tạp chí khoa học nên trong

MHLL của Bộ luật TTHS Việt Nam (tương lai)

nêu tại các điểm 5 và 6 dưới đây chúng tôi chỉ có

thể biên soạn theo hướng như sau: 1) Về Phần

chung – nêu tên gọi cụ thể của từng Phần, từng

Chương và từng Điều (trong toàn bộ 180 điều

của Phần chung); 2) Về Phần riêng – nêu tên

gọi cụ thể của từng Phần, từng Chương và chỉ

nêu tổng số điều trong mỗi Chương mà không

thể nêu tên gọi cụ thể của từng điều (trong toàn

bộ 336 điều của Phần riêng)

3.1 Phần chung của Bộ luật TTHS Việt Nam

(tương lai) được phân chia thành bảy phần (từ

Phần I đến Phần VII) và gồm 22 Chương với

tổng số 180 điều (từ Điều 1 đến Điều 180), cụ

thể như sau:

1 Xem cụ thể hơn: Bộ luật Tố tụng hình sự Liên bang

Nga, NXB Sách pháp lý, Maxcơva, 2002 (tiếng Nga).

2 Bộ luật Tố tụng hình sự của Cộng hòa Liên bang

Đức được sửa đổi, bổ sung đến ngày 01/3/1993 (Bản

dịch từ tiếng Đức và Lời giới thiệu của TS luật học

B.A.Philimônôv), Công ty xuất bản “Manuxkript”,

Maxcơva, 1994 (tiếng Nga).

3 Bộ luật Tố tụng hình sự của nước Cộng hòa Pháp,

NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 1998.

1) Phần thứ I “Những quy định chung” gồm

năm Chương với 37 điều là:

a) Chương 1 “Về đạo luật TTHS Việt Nam”

có 06 điều – Điều 1 Giải thích một số thuật ngữ

cơ bản được sử dụng trong Bộ luật TTHS; Điều

2 Pháp luật TTHS Việt Nam; Điều 3 Nhiệm vụ của Bộ luật TTHS; Điều 4 Hiệu lực của pháp luật TTHS trên lãnh thổ Việt Nam; Điều 5 Hiệu lực của pháp luật TTHS đối với người nuớc ngoài và người không có quốc tịch; Điều 6 Hiệu lực của pháp luật TTHS về thời gian

b) Chương 2 “Những nguyên tắc cơ bản của

pháp luật TTHS Việt Nam” có 17 điều – Điều

7 Hệ thống các nguyên tắc của pháp luật TTHS Việt Nam; Điều 8 Nguyên tắc pháp chế XHCN trong TTHS; Điều 9 Nguyên tắc tôn trọng và bảo vệ nhân phẩm cá nhân, các quyền và tự do của công dân trong TTHS; Điều 10 Nguyên tắc bình đẳng trước luật TTHS và Tòa án; Điều 11

Nguyên tắc suy đoán vô tội trong TTHS; Điều

12 Nguyên tắc xác định sự thật khách quan của

vụ án; Điều 13 Nguyên tắc bảo đảm quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị can và bị cáo; Điều

14 Nguyên tắc tham gia xét xử của Hội thẩm;

Thẩm phán và Hội thẩm xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật trong TTHS; Điều 15 Nguyên tắc chỉ có Tòa án mới có quyền xét xử; Tòa án xét

xử tập thể và công khai trong TTHS; Điều 16

Nguyên tắc hai cấp xét xử và giám đốc việc xét

xử trong TTHS; Điều 17 Nguyên tắc thực hành quyền công tố trong TTHS; Điều 18 Nguyên tắc dân chủ trong TTHS; Điều 19 Nguyên tắc công khai trong TTHS; Điều 20 Nguyên tắc minh oan trong TTHS; Điều 21 Nguyên tắc bảo đảm hiệu lực của bản án và quyết định của Tòa

án trong TTHS; Điều 22 Nguyên tắc bảo đảm quyền khiếu nại và tố cáo trong TTHS; Điều 23

Nguyên tắc tranh tụng của các bên trong TTHS

(mới).

c) Chương 3 “Về các thời hạn, án phí và biên

bản trong TTHS” có 04 điều – Điều 24 Cách

tính thời hạn trong TTHS; Điều 25 Việc chấp hành, gia hạn và phục hồi thời hạn trong TTHS;

Điều 26 Các chi phí trong TTHS; Điều 27 Các biên bản trong TTHS

d) Chương 4 “Các quyết định TTHS” có 06

điều – Điều 28 Khái niệm quyết định TTHS và

phân loại các quyết định TTHS; Điều 29 Những yêu cầu và các bộ phận cấu thành của quyết định TTHS; Điều 30 Những người tiến hành tố tụng

có thẩm quyền ban hành và những người tham gia TTHS khác được quyền tìm hiểu các quyết định TTHS; Điều 31 Tính chất bắt buộc của quyết định TTHS; Điều 32 Hiệu lực pháp lý của quyết định TTHS; Điều 33 Tính chất đặc biệt của quyết định TTHS

đ) Chương 5 “Các hoạt động TTHS” có 04

điều – Điều 34 Khái niệm hoạt động TTHS và phân loại các hoạt động TTHS; Điều 35 Tính chất bắt buộc của việc giải thích và bảo đảm quyền tham gia vào các hoạt động TTHS; Điều 36.Việc áp dụng những phương tiện kỹ thuật, khoa học, công nghệ và tin học trong các hoạt động TTHS; Điều 37 Việc xác nhận quá trình và các kết quả của các hoạt động TTHS

2) Phần thứ II “Những chủ thể tham gia

TTHS” gồm sáu Chương với 43 điều là:

a) Chương 6 “Quy định chung về những chủ

thể tham gia TTHS” có 02 điều – Điều 38 Khái

niệm chủ thể tham gia TTHS; Điều 39 Phân loại những chủ thể tham gia TTHS

b) Chương 7 “Về Tòa án trong TTHS” có 09

điều – Điều 40 Khái niệm Tòa án với tư cách

là cơ quan tiến hành TTHS; Điều 41 Thành phần Hội đồng xét xử; Điều 42 Chánh án và Phó Chánh án trong TTHS; Điều 43 Thẩm phán trong TTHS; Điều 44 Thư ký phiên tòa trong TTHS; Điều 45 Hội thẩm tòa trong TTHS; Điều

46 Các thẩm quyền của Tòa án trong TTHS;

Điều 47 Thẩm quyền xét xử các vụ án hình sự;

Điều 48 Những trường hợp thay đổi thẩm quyền xét xử các vụ án hình sự

c) Chương 8 “Về những chủ thể của bên buộc

tội trong TTHS” có 11 điều – Điều 49 Khái niệm

bên buộc tội trong TTHS; Điều 50 Khái niệm

cơ quan điều tra với tư cách là cơ quan tiến hành TTHS; Điều 51 Thủ trưởng và Phó Thủ trưởng

cơ quan điều tra trong TTHS; Điều 52 Điều tra viên trong TTHS; Điều 53 Khái niệm Viện công tố với tư cách là cơ quan tiến hành TTHS:

Điều 54 Viện trưởng và Phó Viện trưởng Viện công tố trong TTHS; Điều 55 Công tố viên Nhà nước trong TTHS; Điều 56 Người bị hại trong TTHS; Điều 57 Tư tố viên trong TTHS; Điều

58 Nguyên đơn dân sự trong TTHS; Điều 59 Người đại diện của bị hại, nguyên đơn dân sự và

tư tố viên trong TTHS

d) Chương 9 “Về những chủ thể của bên bào

chữa (gỡ tội) trong TTHS” có 11 điều – Điều 60

Khái niệm bên bào chữa (gỡ tội) trong TTHS; Điều 61 Người bị tạm giữ trong TTHS; Điều

62 Bị can; Điều 63 Bị cáo; Điều 64 Người bào chữa trong TTHS; Điều 65 Các quyền và nghĩa

vụ của người bào chữa trong TTHS; Điều 66 Những trường hợp bắt buộc phải có người bào chữa trong TTHS; Điều 67 Việc từ chối, lựa chọn và thay đổi người bào chữa trong TTHS; Điều 68 Bị đơn dân sự trong TTHS; Điều 69 Người đại diện hợp pháp của người bị tạm giữ,

bị can và bị cáo trong TTHS; Điều 70 Người đại diện của bị đơn dân sự trong TTHS

đ) Chương 10 “Về những chủ thể khác tham

gia TTHS” có 05 điều – Điều 71 Khái niệm chủ

thể khác tham gia TTHS; Điều 72 Người làm chứng trong TTHS; Điều 73 Người giám định trong TTHS; Điều 74 Chuyên gia trong TTHS; Điều 75 Người chứng kiến trong TTHS

e) Chương 11 “Về những trường hợp không

được tham gia TTHS” có 05 điều – Điều 76 Khái

niệm trường hợp không được tham gia TTHS và thủ tục chung của việc giải quyết vấn đề này; Điều 77 Những trường hợp không được tham gia TTHS của người tiến hành tố tụng; Điều 78 Những trường hợp không được tham gia TTHS của một số người thuộc bên buộc tội; Điều 79 Những trường hợp không được tham gia TTHS của một số người thuộc bên bào chữa (gỡ tội); Điều 80 Những trường hợp không được tham gia TTHS của một số người khác không thuộc bên buộc tội và bên bào chữa (gỡ tội)

3) Phần thứ III “Các biện pháp cưỡng chế

trong TTHS” gồm ba Chương với 38 điều là:

a) Chương 12 “Quy định chung về các biện

pháp cưỡng chế trong TTHS” có 06 điều – Điều

81 Khái niệm và phân loại các biện pháp cưỡng chế (BPCC) trong TTHS; Điều 82 Những căn

cứ để áp dụng các BPCC trong TTHS; Điều 83 Tính hợp pháp và có căn cứ của việc áp dụng các BPCC trong TTHS; Điều 84 Thông báo về việc

áp dụng BPCC trong TTHS; Điều 85 Giám sát của Viện công tố đối với việc áp dụng các BPCC

LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ

trong TTHS; Điều 86 Kiểm tra của Tòa án đối

với việc áp dụng các BPCC trong TTHS

b) Chương 13 “Các biện pháp ngăn chặn

trong TTHS” có 24 điều – Điều 87 Khái niệm

và phân loại các biện pháp ngăn chặn (BPNC)

trong TTHS; Điều 88 Mục đích và những căn

cứ để áp dụng các BPNC trong TTHS; Điều 89

Những người tiến hành tố tụng có thẩm quyền

quyết định áp dụng các BPNC trong TTHS;

Điều 90 Những người bị áp dụng các BPNC

trong TTHS; Điều 91 Khiếu nại về việc áp dụng

BPNC trong TTHS; Điều 92 Khái niệm bắt

người trong TTHS; Điều 93 Thủ tục bắt người

trong TTHS; Điều 94 Mục đích và những căn

cứ để bắt người trong TTHS; Điều 95 Những

việc cần làm ngay sau khi bắt người trong TTHS;

Điều 96 Những việc cần làm ngay sau khi nhận

người bị bắt trong TTHS; Điều 97 Khái niệm

tạm giữ trong TTHS; Điều 98 Thủ tục tạm giữ

trong TTHS; Điều 99 Mục đích và những căn

cứ để tạm giữ trong TTHS; Điều 100 Thời hạn

và cách tính thời hạn tạm giữ trong TTHS; Điều

101 Khái niệm tạm giam trong TTHS; Điều

102 Thủ tục tạm giam trong TTHS; Điều 103

Mục đích và những căn cứ để tạm giam trong

TTHS; Điều 104 Thời hạn và cách tính thời

hạn tạm giam trong TTHS; Điều 105 Nơi tạm

giữ và tạm giam người trong TTHS; Điều 106

Khiếu nại về việc tạm giữ, tạm giam người trong

TTHS; Điều 107 Bồi thường thiệt hại gây nên

do việc áp dụng trái pháp luật việc bắt, tạm giữ

và tạm giam người trong TTHS; Điều 108 Cấm

đi khỏi nơi cư trú; Điều 109 Bảo lĩnh; Điều 110

Đặt tiền hoặc tài sản có giá trị để bảo đảm; Điều

111 Quyết định về việc áp dụng, hủy bỏ hoặc

thay đổi BPNC trong TTHS

c) Chương 14 “Các biện pháp cưỡng chế khác

trong TTHS” có 08 điều – Điều 112 Khái niệm

và phân loại các BPCC khác trong TTHS; Điều

113 Những Những người có thẩm quyền quyết

định áp dụng các BPNC khác trong TTHS; Điều

114 Buộc phải có mặt theo giấy triệu tập; Điều

115 Dẫn giải; Điều 116 Phạt tiền vì không chịu

thực hiện các nghĩa vụ do pháp luật quy định;

Điều 116 Tạm kê biên tài sản để bảo đảm cho

việc thực hiện các nghĩạ vụ do pháp luật quy

định; Điều 117 Tạm đình chỉ chức vụ để bảo

đảm thuận lợi cho hoạt động TTHS; Điều 118

Phạt tiền vì không chịu thực hiện các nghĩa vụ

Điều 123 Đánh giá chứng cứ trong TTHS; Điều

124 Củng cố các chứng cứ trong TTHS; Điều

125 Ghi nhận các chứng cứ trong các biên bản;

Điều 126 Xác nhận tính đúng đắn của các chứng cứ; Còn lại 12 điều (từ Điều 127 đến Điều 138 của MHLL này), thì về cơ bản theo quan điểm

của chúng tôi vẫn nên giữ nguyên như tên gọi và

nội dung của 12 điều (từ Điều 67 đến Điều 78)

của Bộ luật TTHS năm 2003 hiện hành

b) Chương 16 “Chứng minh trong TTHS”

có 06 điều – Điều 139 Khái niệm chứng minh trong TTHS; Điều 140 Những vấn đề phải chứng minh trong quá trình giải quyết vụ án hình sự; Điều 141 Những căn cứ để xác định sự thật khách quan và giải quyết vụ án hình sự; Điều

142 Những căn cứ để buộc tội và kết án bị cáo;

Điều 143 Những căn cứ để đình chỉ vụ án hình

sự không cần phải xác định lỗi của người phạm tội; Điều 144 Những căn cứ để áp dụng các biện pháp cưỡng chế điều trị trong TTHS

5) Phần thứ V “Minh oan trong TTHS” gồm

hai Chương với 10 điều là:

a) Chương 17 “Những căn cứ, nguồn kinh phí

của việc minh oan và các đối tượng được minh oan trong TTHS” có 05 điều – Điều 145 Khái

niệm minh oan, minh oan hoàn toàn và minh oan từng phần trong TTHS; Điều 146 Khái niệm và phân loại các các căn cứ được minh oan trong TTHS; Điều 147 Nguồn kinh phí để đồi thường cho người được minh oan trong TTHS; Điều

