Tuyen tap gop y ve sua doi luat doanh nghiep 2005

Tình huống này có thể gây ra những hệ lụy nguyhiểm trong thực tế đặc biệt trong những lĩnh vực mà việc kinh doanh nếu không được kiểmsoát có thể làm phương hại các lợi ích công cộng; - Đ

Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) của VCCI

Kính gửi: Bộ Kế hoạch và Đầu tư

Trả lời Công văn số 698/BKHĐT-QLKTTW ngày 12/2/2014 của Quý Cơ quan về việc lấy

ý kiến góp ý Dự thảo 2 Luật Doanh nghiệp sửa đổi, Phòng Thương mại và Công nghiệp ViệtNam (VCCI) có ý kiến như sau:

Các Dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi và Luật Đầu tư sửa đổi là các dự án sửa đổiluật lớn, quan trọng, có ý nghĩa đặc biệt với vai trò khung khổ pháp luật cơ bản về doanhnghiệp và đầu tư tại Việt Nam Vì vậy, với tư cách là đại diện của cộng đồng doanh nghiệp ViệtNam, VCCI sẽ cùng phối hợp với Quý Cơ quan trong việc tổ chức lấy ý kiến rộng rãi đối với Dựthảo Luật này cũng như Luật Đầu tư sửa đổi trong suốt quá trình soạn thảo các Dự Luật, chotất cả các phiên bản dự thảo Trên cơ sở các hoạt động này, VCCI sẽ có bản tổng hợp ý kiếndoanh nghiệp cho từng thời điểm, với từng Dự thảo tương ứng

Tuy nhiên, theo đề nghị của Quý Cơ quan về việc cho ý kiến sớm về những nội dungchủ chốt của Dự thảo 2 Luật Doanh nghiệp sửa đổi để tiếp tục hoàn thiện, phục vụ việc tổnghợp và tiếp tục hoàn thiện Dự thảo, trên cơ sở nghiên cứu của chuyên gia, VCCI có một số ýkiến ban đầu đối với một số vấn đề lớn còn có ý kiến khác nhau của Dự thảo 2 Luật Doanhnghiệp sửa đổi như sau:

1 Đăng ký thành lập doanh nghiệp

Thủ tục thành lập doanh nghiệp về bản chất là hình thức để Nhà nước ghi nhận sự hìnhthành và việc gia nhập thị trường của doanh nghiệp Thủ tục này, vì vậy, khó có thể là công cụ

để Nhà nước thực hiện việc kiểm soát của mình đối với hoạt động kinh doanh cụ thể của doanhnghiệp (bởi đó là những vấn đề mà tại thời điểm thành lập doanh nghiệp Nhà nước có muốncũng không thể kiểm soát được)

Do đó, ngoại trừ một số trường hợp đặc biệt liên quan tới việc thành lập doanh nghiệptrong một số lĩnh vực kinh doanh có thể ảnh hưởng lớn, trực tiếp đến lợi ích của nhiều tổ chức,

cá nhân (ví dụ ngân hàng, bảo hiểm…), thủ tục thành lập doanh nghiệp nói chung nên đơn giảnhóa tối đa

Và theo các khảo sát, nghiên cứu thường xuyên của VCCI thì thủ tục thành lập doanhnghiệp và các thủ tục liên quan (sửa đổi đăng ký kinh doanh khi có thay đổi…) vẫn còn nhiềuđiểm vướng mắc, khó khăn, thiếu minh bạch, trùng lặp… gây tốn kém thời gian và tiền của của

doanh nghiệp Và vì vậy còn có nhiều việc phải làm để cải thiện, đơn giản hóa thủ tục thành lậpdoanh nghiệp.

Về những ý kiến cho rằng “thủ tục hiện nay là quá đơn giản, dẫn tới một số doanhnghiệp dễ dàng thành lập để lừa đảo, mua bán hóa đơn….”, phải thừa nhận rằng đây là mộtthực tế đã xảy ra thời gian qua Mặc dù vậy, như đã nói ở trên, do thủ tục thành lập doanhnghiệp không cho phép Nhà nước kiểm soát hoạt động sau đó của doanh nghiệp, ngay cả khithủ tục này khó khăn hơn, nhiều tầng nấc và giấy tờ hơn, cũng không có gì đảm bảo rằng thủtục này sẽ giúp loại bỏ hoặc hạn chế các doanh nghiệp lừa đảo

Tất nhiên, kiểm soát của Nhà nước đối với hoạt động của doanh nghiệp là việc cần thiết

và không thể xao nhãng Nhà nước không bỏ việc kiểm soát, mà chỉ chuyển từ kiểm soát trướckhi thành lập doanh nghiệp (“tiền kiểm”) sang kiếm soát sau khi doanh nghiệp thành lập, đi vàohoạt động (“hậu kiểm) Và vì Luật Doanh nghiệp quy định về việc gia nhập thị trường, hoạtđộng trên thị trường và ra khỏi thị trường (giải thể) của doanh nghiệp nên Luật này cũng cầnquy định cả vấn đề hậu kiểm đối với doanh nghiệp (chứ không đơn thuần cho rằng “hậu kiểm”

là việc của luật thuế, của các luật về chế tài đối với vi phạm pháp luật chứ không phải việc củaLuật Doanh nghiệp)

Vì vậy, liên quan tới vấn đề này VCCI có quan điểm ủng hộ định hướng tiếp tục đơn

giản hóa thủ tục thành lập doanh nghiệp trong Luật doanh nghiệp sửa đổi nhưng nhấn mạnhcác yêu cầu sau:

- Luật Doanh nghiệp cần quy định về hậu kiểm đối với doanh nghiệp, ít nhất là trong nhữnglĩnh vực chung thuộc phạm vi của Luật này (ví dụ hậu kiểm để đảm bảo rằng doanh nghiệp đãđăng ký là có tồn tại, có hoạt động, không phải doanh nghiệp ma, không tự biến mất, các thôngtin trong Giấy đăng ký kinh doanh vẫn đúng thực tế…nhằm khắc phục tình trạng không có cơquan nào có thể đảm bảo doanh nghiệp có còn tồn tại, đang hoạt động bình thường, đúng Giấyđăng ký kinh doanh tại một thời điểm nhất định)

Cần chú ý là quy định về việc thực hiện hậu kiểm về các khía cạnh của đăng ký kinh doanhtheo Luật này cần nêu rõ yêu cầu về sự phối hợp chặt chẽ và thông tin hai chiều giữa cơ quanđăng ký kinh doanh với cơ quan có thẩm quyền, đặc biệt là cơ quan thuế (số liệu của cơ quanthuế cho phép xác định một cách chính xác nhất tình hình của doanh nghiệp) để tránh tìnhtrạng gây khó cho doanh nghiệp từ việc phải chịu hậu kiểm chồng chéo cho những vấn đềtương tự nhau bởi nhiều cơ quan khác nhau

- Đơn giản hóa thủ tục thành lập doanh nghiệp cần những nỗ lực song hành và nhịp nhànggiữa Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp (bởi nếu chỉ sửa thủ tục ở Luật Doanh nghiệp thì chưagiải quyết được vấn đề, như đã thấy trong thực tiễn áp dụng Luật Doanh nghiệp – Luật Đầu tư

2005 thời gian qua) Cụ thể, cần tách đăng ký doanh nghiệp với đăng ký đầu tư; và chỉ áp dụngđăng ký đầu tư đối với các trường hợp doanh nghiệp (nhà đầu tư) cần hưởng các quy định/ưuđãi của Nhà nước đối với các hoạt động đầu tư cụ thể.

2 Về việc ghi và mã hóa ngành nghề kinh doanh khi đăng ký doanh nghiệp

Về mặt nguyên tắc, ghi ngành nghề kinh doanh khi đăng ký doanh nghiệp (trong giấychứng nhận đăng ký doanh nghiệp) có nhiều ưu điểm nếu được thực hiện một cách nghiêm túc

và thiện chí từ cả hai phía doanh nghiệp và cơ quan Nhà nước (đối tác và xã hội có thể dựavào đăng ký kinh doanh để biết doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực nào, Nhà nước có thống

kê về số lượng doanh nghiệp đang hoạt động trong từng ngành nghề….)

Tuy nhiên, trên thực tế, do những bất cập từ cả phía doanh nghiệp (đăng ký “khống”nhiều ngành nghề) và cơ quan Nhà nước (gây khó khăn cho doanh nghiệp khi áp mã ngànhnghề, khi đăng ký lại ngành nghề ), những lợi ích suy đoán từ việc ghi ngành nghề trong đăng

ký doanh nghiệp nói trên không đạt được trên thực tế trong khi lại khiến cho môi trường kinhdoanh kém thuận lợi

Vì vậy, VCCI ủng hộ chủ trương bỏ việc ghi mã ngành nghề kinh doanh khi đăng kýdoanh nghiệp Tuy nhiên, VCCI không hoàn toàn ủng hộ phương án nào trong 03 phương án

mà Ban soạn thảo đề xuất, cụ thể:

- Đối với phương án 1 (bỏ hoàn toàn việc ghi ngành nghề kinh doanh): Việc hoàn toàn khôngghi ngành nghề kinh doanh có thể khiến doanh nghiệp nhầm tưởng rằng mình được phép kinhdoanh mọi lĩnh vực mà không cần điều kiện gì (điều này hoàn toàn có thể xảy ra, đặc biệt trongbối cảnh các văn bản pháp luật về điều kiện kinh doanh các ngành nghề cụ thể có quá nhiều,không dễ tìm kiếm đối với doanh nghiệp) Tình huống này có thể gây ra những hệ lụy nguyhiểm trong thực tế (đặc biệt trong những lĩnh vực mà việc kinh doanh nếu không được kiểmsoát có thể làm phương hại các lợi ích công cộng);

- Đối với phương án 2 (chỉ ghi ngành nghề kinh doanh trong trường hợp kinh doanh có điềukiện): Nếu chọn phương án này thì đối với trường hợp doanh nghiệp kinh doanh ngành nghề

có điều kiện, có thể dẫn tới cách hiểu là doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành nghề đã ghi(trong khi trên thực tế là doanh nghiệp được phép kinh doanh tất cả các ngành nghề không bịcấm/không có điều kiện kinh doanh vàngành nghề đã ghi)

- Đối với phương án 3 (người thành lập doanh nghiệp chủ động ghi ngành nghề kinh doanh,việc xếp ngành là việc của cơ quan Nhà nước): Phương án này thực tế chỉ giải quyết được duynhất vướng mắc về “áp mã ngành nghề”, còn những bất cập khác trong thực tế (doanh nghiệp

khai khống ngành nghề kinh doanh để dự phòng, hoặc doanh nghiệp phải khai lại ngành nghềkhi chuyển sang kinh doanh ngành nghề khác chưa đăng ký…)

Do đó, VCCI đề xuất phương án mới là kết hợp giữa phương án 1 và phương án 2

của Ban soạn thảo, theo đó:

- Về Mục Ngành nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

+ Không ghi ngành nghề kinh doanh (cũng không để tự do lựa chọn ghi hoặc không ghi – bởinhư vậy sẽ làm đối tác, người dân nhầm lẫn không cần thiết về ý nghĩa của việc có ghi vàkhông ghi, hơn nữa nếu ghi mà sau này thay đổi thì cũng không còn ý nghĩa gì)

+ Cần ghi Tuyên bố in sẵn (với mục tiêu cảnh báo cả cho doanh nghiệp và bên thứ ba)

“Doanh nghiệp có quyền kinh doanh trong tất cả các ngành nghề trừ các ngành nghề mà pháp luật cấm theo Phụ lục 1 kèm theo và được cập nhật trên website của Bộ Kế hoạch và Đầu tư.

Đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện được liệt kê trong Danh mục tại Phụ lục 2 kèm theo và được cập nhật trên website của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, doanh nghiệp chỉ được tiến hành hoạt động kinh doanh khi đáp ứng đủ các điều kiện theo quy định Giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh này không có ý nghĩa thay thế các điều kiện và/hoặc giấy phép kinh doanh cụ thể trong các ngành nghề kinh doanh có điều kiện”

và

+ Có 02 Phụ lục kèm theo Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Phụ lục 1 là Danh mục các ngành nghề cấm kinh doanh tại thời điểm doanh nghiệp được cấpđăng ký kinh doanh;

Phụ lục 2 là Danh mục các ngành nghề kinh doanh có điều kiện tại thời điểm doanh nghiệpđược cấp đăng ký kinh doanh, có kèm theo dẫn chiếu tới văn bản pháp luật quy định về cácđiều kiện đó Phụ lục 2 có bao gồm cả các ngành nghề mà đối với nhà đầu tư nước ngoài là cóđiều kiện

Các Danh mục này thể hiện tập trung nguyên tắc cơ bản trong Nhà nước pháp quyền: côngdân được làm tất cả những gì pháp luật không cấm; và nếu Nhà nước không thể liệt kê, cậpnhật được tất cả những ngành nghề kinh doanh có điều kiện/cấm kinh doanh thì doanh nghiệpkhông thể buộc phải tuân thủ các điều kiện không được liệt kê đó

Tuy nhiên, cần chú ý rằng để thực hiện triệt để điều này cần một nguyên tắc rõ ràng ngay trong Luật Doanh nghiệp (theo đó ngành nghề kinh doanh có điều kiện nào không được cập nhật

trong Phụ lục 1-2 nói trên sẽ tự động không có hiệu lực đối với doanh nghiệp); và quan trọng

hơn, trong quá trình thực thi, Bộ Kế hoạch và Đầu tư cần có kế hoạch và cơ chế để thực hiện triệt để việc tập hợp và cập nhật tất cả các ngành nghề kinh doanh có điều kiện/cấm kinh doanh vào 02 Danh mục này (đây là điều mà Nghị định 59/2006/NĐ-CP về danh mục hàng hóa,

dịch vụ kinh doanh có điều kiện đã thất bại – tất nhiên, một phần lý do là ở tính pháp lý yếu củaNghị định trong quan hệ với các Luật, Pháp lệnh có chứa quy định về ngành nghề kinh doanh

có điều kiện)

- Cần đồng thời sửa đổi các Luật, văn bản dưới Luật khác có quy định về thủ tục quản lý Nhànước sau thủ tục thành lập doanh nghiệptheo Luật Doanh nghiệp (ví dụ sửa đổi các quy địnhchỉ xem xét cấp giấy phép con để doanh nghiệp hoạt động trong một lĩnh vực kinh doanh cóđiều kiện nếu khi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp có ghi ngành nghềnày) để đảm bảo sự vận hành thông suốt, trơn tru của thủ tục này (ví dụ thông qua một Luậtsửa đổi nhiều Luật – Omnibus Bill)