148 Các đối tượng có quyền được minh oan trong TTHS; Điều 149 Những người có thẩm quyền xác định đối tượng có quyền được minh oan trong TTHS;

b) Chương 18 “Thủ tục thực hiện các nội

dung của quyền được minh oan trong TTHS”

có 05 điều – Điều 150 Bồi thường thiệt hại về vật chất cho người được minh oan trong TTHS;

Điều 151 Bồi thường thiệt hại về tinh thần cho người được minh oan trong TTHS; Điều 152

Phục hồi các quyền khác cho người được minh oan trong TTHS; Điều 153 Thời hạn đưa ra các yêu cầu về thực hiện các nội dung của quyền minh oan trong TTHS; Điều 154 Khiếu nại các quyết định liên quan đến quyền được minh oan trong TTHS

6) Phần thứ VI “Khiếu nại, tố cáo trong

TTHS” gồm hai Chương với 18 điều là:

a) Chương 19 “Khiếu nại trong TTHS” có

11 điều – Điều 155 Khái niệm khiếu nại trong TTHS; Điều 156 Hậu quả pháp lý của việc khiếu nại sai sự thật; Còn lại 09 điều (từ Điều 157 đến Điều 165 của MHLL này), thì về cơ bản theo

quan điểm của chúng tôi vẫn nên giữ nguyên

như tên gọi và nội dung của 09 điều (từ Điều

325 đến Điều 333 của Chương XXXV) Bộ luật TTHS năm 2003 hiện hành

b) Chương 20 “Tố cáo trong TTHS” có 08

điều – Điều 166 Khái niệm tố cáo trong TTHS;

Điều 167 Hậu quả pháp lý của việc tố cáo sai sự thật; Còn lại 06 điều (từ Điều 168 đến Điều 173 của MHLL này), thì về cơ bản theo quan điểm

của chúng tôi vẫn nên giữ nguyên như tên gọi và

nội dung của 06 điều (từ Điều 334 đến Điều 339

của Chương XXXV) Bộ luật TTHS năm 2003 hiện hành

7) Phần thứ VII “Hợp tác quốc tế trong TTHS”

gồm hai Chương (21 và 22) với 07 điều (từ Điều

174 đến Điều 180 của MHLL này) và về cơ

bản, theo quan điểm của chúng tôi vẫn nên giữ

nguyên như tên gọi và nội dung của hai Chương

(XXIII và XXIV) với 6 điều (từ Điều 340 đến Điều 346) Bộ luật TTHS năm 2003 hiện hành

3.2 Phần riêng của Bộ luật TTHS Việt Nam (tương lai) được phân chia thành năm phần (từ

Phần VIII đến Phần XII) và gồm 26 Chương (từ Chương 23 đến Chương 48) với tổng số 336 điều (từ Điều 181 đến Điều 516), cụ thể như sau:

8) Phần thứ VIII “Thủ tục tố tụng trong các

giai đoạn trước khi xét xử vụ án hình sự” gồm tám Chương với 127 điều là: 1) Chương 23

“Khởi tố vụ án hình sự” – 10 điều (181-190); 2) Chương 24 “Những quy định chung về điều tra

vụ án hình sự” – 16 điều (191- 206); 3) Chương

25 “Khởi tố bị can và buộc tội” – 08 điều 214); 4) Chương 26 “Các hoạt động tố tụng chủ

(207-yếu trong giai đoạn điều tra” – 46 điều

((215-260)); 5) Chương 27 “Trưng cầu giám định tư

pháp” – 12 điều (261-272); 6) Chương 28 “Tạm đình chỉ, phục hồi và kết thúc điều tra vụ án hình sự” – 10 điều (273-282); 7) Chương 29 “Chuyển

hồ sơ vụ án hình sự và kết luận điều tra sang Viện công tố” – 10 điều (283-292); 8) Chương

30 “Các hoạt động tố tụng chủ yếu trong giai

đoạn truy tố” – 05 điều (293-297)

9) Phần thứ IX “Thủ tục xét xử vụ án hình sự

ở cấp sơ thẩm” gồm tám Chương với 100 điều

là: 1) Chương 31 “Khái niệm và thẩm quyền của

Tòa án trong giai đoạn xét xử vụ án hình sự ở cấp sơ thẩm” – 08 điều (298-305); 2) Chương 32

“Chuẩn bị xét xử vụ án hình sự ở cấp sơ thẩm” – 09 điều (306-314); 3) Chương 33 “Những điều

kiện chung của việc xét xử vụ án hình sự” – 20

điều (315-334); 4) Chương 34 “Trình tự bắt đầu

phiên tòa sơ thẩm xét xử vụ án hình sự” – 12 điều

(335-346); 5) Chương 35 “Trình tự xét hỏi tại

phiên tòa sơ thẩm xét xử vụ án hình sự” – 20 điều

(347-366); 6) Chương 36 “Trình tự tranh tụng và

nói lời sau cùng của bị cáo tại phiên tòa sơ thẩm xét xử vụ án hình sự” – 10 điều (367-378); 7)

Chương 37 “Trình tự ra bản án của Hội đồng xét

xử và tuyên bản án tại phiên tòa sơ thẩm xét xử

vụ án hình sự” – 10 điều (379-388); 8) Chương

38 “Các loại bản án hình sự sơ thẩm” – 11 điều

(388-398)

10) Phần thứ X“Thủ tục xét xử vụ án hình sự ở

cấp phúc thẩm” gồm ba Chương với 30 điều là:

1) Chương 39 “Đối tượng, thẩm quyền và thời

hạn kháng cáo, kháng nghị các bản án, quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm” – 10 điều (399-

409); 2) 1) Chương 40 “Khái niệm, tính chất

và trình tự phiên tòa xét xử vụ án hình sự ở cấp phúc thẩm” – 10 điều (409-419); 3) Chương 41

“Các loại bản án hình sự sơ thẩm” – 10 điều

(420-429)

11) Phần thứ XI “Thủ tục kiểm tra tính hợp

pháp, có căn cứ và công minh của bản án và quyết định đã có hiệu lực pháp luật theo trình tự giám đốc thẩm hoặc tái thẩm” gồm ba Chương

với 46 điều là: 1) Chương 42 “Khái niệm và

22 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ 23

những điều kiện chung của việc kiểm tra tính

hợp pháp, có căn cứ và công minh của bản án

và quyết định đã có hiệu lực pháp luật” – 18

điều (430-448); 2) Chương 43 “Thủ tục giám

đốc thẩm vụ án hình sự” – 18 điều (449-466); 3)

Chương 44 “Thủ tục tái thẩm vụ án hình sự” –

10 điều (468-477)

12) Và cuối cùng, Phần thứ XII “Thủ tục tố

tụng đặc biệt đối với một số loại vụ án hình sự”

gồm ba Chương với 40 điều là: 1) Chương 45

4 Phương án 2 – có các quy định về THAHS

trong Bộ luật TTHS vì căn cứ vào Bộ luật TTHS

năm 2003 hiện hành nhà làm luật coi THAHS

là một giai đoạn (và là giai đoạn cuối cùng) của

TTHS Trong trường hợp này, thì về cơ bản toàn

bộ cơ cấu của Bộ luật TTHS vẫn giữ nguyên như

Phương án 1, nhưng có một số điểm bổ sung là:

4.1 Bổ sung thêm thuật ngữ “và THAHS” vào

đằng sau tập hợp của các từ “điều tra-truy

tố-xét xử” trong tất cả các điều luật nào của Bộ luật

TTHS (theo Phương án 1) mà có sử dụng tập

hợp của các từ đã nêu

4.2 Phần riêng Bộ luật TTHS sẽ được bổ sung

thêm một Phần mới nữa sau Phần thứ XI – Phần

thứ XII “Thủ tục thi hành bản án và quyết định

của Tòa án trong TTHS” gồm có mười Chương

mới (từ Chương 45 đến Chương 54) với tổng số

160 điều (từ Điều 478 đến Điều 638) Lúc này

Phần thứ XII cũ gồm ba Chương (45-47) và 40

điều (477-516) ở Phương án 1 khi chuyển sang

Phương án 2 chỉ thay đổi về con số – tương ứng

sẽ tăng lên thành Phần thứ XIII mới (và cũng là

Phần cuối cùng ở Phương án 2) gồm ba Chương

mới (từ Chương 55 đến Chương 57) với 40 điều

(639-679)

4.3 Như vậy, MHLL của Bộ luật TTHS theo

Phương án 2 sau khi bổ sung thêm Phần thứ XII

mới sẽ bao gồm Phần chung, Phần riêng và sau

đó, lại được phân chia thành 13 Phần với 57

Chương và tổng cộng yất cả là 679 điều, cụ thể

như sau:

1) Phần chung có cơ cấu vẫn giữ nguyên như Phương án 1 đã nêu – gồm bảy phần (I-VII) với

22 Chương (1-22) và tất cả là 180 điều;

2) Phần riêng có cơ cấu mới gồm 6 phần

(VIII-XIII) và được chia thành 36 Chương

(23-57) với tất cả là 499 điều Riêng mười Chương

(gồm 160 điều) thuộc Phần XII mới được bổ

sung có tên gọi cụ thể như sau: a) Chương 45

“Những quy định chung về thi hành bản án và

quyết định của Tòa án trong TTHS” – 05 điều; b)

Chương 46 “Địa vị pháp lý của những người bị

kết án” 5 điều; c) Chương 47 “Các cơ quan, các

tổ chức có nhiệm vụ thi hành hình phạt và việc kiểm tra, kiểm sát hoạt động của các cơ quan, tổ chức này” – 10 điều; d) Chương 48 “Thi hành các hình phạt chính không tước tự do” – 15 điều;

đ) Chương 49 “Thi hành các hình phạt tù” – 70 điều; e) Chương 50 “Thi hành hình phạt tử hình”

– 05 điều; f) Chương 51 “Thi hành các hình phạt

bổ sung” – 30 điều; g) Chương 52 “Thi hành biện pháp miễn chấp hành hình phạt (CHHP) và các biện pháp về CHHP” – 15 điều; h) Chương

53 “Thủ tục xóa án tích” – 03 điều và; i) Chương

54 “Các đặc điểm của thủ tục thi hành bản án và

quyết định của Tòa án đối với người chưa thành niên bị kết án trong TTHS” – 05 điều

III Kết luận vấn đề

Việc nghiên cứu để soạn thảo MHLL của Bộ

luật TTHS Việt Nam trong giai đoạn xây dựng NNPQ cho phép đưa ra một số kết luận dưới đây:

1 Một là, mục tiêu cao cả nhất của bất kỳ một

NNPQ đích thực nào đều là BVCQ con người một cách vững chắc và hữu hiệu bằng pháp luật

TTHS (nói riêng) và pháp luật (nói chung) vì

điều này không chỉ là một yêu cầu tất yếu có tính quy luật của sự phát triển xã hội, là ước vọng cơ bản chính đáng của nhân dân ta, mà còn là điều kiện chủ yếu và quan trọng để xây dựng thành công NNPQ ở Việt Nam

2 Hai là, do vậy, để cho việc hoàn thiện pháp

luật TTHS Việt Nam hiện hành đạt hiệu quả cao nhà làm luật cần phải lựa chọn MHLL nào tối

ưu hơn cả, tức là khi mà các kiến giải lập pháp

của MHLL đó bảo đảm được đầy đủ năm (05)

yêu cầu (đòi hỏi) bắt buộc đối với một quy phạm (chế định) pháp luật được coi là khả thi như: 1)

Phải chính xác về mặt khoa học; 2) Phải nhất

quán về mặt lôgic pháp lý; 3) Phải thống nhất,

dễ hiểu về mặt ngôn ngữ; 4) Phải chặt chẽ về mặt

kỹ thuật lập pháp và; 5) Phải phù hợp với thực tiễn (đáp ứng được các QHXH đang tồn tại và sẽ

phát triển trong tương lai)

Nói một cách khác, đúng như nhà luật học công huân của Liên Xô cũ-Liên bang Nga hiện nay, nguyên Đại diện toàn quyền của Tổng thống Liên bang Nga tại Toà án Hiến pháp Liên bang Nga, kiêm Trưởng Ban những vấn đề lý

luận hoạt động tư pháp, cố GS.TSKH Xavitxki

không độc đoán hay bị thiên kiến chính trị của

ai đó chi phối) khi lựa chọn phương án pháp điển hóa các quy phạm pháp luật để điều chỉnh những QHXH khác nhau của đời sống nhằm bảo

đảm cho phương án được lựa chọn phải là tối

ưu hơn cả (dù cho phương án đó có thể là của

một cá nhân, nhóm các nhà khoa học-luật gia, một Trường Đại học hay một Viện Nghiên cứu Khoa học pháp lý, v.v ), chứ không nhất thiết phương án đó phải là phương án của cơ quan hoặc tổ chức nào được Nhà nước giao nhiệm vụ chủ trì soạn thảo.4

3 Ba là, mặt khác, để cho việc BVCQ con

người bằng pháp luật TTHS Việt Nam thực sự

đúng với nghĩa của nó, chúng ta cũng cần phải

thiết lập các cơ chế pháp lý chặt chẽ và khoa

học để các quy định của pháp luật TTHS có liên

quan đến việc BVCQ con người được tuân thủ, chấp hành và áp dụng một cách nghiêm chỉnh, thống nhất và triệt để bởi các cơ quan BVPL và Tòa án, cũng như những người có chức vụ của các cơ quan này trong thực tiễn điều tra-truy tố-xét xử (và kể cả THAHS, nếu như trong Bộ luật

4 Xavitxki V.M Khái luận thứ nhất: Về suy đoán vô

tội và các nguyên tắc tố tụng hình sự khác – Trong sách: Tố tụng hình sự của Liên bang Nga (Tập thể tác

giả do GS.TSKH Xavitxki V.M hiệu đính), Nxb Béc,

Maxcơva, 1997, tr.12 (tiếng Nga)

TTHS mới nhà làm luật vẫn tiếp tục ghi nhận những quy định có liên quan đến THAHS như trong Bộ luật TTHS năm 2003 hiện hành); chỉ

có như vậy, mới có thể tạo nên được lòng tin của

công dân vào sự nghiêm minh của pháp chế, tính

minh bạch và sự bình đẳng của pháp luật, sức mạnh và uy tín của hệ thống tư pháp hình sự của đất nước, cũng như tính nhân đạo và dân chủ

NNPQ (mà trong Hiến pháp năm 1992 chúng ta

đã long trọng tuyên bố trước toàn thể cộng đồng quốc tế)

4 Bốn là, thực trạng các quy định (nói chung)

và các quy định có liên quan đến việc BVCQ

con người (nói riêng) của pháp luật TTHS Việt

Nam hiện nay vẫn còn một loạt những khiếm khuyết nhất định mà một trong những nguyên nhân của nó là do Bộ luật TTHS năm 2003 vẫn tồn tại những nhược điểm cơ bản (như đã được phân tích trên đây) mà chúng ta cần phải khách quan-công tâm-thẳng thắn nhìn nhận đúng sự thật để khắc phục nhằm pháp điển hóa sao cho sau lần pháp điển hóa thứ ba chúng ta sẽ đạt

được sự điều chỉnh đầy đủ về mặt lập pháp, thực

thi chính xác về mặt hành pháp và bảo vệ tối đa

về mặt tư pháp các quy định của pháp luật TTHS

quốc gia mà các quy định đó phù hợp với các nguyên tắc và các quy phạm tương ứng của pháp luật quốc tế trong lĩnh vực TPHS

5 Và cuối cùng, năm là, từ các kết luận nêu

trên cho thấy, khoa học luật TTHS nước nhà đang đứng trước những nhiệm vụ rất quan trọng

là cần tiếp tục nghiên cứu sâu và rộng hơn nữa để làm sáng tỏ về mặt lý luận, đồng thời đưa ra các giải pháp hoàn thiện sao cho Bộ luật TTHS Việt Nam trong giai đoạn xây đựng NNPQ sẽ một mặt góp phần nâng cao hiệu quả của việc BVCQ con người và mặt khác là công cụ tích cực hỗ trợ cho cuộc đấu tranh chống tội phạm của đất nước, đáp ứng được kịp thời các nhu cầu cấp bách của thực tiễn xã hội và phù hợp với những điều kiện

cụ thể (về kinh tế-xã hội, chính trị-pháp lý, văn hóa, lịch sử-truyền thống, v.v ) của Việt Nam trong giai đoạn phát triển đương đại..

BIỆN PHÁP TƯ PHÁP TRONG LUẬT HÌNH SỰ VIỆT

NAM VÀ VẤN ĐỀ BẢO VỆ QUYỀN CON NGƯỜI

1 Đặt vấn đề

Trong giai đoạn hiện nay khi xã hội loài

người đã đạt được nhiều thành tựu tiến bộ

với sự phát triển vượt bậc về khoa học, kỹ

thuật, công nghệ thì vấn đề quyền con người

và đảm bảo quyền con người luôn là mối

quan tâm hàng đầu của các quốc gia và Việt

Nam cũng không nằm ngoài xu thế chung

đó Tuy nhiên, hiểu thế nào là quyền con

người và làm thế nào để được xem là đã bảo

đảm được quyền con người là vấn đề không

dễ dàng có sự thống nhất Có thể hiểu một

cách khái quát về quyền con người như sau:

“Quyền con người là những đặc lợi vốn có

tự nhiên mà chỉ con người mới được hưởng

trong những điều kiện chính trị, kinh tế, văn

hóa, xã hội nhất định.1 Tuyên ngôn về nhân

quyền của Liên Hiệp quốc đã nêu ra những

quyền cơ bản của con người và cụ thể hóa

các quyền cơ bản trong các công ước cụ thể

khác nhau, bao gồm các quyền tự nhiên, các

quyền về dân sự, chính trị, các quyền kinh

tế, xã hội và văn hóa, hoặc quyền của các

đối tượng đặc biệt như trẻ em.2

Quyền con người có thể được bảo vệ trên

nhiều phương diện, trong đó bằng pháp luật

nói chung và trong lĩnh vực tư pháp hình

sự (TPHS) nói riêng là cách thức bảo vệ

* Ths Luật học, Giảng viên Khoa Luật hình sự,

Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh.

1 Trần Quang Tiệp, Bảo vệ quyền con người trong

Luật hình sự, Luật tố tụng hình sự Việt nam - Sách

tham khảo, NXB Chính trị quốc gia Hà nội, 2004,

tr 14.

2 Xem thêm các Công ước quốc tế về các quyền dân

sự và chính trị (năm 1966); Công ước quốc tế về các

quyền kinh tế, xã hội và văn hóa (năm 1966); Tuyên bố

của Liên Hiệp quốc về quyền của trẻ em (năm 1959).

quan trọng và đem lại nhiều hiệu quả Về

nguyên tắc, bảo vệ quyền con người trong

lĩnh vực TPHS là sự điều chỉnh đầy đủ về mặt lập pháp, sự thực thi chính xác về mặt hành pháp và sự đảm bảo tối đa về mặt tư pháp các quy định của pháp luật quốc gia trong lĩnh vực TPHS tức là pháp luật hình

sự, pháp luật tố tụng hình sự, pháp luật thi hành án hình sự và một số quy định pháp luật khác liên quan đến tổ chức hoạt động của hệ thống TPHS.3 Bảo đảm quyền con người trong TPHS được xem xét dưới các góc độ là bảo vệ quyền con người của người phạm tội, của những người khác như người

bị hại và những người khác trong xã hội, thậm chí còn có thể là bảo vệ quyền con người của những người tiến hành tố tụng.4Tuy nhiên, các quy định pháp luật trong lĩnh vực TPHS lại có tính đặc thù riêng, một mặt những quy định này góp phần bảo vệ các quyền con người nhưng mặt khác các quy định pháp luật trong lĩnh vực TPHS đặc biệt

là các quy định về cưỡng chế trong TPHS lại rất dễ xâm phạm đến các quyền con người

Cưỡng chế trong TPHS là những biện pháp cưỡng chế do các cơ quan TPHS có quyền

áp dụng theo các quy định của pháp luật hình sự, pháp luật tố tụng hình sự và pháp luật thi hành án hình sự, theo đó cưỡng chế trong TPHS bao gồm các biện pháp cưỡng chế hình sự, cưỡng chế trong tố tụng hình

sự và cưỡng chế trong thi hành án hình sự

chủ biên), Bảo đảm quyền con người trong TPHS Việt

sự cân bằng của một bên là tính cưỡng chế nghiêm khắc nhất của các biện pháp này nhưng đồng thời phải bảo đảm quyền con người Trong phạm vi bài viết này tác giả muốn đề cập đến một biện pháp cưỡng chế hình sự mang tính đặc thù đó là BPTP và vấn đề bảo vệ quyền con người của người bị

áp dụng BPTP

2 Nội dung của vấn đề

2.1 Khái quát chung về BPTP và vấn đề bảo vệ quyền con người

Bộ luật Hình sự (BLHS) 1999 đã không đưa ra một định nghĩa BPTP chính thức trong một điều luật như hình phạt, tuy nhiên trong khoa học pháp lý hình sự có những cách định nghĩa khác nhau như:

“Biện pháp tư pháp là biện pháp cưỡng chế

của Nhà nước được các cơ quan tiến hành

tố tụng áp dụng đối với người phạm tội hoặc người thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội nhằm ngăn ngừa họ tiếp tục phạm tội hoặc gây nguy hiểm cho xã hội và giáo dục họ trở thành những công dân có ích cho xã hội.”5

“Biện pháp tư pháp là biện pháp cưỡng

chế về hình sự của Nhà nước ít nghiêm khắc hơn hình phạt do pháp luật hình sự quy định và được cơ quan tư pháp hình sự có thẩm quyền căn cứ vào giai đoạn tiến hành

tố tụng tương ứng cụ thể áp dụng đối với người phạm tội nhằm hạn chế quyền tự do của người đó hoặc hỗ trợ hay thay thế cho hình phạt.”6

“Biện pháp tư pháp là các biện pháp

5 Trần Minh Hưởng, Tìm hiểu Bộ luật Hình sự nước

CHXHCN Việt Nam (phần chung) – NXB Lao động

năm 2002, tr 198.

học luật hình sự (phần chung) - Sách chuyên khảo sau

đại học, NXB ĐHQG Hà Nội 2005.

hình sự được quy định trong BLHS, do các

cơ quan tư pháp hình sự áp dụng đối với người có hành vi nguy hiểm cho xã hội, có tác dụng hỗ trợ hoặc thay thế hình phạt.”7Cho dù với cách định nghĩa nào thì các tác giả đều thống nhất được những đặc điểm chung nhất định:

Một là, BPTP là một biện pháp cưỡng chế

hình sự, nghĩa là biện pháp này phải được

áp dụng trong quá trình giải quyết một vụ

án hình sự, liên quan đến việc truy cứu trách nhiệm hình sự của người phạm tội Vì là biện pháp cưỡng chế nên BPTP cũng mang những nội dung cưỡng chế nhất định nhưng

sự cưỡng chế ở BPTP không quá nghiêm khắc như hình phạt mà chỉ ở mức độ răn đe, giáo dục người bị áp dụng Vì trong các hình thức của trách nhiệm hình sự thì hình phạt là hình thức cơ bản và quan trọng nhất nên tính chất cưỡng chế nghiêm khắc để tương xứng với tính nguy hiểm của hành vi phạm tội chủ yếu được thể hiện trong hình phạt, và BPTP

là để nhằm hỗ trợ hoặc, trong trường hợp đặc biệt, dùng để thay thế cho hình phạt Là một biện pháp cưỡng chế hình sự nên nội dung của BPTP cũng mang tính tước bỏ hoặc hạn chế một số quyền nhất định của người bị áp dụng nhưng không nhằm gây đau đớn về thể xác hoặc hạ thấp danh dự nhân phẩm của người bị áp dụng Bởi vì BPTP cũng như hình phạt và án tích luôn được xây dựng trên cơ sở những nguyên tắc cơ bản của Luật hình sự như nguyên tắc pháp chế, nguyên tắc dân chủ, nguyên tắc nhân đạo

Hai là, về hình thức, BPTP cũng tương tự

như hình phạt là phải được quy định trong BLHS, đây là cơ sở rất quan trọng để bảo đảm quyền con người Vì là biện pháp cưỡng chế nên để đảm bảo quyền của người bị áp dụng đồng thời để đảm bảo tính pháp chế, luật hình sự ràng buộc cơ quan tiến hành

tố tụng chỉ được áp dụng những biện pháp cưỡng chế nói chung và BPTP nói riêng đã được quy định rõ trong BLHS Các BPTP cụ thể được quy định tại các Điều 41, 42, 43 và

Tập bài giảng Luật hình sự Việt Nam, tr 240.

26 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ 27

Điều 70 BLHS

Ba là, BPTP được áp dụng đối với người

có hành vi nguy hiểm cho xã hội Có hai

nhóm đối tượng bị áp dụng BPTP Thứ nhất

là người phạm tội, đây là người bị truy cứu

trách nhiệm hình sự trong vụ án và các

BPTP áp dụng cho họ là cũng để giải quyết

trách nhiệm hình sự của người này Thứ hai

là những người tuy có hành vi nguy hiểm

nhất định nhưng hành vi của họ không đủ

dấu hiệu để cấu thành tội phạm Đây có thể

do hành vi của họ không đủ nội hàm tính

nguy hiểm hoặc họ không có năng lực trách

nhiệm hình sự khi thực hiện hành vi hoặc

không có đủ năng lực để chịu sự tác động

của hình phạt

Bốn là, cơ quan có thẩm quyền áp dụng

BPTP là các cơ quan tiến hành tố tụng gồm

Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát và Tòa án

tùy thuộc vào từng giai đoạn tố tụng cụ thể

Vì BPTP là một biện pháp cưỡng chế hình

sự nên phải do các cơ quan TPHS áp dụng,

ràng buộc này là để đảm bảo nguyên tắc

pháp chế, là cơ sở để đảm bảo các quyền và

lợi ích hợp pháp của công dân

Năm là, chức năng cơ bản của BPTP là

được dùng để hỗ trợ hoặc thay thế cho hình

phạt, trong đó chức năng thay thế cho hình

phạt chỉ dành cho trường hợp đặc biệt là

người chưa thành niên phạm tội đối với hai

biện pháp: giáo dục tại xã, phường, thị trấn

và đưa vào trường giáo dưỡng Nói cách

khác việc quy định và áp dụng các BPTP

nhằm góp phần giải quyết một cách trọn

vẹn, triệt để hơn các vấn đề trong vụ án hình

sự bao gồm cả vấn đề trách nhiệm hình sự

của người phạm tội và các vấn đề khác như

lợi ích của nhà nước, của xã hội và cả quyền,

lợi ích hợp pháp của người khác Việc quy

định và áp dụng các BPTP trong pháp luật

hình sự thể hiện phương châm đúng đắn

trong việc thực hiện chính sách hình sự là sử

dụng tối đa, đồng bộ mọi biện pháp để nhằm

răn đe, giáo dục người phạm tội và phòng

ngừa tội phạm, góp phần nâng cao hiệu quả

của sự tác động hình sự đối với tội phạm và

hình phạt không phải là phương tiện, công

cụ duy nhất trong công tác đấu tranh phòng ngừa và chống tội phạm Tuy nhiên, cần lưu

ý rằng mặc dù BPTP nhằm hỗ trợ hoặc thay thế cho hình phạt nhưng việc áp dụng BPTP

sẽ không gây ra án tích cho người phạm tội

2.2 Các BPTP cụ thể và vấn đề bảo vệ quyền con người

2.2.1 Tịch thu vật, tiền trực tiếp liên quan đến tài sản (Điều 41 BLHS)

Theo quy định tại Điều 41 BLHS, BPTP này có thể áp dụng cho các loại tiền, tài sản

có liên quan đến tội phạm sau:

Những vật, tiền đương nhiên bị tịch thu

để sung quỹ Nhà nước gồm:

- Vật được sử dụng vào việc phạm tội gồm công cụ, phương tiện dùng vào việc phạm tội Đây là những vật thuộc sở hữu của người phạm tội và đã được người đó sử dụng vào việc phạm tội Đối với những vật không có giá trị hoặc không sử dụng được thì bị tịch thu tiêu hủy;

- Vật hoặc tiền có được do phạm tội, do mua bán, đổi chác những thứ ấy mà có, tức

là những vật, tiền là kết quả của tội phạm

Đó là tài sản bị người phạm tội chiếm đoạt, vật hối lộ, tiền mà người phạm tội thu lợi bất chính…;

- Vật thuộc loại Nhà nước cấm lưu hành như ma túy, vũ khí quân dụng… Những vật này luôn bị tịch thu bất kể chúng đang thuộc

sở hữu của người phạm tội hoặc của người khác Đối tượng bị áp dụng trong trường hợp này có thể là người phạm tội hoặc những người khác

Đối với vật, tiền tuy thuộc tài sản của người khác, nếu người này có lỗi trong việc