3 Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài

Đứng từ góc độ kinh tế thuần túy, việc duy trì đối xử khác biệt giữa nhà đầu tư trongnước và nhà đầu tư nước ngoài là hầu như không có ý nghĩa (bởi vốn nào cũng là vốn, vàquan trọng là vốn đó được sử dụng hiệu quả tới đâu chứ không quan trọng vốn đó là của ai)

Tuy nhiên, đứng từ góc độ quản lý Nhà nước, với các mục tiêu liên quan tới chủ quyềnkinh tế cũng như lợi ích chính trị - xã hội, lợi ích công cộng gắn với hoạt động kinh tế, hầu nhưcác nước đều duy trì những cơ chế nhất định, có tính hạn chế hoặc kiểm soát hơn đối với đầu

tư nước ngoài Vấn đề là lựa chọn cơ chế nào phù hợp với bối cảnh và phương thức quản lýkinh tế của mỗi quốc gia để vừa đảm bảo các mục tiêu nói trên, vừa khuyến khích, thu hútnguồn vốn đầu tư từ nước ngoài để phục vụ phát triển kinh tế trong nước

Ở nước ta, thời gian qua, Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2005 đã duy trì sự khácbiệt này cả từ 02 góc độ: thủ tục và quyền kinh doanh Thực tế đã cho thấy các cách tiếp cậnnày còn nhiều bất cập:

- Đối với các phân biệt đối xử về thủ tục: Những phân biệt này phần lớn chỉ là tạo thêm thủtục đối với nhà đầu tư nước ngoài về mặt giấy tờ, thời gian, chi phí, chứ không góp phần vàoviệc thực hiện các mục tiêu đặt ra, vì vậy về cơ bản là không cần thiết và đôi khi cản trở nguồnvốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, từ đó làm hạn chế hiệu quả của dòng vốn quan trọng nàytrong nền kinh tế

- Đối với các phân biệt đối xử về quyền kinh doanh (lĩnh vực, địa bàn, phạm vi hoạt động kinhdoanh): Những phân biệt này hướng trực tiếp vào việc kiểm soát đầu tư nước ngoài phục vụcác mục tiêu chính trị - kinh tế - xã hội, vì vậy là phương pháp quản lý khá phổ biến ở nhiềunước Việt Nam cũng sử dụng phương pháp này nhưng hiệu quả quản lý thời gian qua cònnhiều hạn chế, mà chủ yếu xuất phát từ việc chưa xác định rõ ràng khái niệm nhà đầu tư nướcngoài (từ đó gây bất cập trong xác định khi nào một chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài và phải

áp dụng các hạn chế quyền kinh doanh tương ứng)

Liên quan tới khái niệm nhà đầu tư nước ngoài (và doanh nghiệp có vốn đầu tư nướcngoài), quá trình áp dụng Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2005 đã cho thấy những bất cậpnổi cộm:

- Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài không rõ ràng trong Luật Đầu tư cũng như các văn bảnhướng dẫn (chỗ thì nêu tỷ lệ 51%, lúc lại chỉ cần 1% cũng coi là nhà đầu tư nước ngoài…);

- Cơ chế, thẩm quyền thực thi và kiểm soát các hạn chế quyền kinh doanh đối với nhà đầu tưnước ngoài không rõ ràng/chưa hợp lý (giữa cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan quản lýchuyên ngành);

- Chưa giải quyết được các trường hợp sở hữu chéo, sở hữu có một phần vốn đầu tư nướcngoài nhưng không thể xác định tỷ lệ do là doanh nghiệp liên doanh thế hệ thứ 2,3…

Vì vậy, về vấn đề này, VCCI có quan điểm như sau:

- Cần xóa bỏ toàn bộ các phân biệt đối xử về thủ tục giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu

tư nước ngoài Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư sửa đổi; chỉ duy trì các cơ chế đối xử khácbiệt liên quan tới quyền kinh doanh (được quy định theo các căn cứ hợp lý, phù hợp với cáccam kết quốc tế và thực hiện bởi cơ quan quản lý chuyên ngành trong từng lĩnh vực)

- Xác định rõ khái niệm nhà đầu tư nước ngoài theo hướng:

+ Về tỷ lệ:

Mọi chủ thể (tổ chức, cá nhân) có vốn đầu tư nước ngoài chiếm trên 50% là nhà đầu tư nướcngoài (theo khái niệm này thì nhà đầu tư nước ngoài bao trùm doanh nghiệp có vốn đầu tưnước ngoài – vì vậy không cần phải xác định khái niệm doanh nghiệp có vốn đầu tư nướcngoài)

Lựa chọn này được thực hiện trên cơ sở nguyên tắc: Phiếu chiếm đa số quá bán là phiếu cóquyền quyết định đối với phần lớn hoạt động của doanh nghiệp

+ Về trường hợp chủ thể có vốn đầu tư nước ngoài thế hệ thứ 2 trở đi:

(các trường hợp nhà đầu tư là doanh nghiệp liên doanh - có một phần vốn trong nước và mộtphần vốn nước ngoài - sử dụng vốn của mình vào để đầu tư cùng chủ thể khác hình thành mộtdoanh nghiệp liên doanh thế hệ thứ 2 và cứ thế tiếp theo)

Về mặt pháp lý và kinh tế, khi doanh nghiệp liên doanh thế hệ 1 đem vốn của mình đi kinhdoanh/đầu tư (bao gồm cả việc thành lập một doanh nghiệp con), sẽ không thể/không đượcphân định rạch ròi đồng vốn nào là phần nước ngoài, đồng vốn nào là phần nội địa trong đó(đơn giản khi đó vốn là vốn của doanh nghiệp thế hệ 1 mà thôi)

Vì vậy, trong các trường hợp này, chỉ có thể sử dụng phương pháp xác định suy đoán như sau:

· Nếu một chủ thể đã được xác định là nhà đầu tư nước ngoài (có trên 50% vốnnước ngoài) thì toàn bộ các hành vi sau đó của chủ thể này (bao gồm cả việc điđầu tư thành lập một doanh nghiệp con) sẽ được xem là hành vi của nhà đầu tưnước ngoài thuần túy (và phần vốn mà nhà đầu tư này sử dụng để đầu tư/kinhdoanh, bao gồm cả đầu tư thành lập doanh nghiệp mới, được xem là “vốn đầu

tư nước ngoài” toàn bộ)

· Và ngược lại, nếu một chủ thể đã được xác định là nhà đầu tư trong nước (cótrên 50% vốn trong nước) thì khi đi kinh doanh/đầu tư, mọi loại vốn mà chủ thểnày bỏ ra đều được xem là vốn trong nước

· Cứ như vậy cho tất cả các trường hợp đầu tư/sở hữu chéo tiếp sau

Cách thức định nghĩa suy đoán này cho phép xử lý hoàn toàn vấn đề hạn chế quyền kinhdoanh đối với nhà đầu tư nước ngoài, theo đó mọi nhà đầu tư nước ngoài khi đi đầu tư đều làchủ thể thế hệ 1.

Cũng liên quan tới vấn đề này, để hạn chế tối đa nhầm lẫn, đề nghị bỏ khái niệm doanh nghiệp

“quốc tịch Việt Nam” bởi nếu còn khái niệm này, sẽ lẫn với khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài”

và sẽ xảy ra các trường hợp một doanh nghiệp vừa có quốc tịch Việt Nam vừa được xem là

“nhà đầu tư nước ngoài” (chỉ giữ lại khái niệm “quốc tịch nước ngoài” – bởi khái niệm này ít gâynhầm lẫn hơn, và là cần thiết trong trường hợp cam kết mở cửa thị trường trong một sốngành/lĩnh vực không áp dụng chung với mọi nhà đầu tư nước ngoài mà áp dụng riêng cho nhàđầu tư nước ngoài mang quốc tịch một nước đối tác nhất định)

- Chỉ quy định khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” trong Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư,không cần quy định về “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” (do đã được bao trùm trongkhái niệm “nhà đầu tư nước ngoài”)

4 Doanh nghiệp Nhà nước

Dự thảo hiện đang có một Chương riêng (bổ sung mới) về các nguyên tắc trong quản trịdoanh nghiệp Nhà nước (DNNN)

Về mặt hình thức, cách thiết kế như thế này có thể là không thật logic do phá vỡ kết cấuchung của Luật hiện nay (phân Chương theo loại hình doanh nghiệp, không theo nguồn gốcvốn trong doanh nghiệp) Từ góc độ hệ thống pháp luật cách thiết kế này cũng có thể khôngthật phù hợp với bản chất của Luật Doanh nghiệp – là công cụ để Nhà nước thực hiện quyềnquản lý Nhà nước đối với doanh nghiệp nói chung (trong khi các yếu tố về DNNN lại ít nhiềuliên quan tới việc Nhà nước thực hiện quyền chủ sở hữu Nhà nước tại doanh nghiệp mà Nhànước đầu tư vốn)

Về thực tế, không thể phủ nhận rằng chúng ta cần các công cụ riêng, chặt chẽ hơn,minh bạch và nghiêm khắc hơn để quản lý tổ chức và vận hành của các DNNN so với doanhnghiệp dân doanh Điều này xuất phát từ bản chất của DNNN – vốn trong DNNN thuộc sở hữutoàn dân/sở hữu Nhà nước (các hình thức sở hữu rất chung chung) chứ không phải của cánhân ai

Tuy nhiên, cần chú ý rằng quản trị trong DNNN chỉ là một trong số rất nhiều vấn đề liênquan tới DNNN Trong khi đó, lâu nay các vấn đề về doanh nghiệp Nhà nước ở nước ta chưađược giải quyết một cách tổng thể, đồng bộ và quyết liệt mà vẫn chủ yếu là các biện pháp xử lýtức thời, cho những sự việc xảy ra (ví dụ khi xảy ra vụ việc Vinashin mua ụ nổi cũ thì mới soạn

thảo quy định liên quan tới việc sử dụng vốn Nhà nước khi mua trang thiết bị đã qua sửdụng ).

Do vậy, hoàn thiện tổng thể pháp luật về DNNN cần là trọng tâm then chốt trong thời

gian tới đây (chứ không chỉ là bổ sung Chương DNNN trong Luật Doanh nghiệp)

Với tính chất là cơ quan quản lý Nhà nước về doanh nghiệp, Bộ Kế hoạch và Đầu

tư cần là cơ quan chủ trì, làm đầu mối trong công việc này

Việc hoàn thiện pháp luật về DNNN cần chú ý các nguyên tắc thống nhất sau:

- Xác định rõ nhiệm vụ và giới hạn hoạt động của các doanh nghiệp Nhà nước:

Trong một nền kinh tế thị trường, Nhà nước chỉ quản lý, điều tiết sự vận hành củanền kinh tế, Nhà nước không kinh doanh; vì vậy doanh nghiệp Nhà nước chỉ giớihạn hoạt động ở các lĩnh vực dịch vụ công ích hoặc các lĩnh vực kinh doanh mà tưnhân (xã hội) không đầu tư nhưng lại cần thiết cho việc đảm bảo lợi ích cộng đồng;

- Có quy tắc quản trị chặt chẽ và hiệu quả đối với doanh nghiệp Nhà nước: Sự

khác biệt cơ bản giữa doanh nghiệp Nhà nước so với doanh nghiệp dân doanh là ởchỗ vốn trong doanh nghiệp Nhà nước không phải vốn của cá nhân lãnh đạo doanhnghiệp, không gắn liền với lợi ích vật chất của lãnh đạo doanh nghiệp và vì vậy ởdoanh nghiệp Nhà nước thiếu đi một yếu tố cơ bản giúp quản lý hiệu quả tiền vốn

Do đó, quản trị trong doanh nghiệp Nhà nước cần có những thiết chế chặt chẽ hơn,cho phép giám sát đa chiều, giám sát chéo việc sử dụng vốn tốt hơn so với quản trịtại các doanh nghiệp dân doanh thông thường

- Tách bạch chức năng quản lý Nhà nước đối với doanh nghiệp và chức năng đại diện chủ sở hữu đối với phần vốn Nhà nước trong doanh nghiệp; chú trọng xây dựng cơ chế

đảm bảo chức năng đại diện chủ sở hữu được thực hiện tập trung, hiệu quả, có thể truydấu được và được giám sát chặt chẽ

- Đảm bảo nguyên tắc minh bạch trong toàn bộ các vấn đề liên quan tới DNNN (từ thực

hiện quyền chủ sở hữu tới quản trị, vận hành DNNN)

Và trong lâu dài, có lẽ tất cả các chính sách, định hướng, văn bản và ý tưởng liên quantới doanh nghiệp Nhà nước (DNNN) cần được tập trung pháp điển hóa (hiểu theo nghĩa là tổnghợp, rà soát, điều chỉnh, thể hiện tập trung – chứ không chỉ đơn thuần là tập hợp cơ học cácvăn bản/quy định hiện hành) trong một văn bản thống nhất (ví dụ có tên Luật về Doanh nghiệpNhà nước)

Vì vậy, VCCI cho rằng:

- Giải pháp lý tưởng nhất là xây dựng một Luật Doanh nghiệp Nhà nước thống nhất,đặc biệt trong bối cảnh một loạt các Dự án Luật, Nghị định liên quan tới vấn đề doanhnghiệp Nhà nước hiện đang được Quốc hội và các cơ quan có thẩm quyền cân nhắcsửa đổi/ban hành (Luật Đầu tư công; Luật quản lý sử dụng vốn Nhà nước trong doanhnghiệp; Luật Doanh nghiệp phần về DNNN; Nghị định về chế độ giám sát, kiểm tra việcthực hiện chiến lược, kế hoạch, mục tiêu, nhiệm vụ được giao của doanh nghiệp nhànước; Nghị định về giám sát, kiểm tra, thanh tra đối với doanh nghiệp nhà nước trongviệc chấp hành pháp luật và tuân thủ các quyết định của chủ sở hữu ) Một Luật DNNNthống nhất sẽ là cách thức không thể tốt hơn để quản lý một cách hệ thống, tập trung,thống nhất, minh bạch đối với DNNN, xử lý rốt ráo các bất cập hiện nay về quản lýDNNN do có quá nhiều các văn bản, ở nhiều cấp độ, với giá trị pháp lý khác nhau, vànội dung nhiều chỗ mâu thuẫn nhau.

Trong trường hợp này, Luật Doanh nghiệp sửa đổi không cần có một Chương riêng vềDNNN mà tập trung vào Luật Doanh nghiệp Nhà nước thống nhất nói trên

- Trường hợp không thể thực hiện một Luật DNNN thống nhất như trên thì việc LuậtDoanh nghiệp sửa đổi có một Chương riêng về quản trị đối với DNNN là cần thiết

Nếu theo giải pháp này, cần chú ý một số yếu tố mang tính nguyên tắc sau trong thiết kếnội dung Chương về DNNN trong Luật Doanh nghiệp:

+ Quy tắc quản trị, tổ chức, vận hành riêng đối với DNNN phải theo hướng chặt chẽhơn, minh bạch hơn so với quy tắc quản trị DN dân doanh;

+ Cần rà soát tất cả các văn bản hiện đang có hiệu lực hoặc đang soạn thảo liên quantới quản trị, tổ chức, vận hành DNNN để chuyển hết các nội dung liên quan tới các chếđịnh này vào Chương DNNN của Luật Doanh nghiệp này, bao gồm cả các quy định liênquan tới tài chính nội bộ của DNNN (Xem thống kê chưa đầy đủ của VCCI về các vănbản có một phần hoặc toàn bộ nội dung về quản trị, tổ chức, vận hành DNNN gửi kèmtheo Công văn này)

Trên đây là một số ý kiến ban đầu của VCCI đối với một số vấn đề lớn còn có ý kiếnkhác nhau của Dự thảo 2 Luật Doanh nghiệp sửa đổi, xin gửi để Quý Cơ quan cân nhắc, tiếptục hoàn thiện Dự thảo Luật Doanh nghiệp

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của Quý Cơ quan

Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) của Luật sư Võ Thành Vị - Đoàn luật sư Tp.Hồ Chí Minh - Hội thảo VCCI (Tp HCM ngày 11/3/2014)

THAM LUẬN

Về Dự thảo luật Doanh nghiệp (sửa đổi) Luật sư Võ Thành Vị

Đoàn luật sư Tp.Hồ Chí Minh

1) Cơ chế quản lý nào hiệu quả để vừa giảm thiểu tình trạng “Thủ tục đơn giản dẫn tới một số doanh nghiệp dễ dàng thành lập để lừa đảo, mua bán hóa đơn”…

Nhà nước ta chủ trương đơn giản hóa thủ tục hành chính về đăng ký kinh doanh để tạođiều kiện cho các tổ chức, cá nhân dễ dàng thành lập doanh nghiệp, đồng thời giảm thiểu tìnhtrạng tiêu cực, phiền hà cho các tổ chức, cá nhân

Trong thời gian qua có một số doanh nghiệp được thành lập không vì mục đích kinh doanh,

mà vì mục đích lừa đảo, mua bán hóa đơn thực tế có một số doanh nghiệp nhiều lần thay đổitrụ sở mà không khai báo với cơ quan có trách nhiệm đăng ký kinh doanh, trốn tránh nợ vàgiấu địa chỉ đối với Tòa án khi bị kiện, đòi nợ Tòa án không thể tống đạt giấy triệu tập vì khôngbiết địa chỉ của trụ sở bị đơn Đối với chính quyền địa phương không có trách nhiệm kiểm tratrụ sở doanh nghiệp, vì luật không có quy định

Căn cứ Điều 35 khoản 2 luật Doanh nghiệp: “Doanh nghiệp phải thông báo thời gian mởcủa tại trụ sở chính với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày đượccấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Căn cứ Điều 35 khoản 2 Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 quy định: “Trường hợpchuyển địa chỉ trụ sở chính đến nơi khác trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc TW nơidoanh nghiệp đã đăng ký, doanh nghiệp gửi thông báo đến Phòng đăng ký kinh doanh nơidoanh nghiệp đã đăng ký…địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp dự định gửi đến…”

Như vậy, doanh nghiệp không bắt buộc phải thông báo cho chính quyền địa phương (xã,phường, thị trấn) Luật quy định như vậy là thiếu sự phối hợp kiểm tra giữa các cơ quan quản lýnhà nước đối với các doanh nghiệp, doanh nghiệp lẫn tránh đi đâu không tìm được địa chỉ.Luật doanh nghiệp chỉ điều chỉnh một phần giai đoạn đầu khi doanh nghiệp thành lập, cònkhi doanh nghiệp hoạt động kinh doanh có nhiều luật khác điều chỉnh, đòi hỏi phải có nhiều cơ

quan giám sát doanh nghiệp, nhưng luật không quy định cơ chế phối hợp của các cơ quan giám sát để phát hiện doanh nghiệp vi phạm pháp luật Ở đây phải nói đến vai trò hậu kiểm.

Khi hậu kiểm chồng chéo, trùng lập chức năng thì sẽ gây khó khăn cho doanh nghiệp Việc xác

lập mối quan hệ thông tin giữa các cơ quan chức năng để phát hiện xử lý vi phạm pháp luật đối với doanh nghiệp là cần thiết nhưng chưa có quy định Do vậy, cần thiết cần có cơ chế hậu kiểm đối với các doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh.

2) Công khai và minh bạch hóa thông tin.

Mỗi doanh nghiệp, mỗi chi nhánh của doanh nghiệp phải thực hiện một bảng niêm yết cótên: “Bảng công khai và minh bạch hóa thông tin” Bảng này không đóng kín để người lao động

dể dàng lật xem từng trang được, đặt nơi dễ nhìn thấy để người lao động có thể xem được khi

có yêu cầu xem

Bảng này do Văn phòng công ty hoặc bộ phận hành chính của chi nhánh chịu trách nhiệmthực hiện:

Bảng có 4 cột:

Bảng lương hàng tháng: ghi nhận lương của tất cả các lãnh đạo, cán bộ, nhân viên, kể cảnhân viên thời vụ

Bảng báo cáo quý:

Bảng quyết toán năm

Bảng trích lập và thực hiện các quỷ của doanh nghiệp Việc niêm yết phải được cập nhậtkịp thời theo từng tháng, quý, năm

3) Cần có chương riêng về doanh nghiệp nhà nước trong luật doanh nghiệp

Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ.Doanh nghiệp nhà nước do Nhà nước thành lập và phải được đăng ký Tổ chức quản lý vàhoạt động kinh doanh theo quy định của luật doanh nghiệp và pháp luật có liên quan Doanhnghiệp nhà nước là một bộ phân cấu thành quan trọng của nền kinh tế quốc dân Doanh nghiệpnhà nước bình đẳng, hợp tác và cạnh tranh với các thành phần kinh tế khác theo quy định củapháp luật

Trong hoạt động kinh doanh, đăng ký ngành nghề, Nhà nước thực hiện quyền chủ sở hữuvốn của Nhà nước tại doanh nghiệp với vai trò là người chủ đầu tư vốn, để đảm bảo cho kinh tếnhà nước giữ vai trò chủ đạo trong nền kinh tế quốc dân.

Nhà nước tách biệt chức năng thực hiện các quyền chủ sở hữu với chức năng quản lý

hành chính nhà nước bằng cách thành lập cơ quan đại diện chủ sở hữu nhà nước Cơ quan

này thực hiện kiểm tra và đánh giá các doanh nghiệp nhà nước, chủ trương và định hướngphát triển các doanh nghiệp nhà nước, thực hiện các biện pháp sắp xếp, cơ cấu lại nhằm mụcđích thực hiện mới và nâng cao hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp có vốn nhà nước

Doanh nghiệp nhà nước trực tiếp phục vụ quốc phòng và an ninh hoặc kết hợp kinh tế vớiquốc phòng, an ninh được tổ chức quản lý và hoạt động theo quy định của luật doanh nghiệp

và quy định riêng của chính phủ

4) Thí nghiệm hợp đồng thuê giám đốc doanh nghiệp nhà nước trong một số ngành, nghề.

Khi doanh nghiệp nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ thì phần vốn còn lại thuộc sở hữu

tư nhân hoặc người nước ngoài Việc thuê giám đốc để tuyển chọn những nhà kinh doanh giỏi

và có chuyên môn Cán bộ được bổ nhiệm làm giám đốc doanh nghiệp nhà nước được hưởng lương theo quy định, giám đốc làm thuê được hưởng lương theo hợp đồng Cả hai loại hìnhgiám đốc đều có quy định quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm như nhau Giám đốc doanh nghiệpnhà nước có quy định nhiệm kỳ Hết nhiệm kỳ mà tổ chức kinh doanh không hiệu quả, đươngnhiên bị thay đổi

5) Quyền của doanh nghiệp nhà nước.

Các doanh nghiệp ngoài quốc doanh muốn đầu tư, kinh doanh họ bỏ vốn ra để thành lậpdoanh nghiệp Họ có đầy đủ quyền tự chủ trong sản xuất, kinh doanh, lời ăn, lỗ chịu Còndoanh nghiệp nhà nước do nhà nước là chủ sở hữu trên 50% vốn điều lệ Tất nhiên quyền củagiám đốc doanh nghiệp nhà nước bị hạn chế Giám đốc doanh nghiệp nhà nước là người được

bổ nhiệm hoặc làm thuê không phải là chủ sở hữu trên 50% vốn điều lệ Họ còn phải chịu sựkiểm tra, giám sát của chủ sở hữu nhà nước và còn phải thực hiện các nhiệm vụ chính trị-xãhội

Vì vậy, luật doanh nghiệp không quy định quyền của các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế giống nhau.

Ngày 10/3/2014

Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) của LS Hoàng Văn Sơn Thạc sĩ luật học, Trưởng văn phòng luật sư VNC - Hội thảo VCCI (Tp.HCM ngày 11/3/2014)

THAM LUẬN LẤY Ý KIẾN DOANH NGHIỆP SỬA ĐỔI HOÀN THIỆN LUẬT DOANH NGHIỆP

(Tại hội thảo diễn ra ngày 11/3/2014

do Bộ Kế hoạch và Đầu tư phối hợp với VCCI tổ chức)

Hoàng Văn Sơn

Thạc sĩ luật học, Trưởng văn phòng luật sư VNC

Luật doanh nghiệp có vị trí, vai trò đặc biệt quan trọng trong việc phát triển kinh tế, ổn định

xã hội của một quốc gia, các doanh nghiệp đóng góp phần lớn công ăn việc làm cho người laođộng, sức cạnh tranh của một quốc gia phần lớn nằm ở các doanh nghiệp, uy tín quốc gia cũngphần lớn do doanh nghiệp tạo nên Ví dụ, nói đến Nhật Bản là các tạp đoàn như Honda,Toyota, Mitsubisi, Sony… hoặc Hàn Quốc là Samsung, LG, Hyundai, GS… Tại Việt Nam, từ khiLuật doanh nghiệp 2005 có hiệu lực đi vào hoạt động đến nay, hàng trăm nghìn doanh nghiệp

đã được thành lập, phần lớn chủ yếu là doanh nghiệp vừa và nhỏ chiếm khoảng 97% số lượngdoanh nghiệp Những năm gần đây, cũng hàng trăm nghìn doanh nghiệp đã phải đóng cửa,phá sản, kéo theo đó có thể nói là hàng triệu người mất việc làm; nguyên nhân thì có nhiều, cần

để các nhà nghiên cứu, các nhà quản lý chỉ rõ

Tuy nhiên, theo chúng tôi có nguyên nhân từ Luật doanh nghiệp hiện hành và việc thực thipháp luật yếu kém của cơ quan quản lý nhà nước, sự can thiệp bằng biện pháp hành chính vàodoanh nghiệp của chính quyền địa phương làm cho doanh nghiệp phải ngừng hoạt động, màđáng lẽ phải được giải quyết bằng thủ tục tư pháp Ví dụ, vụ việc của Bệnh viện Tây Đô ở CânThơ; Đại học Hùng Vương; doanh nghiệp tại Bình Phước… Chính vì vậy, cải cách doanhnghiệp là vấn đề sống còn của nước ta trong giai đoạn này, trong đó, việc sửa đổi Luật doanhnghiệp 2005 và thực thi pháp luật nghiêm minh là đặc biệt quan trọng, sửa đổi Luật doanhnghiệp cần phải hướng đến mục tiêu cạnh tranh công bằng, bình đẳng giữa mọi loại hình

doanh nghiệp cả về mặt văn bản lẫn thực tiễn Chứ không phải “nói vậy mà không phải vậy, nói không đi đôi với làm”, trên cơ sở Dự án Luật doanh nghiệp sửa đổi, chúng tôi xin đóng

góp một số kiến nghị của mình như sau :

- Thứ nhất, về giải thích từ ngữ quy định tại Điều 4, bổ sung thêm việc giải thích “Doanh nghiệp xã hội” được quy định tại Điều 11.

- Thứ hai, về ngành nghề kinh doanh, theo chúng tôi ghi ngành nghề kinh doanh theo tên gọi

thực tế ngoài xã hội và trong từ điển tiếng Việt, những ngành, nghề nào mới từ ngôn ngữ nướcngoài được Việt hóa thì ghi theo từ Việt hóa đó Doanh nghiệp không buộc phải áp mã ngành,nghề kinh doanh vào sau khi liệt kê ngành nghề kinh doanh mà doanh nghiệp mong muốn, việcthống kê ngành nghề kinh doanh là trách nhiệm của cơ quan quản lý nhà nước Ngành nghề

kinh doanh có thể được đăng kí là “nhãn hiệu hàng hóa” tên doanh nghiệp khi doanh nghiệp xây dựng thương hiệu Ví dụ, “Cháo vịt Thanh Đa” nếu áp mã ngành sẽ nằm trong dịch vụ ăn uống, không có tên riêng này hoặc “bún bò Huế”; “phở”….

- Thứ ba, về quy định tại điểm c khoản 3 Điều 49 “…Các thành viên chưa góp vốn hoặc chưa góp đủ số vốn đã cam kết phải chịu trách nhiệm (bằng tài sản riêng của mình) tương ứng với phần vốn góp đã cam kết đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty phát sinh trong thời gian trước ngày công ty đăng ký thay đổi vốn điều lệ và phần vốn góp của thành viên” Bổ sung thêm “bằng tài sản riêng của mình” để xác định rõ ràng hơn về

nghĩa vụ của thành viên trong trường hợp nếu phải thi hành án cơ quan thi hành án dễ ápdụng, tránh trường hợp khai vốn điều lệ vô tội vạ

- Thứ tư, về giấy tờ, chứng thực cá nhân hợp pháp của cá nhân, đề nghị nghi số Chứng minh

nhân dân (CMND) “hoặc” Hộ chiếu, và quy định hai loại giấy tờ này có thể thay thế cho nhau.