để cho người phạm tội sử dụng vào việc thực hiện tội phạm, thì có thể bị tịch thu sung quỹ Nhà nước theo quy định tại khoản

3 Điều 41 Khi áp dụng trường hợp này cơ quan tiến hành tố tụng phải cân nhắc đến hình thức lỗi của chủ tài sản Nếu chủ tài sản có lỗi cố ý để cho người phạm tội sử dụng tài sản của mình để phạm tội và đủ các điều kiện của đồng phạm thì người này sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội phạm đã được thực hiện và số tài sản ấy bị tịch thu,

sung quỹ Nhà nước với tư cách là công cụ, phương tiện dùng vào việc phạm tội Nếu người có tài sản có lỗi vô ý (thường là do cẩu thả) để người phạm tội sử dụng tài sản của mình để thực hiện tội phạm thì tài sản có thể bị tịch thu hay không tịch thu là tùy theo trách nhiệm quản lý tài sản được quy định đối với người có tài sản Như vậy đối tượng

bị áp dụng BPTP này cùng với trường hợp tịch thu vật mà Nhà nước cấm lưu hành có thể không phải là người phạm tội

Liệu rằng có thể áp dụng một biện pháp cưỡng chế hình sự cho người không phải

là người phạm tội không? Quy định này có làm ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của công dân hay không? Xét về bản chất, những biện pháp này mang tính chất là biện pháp hành chính Đối với trường hợp vật thuộc loại Nhà nước cấm lưu hành thì quy định này hoàn toàn cần thiết vì việc tàng trữ lưu hành những vật này có thể ảnh hưởng đến trật tự, an toàn công cộng, ảnh hưởng an ninh xã hội, nên quy định này là nhằm tạo

ra một môi trường sống lành mạnh, bảo đảm quyền lợi của những người khác trong xã hội Đối với trường hợp quy định tại khoản

3 Điều 41 BLHS tuy hành vi của những người này chưa đến mức bị truy cứu trách nhiệm hình sự nhưng vẫn có tính nguy hiểm nhất định cho xã hội vì lý do không quản

lý chặt chẽ tài sản nên để cho người phạm tội sử dụng tài sản đó vào việc thực hiện tội phạm gây hại cho xã hội Do vậy việc áp dụng BPTP đối với họ là cần thiết để răn

đe, giáo dục ý thức của họ, qua đó góp phần nâng cao hiệu quả phòng ngừa tội phạm của các biện pháp cưỡng chế hình sự

Tuy nhiên, khi quy định và áp dụng BPTP nói riêng và biện pháp cưỡng chế hình sự nói chung, pháp luật hình sự luôn phải bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của công dân,

cụ thể là quyền sở hữu đối với tài sản, nên

khoản 2 Điều 41 quy định “Đối với vật, tiền

bị người phạm tội chiếm đoạt hoặc sử dụng trái phép, thì không tịch thu mà trả lại cho chủ sở hữu hợp pháp hoặc người quản lý hợp pháp” Tuy nhiên, nhìn từ góc độ kỹ

thuật lập pháp quy định này rất dễ gây nhầm lẫn với một biện pháp khác là “trả lại tài sản” được quy định tại Điều 42 BLHS Để tránh

sự nhầm lẫn trong trường hợp này, theo tác giả, chúng ta cần xác định quy định của Khoản 2 Điều 41 không phải là biện pháp

“trả lại tài sản” mà là một trường hợp loại trừ cho khoản 1 Điều 41 nghĩa là vật, tiền này tuy có trực tiếp liên quan đến tội phạm nhưng vì nó là vật, tiền do người phạm tội chiếm đoạt của người khác thì cơ quan tiến hành tố tụng không được tịch thu và nếu

đã có tạm giữ trước đó rồi thì cơ quan tiến hành tố tụng phải trả lại cho chủ tài sản hoặc người quản lý hợp pháp Và khi đó việc trả lại tài sản này thực chất là một biện pháp dân sự vì nó không mang tính chất cưỡng chế hình sự

2.2.2 Trả lại tài sản, sửa chữa hoặc bồi thường thiệt hại; buộc công khai xin lỗi (Điều 42 BLHS)

Điều 42 BLHS quy định có bốn BPTP cụ thể:

Trả lại tài sản: khoản 1 Điều 42 quy định

“Người phạm tội phải trả lại tài sản đã chiếm đoạt cho chủ sở hữu hoặc người quản

lý hợp pháp” Như trên đã phân tích nội

dung quy định rất dễ gây nhầm lẫn với quy định tại khoản 2 Điều 41 BLHS, do vậy cần phân biệt đây là nghĩa vụ của người phạm tội phải trả lại tài sản đã chiếm đoạt cho chủ

sở hữu hoặc người quản lý hợp pháp

Sửa chữa những thiệt hại: người phạm

tội phải sửa chữa những thiệt hại vật chất đã xác định được do hành vi phạm tội gây ra

Bồi thường thiệt hại: người phạm tội

phải bồi thường thiệt hại vật chất đã được xác định do hành vi phạm tội gây ra Trong trường hợp phạm tội gây thiệt hại về tinh thần, Tòa án buộc người phạm tội phải bồi thường về vật chất

Buộc công khai xin lỗi người bị hại: đây

là biện pháp mà Tòa án buộc người phạm tội phải công khai xin lỗi người bị hại trong trường hợp phạm tội gây thiệt hại về tinh thần nhằm khôi phục lại những giá trị tinh thần cho người bị hại và giáo dục, cải tạo

người phạm tội

Về mặt khoa học, nhiều ý kiến cho rằng

những biện pháp này vừa là BPTP vừa là

biện pháp có tính chất dân sự,8 trong khi đó

hai loại biện pháp này thuộc phạm vi điều

chỉnh của hai ngành luật rất khác nhau và

với phương pháp điều chỉnh khác biệt nhau

Nếu cho rằng cùng một biện pháp nhưng lại

thuộc phạm vi điều chỉnh của hai ngành luật

khác nhau thì khi áp dụng trên thực tế cơ

quan có thẩm quyền áp dụng phải dựa trên

phương pháp điều chỉnh nào? Nếu xem đây

là BPTP nghĩa là một biện pháp cưỡng chế

hình sự thì khi áp dụng phải theo phương

pháp quyền uy, không cho phép sự thỏa

thuận giữa các bên và như vậy đã phần nào

hạn chế quyền của người phạm tội được

thỏa thuận phần trách nhiệm của mình đối

với người bị hại Theo quan điểm của tác

giả, những biện pháp này thực chất là những

biện pháp dân sự vì đây là biện pháp thuộc

về trách nhiệm của người phạm tội đối với

người bị hại Và đó là trách nhiệm dân sự

chứ không phải trách nhiệm hình sự vì trách

nhiệm hình sự là trách nhiệm của cá nhân

người phạm tội trước Nhà nước

Về mặt kỹ thuật lập pháp, nội dung quy

định của Điều 42 không thể là cơ sở pháp

lý đầy đủ để áp dụng biện pháp này mà khi

áp dụng, ta buộc phải dựa vào những quy

định của Bộ luật Dân sự (BLDS) về vấn đề

này Cụ thể là quy định tại Chương XX về

Nghĩa vụ hoàn trả do chiếm hữu, sử dụng

tài sản, được lợi về tài sản không có căn cứ

pháp luật (từ Điều 599 đến Điều 603 BLDS)

và Chương XXI Trách nhiệm bồi thường

thiệt hại ngoài hợp đồng (từ Điều 604 đến

Điều 630 BLDS) Thực tiễn xét xử cũng cho

thấy các cơ quan tiến hành tố tụng rất lúng

túng trong việc áp dụng các biện pháp này

Khi xét xử liên quan đến phần sửa chữa, bồi

thường thiệt hại Tòa án luôn xét xử theo

các nguyên tắc của xét xử các vụ án dân sự

và khi viện dẫn cơ sở pháp lý trong bản án

thì thông thường không viện dẫn Điều 42

8 Võ Khánh Vinh, Giáo trình Luật Hình sự Việt

Nam (Phần chung), NXB CAND, 2002, tr 457.

BLHS

2.2.3 Bắt buộc chữa bệnh (Điều 44 BLHS)

Biện pháp bắt buộc chữa bệnh là biện pháp buộc người bị mắc bệnh tâm thần đến mức làm mất khả năng nhận thức hoặc khả năng điều khiển hành vi phải vào một cơ sở điều trị chuyên khoa để bắt buộc chữa bệnh, hoặc nếu không cần thiết phải đưa vào một cơ sở điều trị chuyên khoa thì có thể giao cho gia đình hoặc người giám hộ trông nom dưới

sự giám sát của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Cơ quan có thẩm quyền áp dụng các biện pháp này là Viện kiểm sát hoặc Tòa án tùy vào giai đoạn tố tụng, trên cơ sở căn cứ vào kết luận của Hội đồng giám định pháp y

Biện pháp này được áp dụng cho các trường hợp sau:

- Người thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội trong khi mắc bệnh quy định tại khoản 1 Điều 13 BLHS, là người không

có năng lực trách nhiệm hình sự khi thực hiện tội phạm nên họ không phải chịu trách nhiệm hình sự mà chỉ bị áp dụng biện pháp bắt buộc chữa bệnh;

- Người phạm tội trong khi có năng lực trách nhiệm hình sự nhưng trước khi bị kết

án đã mắc bệnh tới mức mất khả năng nhận thức hoặc khả năng điều khiển hành vi;

- Người đang chấp hành hình phạt mà bị bệnh đến mức mất khả năng nhận thức hoặc khả năng điều khiển hành vi, nếu người đang chấp hành hình phạt tù mà bị áp dụng biện pháp bắt buộc chữa bệnh thì thời gian chữa bệnh được trừ vào thời gian chấp hành hình phạt tù

Biện pháp bắt buộc chữa bệnh xuất phát

từ chính sách nhân đạo của Nhà nước và nhiệm vụ chữa bệnh cho người mắc bệnh tâm thần làm cho họ mất khả năng nhận thức hoặc khả năng điều khiển hành vi là nhiệm

vụ của các cơ sở điều trị chuyên khoa Quy định này một mặt đảm bảo quyền được điều trị về y tế của công dân; đặc biệt là khi họ mắc bệnh đến mức làm mất khả năng nhận thức hoặc khả năng điều khiển hành vi thì tự bản thân họ không thể lựa chọn được biện pháp chữa bệnh và không có khả năng để

chi trả cho việc chữa bệnh Đồng thời việc quy định biện pháp này cũng nhằm phòng ngừa khả năng gây thiệt hại cho trật tự an toàn xã hội

2.2.4 Các BPTP áp dụng cho người chưa thành niên phạm tội

Điều 70 quy định có hai biện pháp đó là giáo dục tại xã, phường, thị trấn và đưa vào trường giáo dưỡng Đây là hai BPTP có thể được áp dụng thay thế cho hình phạt nhằm mục đích giáo dục, phòng ngừa đối với người chưa thành niên phạm tội

Biện pháp giáo dục tại xã phường, thị trấn được áp dụng từ một đến hai năm cho

người chưa thành niên phạm tội ít nghiêm trọng hoặc nghiêm trọng Người chưa thành niên bị áp dụng biện pháp này không bị cách

ly khỏi gia đình và cộng đồng, họ vẫn được quyền học tập, lao động, tuân theo pháp luật dưới sự giám sát của chính quyền địa phương và tổ chức xã hội được Tòa án giao trách nhiệm Tuy nhiên, vì biện pháp này chỉ

áp dụng cho người chưa thành niên phạm tội

ít nghiêm trọng và nghiêm trọng nên không được áp dụng được cho người chưa thành niên từ đủ 14 đến dưới 16 tuổi phạm tội Theo quy định tại Điều 12 BLHS, người từ đủ 14 đến dưới 16 tuổi phải chịu trách nhiệm hình

sự đối với tội rất nghiêm trọng do cố ý hoặc đặc biệt nghiêm trọng Trong khi đó, hiện nay các hình phạt chính không tước tự do như cảnh cáo thì chỉ áp dụng cho trường hợp phạm tội ít nghiêm trọng và cải tạo không giam giữ thì chỉ được áp dụng đối với loại tội ít nghiêm trọng hoặc nghiêm trọng Điều này có nghĩa là một khi người chưa thành niên từ đủ 14 đến đưới 16 tuổi phạm tội họ luôn đối diện với nguy cơ bị cách ly khỏi gia đình và đời sống cộng đồng Mặc dù nhóm đối tượng này chỉ bị truy cứu trách nhiệm hình sự khi loại tội phạm họ thực hiện có tính nguy hiểm rất cao nhưng bản thân họ là trẻ em rất cần môi trường sống gia đình và cộng đồng nên cần nghiên cứu xem xét quy định thêm các biện pháp khác để hạn chế việc cách ly họ với gia đình và xã hội

Biện pháp đưa vào trường giáo dưỡng

được áp dụng với thời hạn từ một năm đến hai năm đối với người chưa thành niên phạm tội, nếu thấy do tính chất nghiêm trọng của hành vi phạm tội, do nhân thân và môi trường sống mà cần phải đưa người đó vào một tổ chức giáo dục có kỷ luật chặt chẽ Biện pháp này đã cách ly người phạm tội ra khỏi cộng đồng để đến một tổ chức giáo dục có kỷ luật chặt chẽ, điều này có tác dụng cách ly người chưa thành niên khỏi môi trường khiến họ

có thể tái phạm tội đồng thời đưa họ vào một môi trường sống nghiêm khắc hơn nhằm răn

đe, giáo dục cải tạo họ Tòa án có thể áp dụng BPTP này thay cho việc áp dụng hình phạt tù có thời hạn đối với người chưa thành niên phạm tội, tuy cả hai đều cách ly người chưa thành niên phạm tội khỏi gia đình và cộng đồng nhưng thể thức chấp hành của BPTP này mang lại nhiều thuận lợi hơn cho việc giáo dục người chưa thành niên và tạo điều kiện tốt hơn cho khả năng tái hòa nhập cộng đồng của người chưa thành niên phạm tội sau khi họ chấp hành xong bản án Việc quy định hai BPTP này là một biểu hiện rõ nét cho việc đảm bảo những quyền

cơ bản của trẻ em được ghi nhận trong Công ước quốc tế của Liên hiệp quốc về quyền trẻ

em Điểm b Điều 37 Công ước quốc tế về

quyền trẻ em quy định “Không trẻ em nào

bị tước quyền tự do một cách bất hợp pháp hoặc tùy tiện Việc bắt, giam giữ hoặc bỏ

tù trẻ em phải được tiến hành phù hợp với pháp luật và chỉ được coi là biện pháp cuối cùng và áp dụng trong thời hạn thích hợp ngắn nhất;“ và khoản 4 Điều 40 quy định