Thực tế, khi một số cá nhân đi đăng kí bằng Hộ chiếu, nhưng vì mất hoặc lý do nào đó màkhông còn hộ chiếu, họ sử dụng CMND thay thế, nhưng cán bộ thụ lý hồ sơ không đồng ý vàyêu cầu đăng kí bằng chứng thực cá nhân nào thì phải đúng cái đó Thực tế, trong Hộ chiếu có

cả số CMND vì vậy cần quy định rõ hơn việc áp dụng giấy tờ tùy thân

- Thứ năm, về quy định chuyển nhượng phần vốn góp tại Điều 54 khoản 2 “Trường hợp chuyển nhượng phần vốn góp của các thành viên dẫn đến chỉ còn một thành viên trong công ty, công ty phải tổ chức hoạt động theo loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên ” cần quy định rõ trong trường hợp chỉ còn lại một thành viên, nhưng nếu doanh

nghiệp đó hoạt động trong lĩnh vực cần có chứng chỉ hành nghề mà thành viên còn lại không cóthì xử lý như thế nào? Thành viên đó phải bổ sung chứng chỉ hành nghề hay hủy bỏ ngànhnghề cần có chứng chỉ đó

Xử lý phần vốn góp trong các trường hợp khác tại Điều 55 cũng tương tự cần quy địnhđối với trường hợp sau khi xử lý phần vốn góp, để lại thừa kế mà doanh nghiệp không cònthành viên nào có đủ điều kiện hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh có điều kiện

- Thứ sáu, về quy định triệu tập họp Hội đồng thành viên tại Điều 59 khoản 3 “Trường hợp Chủ tịch Hội đồng thành viên không triệu tập họp Hội đồng thành viên theo yêu cầu của thành viên, nhóm thành viên theo quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 41 của Luật này trong thời hạn mười lăm ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu thì thành viên, nhóm thành viên đó triệu tập họp Hội đồng thành viên; trong trường hợp này, nếu xét thấy cần thiết, thành viên, nhóm thành viên triệu tập họp có quyền yêu cầu cơ quan đăng ký kinh doanh

giám sát việc tổ chức và tiến hành họp Hội đồng thành viên” Theo chúng tôi nên để tổ

chức khác như thừa phát lại hoặc luật sư làm chứng cuộc họp chi phí do công ty trả cho ngườilàm chứng Nếu sau đó có tranh chấp thì do tòa án hoặc trọng tài giải quyết, thực tế nếu yêucầu cơ quan đăng kí kinh doanh thì rất mất thời gian, vì cơ quan này không đủ nhân lực, thủ tục

cử sẽ rất phức tạp Mặt khác, đây là công việc nội bộ của doanh nghiệp, nên để họ tự quyếtđịnh, thực tế trong quá trình hành nghề luật sư, chúng tôi đã tổ chức nhiều cuộc họp hội đồngthành viên cho các doanh nghiệp thành công mà trước đó họ không thể tổ chức được

Vì vậy, chúng tôi đề nghị nên sửa đoạn này như sau “nhóm thành viên triệu tập họp có quyền thuê tổ chức như tổ chức luật hoạt động theo quy định của Luật luật sư; Thừa phát lại làm chứng giám sát việc tổ chức và tiến hành họp Hội đồng thành viên Kết quả họp Hội đồng thành viên nếu phải đăng kí tại cơ quan đăng kí kinh doanh, thì cơ quan này đăng kí thay đổi Trong trường hợp nếu có tranh chấp xảy ra thì do tòa án hoặc trọng tài giải quyết”.

- Thứ bảy, về quy định hợp đồng, giao dịch phải được Hội đồng thành viên chấp thuận tại

Điều 68 điểm d khoản 1 “hợp đồng, giao dịch được chấp thuận nếu có sự đồng ý của số thành viên đại diện ít nhất 65% tổng số vốn có quyền biểu quyết Thành viên có liên quan trong các hợp đồng, giao dịch không được tính vào việc biểu quyết” Theo chúng tôi trong

trường hợp này nên theo nguyên tắc quá bán, nghĩa là chỉ cần 51% tổng số vốn có quyền biểuquyết, bởi vì đối tương liên quan đã không được quyền biểu quyết

- Thứ tám, quy định về thay đổi vốn điều lệ tại điểm đ khoản 4 Điều 69 “Đối với trường hợp giảm vốn điều lệ, kèm theo thông báo phải có quyết định của Hội đồng thành viên và báo cáo tài chính gần nhất” Đề nghị bỏ việc phải nộp báo cáo tài chính mà bổ sung trường hợp

sau khi giảm vốn điều lệ nếu công ty có các nghĩa vụ phải trả mà tài sản không đủ để thanhtoán thì các thành viên đã nhận giảm vốn điều lệ phải liên đới thanh toán các nghĩa vụ trongphạm vi vốn đã giảm bằng tài sản cá nhân của mình từ thời điểm giảm trở về trước Điều nàynâng cao trách nhiệm của các thành viên, để tránh rút vốn điều lệ nhằm mục đích khác, đối vớibáo cáo tài chính hiện nay, một số doanh nghiệp báo cáo chỉ nhằm mục đích đối phó

- Thứ chín, về quy định tại Điều 75 khoản 3, 4 thực hiện góp vốn thành lập công ty đề nghị bổ

sung “Phải chịu trách nhiệm bằng tài sản riêng của cá nhân hoặc tổ chức mình” đây là quy

định về trách nhiệm cá nhân, nếu trong trường hợp có phán quyết của tòa án hoặc trọng tài màphải thi hành án, thì cơ quan thi hành án cũng dễ dàng xác định trách nhiệm thi hành

- Thứ mười, về quy định quyền của chủ sở hữu công ty tại Điều 76 khoản 2 bổ sung thêm

“thuê (bổ nhiệm) giám đốc hoặc tổng giám đốc điều hành và các chức danh quản lý khác trong công ty”.

- Mười một, về quy định tại Điều 92 khoản 3 “Chỉ có tổ chức được Chính phủ uỷ quyền và

cổ đông sáng lập được quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết…” Tại sao lại là tổ chức

được Chính phủ ủy quyền, nếu quy định như vậy thì Chính phủ vẫn có thể là nguyên đơn hoặc

bị đơn dân sự trong tố tụng Vì vậy, khi những tổ chức đã được thành lập quản lý tài sản thì tổchức đó tham gia với tư cách độc lập chứ không thể ủy quyền từ Chính phủ

- Mười hai, về quy định quyền của cổ đông phổ thông tại Điều 93 khoản 10 điểm c yêu cầu

triệu tập đại hội cổ đông “Yêu cầu triệu tập họp Hội đồng cổ đông phải được lập bằng văn bản và phải có họ, tên, địa chỉ thường trú, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác đối với cổ đông là cá nhân; tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số quyết định thành lập hoặc số đăng ký kinh doanh đối với cổ đông là tổ chức; số cổ phần và thời điểm đăng ký cổ phần của từng cổ đông, tổng số cổ phần của

cả nhóm cổ đông và tỷ lệ sở hữu trong tổng số cổ phần của công ty, căn cứ và lý do yêu cầu triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông Kèm theo yêu cầu phải có các tài liệu, chứng cứ

về các vi phạm của Hội đồng quản trị, mức độ vi phạm hoặc về quyết định vượt quá thẩm quyền” Nếu yêu cầu này của các cổ đông không được thực hiện thì phải có chế tài như

thế nào, thực tế chúng tôi đã có trường hợp cả khi có bản án của tòa án đã có hiệu lực tuyênhủy Nghị quyết Đại hội cổ đông để tổ chức đại hội lại, nhưng đã bốn năm trôi qua vẫn chưathực hiện được Do không có danh sách cổ đông, không có con dấu, trong trường hợp này việctriệu tập của nhóm cổ đông không cần con dấu của doanh nghiệp Mặc dù, chúng tôi đã đề nghịCục thi hành án Bà Rịa – Vũng Tàu chuyển hồ sơ sang cơ quan điều tra để khởi tố Chủ tịch Hộiđồng quản trị về tội không chấp hành án, nhưng vẫn chưa được giải quyết, né tránh đùn đẩytrách nhiệm tại Công ty CP thương mại và dịch vụ dầu khí Vũng Tàu

Trên đây là một số ý kiến đóng góp của chúng tôi nhằm hoàn thiện việc sửa đổi Luật doanh nghiệp, kính mong được sự tiếp thu của Ban tổ chức hội thảo!

Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) của Bà Trần Thanh Hương, TS luật học-Luật

sư, Trưởng Ban Pháp chế PVFCCo - Hội thảo VCCI (Tp.HCM ngày 11/3/2014)

MỘT SỐ Ý KIẾN VỀ DỰ THẢO LUẬT DOANH NGHIỆP (SỬA ĐỔI)

Trần Thanh Hương, TS luật học-Luật sư, Trưởng Ban Pháp chế PVFCCo

Theo danh mục những vấn đề cần xin ý kiến đối với Dự án Luật doanh nghiệp (sửa đổi) do

Bộ Kế hoạch và Đầu tư soạn thảo, chúng tôi xin đóng góp và chia sẻ về những vấn đề này vớimột vài quan điểm như sau:

1 Về đăng ký thành lập doanh nghiệp

- Vẫn nên tiếp tục đơn giản hóa thủ tục hành chính về đăng ký kinh doanh Hoàn toànchưa xác đáng, còn phiến diện khi cho rằng thủ tục thành lập doanh nghiệp hiện nay ởnước ta quá đơn giản nên một số doanh nghiệp đã thành lập để lừa đảo, mua bán hóađơn, hoàn thuế VAT… Nếu như siết chặt thủ tục đăng ký doanh nghiệp thì những viphạm trên của những tổ chức kinh tế (được cấp đăng ký doanh nghiệp) chưa chắc đãgiảm vì những vi phạm trên còn xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác Việc ngăn chặn,hạn chế các vi phạm này thuộc về trách nhiệm trước hết của các cơ quan quản lý nhà

nước (thuộc các lĩnh vực liên quan) trong việc đề xuất các biện pháp không gây cản trởhoạt động của các doanh nghiệp không vi phạm pháp luật.

- Việc giảm thiểu tình trạng doanh nghiệp được thành lập với mục đích lừa đảo mua

bán hóa đơn là vấn đề đáng bàn, song không nên “quy tội” theo kiểu “thủ tục đơn giản dẫn tới một số doanh nghiệp dễ dàng thành lập để lừa đảo, mua bán hóa đơn …” Như

trên đã đề cập, thủ tục thành lập doanh nghiệp phức tạp sẽ gây khó khăn phiền hà hơn

cho doanh nghiệp, nhưng không vì thế mà tránh được tình trạng lừa đảo, mua bán hóa đơn Có lẽ, trong số các công tác hậu kiểm mà các nhà quản lý nhà nước đã nghĩ ra,

nên chú ý hơn nữa việc quản lý và công khai hóa thông tin doanh nghiệp ở mức độ cầnthiết (song vẫn đảm bảo không vi phạm quyền tự do kinh doanh, bí mật kinh doanh vàcác quyền khác của doanh nghiệp) Việc làm này sẽ tăng cường khả năng giám sátdoanh nghiệp từ phía xã hội

2 Về việc ghi và mã hóa ngành nghề kinh doanh khi đăng ký kinh doanh

Việc buộc doanh nghiệp phải đăng ký ngành nghề kinh doanh theo mã ngànhnghề kinh doanh quy định hiện hành không những gây phiền hà cho doanh nghiệp trongnhiều trường hợp (vì hoạt động của doanh nghiệp trong thực tế vốn đa dạng phong phú

so với số ngành nghề kinh tế quốc dân được mã hóa) mà còn khó lý giải về lợi ích quản

lý của nhà nước

Ba phương án được nêu về ghi và mã hóa ngành nghề kinh doanh khi đăng kýkinh doanh trong Tờ trình của Bộ Kế hoạch và Đầu tư đều ít nhiều thể hiện những bướccải cách theo hướng đơn giản hóa thủ tục, yêu cầu khi đăng ký doanh nghiệp Điều nàycũng thể hiện một quan điểm tiến bộ phù hợp với xu thế bảo đảm quyền tự do kinhdoanh, phần nào bác bỏ định kiến sai lầm của một số người khi cho rằng thủ tục thànhlập doanh nghiệp hiện nay ở nước ta đơn giản nên một số doanh nghiệp đã thành lập

để lừa đảo, mua bán hóa đơn, hoàn thuế…

Chúng tôi đồng ý với phương án 2 như kiến nghị của Bộ Kế hoạch và Đầu tư

“Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chỉ ghi ngành, nghề kinh doanh có điều kiện; người thành lập doanh nghiệp chỉ phải ghi ngành nghề kinh doanh trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp nếu họ dự kiến kinh doanh ngành nghề kinh doanh đó” Ngoài các lý do

như đã được trình bày còn có thể được lý giải như sau:

- Phương án này không mâu thuẫn với quyền hiến định của công dân là “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” Mọi quyền

hiến định của công dân đều không tuyệt đối Sự hạn chế quyền vì mục đích quản lý(ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì phải đăng ký) là chấp nhận được ở chừng mựcnhững hạn chế đó là điều kiện cần để đạt được lợi ích xã hội cao hơn một cách thựcchất, nghĩa là hạn chế có những lý do thuyết phục Tuy chuyện kinh doanh có điều kiện

là vấn đề khác so với vấn đề đang bàn nhưng có lẽ việc Bộ Kế hoạch và Đầu tư chủđộng xem xét để đề xuất bỏ những yêu cầu về vốn pháp định hay chứng chỉ hành nghề

(chuyên môn) của một số chức danh quản lý doanh nghiệp đối với một số ngành nghềtrong giai đoạn đăng ký thành lập doanh nghiệp là một cách đi hợp lý về logic trongtương quan với quan điểm về bỏ yêu cầu về ngành nghề và mã ngành trong giai đoạnđăng ký doanh nghiệp.

- Phương án 2 đạt được mục đích đơn giản hóa thủ tục hành chính liên quan đến hoạtđộng của doanh nghiệp mà trước hết là ở khâu đăng ký thành lập doanh nghiệp Đây làbước tiến trong việc thừa nhận tính hợp pháp của mọi hoạt động mà pháp luật khôngcấm và không hạn chế đối với doanh nghiệp, ít nhiều tạo lợi thế cạnh tranh hơn về mặthình thức cho các doanh nghiệp được thành lập ở Việt Nam và khuyến khích đầu tưtrong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế

- Việc có thông tin về danh mục ngành nghề mã ngành đăng ký kinh doanh chỉ có ýnghĩa phục vụ mục đích quản lý của Nhà nước về thuế, thống kê…(những vấn đề hoàntoàn có thể có những biện pháp công cụ kỹ thuật khác để thay thế nếu thực sự có nhucầu), không phải là chuyện lợi ích của doanh nghiệp và quan hệ giữa các doanh nghiệp.Quan hệ đối tác giữa các doanh nghiệp về bản chất không phụ thuộc vào danh mụcngành nghề hay mã ngành mà cơ quan đăng ký kinh doanh ghi nhận cho các doanhnghiệp đó Thực tế, nếu như để đáp ứng nhu cầu về hình thức như yêu cầu hiện naycủa pháp luật (không phản ánh năng lực thực tế của doanh nghiệp), doanh nghiệp bịphiền hà thêm thời gian để làm việc đó và có thể mất cơ hội trong việc tự do tìm kiếm lợiích

- Khi nguyên tắc xử lý vấn đề theo phương án 2 được thông qua, kỹ thuật thể hiệnkhông là chuyện lớn Tuy nhiên, kỹ thuật thể hiện cũng nên đảm bảo nội dung để mọidoanh nghiệp đều hiểu rằng đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện thìdoanh nghiệp phải làm thủ tục đăng ký riêng

Có ý kiến cho rằng, sẽ có nhiều doanh nghiệp không đủ trình độ để biết ngànhnghề nào là ngành nghề kinh doanh có điều kiện khi mà ngành nghề kinh doanh có điềukiện lại nằm trong các văn bản khác nhau Hơn nữa, sẽ có những doanh nghiệp “cốtình” không biết khi thực hiện những hành vi vi phạm pháp luật, tổn hại đến lợi ích củaNhà nước và xã hội Tuy nhiên, quan điểm này không xác đáng nếu biết phân biệt việc

gì là thuộc trách nhiệm của Nhà nước (Nhà nước không thể làm “bà đỡ” cho mọi câuchuyện của doanh nghiệp), việc gì thuộc nghĩa vụ biết hoặc buộc phải biết của doanhnghiệp kèm theo các chế tài tương xứng cho việc vi phạm Và có chăng, để tạo điềukiện hơn nữa cho hoạt động của doanh nghiệp, có thể tính đến việc hệ thống hóa phápluật sao cho các quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện không là ẩn số, khôngchứa các yếu tố quá “đánh đố” đối với một doanh nghiệp bình thường

Doanh nghiệp có thể tạm hài lòng về định hướng đơn giản hóa thủ tục liên quanngành nghề và mã hóa ngành nghề kinh doanh khi đăng ký Tuy nhiên, theo kinhnghiệm, từ chủ trương luật định đến việc đơn giản hóa vấn đề đăng ký kinh doanh trong

thực tiễn có thể còn gặp những cản trở dưới nhiều hình thức Một trong hình thức đó làtình trạng giấy phép con, thủ tục con vốn hay được hợp pháp hóa bằng các nghị địnhhướng dẫn và thông tư, thậm chí công văn hành chính sau đó Vì thế chúng tôi cho rằngnhững tiến bộ trong việc đơn giản hóa đăng ký doanh nghiệp phải được ghi nhận cụ thể

và rõ ràng ở mức tối đa ngay trong luật, thậm chí cân nhắc chỉ cho phép Chính phủ banhành nghị định hướng dẫn đối với những vấn đề được chỉ ra trong Luật vì tại thời điểmban hành luật, vẫn cần thêm những thông tin để quy định chi tiết hoặc nội dung trong

quy định chi tiết có thể thường xuyên phải sửa đối (ví dụ, “Chính phủ quy định chi tiết các điều, khoản được giao trong Luật” như cách thể hiện trong Luật đấu thầu 2013).

Việc này sẽ có tác dụng tránh được tình trạng các doanh bị khó khăn và áp lực ngay từkhâu đăng ký thành lập, tránh được việc doanh nghiệp “than vãn” về tình trạng “khôngquản lý được thì cấm” như lâu nay hệ thống các cơ quan hành chính nhà nước đã bịmang tiếng

Ngoài ra, trong thực tế nếu như các cá nhân cảm thấy dường như họ buộc thànhlập doanh nghiệp khi họ muốn thực hiện một số quyền của mình thì chuyện này gâyphiền hà cho họ không kém gì việc họ muốn thành lập doanh nghiệp song thủ tục lại khókhăn (Một ví dụ, có thể xem thêm hệ thống các công văn của Bộ KHĐT, Bộ XD, SởKHĐT gửi các cơ quan thuế, công an, chính quyền địa phương…năm 2012 về việcbuộc phải thành lập doanh nghiệp nếu có nhà chu thuê mà người thuê nhà không vìmục đích ở Thiết nghĩ, nên tính lại về nhu cầu quản lý nhà nước thực sự trong vấn đềnày.)

3 Về doanh nghiệp nhà nước (DNNN)

- Chúng tôi đồng ý quan điểm cho rằng nên có chương riêng về doanh nghiệp nhànước trong Luật Doanh nghiệp, và, phá vỡ kết cấu truyền thống của Luật doanh nghiệp

về mặt hình thức (DNNN không phải là hình thức pháp lý của doanh nghiệp) không có ýnghĩa quan trọng bằng việc phải đảm bảo luật phải điều chỉnh những vấn đề cần điềuchỉnh Những đặc thù của DNNN về về mục đích, quy chế quản trị… khiến cho việcdành hẳn một chương về DNNN (trong giai đoạn hiện nay khi vấn đề tái cơ cấu doanhnghiệp nhà nước theo quỹ đạo chuẩn của nó đang được xã hội quan tâm) trở nên cầnthiết và hợp lý Pháp luật về quản lý và đầu tư vốn nhà nước tại doanh nghiệp hay cácvăn bản pháp luật khác liên quan đến doanh nghiệp nhà nước nên xuất phát từ nhữngnguyên tắc “gốc” này

- Những vấn đề cần lưu ý khi quy định về doanh nghiệp nhà nước: một khi đã xâydựng chương này vì “đặc thù” của DNNN thì phải đề cập và điều chỉnh được những

“đặc thù” đó, trong đó nên chú ý các vấn đề:

Thứ nhất, nguyên tắc quản lý vốn;

Thứ hai, nguyên tắc quản lý hoạt động sản xuất kinh doanh và đầu tư;

Thứ ba, minh bạch hóa thông tin và hoạt động của doanh nghiệp nhà nước

(giám sát của cơ quan nhà nước, giám sát của người dân) Đó là nhu cầu mang tínhquy luật Thực tế, trừ những doanh nghiệp niêm yết thì chế độ thông tin về các DNNNcòn hạn chế Điều này nếu không cải thiện thì chắc chắn các DNNN sẽ lúng túng và bịbất lợi trong hội nhập quốc tế, vốn đòi hỏi tính minh bạch cao trong hoạt động củadoanh nghiệp, đặc biệt là đối với khối DNNN

Và các vấn đề khác.

- Vấn đề tách biệt chức năng chủ sở hữu với các chức năng khác của nhà nước theo

hướng “cơ quan đại diện trực tiếp thực hiện các quyền chủ sở hữu nhà nước tại doanh nghiệp không được trực tiếp thực hiện các chức năng khác của nhà nước như hoạch định và thực thi chính sách, quản lý và giám sát thị trường và các nhiệm vụ quản lý nhà nước khác” là một vấn đề hợp lý về mặt lý thuyết, xuất phát từ lập luận rằng một khi hai

chức năng này không được tách biệt, khi những nhà hoạch định chính sách lại là nhữngngười quản lý, tác động được đến những người quản lý doanh nghiệp thì không thể có

sự bình đẳng trong môi trường kinh doanh trong xã hội giữa DNNN và các doanhnghiệp thuộc sở hữu khác, cũng như không thể có dự chủ động sáng tạo trong quản trịDNNN và các nhà quản lý DNNN không thể là những doanh nhân đích thực …

Tuy nhiên, vấn đề này còn khá trừu tượng và có thể bị hồ nghi, lý do là:

(i) Vì chủ sở hữu của doanh nghiệp nhà nước là Nhà nước nên chắc chắn là

phải có mối liên hệ giữa Nhà nước và các nhà quản trị DNNN, không trực tiếp thìgián tiếp Mối liên hệ này nếu như có được “đệm” bằng một lực lượng/tổ chứctrung gian (cơ quan chủ sở hữu) thì cũng khó thay đổi hay giải quyết được bảnchất Điều này nghĩa là trực tiếp hay gián tiếp, Nhà nước không thể “thoát” đượcvai trò chủ sở hữu (chủ sở hữu đích thực) cũng như các nhà quản trị DNNNkhông thể “thoát” được sự chịu trách nhiệm trước Nhà nước Bản thân chế độ

cử người đại diện, chế độ báo cáo, giám sát…như trình bày trong Chương VIIcủa Dự thảo cũng cho thấy rõ điều này

(ii) Tờ trình của Bộ KHĐT cho một đường lối giải quyết vấn đề về mặt thực tiễn,

đó là thành lập cơ quan chủ sở hữu chuyên trách và độc lập với cơ quan thực

hiện chức năng quản lý nhà nước Tuy nhiên, không thể quá kỳ vọng vào cơquan này: “chuyên trách” thì được, nhưng “độc lập” thì sẽ vô cùng khó khăn nêukhông muốn nói là không được; DNNN có thể tránh được sự can thiệp trực tiếpbằng mệnh lệnh hành chính từ các cơ quan hành chính nhà nước, nhưng sựhạn chế quyền tự chủ kinh doanh sẽ vẫn tồn tại thông qua các tầng nấc vàquyền lực chỉ đạo trung gian khác mà trung tâm chỉ đạo cuối cùng vẫn là các cơquan hành chính nhà nước Sự giám sát đánh giá càng chặt chẽ và hiệu lực thì

sự chủ động sáng tạo càng thuyên giảm

Từ phân tích trên, theo chúng tôi, vấn đề xác định rõ Nhà nước nên đầu tư vào hoạt

động kinh tế xã hội nào sẽ quan trọng hơn nhiều so với việc loay hoay làm thế nào để vừa

không thất thoát vốn Nhà nước đầu tư vào các doanh nghiệp nhà nước vừa không can thiệp

vào quyền chủ động sáng tạo của doanh nghiệp Vì thế, thiết nghĩ không nên coi việc tách biệt

việc thực hiện các quyền chủ sở hữu với các chức năng khác của Chính phủ là nguyên tắc

trong tổ chức thực hiện quyền chủ sở hữu vốn nhà nước trong doanh nghiệp vì tính chất khả thi

về mặt thực tiễn của nguyên tắc này

Tp HCM tháng 3 năm 2014

Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) của LS Châu Huy Quang - Rajah & Tann LCT

Lawyers - Hội thảo VCCI (Tp.HCM ngày 11/3/2014)

Ý KIẾN THAM VẤN CỦA RAJAH & TANN LCT LAWYERS

VỀ DỰ THẢO LUẬT DOANH NGHIỆP SỬA ĐỔI

Qua việc nghiên cứu Dự thảo sửa đổi Luật Doanh nghiệp (Lần 2), Rajah & Tann LCT Lawyers xin có ý kiến

cơ bản liên quan đến Dự thảo này như sau:

Nội dung Dự thảo Ý kiến

Thuật ngữ (Điều 4)

4.6 Vốn điều lệ là số vốn theo mệnh giá

do các thành viên, chủ doanh nghiệp tư

nhân đã góp vào doanh nghiệp đối với

công ty hợp danh, công ty trách nhiệmhữu hạn và doanh nghiệp tư nhân; làtổng giá trị mệnh giá cổ phần đã pháthành đối với công ty cổ phần

4.13 Cổ đông sáng lập là cổ đông sở

hữu ít nhất một cổ phần phổ thông và ký tên trong Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh công ty cổ phần

Định nghĩa cần được xem xét bổ sungthêm để bao hàm hết các trường hợpđược xem là vốn điều lệ hoặc cổ đôngsáng lập Cụ thể,

Vốn điều lệ cần bổ sung thêmtrường hợp vốn trong thời hạn cam kết góp

90 ngày

Cổ đông sáng lập cần bổ sungthêm trường hợp nhận chuyển nhượngvốn góp của cổ đông sáng lập hay trườnghợp chuyển đổi loại hình thành cổ phần

Ngoài ra định nghĩa mới về cổ đông sánglập đi ngược lại với tinh thần cải cách đơngiản thủ tục hành chính, vì không cần thiết

cổ đông sáng lập tất cả phải ký tên trong

“Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh” (hoặc

có thể bị suy diễn ra là cùng đi nộp hồ sơkinh doanh) Quy định này cũng đồng thờimâu thuẩn với quy đinh về Điều lệ (Điều27) và Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh(Điều 28)

18 Người thành lập doanh nghiệp là tổ

chức, cá nhân tham gia góp vốn để

thành lập doanh nghiệp mới và ký tên

trong Giấy đề nghị đăng ký doanh

nghiệp

Cũng như định nghĩa về cổ đông sáng lập,định nghĩa này đi ngược lại với tinh thầncải cách đơn giản thủ tục hành chính, vìkhông cần thiết cổ đông sáng lập tất cảphải ký tên trong “Giấy đề nghị đăng kýkinh doanh” (hoặc có thể bị suy diễn ra làcùng đi nộp hồ sơ kinh doanh) Quy địnhnày cũng đồng thời mâu thuẩn với quy đinh

về Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh (Điều28), khi giấy đăng ký kinh doanh chỉ cần kýbởi người đại diện theo pháp luật dự kiến

5 Phần vốn góp là tỷ lệ giữa vốn theo

mệnh giá của một thành viên đã góp vào

công ty và vốn điều lệ đối với công ty

trách nhiệm hữu hạn

Thuật ngữ “mệnh giá” được thêm vào gâykhó hiểu và thật sự không cần thiết vì phầnvốn góp là một tổng thể không thể chiathành các phần bằng nhau giống như cổphần, nên không cần có mệnh giá Ngoài

ra khi thêm thuật ngữ này, trong phần Điều

lệ hoặc đăng ký kinh doanh chúng tôi cũngkhông thấy có quy định gì cho thuật ngữnày

25 Giá thị trường của phần vốn góp

hoặc cổ phần là giá giao dịch trên thị

trường chứng khoán, giá thỏa thuận

giữa người bán và người mua, hoặc

giá do một tổ chức định giá chuyên

nghiệp xác định

Cần làm rõ nghĩa thuật ngữ giá thỏa thuậngiữa người mua và người bán trong giá thịtrường vì quy định hiện tại không rõ và dễgây tranh chấp Thuật ngữ này có thể điềuchỉnh thành giá của các dao dịch cùng loạixảy ra trước đó

30 Định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài Hiện tại có khá nhiều luật cùng có định

nghĩa liên quan đến nhà đầu tư nước ngoàiđiển hình như luật chứng khoán, luật đấtđai hay luật đầu tư, và giờ đây là LuậtDoanh nghiệp Do vậy nên chăng cần cómột quy định thông nhất giữa các luật vềđịnh nghĩa này

Các thuật ngữ cần xem xét thêm: Các thuật ngữ “vốn điều lệ” và

“phần vốn góp” sử dụng trong việc triệuhọp hay biếu quyết trong quản lý Công tyTNHH được sử dụng đồng thời, lúc dùngthuật ngữ này, lúc dùng thuật ngữ khác,gây khó hiểu Nên thống nhất sử dụng mộtthuật ngữ

Nên có một định nghĩa để sử dụngmột thuật ngữ duy nhất cho cụm thuật ngữ

“Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc” đượcnhắc lại rất nhiều lần làm cho đọc luật

không mạch lạc Có thể sư dụng thuật ngữ

“Tổng Giám đốc là người điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của Công ty TNHH, Công ty CP Tùy theo nhu cầu, công ty có thể điều chỉnh chức danh Tổng Giám đốc thành Giám đốc và quy định việc này trong điều lệ”