“Đưa ra nhiều biện pháp khác nhau như

ra lệnh chăm sóc, hướng dẫn và giám sát;

tư vấn; thử thách; chăm nuôi; các chương trình giáo dục và dạy nghề và những biện pháp thay thế khác cho việc quản lý tại cơ

sở nhằm bảo đảm cho trẻ em được đối xử phù hợp với phúc lợi của trẻ và tương xứng với hoàn cảnh cũng như hành vi phạm tội của trẻ.“

Tuy nhiên, trên thực tế tỷ lệ áp dụng các BPTP dành cho người chưa thành niên phạm tội để thay thế cho hình phạt là rất thấp

30 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 LUẬT TỐ TỤNG DÂN SỰ 31

BẢO ĐẢM QUYỀN KHỞI KIỆN TẠI TÒA ÁN ĐỐI VỚI CÁC TRƯỜNG HỢP KIỆN ĐÒI LẠI GIẤY CHỨNG NHẬN QUYỀN SỞ HỮU TÀI SẢN

NGUYỄN THỊ HOÀI PHƯƠNG*

Tòa án nhân dân (TAND) được nhà nước thành lập và trao cho quyền lực để thực hiện trách nhiệm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp

về lĩnh vực nhân thân và tài sản của các cá nhân,

cơ quan, tổ chức1 Là cơ quan tài phán nhà nước, bên cạnh xét xử các vụ án hình sự, vụ kiện hành chính, tòa án nhân dân có thẩm quyền nhận đơn khởi kiện, xem xét thụ lý và giải quyết các yêu cầu của người khởi kiện đối với các tranh chấp

về dân sự, hôn nhân gia đình, kinh doanh thương mại và lao động theo quy định của pháp luật

Để xác định một vụ kiện tranh chấp dân sự, hôn nhân gia đình, kinh doanh thương mai, lao động có thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND hay không, cơ sở pháp lý quan trọng và mang tính quyết định là quy định của Bộ luật

tố tụng dân sự 2 Đối với các tranh chấp dân sự, TAND căn cứ Điều 25 của Bộ luật tố tụng dân

sự 2004 đã được sửa đổi bổ sung năm 2011 để quyết định thụ lý giải quyết hoặc trả lại đơn khởi kiện từ chối thụ lý, nếu đã thụ lý thì sẽ ban hành quyết định đình chỉ giải quyết vụ án dân sự và trả lại đơn khởi kiện

Như vậy, trong một số trường hợp áp dụng đúng quy định của pháp luật về thẩm quyền Tòa

án có quyền từ chối thụ lý giải quyết yêu cầu của người khởi kiện theo trình tự tố tụng dân sự

* PGS_TS Luật học, Phó khoa Luật dân sự, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh.

1 Xem Điều 126 Hiến pháp 1992.

định tại Điều 25; Thẩm quyền giải quyết tranh chấp hôn nhân và gia đình quy định tại Điều 27;

Thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại quy định tại Điều 29; Và thẩm quyền giải quyết tranh chấp lao động quy định tại Điều

31 của Bộ luật tố tụng dân sự 2004, được sửa đổi bổ sung năm 2011.

để các cá nhân, cơ quan tổ chức gửi đơn đúng chủ thể có thẩm quyền giải quyết, bảo đảm tính hợp pháp trong hoạt động của cơ quan nhà nước khi thực hiện trách nhiệm bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các cá nhân, cơ quan tổ chức

Tuy nhiên, nếu vụ tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án nhưng Tòa án lại

từ chối thụ lý giải quyết thì có nghĩa Tòa án đã không thực hiện đúng chức năng, vai trò, nhiệm

vụ được Nhà nước giao phó Điều này cũng có nghĩa Tòa án đã tước bỏ quyền được yêu cầu Nhà nước bảo vệ các quyền lợi ích hợp pháp của cá nhân, cơ quan tổ chức, dẫn đến hệ quả người dân bất bình, thiếu tin tưởng vào cơ quan tài phán nhà nước và hơn thế nữa sẽ gián tiếp tạo điều kiện cho các bên trong quan hệ dân sự tìm đến các cách thức không hợp pháp để giải quyết tranh chấp, gây ra nhiều bất ổn cho đời sống xã hội

Trong thực tiễn xét xử, khi chỉ có một hoặc một vài Tòa án nhận thức và áp dụng luật không thống nhất thì cơ chế tố tụng đều có quy định thủ tục giải quyết sự không thống nhất đó Và ở các trường hợp này, dù thời gian có kéo dài thì người dân vẫn có quyền tin tưởng để theo đuổi đến cùng chân lý ở các cấp Tòa án

Song nếu vụ tranh chấp là một hiện tượng phổ biến trong đời sống dân sự nhưng toàn ngành tòa án lại có cách hiểu thống nhất là tòa không

có thẩm quyền (đồng nghĩa với việc không

có trách nhiệm) giải quyết và cách hiểu đó lại không nhận được sự đồng thuận của xã hội thì cần xem xét, phân tích một cách thấu đáo tính pháp lý của vấn đề

Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi muốn nêu và phân tích trường hợp hiện nay TTANDTC tối cao chỉ đạo tất cả các Tòa án các cấp của cả

Theo số liệu thống kê xét xử sơ thẩm cấp

huyện các vụ án hình sự sơ thẩm có bị cáo

là người chưa thành niên trên địa bàn thành

phố Hồ Chí Minh trong ba năm 2009, 2010

và 2011 thì trong tổng số 1380 vụ án với

1820 bị cáo không có một trường hợp người

chưa thành niên phạm tội nào được áp dụng

hai BPTP này để thay thế cho hình phạt Chỉ

có một trường hợp áp dụng hình phạt tiền, 1

trường hợp áp dụng hình phạt cải tạo không

giam giữ, còn lại là áp dụng hình phạt tù và

trong đó có 207 trường hợp bị áp dụng hình

phạt tù nhưng cho hưởng án treo.9 Nguyên

nhân của điều này một phần là do nhận thức

chưa đúng đắn của người xét xử về vai trò

đặc biệt của các biện pháp này Theo tác giả,

lý do của sự nhận thức chưa đúng của người

xét xử là các biện pháp này không khác gì

biện pháp xử lý hành chính được quy định

trong pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính,

nên người xét xử đã cho rằng các biện pháp

này không đủ tính nghiêm khắc để áp dụng

thay thế hình phạt cho người phạm tội Mặt

khác, hiện nay hiệu quả của việc áp dụng

biện pháp này cho dù với tư cách là biện

pháp xử lý hành chính hay BPTP đều chưa

được nghiên cứu và đánh giá một cách xác

quyền con người thì những biện pháp này đã

đảm bảo việc bảo vệ và tôn trọng các quyền

và lợi ích hợp pháp của người bị áp dụng

Tuy nhiên, để góp phần đảm bảo tốt hơn các

quyền con người của người bị áp dụng các

BPTP, tác giả có một số kiến nghị sau:

Thứ nhất, cần hoàn thiện quy định pháp

luật hình sự về BPTP Cụ thể như sau:

- Đưa ra khái niệm về BPTP ngay trong

BLHS bằng cách bổ sung thêm một điều

luật trong chương VI Các BPTP của BLHS

Việc đưa ra khái niệm BPTP một mặt để

9 Nguồn: Thống kê xét xử sơ thẩm các vụ án hình sự

sơ thẩm có bị cáo là người chưa thành niên cấp huyện

của TAND Tp Hồ Chí Minh.

tăng cường đảm bảo nguyên tắc pháp chế đồng thời cũng để nhấn mạnh vai trò của BPTP nhằm làm tăng thêm hiệu quả áp dụng của BPTP Cụ thể bổ sung như sau:

Điều … Khái niệm BPTP BPTP là biện pháp cưỡng chế hình sự được quy định trong Bộ luật hình sự, do các

cơ quan tiến hành tố tụng áp dụng đối với người phạm tội hoặc người có hành vi nguy hiểm cho xã hội, có tác dụng hỗ trợ hoặc thay thế cho hình phạt.

- Bãi bỏ quy định tại Điều 42 BLHS vì xét về bản chất những biện pháp này là những biện pháp dân sự chứ không mang tính chất cưỡng chế hình sự do đây là quy định về trách nhiệm của người phạm tội đối với người bị hại chứ không phải trách nhiệm của người phạm tội trước Nhà nước Bãi bỏ quy định tại Điều 42 BLHS là phù hợp với

lý thuyết chung về BPTP, tránh việc chồng chéo trong thực tiễn áp dụng đồng thời đảm bảo các quyền, lợi ích hợp pháp của người phạm tội

- Cần nghiên cứu để bổ sung vào BLHS các BPTP đặc thù riêng cho người chưa thành niên có thể thay thế cho hình phạt nhằm hạn chế việc áp dụng hình phạt tù đối với người chưa thành niên phạm tội, đảm bảo hơn nữa các quyền của người chưa thành niên như biện pháp bắt buộc lao động;

hoặc không được rời khỏi gia đình và có gắn các thiết bị để theo dõi

Thứ hai, cần tăng cường công tác đào

tạo, bồi dưỡng, tập huấn cho đội ngũ Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân về vai trò, chức năng của các BPTP dành cho người chưa thành niên phạm tội nhằm đưa các biện pháp này áp dụng trên thực tế, hạn chế việc áp dụng hình phạt tù cho người chưa thành niên phạm tội..

Tòa án phải ghi rõ lý do trả lại đơn khởi kiện là yêu cầu khởi kiện không thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án.

b) Trường hợp đã thụ lý vụ án thì Tòa án căn

cứ vào khoản 2, Điều 192 Bộ luật Tố tụng dân

sự ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ án dân

sự, xóa tên vụ án đó trong sổ thụ lý; trả lại đơn khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo cho đương sự; căn cứ khoản 3, Điều 193 Bộ luật tố tụng dân sự ra quyết định trả lại tiền tạm ứng án phí cho đương sự;

c) Khi trả lại đơn khởi kiện hoặc đình chỉ giải quyết vụ án dân sự nêu trên, Tòa án phải hướng dẫn cho người khởi kiện có thể yêu cầu cơ quan chức năng giải quyết theo thẩm quyền buộc người chiếm giữ bất hợp pháp giấy tờ nêu trên phải trả lại cho chủ sở hữu, người chiếm giữ hợp pháp đối với loại giấy tờ đó Trong trường hợp giấy tờ bị mất thì chủ sở hữu, người chiếm giữ hợp pháp đối với loại giấy tờ nêu trên có quyền

đề nghị cơ quan chức năng có thẩm quyền cấp lại Giấy tờ bị mất theo quy định của pháp luật (ví dụ: yêu cầu cấp lại Giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở bị mất theo quy định tại Điều 24, Nghị định số 88/2009/NĐ-CP ngày 19/10/2009 của Chính phủ về cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất) Bên có lỗi trong việc làm mất Giấy tờ phải chịu toàn

bộ chi phí, lệ phí trong việc cấp lại giấy tờ mới.

Tòa án nhân dân tối cao yêu cầu các đồng chí chánh án tòa án nhân dân huyện, quận, thị

xã, thành phố thuộc tỉnh và các tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương sau khi nhận được công văn này cần tổ chức quán triệt

và triển khai thực hiện”.

Quan điểm chỉ đạo của TANDTC đối với trường hợp này chưa phù hợp với quy định của

Bộ luật Dân sự và Bộ luật Tố tụng dân sự Bởi

vì theo Bộ luật Dân sự thì chủ sở hữu tài sản có quyền yêu cầu tòa án bảo vệ quyền sở hữu tài sản cho mình và theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự thì tòa án có thẩm quyền và có nghĩa

vụ giải quyết tranh chấp giữa các cá nhân, cơ quan tổ chức về việc đòi lại tài sản thuộc sở hữu của mình đang do người khác giữ

Có thể lý giải sự không phù hợp của Công

văn 141/ TANDTC-KHXX của TANDTC dựa trên các quy định cụ thể của pháp luật như sau:

Thứ nhất: Xét về giá trị pháp lý của các giấy

chứng nhận quyền sở hữu tài sản:

Theo Bộ luật Dân sự, các giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản dù không phải là giấy tờ có giá nhưng đó là một loại tài sản hợp pháp của cá nhân, cơ quan tổ chức Tài sản đó thể hiện dưới dạng một vật cụ thể, vật đó được Nhà nước thừa nhận, cấp cho các chủ thể, thậm chí các chủ thể phải thực hiện theo một thủ tục chặt chẽ, phải đóng tiền thì mới được Nhà nước cấp loại giấy

tờ này

Như vậy về mặt pháp lý, các chủ thể có tên trong giấy chứng nhận được xác định là chủ sở hữu của các loại giấy tờ này Dù không phải là giấy tờ có giá để trao đổi mua bán một cách độc lập nhưng các loại giấy tờ này là vật phụ gắn liền với vật chính là nhà, đất, xe, đảm bảo cho các tài sản có giá trị này được giao dịch một cách hợp pháp và có căn cứ để chuyển quyền sở hữu trong các giao dịch dân sự

Sau khi được Nhà nước cấp các loại giấy tờ

đó chủ sở hữu có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt nó theo quy định của pháp luật Nếu quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt của họ

bị vi phạm thì họ có quyền yêu cầu tòa án bảo

vệ cho mình thông qua hành vi khởi kiện được pháp luật tố tụng dân sự quy định Tại Điều 255,

Bộ luật Dân sự có quy định: “Chủ sở hữu có

quyền yêu cầu Tòa án buộc người có hành vi xâm phạm quyền sở hữu, quyền chiếm hữu phải trả lại tài sản, chấm dứt hành vi cản trở trái pháp luật việc thực hiện quyền sở hữu.” Điều

25 Bộ luật Tố tụng dân sự không liệt kê cụ thể tên gọi của loại tranh chấp này nhưng lại đưa tranh chấp này vào quy định tại khoản 12 Điều

25, đó là “Các tranh chấp khác về dân sự mà

pháp luật có quy định”

Có thể khẳng định rằng, Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản là một vật thuộc sở hữu của cá nhân, cơ quan, tổ chức, được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho họ Do vậy, người chiếm giữ giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản của người khác là người đang thực hiện hành vi cản trở chủ sở hữu thực hiện quyền

sở hữu đối với tài sản

nước từ chối thụ lý giải quyết đơn khởi kiện của

các cá nhân, cơ quan tổ chức khi khởi kiện đòi

lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản đang

do người khác giữ như: giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất; giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà

ở; giấy đăng ký xe mô tô, xe máy; giấy đăng ký

xe ô tô…

Phải thừa nhận rằng, tranh chấp đòi lại giấy

chứng nhận quyền sở hữu tài sản không phải

là loại tranh chấp bất thường, cũng không phải

là tranh chấp mới phát sinh trong quan hệ của

nền kinh tế thị trường hiện nay Bởi giấy tờ

chứng nhận quyền sở hữu tài sản không phải là

đối tượng cấm giao dịch trong quan hệ dân sự,

thậm chí pháp luật luôn luôn thừa nhận đó là

một đối tượng được phép trao đổi và làm phát

sinh các nghĩa vụ trong quan hệ dân sự (ví dụ

trong quan hệ cầm cố, thế chấp…) Chính vì

vậy, trước năm 2007, khi có đơn khởi kiện đòi

lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản đang

do người khác giữ, Tòa án vẫn thụ lý giải quyết

mà không gặp bất kỳ vướng mắc nào trong quá

trình tố tụng cũng như việc áp dụng pháp luật

nội dung để phân xử quyền và nghĩa vụ của các

bên tranh chấp

Tuy nhiên, từ năm 2007 một số Tòa án từ

chối thụ lý vụ kiện loại này, xuất phát từ văn

bản của TANDTC ngày 27-3-2007 trả lời cho

TAND tỉnh An Giang rằng việc đòi lại giấy

chứng nhận quyền sử dụng đất không thuộc

thẩm quyền giải quyết của tòa án mà thuộc thẩm

quyền của cơ quan khác (!?) Sau đó, một số

tòa án khác vẫn thụ lý giải quyết nhưng một vài

trường hợp khi bị kháng nghị giám đốc thẩm

thì tòa án nhân dân tối cao hủy án với lập luận

rằng: “Tại Mục 1 Chương III Bộ luật Tố tụng

dân sự không quy định Tòa án có thẩm quyền

giải quyết yêu cầu của đương sự về việc đòi

các loại giấy tờ do các cơ quan hành chính nhà

nước cấp cho các đương sự để xác định quyền

sở hữu tài sản như Giấy chứng nhận quyền sử

dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà

ở Hơn nữa, pháp luật cũng không xác định

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là loại giấy

tờ có giá nên theo quy định tại Điều 163 Bộ luật

dân sự thì các loại giấy tờ trên không phải là tài

sản để giao dịch trao đổi Do đó, nếu đương sự

có khởi kiện đòi lại Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì phải căn cứ điểm e khoảng 1 điều

168 Bộ luật tố tụng dân sự trả lại đơn khởi kiện, nếu đã thụ lý thì phải căn cứ khoản 2 Điều 192

Bộ luật Tố tụng dân sự đình chỉ giải quyết vụ án”3

Thực tiễn từ năm 2007, vấn đề này đã gây

ra nhiều tranh cãi trong quan điểm của các nhà khoa học với các Tòa án trong từng vụ kiện cụ thể Nhưng phải đến năm 2011, khi TANDTC ban hành Công văn số 141/TANDTC –KHXX ngày 21/9/2011 gửi đến tất cả các Tòa án cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương và Tòa

án quận huyện, thành phố, thị xã thuộc tỉnh xác định ngành Tòa án không có thẩm quyền giải quyết các yêu cầu trả lại giấy chứng nhận quyền

sở hữu tài sản và yêu cầu Tòa án các cấp không được thụ lý giải quyết đơn khởi kiện thì điều này trở thành đề tài mang tính xã hội, gây ra nhiều bức xúc Bởi vì khi ngành Tòa án từ chối giải quyết thì không có bất kỳ một cơ quan nhà nước nào có thẩm quyền giải quyết loại tranh chấp này

Trong Công văn 141/TANDTC –KHXX nói trên, TANDTC viện dẫn quy định tại Điều 163,

Bộ luật dân sự năm 2005 về tài sản và quy định tại điểm 8, Điều 6, Luật Ngân hàng nhà nước Việt Nam năm 2010 về Giấy tờ có giá để đưa ra kết luận và hướng dẫn như sau:

1) Các loại Giấy chứng nhận quyền sở hữu

tài sản như: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở; Giấy đăng ký xe mô tô, xe máy; Giấy đăng ký xe ô tô, Giấy đăng ký tàu biển,… không phải là “Giấy

tờ có giá” quy định tại Điều 163 của Bộ luật Dân sự năm 2005; do đó, nếu có yêu cầu Tòa án giải quyết buộc người chiếm giữ trả lại các giấy

tờ này thì Tòa án không thụ lý giải quyết.

2) Trường hợp người khởi kiện chỉ đòi lại Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản do người khác đang chiếm giữ thì Tòa án giải quyết như sau:

a) Trường hợp chưa thụ lý vụ án thì Tòa án

áp dụng điểm e, khoản 1, Điều 168 Bộ luật Tố tụng dân sự trả lại đơn khởi kiện cho người khởi kiện Trong văn bản trả lại đơn khởi kiện,

3 Theo nội dung Công văn ngày 27/3/2007 của Tòa

án nhân dân tối cao.

34 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 LUẬT TỐ TỤNG DÂN SỰ 35

ngân hàng giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà

ở Hết hạn hợp đồng tín dụng, ông đã chuyển vào tài khoản của ngân hàng đủ số tiền vốn vay

và lãi suất, sau đó ông đo đến ngân hàng để làm thủ tục lấy lại giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà, nhưng trên đường đi tới ngân hàng ông bị tại nạn chết Sau đó các con của ông N yêu cầu ngân hàng trả lại giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở của ông N cho họ nhưng do các con ông N không có đủ các loại giấy tờ ngân hàng yêu cầu nên ngân hàng không trả lại giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở của ông N cho họ Vì vậy

vợ con ông N khởi kiện yêu cầu Tòa án buộc ngân hàng phải trả lại giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở của ông N cho họ

Trong các vụ việc trên đây, chưa thể khẳng định người khởi kiện có đủ cơ sở để được chấp nhận yêu cầu đòi lại giấy tờ đó hay không, song một điều chắc chắn rằng việc kiện của họ thuộc thẩm quyền xem xét giải quyết của TAND không thể thuộc về thẩm quyền của bất kỳ chủ thể nào khác

Khi khởi kiện đòi lại giấy chứng nhận quyền

sở hữu tài sản đang do người khác giữ thực chất các bên không tranh chấp về quyền sở hữu đối với các giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản

mà chỉ tranh chấp về quyền chiếm hữu tài sản

đó mà thôi Việc chiếm hữu này nhiều khi không nhằm mục đích khai thác giá trị, công dụng của tài sản mà để ràng buộc bên chủ sở hữu giấy tờ thực hiện một nghĩa vụ trong giao dịch dân sự phát sinh giữa các bên Theo quy định của pháp luật, nếu trong giao dịch dân sự mà một bên giữ các giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản của bên kia (thế chấp) thì khi chấm dứt thế chấp bên đang giữ giấy tờ đó có nghĩa vụ phải trả lại cho người chủ sở hữu các giấy tờ đó theo khoản

Điều 350 Bộ luật Dân sự 2005: “Trong trường

hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp” Và khoản 2 Điều 719 Bộ luật

dân sự 2005: “Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

quyền sử dụng đất là trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất khi bên thế chấp đã thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp” Dựa

trên các căn cứ đó, khi chủ sở hữu của các giấy

chứng nhận quyền sở hữu tài sản không được trả lại giấy tờ thì tất nhiên họ được quyền khởi kiện người đang chiếm giữ giấy tờ đó ra tòa án

để được giải quyết theo thủ tục tố tụng của một

vụ án dân sự

Vì pháp luật dân sự, pháp luật tố tụng dân

sự quy định rõ ràng tranh chấp về việc đòi lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản là một loại tranh chấp dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của TAND theo thủ tục tố tụng dân sự nên những trường hợp ở các ví dụ nêu trên khi bị tòa án từ chối thụ lý giải quyết thì các chủ thể có quyền, lợi ích hợp pháp đang bị vi phạm không thể yêu cầu cơ quan nhà nước khác giải quyết Nếu gửi đơn đến cơ quan công an, cơ quan công an không thể giải quyết vì người đang giữ giấy tờ đó là do chủ sở hữu đồng ý giao cho họ khi hai bên thiết lập một giao dịch dân sự Vì vậy khi có tranh chấp thì đó là tranh chấp dân

sự nên cơ quan công an không có quyền hình

sự hóa các tranh chấp dân sự Trường hợp người đang giữ giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản

đã có hành vi trộm cắp, lừa dối, ép buộc, khống chế chủ sở hữu để lấy giấy tờ đó mới có thể giải quyết về hình sự

Nếu gửi đơn yêu cầu cấp lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản thì cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu không thể cấp lại giấy chứng nhận cho chủ sở hữu trong trường hợp này vì chủ sở hữu không bị mất giấy

tờ, thậm chí họ còn biết rất rõ rằng giấy tờ của mình đang do ai giữ, tại sao người đó giữ thì làm sao có thể làm cớ mất để xin cấp lại theo đúng quy định của pháp luật Hơn nữa khi đang có tranh chấp, nếu bên chủ sở hữu xin cấp lại giấy

tờ sẽ bị bên đang giữ giấy tờ khiếu nại, và vì có khiếu nại nên cơ quan có thẩm quyền sẽ không cấp lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản.Nhiều vụ việc thực tế nêu trên, cho thấy quan điểm của TANDTC trong Công văn 141/TATC-KHXX ngày 21/9/2011 cần được xem xét lại để bảo đảm quyền khởi kiện tại Tòa án của các cá nhân, cơ quan, tổ chức nhằm bảo vệ các quyền

và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp trong quan hệ dân sự..

Việc TANDTC xác định giấy chứng nhận

quyền sở hữu tài sản không phải là một trong

những loại giấy tờ có giá theo quy định của Luật

Ngân hàng là hoàn toàn chính xác, vì bản chất

của các loại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài

sản chỉ là một vật được công nhận thuộc quyền

sở hữu của một chủ thể do Nhà nước ấn định

trong giấy tờ đó, nó không chứa đựng một giá

trị cụ thể được xác định trước như hối phiếu, trái

phiếu, tín phiếu, chứng khoán… nhưng nó cho

chúng ta cơ sở pháp lý rõ ràng để biết ai là chủ

sở hữu đối với vật đó Do đó, người chủ của các

giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản được Nhà

nước bảo hộ quyền sở hữu đối với vật được cấp

Căn cứ vào Bộ luật dân sự 2005, có thể khẳng

định rằng giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản

không phải là giấy tờ có giá mà là một vật Giá

trị pháp lý của nó không phải như một vật thông

thường mà còn đặc biệt hơn bởi vì người là chủ

sở hữu vật đó (giấy chứng nhận quyền sở hữu

tài sản) sẽ được pháp luật công nhận là người

có quyền sở hữu một tài sản khác (nhà, đất, xe

ô tô, xe máy…) Vì vậy, nó vẫn là một nội dung

trong nội hàm của khái niệm tài sản theo quy

định tại Điều 163 Bộ luật Dân sự 2005: “Tài sản

bao gồm: Vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền

tài sản” Cụ thể hơn nó có giá trị là vật phụ theo

quy định của Khoản 2 Điều 176 Bộ luật Dân

sự 2005: “ Vật phụ là vật trực tiếp phục vụ cho

việc khai thác công dụng của vật chính, là một

bộ phận của vật chính nhưng có thể tách rời

vật chính…” Bởi vì, Giấy chứng nhận quyền

sở hữu tài sản không là đối tượng trao đổi độc

lập trong giao dịch dân sự nhưng luôn luôn phải

gắn liền với vật chính là các tài sản như nhà, đất,

xe… để bảo đảm cho việc giao dịch các tài sản

là vật chính có hiệu lực, có căn cứ làm phát sinh

quyền và nghĩa vụ của các bên khi giao dịch trao

đổi liên quan đến tài sản là vật chính Người ta

không được phép mua bán giấy chứng nhận

quyền sở hữu tài sản nhưng người ta có thể hoặc

bắt buộc phải chuyển giao nó cho chủ thể khác

trong một số giao dịch dân sự liên quan đến vật

chính Ví dụ: Thế chấp quyền sử dụng đất để

vay tiền ngân hàng thì khoản 1 Điều 717 Bộ luật

Dân sự quy định: Bên thế chấp quyền sử dụng

đất có nghĩa vụ giao giấy chứng nhận quyền sử

dụng đất cho bên nhận thế chấp”

Thứ hai: Xét về bản chất của yêu cầu khởi

kiện đòi giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản:

Bản chất của vụ kiện đòi lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản thực chất là tranh chấp về nghĩa vụ trong một giao dịch dân sự đã xảy ra giữa các bên Hành vi giao giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản của mình cho người khác giữ khi thiết lập một giao dịch dân sự đã trở nên phổ biến và thậm chí trong một số trường hợp pháp luật còn quy định đó là nghĩa vụ của một bên đối với bên kia trong quan hệ hợp đồng

Ví dụ 1: Khi các cá nhân, cơ quan tổ chức vay tiền của ngân hàng, theo quy định của pháp luật họ có quyền thế chấp nhà, đất, xe ô tô…

cho ngân hàng và pháp luật quy định họ chỉ có nghĩa vụ giao cho ngân hàng giữ các giấy chứng nhận quyền sở hữu Khi họ trả hết nợ trong hợp đồng tín dụng hoặc khi họ đã đưa tài sản khác vào thay thế cho việc bảo đảm mà ngân hàng không trả lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản thì họ phải khởi kiện đòi ngân hàng trả lại giấy chứng nhận quyền sở hữu cho mình

Ví dụ 2: Ông A vay tiền của ông B nên đồng

ý giao giấy tờ nhà đất của mình cho ông B giữ như một biện pháp ràng buộc trách nhiệm trả nợ cho ông B Tuy nhiên sau khi ông A đã trả hết

nợ mà ông B lại không trả lại giấy tờ nhà đất cho ông A nên ông A khởi kiện đòi ông B trả giấy tờ nhà đất

Ví dụ 3: Một số chủ đầu tư các dự án, sau khi người mua đóng đủ tiền mua nhà đất theo hợp đồng hai bên đã ký và đã được Nhà nước cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, tuy nhiên do có chênh lệch về diện tích và khoản tiền đã đóng nên chủ đầu tư đề nghị các chủ nhà nộp lại giấy chứng nhận quyền sở hữu để chỉnh sửa Sau khi

đã chỉnh sửa xong, do không thống nhất được khoản tiền phải đóng thêm hoặc được hoàn trả với các chủ nhà nên chủ đầu tư không trả lại giấy cho họ mà yêu cầu phải nộp đủ tiền mới được trả lại giấy tờ Vì vậy, các cá nhân cơ quan tổ chức này đã khởi kiện yêu cầu tòa án buộc công ty phải trả lại giấy chứng nhận quyền sở hữu cho họ

Ví dụ 4: Ông N thế chấp nhà để vay tiền tại ngân hàng, theo đúng quy định ông giao cho

mại, theo đó “hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật có liên quan”,

và từ quy định tại khoản 1 Điều 1 Luật Thương

mại, theo đó Luật này điều chỉnh “hoạt động

thương mại thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”, có thể rút ra

rằng, Luật Thương mại đương nhiên được áp dụng đối với hoạt động thương mại được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam Ở đây, thuật ngữ

“thực hiện” cần được hiểu theo nghĩa rộng nhất, bao gồm cả việc xác lập giao dịch thương mại, thực hiện mọi quyền và nghĩa vụ phát sinh từ và liên quan đến giao dịch thương mại, bao gồm cả thực hiện các thủ tục hành chính cần thiết liên quan Với ý nghĩa như vậy, hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam theo quy định này là hoạt động thương mại không có yếu

tố nước ngoài, nghĩa là không chứa đựng một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo quy định tại Điều 758 Bộ luật Dân sự

Cần lưu ý rằng, Luật Thương mại có quy định về “mua bán hàng hóa quốc tế” là hoạt động mua bán hàng hóa dưới hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu2 Tuy nhiên, không phải mọi giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế đều là giao dịch có yếu tố nước ngoài Ví dụ, hợp đồng mua bán giữa bên bán là một doanh nghiệp chế xuất nằm trong một khu chế xuất với bên mua là một doanh nghiệp khác không phải là doanh nghiệp chế xuất và nằm ngoài khu chế xuất, theo đó hàng hóa được bên bán đưa ra khỏi khu chế xuất để giao cho bên mua,

là một hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo quy định tại Điều 28 Luật Thương mại dưới hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, nhưng không

có yếu tố nước ngoài vì bên bán và bên mua đều là thương nhân Việt Nam, hợp đồng được giao kết và thực hiện hoàn toàn trên lãnh thổ

Việt Nam Trong trường hợp này yếu tố “quốc tế” chỉ làm phát sinh nghĩa vụ của các bên phải tuân thủ quy định pháp luật về điều kiện, thủ tục xuất khẩu, nhập khẩu và pháp luật về thuế xuất khẩu, nhập khẩu; nhưng không làm phát sinh quyền chọn luật áp dụng của các bên do không

2 Khoản 1 Điều 27 Luật Thương mại.

phải là hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Một giao dịch pháp luật được xem là giao dịch (pháp luật) thương mại và đương nhiên chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại, nếu

nó đáp ứng đủ ba điều kiện về chủ thể, đối tượng và mục đích như sau:

Thứ nhất, các chủ thể tham gia giao dịch

đều phải là thương nhân Từ khái niệm thương nhân quy định tại Điều 6 Luật Thương mại, có thể rút ra một đặc điểm chung và dễ nhận biết nhất của thương nhân, đó là thương nhân là chủ thể có đăng ký kinh doanh (hay đăng ký do-anh nghiệp) Một số loại chủ thể pháp luật mặc

dù được tổ chức dưới hình thức doanh nghiệp, nhưng thay vì đăng ký kinh doanh (hay đăng

ký doanh nghiệp) lại được đăng ký hoạt động tại cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành, thì không phải là thương nhân, như các tổ chức luật sư, công chứng, thừa phát lại.3

Thứ hai, đối tượng của giao dịch mua bán

hay cho thuê phải là hàng hóa.4 Hàng hóa theo Luật Thương mại bao gồm tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai

và những vật gắn liền với đất đai5 Như vậy, theo Luật Thương mại, thực chất chỉ có đất đai, hay nói chính xác hơn là các quyền đối với đất đai không phải là hàng hóa mà thôi Trong khi đó đối tượng của hợp đồng cung ứng dịch vụ phải là các dịch vụ mà thương nhân được phép cung ứng Như vậy, chẳng

hạn dịch vụ pháp lý không thể là đối tượng của

hợp đồng cung ứng dịch vụ theo Luật Thương mại, vì thương nhân không được phép cung ứng dịch vụ loại này Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, nếu một thương nhân ký hợp đồng cung

ứng dịch vụ tư vấn cho một thương nhân khác,

3 Theo quy định tại Điều 35 Luật Luật sư (Luật số 65/2006/QH11) ngày 29/6/2006, Điều 27 Luật Công chứng (Luật số 82/2006/QH11) ngày 29/11/2006, Điều 18 Nghị định số 61/2009/NĐ-CP ngày 24/7/2009 về tổ chức

và hoạt động của thừa phát lại tổ chức thí điểm tại Thành phố Hồ Chí Minh thì tổ chức luật sư, công chứng và thừa phát lại đều được đăng ký hoạt động tại Sở Tư pháp.

4 Riêng trong hoạt động mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa, đối tượng của hợp đồng quyền chọn lại là quyền chọn mua hoặc quyền chọn bán là một loại quyền tài sản (khoản 3 Điều 64 Luật Thương mại).

5 Khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại.

MỘT SỐ VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

PHAN HUY HỒNG *

1 Đặt vấn đề

Hoạt động thương mại nói chung chịu sự

điều chỉnh của nhiều nguồn luật khác nhau,

bao gồm luật quốc gia, luật quốc tế, luật nước

ngoài, hợp đồng, thói quen trong hoạt động

thương mại, tập quán thương mại trong nước,

tập quán thương mại quốc tế, kể cả án lệ nếu nó

được thừa nhận là nguồn của luật Các nguồn

luật khác nhau đó có thể tạo nên cơ sở pháp lý

đầy đủ cho hoạt động thương mại nói chung

được thực hiện một cách có trật tự, đảm bảo

lợi ích xã hội cũng như quyền và lợi ích hợp

pháp, chính đáng của các bên tham gia Tuy

nhiên, các nguồn luật khác nhau điều chỉnh về

cùng một vấn đề của hoạt động thương mại lại

có thể có các quy định khác nhau về vấn đề đó

Mặt khác, không phải mọi nguồn luật đều liên

quan đến một hoạt động thương mại cụ thể

nào đó Từ đó, vấn đề những nguồn luật nào

được áp dụng được đặt ra khi các bên thiết lập

và thực hiện một giao dịch thương mại cụ thể,

hay khi tòa án, trọng tài giải quyết tranh chấp

phát sinh từ hay liên quan đến một giao dịch

thương mại cụ thể như vậy Đặc biệt, việc xác

định chính xác luật áp dụng đóng vai trò quyết

định trong giải quyết tranh chấp tại tòa án hay

trọng tài, bởi vì áp dụng các luật khác nhau có

thể cho kết quả khác nhau hoặc rất khác nhau,

thậm chí trái ngược nhau

Ở Việt Nam, thực tế Luật Thương mại song

hành với Bộ luật Dân sự1 làm phát sinh câu

hỏi luôn phải được trả lời trước hết, đó là Luật

Thương mại hay Bộ luật Dân sự hay quy định

nào của hai luật này được áp dụng đối với các

* TS Luật học, Giảng viên Khoa Luật thương mại,

Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh.

1 Trong phạm vi bài viết này, “Luật Thương mại”

được hiểu là Luật Thương mại (Luật số 36/2005/QH11)

ngày 14/6/2005, “Bộ luật Dân sự” được hiểu là Bộ luật

Dân sự (Luật số 33/2005/QH11) ngày 14/6/2005.

vấn đề pháp lý liên quan hay phát sinh từ một giao dịch pháp luật cụ thể Sự khác biệt, có thể rất lớn, giữa hai luật này trong quy định về nhiều vấn đề làm cho việc trả lời chính xác câu hỏi đó càng trở nên quan trọng đối với việc giải quyết tranh chấp Nhưng Luật Thương mại, về phần mình, cũng không thể điều chỉnh mọi hoạt động thương mại được tiến hành trong nền kinh tế; bởi vậy có nhiều luật và ngày càng có nhiều luật riêng biệt điều chỉnh các hoạt động thương mại đặc thù Điều đó lại tiếp tục làm phát sinh câu hỏi về mối quan

hệ giữa luật điều chỉnh hoạt động thương mại đặc thù đó với Luật Thương mại và Bộ luật Dân sự Khi ban hành các luật này, các nhà làm luật đều đã dành sự quan tâm thích đáng đến vấn đề này Tuy nhiên, thực tiễn thi hành pháp luật trong thời gian qua cho thấy vẫn còn nhiều khía cạnh pháp lý liên quan đến áp dụng pháp luật đối với hoạt động thương mại cần được làm sáng tỏ để pháp luật được áp dụng thống nhất, nhất quán cũng như những bất cập trong quy định pháp luật cần được chỉ ra và sớm được tháo gỡ

Như đã đề cập, có nhiều nguồn luật khác nhau điều chỉnh hoạt động thương mại nói chung, vì vậy vấn đề áp dụng pháp luật đối với hoạt động thương mại liên quan đến tất cả các nguồn luật đó Nhưng trong phạm vi bài viết này, chúng tôi chỉ giới hạn ở việc áp dụng Luật Thương mại, Bộ luật Dân sự và các luật điều chỉnh các hoạt động thương mại đặc thù

2 Về áp dụng Luật Thương mại

Có thể phân biệt giữa hai trường hợp, trong đó Luật Thương mại được áp dụng, đó là: (a) Luật Thương mại đương nhiên được áp dụng và (b) Luật Thương mại được áp dụng bởi sự chọn luật

a Luật Thương mại đương nhiên được áp dụng

Từ quy định tại khoản 1 Điều 4 Luật Thương

38 TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2012 LUẬT THƯƠNG MẠI, LUẬT ĐẤT ĐAI 39

các quy định của Bộ luật Dân sự với tư cách

là luật chung (lex generalis) chỉ được áp dụng

đối với các vấn đề pháp lý mà Luật Thương mại không điều chỉnh

Điều đó về mặt học thuật cũng như theo quy định pháp luật là rõ ràng9 Tuy nhiên, thực tiễn xét xử của tòa án trong thời gian qua cho thấy, một số tòa án vẫn chưa quán triệt nguyên tắc này Đơn cử, trong vụ án được xét xử sơ thẩm bởi TAND tỉnh Tây Ninh bằng bản án kinh tế

sơ thẩm số 03/KDTM-ST ngày 14/7/2008, xét

xử phúc thẩm bởi Tòa Phúc thẩm TANDTC tại TP Hồ Chí Minh bằng bản án kinh tế phúc thẩm số 129/2008/KDTM-PT ngày 15/10/2008

và xét xử giám đốc thẩm bởi Hội đồng thẩm phán TANDTC bằng quyết định giám đốc thẩm

số 03/2009/KDTM-GĐT ngày 09/04/200910, mặc dù cả nguyên đơn và bị đơn đều là thương nhân, tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa phù hợp với đăng ký kinh doanh của hai bên và chính tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm đều đã thụ lý vụ án kinh doanh, thương mại, nhưng lại áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự để giải quyết tranh chấp, trong khi Luật Thương mại có quy định về các vấn đề pháp lý

đó Nhưng trong quyết định giám đốc thẩm này, Hội đồng thẩm phán TANDTC đã nhận định

chính xác rằng: “Việc Tòa án cấp sơ thẩm áp

dụng các Điều 428 (quy định về hợp đồng mua bán tài sản), Điều 438 (quy định về nghĩa vụ trả tiền), Điều 476 (quy định về lãi suất) của Bộ luật dân sự năm 2005 và Toà án cấp phúc thẩm

áp dụng các Điều 428 và 438 Bộ luật dân sự

để giải quyết vụ án này là không đúng Đối với

vụ án này phải áp dụng quy định tại các Điều

300 (quy định về phạt vi phạm), Điều 301 (quy định về mức phạt vi phạm) và Điều 306 (quy định về yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán) Luật thương mại năm 2005 mới đúng” Trong

vụ án này, việc áp dụng các quy định của Luật Thương mại hay Bộ luật Dân sự có thể cho các kết quả rất khác nhau Bởi vì, tình tiết vụ án cho thấy bên cạnh việc thỏa thuận mức tiền lãi do chậm thanh toán bằng 1,1%/tháng, các bên còn

10 Nguồn: http://toaan.gov.vn/portal/page/portal/

tandtc/545500/3382453.

có thỏa thuận phạt vi phạm do chậm thanh toán với mức 5%/tháng trên số tiền chậm trả Nếu áp dụng Bộ luật Dân sự thì khoản tiền phạt mà bị đơn phải trả cho thời gian chậm thanh toán đến thời điểm xét xử sơ thẩm đã vượt cả số tiền nợ gốc, bởi vì quy định tại Điều 422 Bộ luật Dân sự không giới hạn mức phạt vi phạm tối đa Trong khi đó, nếu áp dụng Luật Thương mại tòa án sẽ chỉ chấp nhận mức phạt tối đa bằng 8% trên giá trị khoản tiền chậm trả (là giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm) mà không phụ thuộc vào thời gian chậm trả là bao lâu

b Luật Thương mại được áp dụng bởi sự chọn luật

Luật Thương mại được áp dụng bởi sự chọn luật xảy ra trong hai trường hợp: (i) sự chọn

áp dụng Luật Thương mại trong giao dịch giữa một bên không phải là thương nhân với bên kia là thương nhân và (ii) sự chọn áp dụng Luật Thương mại trong giao dịch thương mại

có yếu tố nước ngoài

Đối với trường hợp thứ nhất, Luật Thương

mại quy định Luật này điều chỉnh “hoạt động

không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn

áp dụng Luật này”11 Trong quy định này, “bên hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi” là các chủ thể không phải là thương nhân, nghĩa

là các chủ thể không có đăng ký kinh doanh (hay đăng ký doanh nghiệp) Với tư cách là

“luật của thương nhân”, Luật Thương mại không thể đương nhiên áp dụng đối với giao dịch giữa một bên là thương nhân với bên kia không phải là thương nhân Đối với trường hợp này, Luật Thương mại cho phép chọn áp dụng Luật này Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, xét

ở góc độ ngữ pháp thì dường như quy định này chỉ cho phép bên không phải là thương nhân được chọn áp dụng Luật Thương mại Thêm nữa, dường như bên không phải là thương nhân còn có thể thực hiện quyền chọn này vào bất cứ thời điểm nào, từ khi ký kết hợp đồng

11 Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại.