án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật

2 Người đại diện theo pháp luật của

doanh nghiệp phải cư trúở Việt Nam

Trường hợp doanh nghiệp chỉ có một đại

diện theo pháp luật, thì khi xuất cảnh ra khỏi Việt nam, người đó phải ủy quyền

bằng văn bản cho người khác thực hiện tất cả hoặc một số quyền và nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật Trong trường hợp này, người đại diện theo pháp luật vẫn phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ đã ủy quyền

Quy định tại Điều 16.1 này và quy định

về việc “Tổng Giám đốc ký kết hợp đồngnhân danh công ty” tại Điều 65, 82 cầnxem xét thêm để tránh mâu thuẫn giữathẩm quyền của người đại diện theo phápluật và Tổng Giám đốc

Cần có giải thích về thuật ngữ cư trú

Cư trú là thường trú hay phải ở tại ViệtNam trong tối thiểu bao nhiêu ngày hayphải có nhà hoặc địa chỉ ở Việt Nam …

Có cần thiết khi xuất cảnh phải có ủyquyền không vì việc xuất cảnh hiện nay làtương đối đơn giản và phổ biến VD việc đilại giữa các nước ASEA giờ không khácmấy so với đi lại giữa các thành phố lớn ởViệt Nam

1 Người thành lập doanh nghiệp được

ký các loại hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệptrước và trong quá trình đăng ký doanh nghiệp

2 Trường hợp doanh nghiệp được thànhlập thì doanh nghiệp đương nhiên là người tiếp tục thực hiện quyền và nghĩa

vụ phát sinh từ hợp đồng đã ký kết quy định tại khoản 1 Điều này trừ trường các bên hợp đồng có thỏa thuận khác

Cần làm rõ thêm quy định này để tránhtranh chấp Cụ thể có cần tất cả nhữngngười thành lập doanh nghiệp cùng phải kýkhông hay chỉ cần một người hay ngườiđược chỉ định là người đại diện theo phápluật tại thời điểm đăng ký ký thôi

Trình tự

đăng ký

(Điều 22.) Nên bổ sung thêm vào [*] “hoặc giải trình

làm rõ, sửa đổi hoặc bổ sung thêm các nội

doanh

nghiệp 3 Cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét và chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ

sơ khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm các giấy tờ khác [*] không quy định tại Luật này

dung, thông tin” không được quy định tại

Luật này, vì trên thực tế yêu cầu giải trình,sửa đổi hoặc bổ sung là phổ biến hơnnhiều so với yêu cầu về tài liệu khác Cần

có quy định này để làm đơn giản thủ tụchành chính

c) Thành viên là cá nhân và người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo uỷ quyền của thành viên là tổ chức đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên;

d) Cổ đông sáng lập là cá nhân và ngườiđại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo uỷ quyền của cổ đông sáng lập

là tổ chức đối với công ty cổ phần

Cần nêu thêm trường hợp ban hành điều

lệ mới hay điều lệ sữa đổi, bổ sung thì ai

ký Trên thực tế đã có nhiều trường hợp

bế tắc hay tranh chấp từ quy định ký tênnày Theo ý kiến chúng tôi thì khi công ty

đã hoạt động rồi thì Điều lệ chỉ cần ký bởingười đại diện theo pháp luật là đủ vì việcsửa đổi, bổ sung Điều lệ đã được thôngqua bởi Hội đồng Thành viên hoặc Đại Hộiđồng Cổ đông, nên việc ký ban hành chỉmang tính thủ tục

a) Thay đổi Tên doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện

Cần xem xét lại xem thực chất đây là thủtục đăng ký hay thông báo, và quy định rõviệc này

Nếu chỉ là thông báo thì các thay đổi sẽ cóhiệu lực tại thời điểm công ty có quyết định

và việc thông báo chỉ để cơ quan nhànước cập nhật Điểm này cần làm rõ vì trênthực tế các bên thứ ba chỉ công nhận

b) Thay đổi Địa chỉ trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện.

c) Thay đổi ngành, nghề kinh doanh đã đăng ký

d) Thay đổi Vốn điều lệ doanh nghiệp

đ) Thay đổi Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

e) Thay đổi Chủ doanh nghiệp tư nhân;

chủ sở hữu, thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn; thành viên hợp danh công ty hợp danh và cổ đông sáng lập công ty cổ phần trong ba năm đầu kể từ ngay đăng ký doanh nghiệp

g) Thay đổi khác trong nội dung trong điều lệ công ty quy định tại Điều 25 Luật này.

thông tin có trên giấy phép thôi

Nếu là đăng ký thì cần điều chỉnh lại thuậtngữ, và xác định rõ thay đổi chỉ có hiệu lựckhi đăng ký Đồng thời cần xem xét lại liệu

có phải đăng ký đối với “thay đổi khác trong nội dung trong điều lệ công ty” không

vì về cơ bản thì điều lệ là tài liệu nội bộ củacông ty do các cổ đông thỏa thuận nênkhông cần thiết phải có sự quản lý của cơquan nhà nước

có liên quan chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của thông tin thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp

Nên quy định rõ rằng tài liệu đăng ký thayđổi sẽ do duy nhất người đại diện theopháp luật ký, gồm cả đơn, điều lệ và danhsách thành viên/cổ đông Quy định này là

để tránh tình trạng bế tắc trong thủ tụcđăng ký thay đổi xảy tra trong thời hạn vừaqua Ngoài ra quy định này cũng hợp lý donhững thay đổi nói trên đã được quyết địnhbởi Hội đồng Thành viên/Đại Hội đồng Cổđông, nên việc ký hồ sơ nộp cho cơ quannhà nước chỉ mang tính thủ tục

và hoạt động của văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật

2 Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng của

1 Văn phòng đại diện có được thựchiện hoạt động sinh lợi không? Cầnlàm rõ điểm này

2 Cần có quy định về thẩm quyền củangười đứng đầu chi nhánh vì vớimột chi nhánh mà hoặc toán độclập thì có thể hoạt động gần giốngnhư là một doanh nghiệp thu nhỏ.Việc giám đốc chi nhánh đứng ra kýcác hợp đồng trong phạm vi chinhánh hiện cũng đã có phát sinhnhiều tranh cải về tính hiệu lực

doanh nghiệp kể cả chức năng đại diện

theo uỷ quyền Ngành, nghề kinh doanh

của chi nhánh phải đúng với ngành, nghề

kinh doanh của doanh nghiệp

Đổi mới tổ chức, quản lý công ty TNHH MTV nhìn từ góc độ doanh nghiệp nhà nước Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) của PGS Ts Phạm Huy Hồng - Trường ĐH Luật TP.HCM - Hội thảo VCCI (Tp.HCM ngày 11/3/2014)

ĐỔI MỚI TỔ CHỨC, QUẢN LÝ CÔNG TY TNHH MỘT THÀNH VIÊN NHÌN TỪ GÓC DỘ

DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC

1 Đặt vấn đề

Khi bổ sung loại công ty TNHH một thành viên vào Luật Doanh nghiệp (LDN) 1999dường như các nhà làm luật nghĩ nhiều hơn đến việc tạo nên một loại hình doanh nghiệp mớiphục vụ trước hết cho việc chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp của tổ chứcchính trị, chính trị - xã hội hay của tổ chức xã hội - nghề nghiệp Bởi vậy, quy định về loại hìnhcông ty TNHH một thành viên trong Luật này chưa thực sự phù hợp cho nhà đầu tư tư nhân.Nhưng khi xây dựng LDN 2005 thành “luật thống nhất về doanh nghiệp” [1] thì những đặc thùcủa sở hữu nhà nước đối với công ty TNHH một thành viên do Nhà nước nắm giữ toàn bộ vốnđiều lệ lại gần như bị bỏ qua Do vậy, để thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu nhà nước đối vớicông ty TNHH một thành viên do Nhà nước nắm giữ toàn bộ vốn điều , Chính phủ đã ban hànhmột nghị định chung trong đó có quy định về tổ chức, quản lý loại công ty này, cũng như mộtloạt nghị định riêng ban hành điều lệ tổ chức hoạt động của công ty mẹ của các tập đoàn kinh

tế hay tổng công ty nhà nước quan trọng Các nghị định này quy định chi tiết thẩm quyền củachủ sở hữu (CSH) công ty, Hội đồng thành viên (HĐTV) hay Chủ tịch công ty, Tổng giám đốc(giám đốc) công ty và Kiểm soát viên cũng như mối quan hệ giữa CSH với các cơ quan củacông ty và giữa các cơ quan của công ty với nhau Tuy nhiên, các quy định dưới luật này khônghoàn toàn phù hợp với “cơ chế quản lý tập trung” trong quản trị công ty TNHH một thành viên là

tổ chức được xây dựng trên cơ sở chủ trương “đổi mới cơ bản cơ chế thực hiện quyền chủ sởhữu nhà nước tại các doanh nghiệp, trong đó, tách chức năng thực hiện quyền chủ sở hữu rakhỏi chức năng quản lý hành chính nhà nước, thực hiện tập trung và thống nhất các quyền chủ

sở hữu, đồng thời, tôn trọng quyền tự chủ kinh doanh của doanh nghiệp”[2] Qua đó, trên thực

tế đang hình thành một hệ thống quy phạm pháp luật về công ty TNHH một thành viên do Nhànước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ như một “luật riêng” trong mối quan hệ với Luật Doanhnghiệp

Điều đó có thể làm dấy lên quan ngại về nguy cơ tái chia cắt hệ thống pháp luật doanhnghiệp, là điều không thể chấp nhận được Nhưng mặt khác cùng không thể phủ nhận đượctính đặc thù của sở hữu nhà nước đối với công ty TNHH một thành viên do nhà nước nắm giữtoàn bộ vốn điều lệ và sự tác động của nó đến quản trị loại công ty này Do vậy, bài viết sẽ phântích các quy định của LDN 2005 về cơ chế quản lý tập trung áp dụng đối với công ty TNHH mộtthành viên là tổ chức cũng như các quy định riêng của Chính phủ về tổ chức, quản lý công tyTNHH một thành viên do Nhà nước nắm giữ toàn bộ vốn điều lệ, nhằm chỉ ra sự tương thíchhay khác biệt giữa các nhóm quy phạm pháp luật này Trên cơ sở đó bài viết sẽ bàn về sự cầnthiết có các quy định trong Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) về tổ chức, quản lý công ty TNHH mộtthành viên là Nhà nước nhằm đảm bảo điều chỉnh các vấn đề đặc thù phát sinh từ sở hữu nhànước một cách hợp lý và nhất quán.

2 Từ “cơ chế cơ quan chủ quản” hay “cơ chế quản lý phi tập trung” đến “cơ chế quản lý tập trung”

Các nhà làm luật LDN 1999 trước đây dường như hình dung loại công ty TNHH 1 thànhviên là một công cụ để chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước (DNNN) hay doanh nghiệp của các

tổ chức chính trị, chính trị - xã hội, hay xã hội - nghề nghiệp nhiều hơn là công cụ để các doanhnghiệp thành lập công ty con Vì vậy, các quy định về tổ chức quản lý loại công ty này mangđậm dấu ấn của “cơ chế cơ quan chủ quản” Điều đó thể hiện ở chỗ LDN 1999 dành cho CSHcông ty quyền định đoạt những vấn đề quan trọng nhất của công ty Thoạt nhìn thì điều đódường như hợp lý Tuy nhiên CSH công ty không phải ai khác là Nhà nước được đại diện bởi

cơ quan chủ quản (đối với trường hợp Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ) hay tổ chứcchính trị, chính trị - xã hội, xã hội - nghề nghiệp (trường hợp các tổ chức này sở hữu toàn bộvốn điều lệ) Như vậy, các quan chức hành chính hay các nhà hoạt động chính trị, xã hội lạiquyết định những vấn đề về quản trị doanh nghiệp chứ không phải chính các nhà quản trịdoanh nghiệp

Ngay cả đối với các công ty TNHH 1 thành viên là công ty con của các công ty khác thì

cơ chế tổ chức quản lý này cũng không phù hợp với lôgic của khoa học quản trị doanh nghiệp.Bởi vì thông thường việc thành lập công ty con hoặc là nhằm tách một mảng kinh doanh khỏicông ty mẹ, hoặc nhằm phát triển một mảng kinh doanh mới và giao cho một chủ thể pháp lýđộc lập quản trị, điều hành Điều đó một mặt nhằm hạn chế rủi ro cho công ty mẹ, vì công tycon dưới hình thức công ty TNHH 1 thành viên này hưởng chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn,mặt khác nhằm đạt được hiệu quả chuyên nghiệp hóa bộ máy quản trị doanh nghiệp Chính vìvậy, các cơ quan quản trị và điều hành công ty con cần được có quyền tự chủ lớn hơn mà họ

có theo cơ chế quản lý của luật này

Thậm chí, nhiều nhà quản lý công ty TNHH 1 thành viên được chuyển đổi từ DNNN làthành viên hạch toán độc lập của Tổng công ty phàn nàn là họ còn không được tự chủ nhưtrước khi chuyển đổi doanh nghiệp Bởi vì trước kia, Tổng công ty hoạt động như một cấp hànhchính trung gian, thực hiện việc nhận vốn và giao lại vốn cho các doanh nghiệp, còn các thànhviên hầu như được tự chủ trong sản xuất kinh doanh[3] Trong khi đó, dưới hiệu lực của LDN

1999, các quyết định quan trọng đều nằm trong tay Tổng công ty với tư cách là công ty mẹ(Xem Điều 47 LDN 1999)

Trong những năm qua, trong xu thế cải cách thể chế, cải cách hành chính, nhiều chínhtrị gia, nhiều nhà khoa học đã nêu các luận cứ cho yêu cầu “xây dựng một nền hành pháp trong

đó Chính phủ giữ đúng vai trò là cơ quan hành chính cao nhất; các cơ quan hành chính nhànước từ bỏ vai trò chủ quản đối với doanh nghiệp để tập trung quản lý nhà nước theo phápluật”.[4]

Với các luật mới điều đó dần dần trở thành hiện thực LDN 2005 đã đóng góp bằng việcthay thế cơ chế cơ quan chủ quản thể hiện trong “cơ chế quản lý phi tập trung” bằng “cơ chếquản lý tập trung” đối với loại công ty TNHH 1 thành viên

Các nhà làm luật đã chọn một giải pháp khá đơn giản nhưng tỏ ra rất hợp lý Cơ chế tổchức quản lý mới đối với công ty TNHH 1 thành viên mà CSH là tổ chức có hai đặc trưng cơbản như sau:

Thứ nhất, CSH cử một người làm Chủ tịch công ty hoặc một số người đại diện theo ủy

quyền làm HĐTV (Những) người đại diện theo ủy quyền này thực hiện quyền và nghĩa vụ củaCSH Như vậy, CSH vẫn có địa vị pháp lý là thành viên duy nhất của công ty, nhưng các quyền

và nghĩa vụ thành viên được thực hiện bởi những nhà quản trị công ty nằm trong cơ cấu tổchức của công ty Nói cách khác, quyền định đoạt về mọi vấn đề của công ty về nguyên tắcthuộc về bộ máy quản lý điều hành công ty Đây là cơ chế “thực hiện tập trung và thống nhấtcác quyền chủ sở hữu, đồng thời, tôn trọng quyền tự chủ kinh doanh của doanh nghiệp”[5], cóthể gọi ngắn gọn là “cơ chế quản lý tập trung”

Thứ hai, để cơ chế quản lý này không trở nên cứng nhắc, Luật cho phép điều lệ công ty có

thể quy định một số vấn đề quan trọng của công ty phải được CSH chấp thuận hoặc thông quamới có hiệu lực Theo đó, ở công ty TNHH 1 thành viên là tổ chức chọn mô hình HĐTV thì

“quyết định của Hội đồng thành viên có giá trị pháp lý kể từ ngày được thông qua, trừ trườnghợp Điều lệ công ty quy định phải được chủ sở hữu công ty chấp thuận”[6]; còn ở công ty chọn

mô hình chỉ tịch công ty thì “Quyết định của Chủ tịch công ty về thực hiện quyền và nghĩa vụcủa chủ sở hữu công ty có giá trị pháp lý kể từ ngày được chủ sở hữu công ty phê duyệt, trừtrường hợp Điều lệ công ty có quy định khác”[7] Quy định như vậy tạo cho các tổ chức là nhàđầu tư thành lập công ty con là công ty TNHH 1 thành viên một “không gian hành động” để thiếtlập nên một cơ chế tổ chức quản lý cụ thể thích hợp nhất cho mình Tuy nhiên, để “cơ chế quản

lý tập trung” này thực sự khắc phục được “cơ chế cơ quan chủ quản” đối với công ty TNHH 1thành viên do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ thì người ta không được lạm dụng đặctrưng thứ hai này

3 Cơ chế quản lý tập trung trong công ty TNHH 1 thành viên là tổ chức

Là chủ thể pháp luật độc lập với CSH, về nguyên tắc công ty phải có quyền tự chủ trongquản trị và điều hành hoạt động của mình Mặt khác cũng cần phải nhận thức rằng, loại công tyTNHH 1 thành viên trước hết là một công cụ để CSH (dù cũng là một công ty, Nhà nước hay làmột tổ chức khác) giao cho một bộ máy quản trị và điều hành chuyên nghiệp một khối tài sản

để thực hiện mục tiêu phát triển kinh doanh, đồng thời hạn chế được rủi ro cho chính mìnhtrong phạm vi khối tài sản đã chuyển giao đó

Bởi vậy LDN 2005 đã chú trọng khắc phục các hạn chế của cơ chế pháp lý về quản trịcông ty TNHH 1 thành viên của LDN 1999 Như đã đề cập ở trên, LDN 2005 đã lựa chọn giảipháp khá đơn giản mà tỏ ra hợp lý để thay thế cơ chế quản lý phi tập trung (đối với công ty doNhà nước hay tổ chức chính trị, chính trị - xã hội, xã hội - nghề nghiệp sở hữu toàn bộ vốn điều

lệ còn được gọi là cơ chế cơ quan chủ quản) bằng cơ chế quản lý tập trung

Tương tự LDN 1999 trước kia, LDN 2005 cũng bảo lưu cho CSH quyền quyết định vềnhững vấn đề quan trọng nhất của công ty Hơn thế nữa, LDN 2005 còn mở rộng danh mục cácquyền quyết định của CSH đối với cả những vấn đề quản trị công ty (Điều 64, 65 LDN 2005;Điều 47 LDN 1999) Tuy nhiên nếu như điều đó là bất hợp lý dưới hiệu lực của LDN 1999, thìlại trở nên hợp lý theo LDN 2005 Bởi vì trong cơ chế quản trị mới này, quyền và nghĩa vụ củaCSH không còn được thực hiện bởi chính CSH, nghĩa là thông qua các cơ quan có thẩm quyềncủa CSH, mà được thực hiện bởi (những) người đại diện theo ủy quyền

CSH công ty bổ nhiệm một hoặc một số người đại diện theo ủy quyền [8] với nhiệm kỳkhông quá 5 năm để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình Trường hợp có ít nhất haingười được bổ nhiệm làm đại diện theo uỷ quyền thì họ cấu thành Hội đồng thành viên; nếu chỉmột người được bổ nhiệm là đại diện theo ủy quyền thì người này làm Chủ tịch công ty

Thành viên HĐTV hay Chủ tịch công ty của loại công ty này tuy không phải chính làCSH, nhưng là cơ quan thực hiện quyền và nghĩa vụ của CSH nên có địa vị pháp lý là cơ quanquyết định cao nhất của công ty, tương tự như HĐTV của loại công ty TNHH 2-50 thành viên.Tuy nhiên cũng vì những người đại diện theo ủy quyền của công ty TNHH 1 thành viên không phải chính là CSH “đích thực” như thành viên công ty TNHH 2-50 thành viên, nên LDN 2005 vẫn tạo ra một công cụ để bảo lưu quyền quyết định của CSH “đích thực” Theo quy định tại khoản 6 Điều 68 thì quyết định của HĐTV có giá trị pháp lý kể từ ngày được thông qua, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định phải được CSH công ty chấp thuận Quy định này như condao hai lưỡi: một mặt nó cho phép điều lệ công ty bảo lưu quyền chấp thuận của CSH đối với những vấn đề mà CSH cho là cần thiết, chẳng hạn như để đảm bảo một chiến lược thống nhất cho toàn nhóm công ty Nhưng mặt khác nó cũng dễ bị lạm dụng, đặc biệt nếu CSH là Nhà nước, và trong trường hợp này điều đó có thể vô hiệu hóa những chủ ý lập pháp tốt đẹp của luật này

LDN 2005 cũng còn quy định: Trường hợp Điều lệ công ty không quy định (khác) thì mỗi thành viên có một phiếu biểu quyết có giá trị như nhau (khoản 5 Điều 68) Đây là một quy định tốt, vì

nó cho phép CSH phân bổ tỉ trọng phiếu biểu quyết tùy thuộc vào mức độ tín nhiệm của mình đối với những người đại diện[9]

LDN 2005 cũng phòng ngừa nguy cơ “chuyên quyền” trong trường hợp CSH lựa chọn việc bổ nhiệm một người duy nhất làm đại diện Bởi vậy nên có quy định: Quyết định của Chủ tịch công ty về thực hiện quyền và nghĩa vụ của CSH công ty có giá trị pháp lý kể từ ngày đượcCSH công ty phê duyệt, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác (khoản 3 Điều 69) Quy định này chỉ phát huy được tác dụng tích cực, nếu nó được áp dụng một cách thích hợp Trong mọi trường hợp, Điều lệ công ty cần quy định chỉ những quyết định của Chủ tịch công ty

về một số vấn đề đặc biệt quan trọng mới cần sự chấp thuận của CSH Nếu không thì CSH sẽ

trở thành một cơ quan quản lý nằm ngoài công ty, và như vậy cơ chế quản lý tập trung sẽ bị vô hiệu hóa hoàn toàn.

4 Áp dụng cơ chế quản lý tập trung đối với công ty TNHH một thành viên do Nhà nước sở hữu toàn bộ (100%) vốn điều lệ

Như đã đề cập, theo cơ chế quản lý tập trung áp dụng đối với công ty TNHH một thànhviên là tổ chức thì HĐTV hay Chủ tịch công ty “nhân danh chủ sở hữu công ty tổ chức thực hiệncác quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty; có quyền nhân danh công ty thực hiện cácquyền và nghĩa vụ của công ty”[10] Do đó thay vì phân định thẩm quyền giữa CSH và HĐTVhay Chủ tịch công ty, Luật này quy định “quyền, nghĩa vụ, nhiệm vụ cụ thể và chế độ làm việccủa Hội đồng thành viên (hay Chủ tịch công ty) đối với chủ sở hữu công ty được thực hiện theoquy định tại Điều lệ công ty và pháp luật có liên quan”[11] Điều đó có nghĩa là CSH công ty sẽquyết định phạm vi ủy quyền Đối với CSH công ty không phải là Nhà nước thì phạm vi ủyquyền được ghi nhận tại Điều lệ công ty Tính tùy nghi này đặc biệt phù hợp với CSH là doanhnghiệp thuộc thành phần kinh tế tư nhân hay thành phần kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài

Nhưng đối với công ty TNHH 1 thành viên mà CSH là Nhà nước thì phạm vi ủy quyềncòn phải căn cứ vào “pháp luật có liên quan” Thực hiện chức năng đại diện CSH nhà nước đốivới doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ toàn bộ vốn điều lệ, Chính phủ đã ban hành Nghị định

số 25/2010/NĐ-CP ngày 19/3/2010 về chuyển đổi công ty nhà nước thành công ty TNHH mộtthành viên và tổ chức, quản lý công ty TNHH một thành viên do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốnđiều lệ (Nghị định 25/2010/NĐ-CP)

Một mặt, Nghị định này về cơ bản đã tuân thủ nguyên tắc của cơ chế quản lý tập trung,theo đó ở công ty tổ chức theo mô hình HĐTV thì các vấn đề quan trọng nhất trong quản trịcông ty đều do HĐTV quyết định, chỉ trừ chức danh chủ tịch, thành viên HĐTV Tổng giám đốc,Phó Tổng giám đốc (Giám đốc lĩnh vực), Kế toán trưởng, Kiểm soát viên do CSH quyếtđịnh[12]; còn ở công ty tổ chức theo mô hình Chủ tịch công ty thì Chủ tịch công ty thậm chí cònđược bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó tổng giám đốc (phógiám đốc hoặc giám đốc lĩnh vực), Kế toán trưởng[13]

Mặt khác, Nghị định này lại quy định “cứng” một danh mục các quyết định của HĐTVhay Chủ tịch công ty phải được CSH chấp thuận mới có hiệu lực, nhưng bên cạnh đó cũng để

mở khả năng cho Điều lệ công ty được bổ sung danh mục này[14] Điều đó góp phần tạo mộtchuẩn mực chung trong việc phân định giữa phạm vi quyền tự chủ của HĐTV hay Chủ tịchcông ty và quyền chấp thuận của CSH trong công ty TNHH một thành viên do Nhà nước nắmgiữ toàn bộ vốn điều lệ, tránh sự lạm dụng quy định tùy nghi tại khoản 6 Điều 68 và khoản 3Điều 69 LDN 2005 áp dụng cho mọi công ty TNHH một thành viên là tổ chức không phân biệtthành phần kinh tế

Tuy nhiên, Điều lệ của các công ty mẹ (là công ty TNHH một thành viên) của các tậpđoàn kinh tế nhà nước được ban hành kèm theo các Nghị định sau này cho thấy, chúng cũngkhông hoàn toàn phù hợp với quy định tại Nghị định 25/2010/NĐ-CP So với quy định tại Nghịđịnh 25/2010/NĐ-CP đôi khi các Điều lệ này lại mở rộng quyền tự chủ của HĐTV, nhưng đôi khicũng lại mở rộng danh mục các quyết định của HĐTV phải được sự chấp thuận của CSH Ví

dụ, Điều lệ của công ty mẹ - Tập đoàn Dệt May Việt Nam một mặt cho phép HĐTV tự chủ trongviệc quyết định bổ nhiệm, bổ nhiệm lại, miễn nhiệm, từ chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng,khen thưởng, kỷ luật Phó Tổng giám đốc, Giám đốc điều hành, Kế toán trưởng[15]; nhưng mặtkhác HĐTV lại chỉ được quyết định thành lập, tổ chức lại, giải thể chi nhánh, văn phòng đại diện

và các đơn vị hạch toán phụ thuộc khác sau khi đề nghị và được cấp có thẩm quyền (Thủtướng) phê duyệt chủ trương[16] Có thể thấy điều tương tự ở Điều lệ của các công mẹ củacác tập đoàn kinh tế nhà nước khác như Tập đoàn Dầu khí Việt Nam[17], Tổng công ty Đườngsắt Việt Nam[18], Tổng công ty Hàng Không Việt Nam[19], Tổng công ty Hàng Hải ViệtNam[20]

Các tổng công ty nhà nước còn có xu hướng tận dụng các quy định tùy nghi của LDN

2005 nhằm bảo lưu nhiều hơn quyền quyết định hoặc quyền chấp thuận cho CSH (là tổng côngty) đối với các vấn đề của công ty con (là công ty TNHH một thành viên) Có trường hợp Điều lệcông ty con quy định CSH công ty có thẩm quyền quyết định các dự án đầu tư, quyết định việcbán tài sản, thông qua hợp đồng vay, cho vay và các hợp đồng khác do Điều lệ công ty quyđịnh có giá trị bằng hoặc lớn hơn 10% vốn điều lệ; cũng như quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệmTổng giám đốc (Giám đốc) công ty.[21]

5 Nhận xét và đề xuất đổi mới tổ chức, quản lý công ty TNHH một thành viên áp dụng đối với công ty do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ

Các phân tích trên cho thấy, các quy định tại Nghị định 25/2010/NĐ-CP về tổ chức, quản

lý công ty TNHH một thành viên do Nhà nước nắm giữ toàn bộ vốn điều lệ đã “quy phạm hóa”

sự phân định thẩm quyền giữa CSH công ty và HĐTV hay Chủ tịch công ty Xét về hình thứcpháp lý điều đó không trái với LDN, vì Luật này quy định “quyền, nghĩa vụ, nhiệm vụ cụ thể vàchế độ làm việc của HĐTV (hay Chủ tịch công ty) đối với CSH công ty được thực hiện theo quy