nhưng nội dung hợp đồng cho thấy đây là dịch

vụ pháp lý, thì điều đó không cản trở tòa án thụ

lý vụ án tranh chấp hợp đồng này là vụ án kinh

doanh, thương mại Như tranh chấp hợp đồng

dịch vụ tư vấn giữa nguyên đơn là Công ty

TNHH xây dựng và thương mại Đông Dương

và bị đơn là Công ty TNHH tư vấn đầu tư Nam

Hùng được xét xử sơ thẩm bởi bản án kinh

do-anh thương mại sơ thẩm số

25/2007KDTM-ST ngày 16/7/2007 của TAND Quận 11 Tp

Hồ Chí Minh, xét xử phúc thẩm bởi bản án

kinh doanh thương mại phúc thẩm số 1124/

KDTM-PT ngày 24/9/2007 của TAND Tp Hồ

Chí Minh và xét xử giám đốc thẩm bởi Quyết

định giám đốc thẩm số 10/2008/KDTM-GĐT

ngày 30/12/2008 của Tòa Kinh tế TANDTC

tại Hà Nội6, đã được các tòa án này thụ lý là

vụ án kinh doanh, thương mại Mặc dù tòa án

sơ thẩm và phúc thẩm đều tuyên hợp đồng vô

hiệu (và được tòa án xét xử giám đốc thẩm

xác nhận là đúng) do xét về nội dung thì đây là

hợp đồng dịch vụ pháp lý chứ không phải hợp

đồng dịch vụ tư vấn và bị đơn (do không phải

là công ty luật) nên không có chức năng thực

hiện loại hợp đồng này

Thứ ba, mục đích của giao dịch là nhằm

“sinh lợi” Mục đích sinh lợi thường được hiểu

đồng nghĩa với mục đích lợi nhuận Nhưng

như vậy là không chính xác Bởi vì trong nền

kinh tế Việt Nam không phải tất cả các loại

thương nhân đều đặt ra mục tiêu tìm kiếm

lợi nhuận hay còn gọi là kiếm lời, mà còn có

các thương nhân được thành lập nhằm mục

đích sản xuất, cung ứng các sản phẩm, dịch

vụ thiết yếu đối với đời sống kinh tế, xã hội

của đất nước, cộng đồng dân cư của một khu

vực lãnh thổ hoặc bảo đảm quốc phòng, an

ninh (còn gọi là sản phẩm, dịch vụ công ích)

Các thương nhân loại này không tìm kiếm lợi

nhuận, nhưng hoạt động của chúng là nhằm

mục đích sinh lợi theo ý nghĩa của định nghĩa

này Mặt khác, hoạt động nhằm mục đích sinh

lợi của thương nhân không chỉ là hoạt động

để sản xuất, xây dựng nhà xưởng, mua sắm trang thiết bị, thuê xe ô tô để đưa công nhân đi làm, đi nghỉ hàng năm theo chế độ hoặc mua một số phương tiện cho công nhân giải trí sau giờ làm việc7 Nhưng không phải mọi giao dịch của thương nhân đều là giao dịch thương mại, mà chỉ những giao dịch gắn liền với mục đích tồn tại của thương nhân đó mà thôi Bởi

vì với tư cách là một chủ thể pháp luật, thương nhân có thể thiết lập các mối quan hệ xã hội khác ngoài mục tiêu hoạt động của nó, như thực hiện các hoạt động từ thiện, hoạt động cứu trợ hay các hoạt động xã hội khác Khi

đó, ví dụ như việc thương nhân mua hàng hóa

để phân phát cho nạn nhân của một sự kiện thiên tai sẽ không được coi là giao dịch thương mại của thương nhân đó, nên chi phí mua hàng hóa đó không được hạch toán vào chi phí kinh doanh, mặc dù pháp luật thuế cho trừ chi phí

đó khi xác định thu nhập chịu thuế Tương tự như vậy, giao dịch mua sắm hàng hóa hay sử dụng dịch vụ cho mục đích tiêu dùng, sinh hoạt của thương nhân cũng không phải là giao dịch thương mại, mà lúc này thương nhân đó lại đóng vai trò là người tiêu dùng8, trừ phi giao dịch đó nhằm phục vụ, thúc đẩy, nâng cao hiệu quả hoạt động kinh doanh, thương mại như đã đề cập ở trên

Như vậy, khi một giao dịch pháp luật đáp ứng đủ các điều kiện nêu trên và được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam thì đương nhiên chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại Và khi một giao dịch pháp luật đương nhiên chịu

sự điều chỉnh của Luật Thương mại thì các quy định của Luật Thương mại với tư cách là

luật riêng (lex specialis) được áp dụng, còn

7 Xem: Mục 3.3 Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP ngày 31/3/2005 của Hội đồng thẩm phán TANDTC hướng dẫn thi hành một số quy định trong Phần thứ nhất “Những quy định chung” của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004.

8 Xem: Khoản 1, 2 Điều 3 Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (Luật số 59/2010/QH12) ngày 17/11/2010.

tài đã quyết định áp dụng luật Việt Nam vì “nhận thấy hợp đồng được ký kết tại Việt Nam, được thực hiện chủ yếu tại Việt Nam (lắp đặt, nghiệm thu, chạy thử, bảo hành)” Trong trường hợp luật Việt Nam được áp dụng thì Luật Thương mại mặc nhiên được áp dụng nếu giao dịch bị tranh chấp là giao dịch thương mại.

3 Về áp dụng Bộ luật Dân sự

Có hai quy định xác lập mối quan hệ giữa

Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại Thứ nhất, theo quy định tại Điều 1 Bộ luật Dân sự thì quan hệ dân sự bao gồm cả quan hệ kinh doanh, thương mại Thứ hai, theo quy định tại khoản 3 Điều 4 Luật Thương mại thì “hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự” Các quy

định này xác lập mối quan hệ luật chung (lex

generalis), luật riêng (lex specialis) giữa Bộ

luật Dân sự và Luật Thương mại và diễn đạt nguyên tắc “luật riêng quy định thì không áp dụng quy định của luật chung” hay “luật riêng

loại trừ luật chung” (lex specialis derogat legi

generali) dưới dạng luật riêng không quy định

thì áp dụng quy định của luật chung

Tuy nhiên, trên thực tế không có hoạt động

thương mại nào không được quy định trong

luật chuyên ngành, Luật Thương mại mà lại chỉ được quy định trong Bộ luật Dân sự Nên nếu hiểu một cách máy móc thì quy định này không có giá trị thực tế Để quy định này có giá

trị thực tế, cần phải hiểu nó theo nghĩa những

vấn đề pháp lý nào của một hoạt động thương mại không được quy định trong luật chuyên

ngành và Luật Thương mại thì áp dụng các quy định về vấn đề pháp lý đó của Bộ luật Dân sự

Luật Thương mại không quy định mọi vấn

đề pháp lý của các hoạt động thương mại nói chung, cũng như của từng hoạt động thương mại cụ thể được quy định trong Luật này Ví

dụ, Luật thương mại không quy định vấn đề giao kết hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng trong các hoạt động thương mại Bởi vậy các quy định về giao kết hợp đồng và hiệu lực của giao dịch dân sự của Bộ luật Dân sự được áp dụng để xem xét các vấn đề đó đối với hợp đồng trong các hoạt động thương mại được

quy định tại Luật Thương mại Các quy định

về giao kết và hiệu lực hợp đồng của Bộ luật Dân sự cũng được áp dụng đối với hợp đồng được thiết lập để tiến hành các hoạt động thương mại được quy định trong luật chuyên ngành, trừ phi các luật chuyên ngành đó có các quy định riêng về vấn đề này

Trường hợp Luật Thương mại đã cung cấp đầy đủ cơ sở pháp lý để giải quyết tranh chấp

về một vấn đề pháp lý nào đó, thì việc đồng thời viện dẫn cả quy định của Bộ luật Dân

sự làm cơ sở giải quyết tranh chấp là không phù hợp với nguyên tắc “luật riêng quy định thì không áp dụng quy định của luật chung” Nhưng trong thực tiễn xét xử, đôi khi tòa án vẫn làm điều này dường như để cho “chắc ăn” Ví dụ, trong Bản án kinh tế phúc thẩm

số 1009/2007/KDTM-PT ngày 05/9/2007 của TAND TP Hồ Chí Minh14, tòa án phúc thẩm

đã chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn, buộc bị đơn phải thanh toán số tiền hàng còn thiếu và tiền lãi trên số tiền hàng chậm thanh toán Tòa

án này dẫn căn cứ pháp luật được áp dụng để giải quyết vụ án bao gồm các Điều 24, 50, 306 LTM 2005, các Điều 281, 290 BLDS 2005 Tranh chấp này phát sinh từ hợp đồng mua bán giữa hai thương nhân, được ký kết, giao hàng

và thanh toán một phần tiền hàng trong năm

2006, nên việc tòa án cấp phúc thẩm áp dụng Luật Thương mại để giải quyết tranh chấp là chính xác Trong đó các điều khoản của Luật Thương mại được viện dẫn, bao gồm Điều 24

để khẳng định đây là hợp đồng mua bán hàng hóa, Điều 50 làm căn cứ buộc bị đơn thanh toán tiền hàng, Điều 306 làm căn cứ buộc bị đơn trả tiền lãi do chậm thanh toán Các quy định của Luật Thương mại được viện dẫn đã cung cấp đủ căn cứ pháp luật để tòa án ra phán quyết với nội dung như trên Nên việc đồng thời viện dẫn các quy định của Bộ luật Dân

sự, bao gồm Điều 281 (căn cứ phát sinh nghĩa

vụ dân sự) và Điều 290 (thực hiện nghĩa vụ trả tiền) là không cần thiết, cho dù các quy định này không mâu thuẫn với các quy định nêu trên của Luật Thương mại

14 Nguồn: http://e-lawreview.com.

cho đến khi tranh chấp được giải quyết tại tòa

án hay trọng tài Tuy nhiên, theo quan điểm

của chúng tôi, đối với trường hợp này phải

vận dụng nguyên tắc thỏa thuận trong pháp

luật hợp đồng Nếu vận dụng nguyên tắc thỏa

thuận, thì vấn đề luật áp dụng (trong trường

hợp được phép chọn luật áp dụng) phải được

thỏa thuận bởi các bên hợp đồng, chứ không

thể chỉ được quyết định đơn phương bởi một

bên Và nếu việc chọn luật áp dụng phải được

thỏa thuận, thì thời điểm chọn luật là không

quan trọng, bởi việc chọn luật được thực hiện

vào bất kỳ thời điểm nào thì nó cũng đều là sự

thống nhất ý chí của các bên hợp đồng và phải

được chính các bên đó cũng như được tòa án

hay trọng tài tôn trọng

Cần lưu ý rằng, ở Việt Nam có một thói

quen hợp đồng đã hình thành từ thời kỳ kinh

tế kế hoạch hóa tập trung, theo đó văn bản hợp

đồng thường nêu căn cứ pháp luật của hợp

đồng Có thể quan sát thấy rằng thói quen đó

vẫn còn rất phổ biến hiện nay Vậy liệu có thể

coi là các bên đã chọn áp dụng Luật Thương

mại, nếu bên không phải là thương nhân ký

vào văn bản hợp đồng do bên thương nhân

soạn sẵn trong đó có nêu căn cứ pháp luật của

hợp đồng là Luật Thương mại? Theo quan

điểm của chúng tôi, việc mặc nhiên coi việc

ký văn bản hợp đồng có nêu căn cứ pháp luật

của hợp đồng là Luật Thương mại là sự chọn

áp dụng Luật này sẽ không công bằng đối với

bên không phải là thương nhân, nếu bên đó

không ý thức được ý nghĩa pháp lý của việc

nêu căn cứ pháp luật đó Chúng tôi cho rằng,

sẽ công bằng hơn, nếu trong giải quyết tranh

chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng

như vậy tòa án hay trọng tài thương mại không

chấp nhận hiệu lực của điều khoản chọn luật

loại này (dưới dạng nêu căn cứ pháp luật của

hợp đồng là Luật Thương mại) trong trường

hợp bên không phải là thương nhân không ý

thức được ý nghĩa pháp lý của việc nêu căn

cứ pháp luật của hợp đồng như vậy và việc áp

dụng Luật Thương mại là bất lợi hơn cho bên

không phải là thương nhân so với việc áp dụng

Bộ luật Dân sự Có thể viện dẫn các quy định

tại Điều 409 Bộ luật Dân sự về giải thích hợp

đồng để củng cố luận điểm này

Đối với trường hợp thứ hai, Luật Thương mại quy định, các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, nếu pháp luật nước ngoài đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam12 Về phương diện lý luận, lý do cho phép và điều kiện áp dụng pháp luật nước ngoài là đã rõ ràng và không tranh cãi Trong thực tiễn, việc thỏa thuận áp dụng luật nước ngoài thường được thực hiện dưới dạng đưa vào văn bản hợp đồng một điều khoản về chọn luật

(choice of law) hoặc luật áp dụng (applicable

law hay governing law) Luật áp dụng ở đây là

luật nội dung (hay còn được gọi là luật vật chất)

Các bên có thể chọn luật của một quốc gia duy nhất áp dụng cho toàn bộ các vấn đề pháp lý của hợp đồng hoặc có thể chọn luật của nhiều quốc gia khác nhau áp dụng cho các vấn đề pháp lý khác nhau của hợp đồng Tuy nhiên, thực tiễn hợp đồng trong hoạt động thương mại cho thấy việc chọn luật của nhiều quốc gia hiếm khi xảy

ra Các bên cũng có thể chọn luật áp dụng là luật quốc gia và/hoặc chọn áp dụng tập quán thương mại quốc tế đối với một số vấn đề của hợp đồng

Nhưng cũng có thể quan sát thấy rằng, ngay cả trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài các bên vẫn thường bỏ qua điều khoản chọn luật, mà chỉ thỏa thuận tòa án có thẩm giải quyết tranh chấp hay thỏa thuận trọng tài (mà không bao gồm thỏa thuận luật áp dụng) Trong trường hợp đó, được xem là các bên đã thỏa thuận ngầm định luật áp dụng (luật nội dung) là luật của nước của tòa án hay trọng tài Nhưng nếu các bên không thỏa thuận luật áp dụng và sau đó tranh chấp về luật áp dụng thì tòa án hay trọng tài có quyền xác định luật áp dụng theo các nguyên tắc của xung

đột pháp luật (conflict of laws) Trong một tranh

chấp hợp đồng giữa bên mua là doanh nghiệp Việt Nam và bên bán là doanh nghiệp Hàn Quốc13, khi các bên chỉ thỏa thuận trọng tài mà không thỏa thuận luật áp dụng, hội đồng trọng

12 Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại.

13 Xem: Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI), Chương trình hỗ trợ doanh nghiệp DANIDA,

Các quyết định trọng tài quốc tế chọn lọc, Nxb Tư pháp,

Hà Nội 2007, tr 396-403 (Quyết định số 49).