định tại Điều lệ công ty và pháp luật có liên quan”[22] Các Điều lệ của công ty mẹ của các tậpđoàn kinh tế hay tổng công ty nhà nước cũng đều quy định một danh mục các vấn đề mà HĐTV

có quyền tự chủ quyết định cũng như một danh mục các vấn đề mà HĐTV chỉ được quyết địnhsau khi được “cấp có thẩm quyền phê duyệt chủ trương” hoặc “cấp có thẩm quyền chấp thuận”.Xét về hình thức pháp lý, điều đó cũng phù hợp với quy định tùy nghi của LDN, theo đó “quyếtđịnh của Hội đồng thành viên có giá trị pháp lý kể từ ngày được thông qua, trừ trường hợp Điều

lệ công ty quy định phải được chủ sở hữu công ty chấp thuận” (khoản 6 Điều 68) Tuy nhiên,trong danh mục các vấn đề phải được cấp có thẩm quyền (các cơ quan đại diện CSH) chấpthuận chủ trương hay chấp thuận có nhiều vấn đề thuộc phạm trù “quản trị công ty” và vì vậynhẽ ra phải thuộc quyền tự chủ quyết định của HĐTV Như vậy, cơ chế quản lý tập trung đối vớicông ty TNHH một thành viên là tổ chức trở nên không hoàn hảo khi áp dụng đối với các công

ty do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ

Thực chất, các quy định dưới luật áp dụng cho công ty TNHH một thành viên do Nhànước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ đang thực hiện một chế độ phân công, phân cấp thực hiệnquyền CSH nhà nước từ Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, các bộ, cơ quan ngang bộ, đếnHĐTV đối với các công ty mẹ của tập đoàn kinh tế hay tổng công ty nhà nước Điều đó có thểxuất phát từ vai trò to lớn của tập đoàn kinh tế cũng như tổng công ty nhà nước đối với nềnkinh tế và vì vậy Chính phủ không thể trao toàn quyền tự chủ cho HĐTV

Thực tế đó cho thấy, dường như cơ chế quản lý tập trung được quy định trong LDN

2005 áp dụng chung cho công ty TNHH một thành viên là tổ chức không hoàn toàn phù hợp vớicông ty TNHH một thành viên do Nhà nước nắm giữ toàn bộ vốn điều lệ

Các đặc thù phát sinh từ tính chất sở hữu của công ty TNHH một thành viên do Nhànước nắm giữ toàn bộ vốn điều lệ trong tổ chức, quản lý công ty là không thể phủ nhận, vì vậycần có các quy định đặc thù cho loại công ty này, khi cơ chế tổ chức, quản lý chung tỏ ra cónhững điểm không thích hợp

Sự luật hóa các đặc thù này có khả năng tạo lập một cơ sở pháp lý bền vững hơn vàđảm bảo các quy định Chính phủ nhằm thực hiện chức năng CSH nhà nước đối với công tyTNHH một thành viên do Nhà nước nắm giữ toàn bộ vốn điều lệ được nhất quán hơn so vớithực trạng hiện hành Bởi vậy, chúng tôi ủng hộ chủ trương của Ban soạn thảo Luật doanhnghiệp (sửa đổi) bổ sung vào Luật này một chương về doanh nghiệp nhà nước[23]

Sự bổ sung vào LDN các quy định đặc thù về tổ chức, quản lý công ty áp dụng cho công

ty TNHH một thành viên do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ nên tiếp nhận cấu trúc phâncông, phân cấp thẩm quyền giữa CSH và HĐTV hay Chủ tịch công ty như các nghị định hiệnhành Tuy nhiên, sẽ đảm bảo thực hiện tốt hơn tư tưởng chủ đạo của LDN về cơ chế quản lýtập trung nếu áp dụng nguyên tắc phân tách quyền sở hữu và quyền quản lý doanh nghiệptương tự như ở loại hình công ty cổ phần trong việc phân công, phân cấp này Theo đó cần có

sự phân định rõ giữa (i) những vấn đề CSH có thẩm quyền trực tiếp quyết định, (ii) những vấn

đề CSH có quyền ủy quyền quyết địnhcho HĐTV/Chủ tịch công ty, (iii) những vấn đề phải được CSH chấp thuận chủ trương hay chấp thuận, (iv) những vấn đề HĐTV/Chủ tịch công ty

có quyền tự chủ quyết định.

Chỉ có sự phân định rạch ròi như vậy mới có khả năng đảm bảo thực hiện “yêu cầu táchchức năng thực hiện quyền CSH với chức năng quản lý hành chính và các chức năng khác củanhà nước trong thực hiện quyền chủ sở hữu và quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp”[24].Trong mọi trường hợp cần đảm bảo quyền tự chủ của HĐTV/Chủ tịch công ty trong các vấn đề

về quản trị doanh nghiệp, có như vậy mới giữ gìn được “cơ chế quản lý tập trung” mà LDN đãthiết lập áp dụng chung cho loại công ty TNHH một thành viên là tổ chức, tính thống nhất củapháp luật doanh nghiệp Một sự phân định thẩm quyền rạch ròi cũng như sự đảm bảo quyền tựchủ của bộ máy quản lý doanh nghiệp có thể giúp hạn chế trình trạng “dây chuyền trách nhiệm”

và qua đó giúp xác định và xử lý trách nhiệm của các chủ thể liên quan một cách chính xác khixảy ra thất bại trong kinh doanh

[1] Tờ trình của Chính phủ về Dự án Luật Doanh nghiệp, tháng 10/2005 (mục I.)

[2] Tờ trình của Chính phủ về Dự án Luật Doanh nghiệp, tháng 10/2005, mục IV.2

[3] Xem: Điều 52 Luật Doanh nghiệp nhà nước (Luật số 14/2003/QH11) ngày 10/12/2003 quy định về mối quan hệ giữa tổng công ty do Nhà nước đầu tư và thành lập với các đơn vị thành viên.

[4] Tham khảo: Trần Ngọc Đường, “Tăng cường năng lực lập pháp của Quốc hội nước ta hiện

nay”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 11/2005, tr 3-8 (7).

[5] Tờ trình của Chính phủ về Dự án Luật Doanh nghiệp, tháng 10/2005 (mục IV.2.)

[6] Khoản 6 Điều 68 LDN 2005

[7] Khoản 3 Điều 69 LDN 2005

[8] Người đại diện theo ủy quyền trong LDN 2005 có thẩm quyền đại diện theo luật, như vậythực chất là đại diện theo pháp luật (so sánh Điều 140 BLDS 2005) Trong khi đó phạm vi đạidiện theo ủy quyền được xác lập theo sự ủy quyền (so sánh khoản 2 Điều 144 BLDS 2005), màcác quy định về thẩm quyền của “người đại diện theo ủy quyền” trong LDN 2005 lại không phải

là “sự ủy quyền” theo nghĩa của BLDS Như vậy, nếu LDN 2005 gọi họ là “người đại diện” thìthích hợp hơn

[9] Tuy nhiên, LDN 2005 không nhất quán, khi quy định việc thông qua quyết định của HĐTV lạiđược tính theo tỉ lệ số thành viên dự họp chấp thuận (xem: khoản 6 Điều 68)

[10] Khoản 1 Điều 68, khoản 1 Điều 69 Luật Doanh nghiệp 2005

[11] Khoản 2, Điều 68, khoản 2 Điều 69 Luật Doanh nghiệp 2005

[12] Điều 20 Nghị định 25/2010/NĐ-CP

[13] Điều 27 Nghị định 25/2010/NĐ-CP

[14] Khoản 12 Điều 20, khoản 3 Điều 27 Nghị định 25/2010/NĐ-CP

[15] Xem: khoản 2 Điều 42 Điều lệ tổ chức và hoạt động của Tập đoàn Dệt May Việt Nam ban hành kèm theo Nghị định số 118/2013/NĐ-CP ngày 09/10/2013 (Điều lệ VINATEX)

[16] Xem: khoản 5 Điều 23, khoản 11 Điều 42 Điều lệ VINATEX

[17] Xem: Điều 47 Điều lệ tổ chức và hoạt động của Tập đoàn Dầu khí Việt Nam ban hành kèm theo Nghị định số 149/2013/NĐ-CP ngày 31/10/2013

[18] Xem: Điều 32 Điều lệ tổ chức và hoạt động của Tổng công ty Đường sắt Việt Nam ban hành kèm theo Nghị định 175/2013/NĐ-CP ngày 13/11/2013

[19] Xem: Điều 33 Điều lệ tổ chức và hoạt động của Tổng công ty Hàng không Việt Nam ban hành kèm theo Nghị định 183/2013/NĐ-CP ngày 15/11/2013.

[20] Xem: Điều 32 Điều lệ tổ chức và hoạt động của Tổng công ty Hàng hải Việt Nam ban hànhkèm theo Nghị định 184/2013/NĐ-CP ngày 15/11/2013

[21] Ví dụ: Điều lệ của Công ty TNHH MTV Dịch vụ Hàng không Sân bay Tân Sơn Nhất ngày ban hành kèm theo Quyết định số 460/QĐ-HĐTV ngày 01/10/2013 của HĐTV Tổng công ty Cảng Hàng không Việt Nam

[22] Khoản 2 Điều 68, khoản 2 Điều 69 Luật Doanh nghiệp 2005

[23] Dự thảo Tờ trình của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về Dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi), tháng3/2014 (Mục I.2.i), III.7., IV.4); Dự thảo lần 3 Luật Doanh nghiệp (sửa đổi), tháng 3/2014

[24] Dự thảo Tờ trình của Bộ Kế hoạch và đầu tư về Dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi), tháng 3/2014 (mục I.2.i)

Những điểm còn bất cập về vốn điều lệ của công ty cổ phần trong quy định của Luật Doanh nghiệp Việt Nam Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) của Ths.Ls.Ngô Thanh Sơn - Khoa Luật học Trường ĐH Bình Dương - Hội thảo VCCI (Tp.HCM ngày 11/3/2014)

Những điểm còn bất cập về vốn điều lệ của công ty cổ phần trong quy định của Luật

Doanh nghiệp Việt Nam Ths.Ls.Ngô Thanh Sơn - Khoa Luật học Trường Đại học Bình Dương

Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhấtđịnh và được ghi vào Điều lệ công ty[1] Như vậy, vốn điều lệ là vốn hình thành từ việc góp vốncủa các thành viên/cổ đông công ty hay nói cách khác vốn điều lệ là vốn của chủ sở hữu doanhnghiệp đầu tư cho hoạt động của doanh nghiệp hay nói cách khác vốn điều lệ chính là mứccam kết trách nhiệm vật chất của các thành viên/cổ đông đối với hoạt động của doanh nghiệp.Theo pháp luật hiện hành thì vốn điều lệ chỉ có ở các mô hình công ty, còn đối với doanhnghiệp tư nhân vốn của chủ sở hữu đầu tư vào doanh nghiệp tư nhân không được gọi là vốnđiều lệ mà gọi là vốn đầu tư vì trong doanh nghiệp tư nhân không có điều lệ và tài sản trongdoanh nghiệp không có sự tách bạch với những phần tài sản còn lại của chủ sở hữu doanhnghiệp (không có sự tách bạch giữa tài sản đầu tư và tài sản dân sự)

Tham khảo Dự thảo lần thứ hai Luật doanh nghiệp (sửa đổi), ban soạn thảo lại xây

dựng và đưa ra một cách hiểu hoàn toàn khác đối với khái niệm về vốn điều lệ, theo đó, “vốn điều lệ là số vốn theo mệnh giá do các thành viên, chủ doanh nghiệp tư nhân đã góp vào doanh nghiệp đối với công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn và doanh nghiệp

tư nhân; là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã phát hành đối với công ty cổ phần ” Dĩ nhiên,

mọi sự thay đổi đều có lý do và ban soạn thảo có cái lý của ban soạn thảo, tác giả không đi sâubàn luận về vấn đề này song một điều chắc chắn là nếu quy định này được thông qua thì truyềnthống pháp lý và truyền thống kinh doanh sẽ có một sự thay đổi lớn mà chưa hẳn đã là sự tiếnbộ

Thực chất, vốn điều lệ của doanh nghiệp chỉ mang tính danh nghĩa vì trong vòng đời tồntại của doanh nghiệp, giá trị tài sản (hay vốn) của doanh nghiệp thường chỉ khớp với mức vốnđiều lệ khi doanh nghiệp mới được thành lập, sau khi thành lập và đi vào hoạt động, số lượngtài sản của doanh nghiệp có thể tăng lên hoặc giảm sút so với số vốn góp ban đầu (vốn điều lệ)tuỳ thuộc vào năng lực kinh doanh của công ty Chính vì vậy, vốn hoạt động của doanh nghiệpmới chính là khả năng chịu trách nhiệm thực tế của doanh nghiệp

Trong các mô hình doanh nghiệp được quy định trong Luật doanh nghiệp, vốn điều lệcủa công ty cổ phần là tương đối đặc biệt do nó được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là

cổ phần[2], cổ phần được biểu hiện dưới hình thức cổ phiếu Cổ phần gồm có hai loại là cổphần phổ thông (common stock) và cổ phần ưu đãi (preferred stock), trong đó, cổ phần phổthông là cổ phần bắt buộc phải có trong cấu trúc vốn điều lệ của công ty Tổng số cổ phần củacông ty phải được ghi trong điều lệ/các điều khoản (charter/articles) của công ty và được gọi là

cổ phần có quyền chào bán/phát hành (authorized shares) Những cổ phần được quyền chàobán khi đã được bán cho các cổ đông sẽ được gọi là cổ phần đã phát hành (issued shares).Tuy nhiên, không phải tất cả các cổ phần được quyền chào bán đều sẽ được bán hết trongcùng một lúc, những cổ phần chưa được bán sẽ gọi là cổ phần chưa phát hành (unissuedshares) hay cổ phần quỹ[3] Bên cạnh đó, công ty cổ phần có khả năng “tự doanh” nên cónhững thời điểm công ty sẽ nắm giữ cổ phần của chính mình hay nói cách khác, sẽ có nhữngthời điểm cổ phần của công ty cổ phần sẽ không do các cổ đông nắm giữ Điều này làm chovốn điều lệ công ty có tính “ảo”[4] Với đặc tính của một công ty đối vốn mang tính “mở” thì vốnđiều lệ của công ty cổ phần được tự do chuyển nhượng và khi công ty cần thêm vốn thì công ty

có thể lựa chọn phương thức tăng vốn điều lệ bằng cách phát hành thêm cổ phần Vì thế cổphần được đánh giá là công cụ huy động vốn khá hiệu quả của công ty cổ phần, nhất là đối vớicác cổ phiếu có tính thanh khoản cao Hiện nay, cổ phiếu của công ty cổ phần là loại chứngkhoán được giao dịch nhiều nhất và sôi động nhất trên thị trường chứng khoán; tính sinhlời/thua lỗ của cổ phiếu có sức hấp dẫn khá lớn đối với các nhà đầu tư khi lựa chọn đầu tư vàochứng khoán

1 Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về vốn điều lệ của công ty cổ phần.

Theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005 thì khi thành lập công ty cổ phần, các

cổ đông sáng lập phải cùng nhau nắm giữ ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyềnchào bán và trong vòng ba năm, họ sẽ không được chuyển nhượng số cổ phần này cho ngườikhông phải là cổ đông sáng lập của công ty trừ trường hợp được Đại hội đồng cổ đông chấpthuận; phần còn lại sẽ được chào bán và phải bán hết trong vòng ba năm kế tiếp Với quy địnhnày thì Luật doanh nghiệp Việt Nam chỉ ràng buộc trách nhiệm vật chất của các cổ đông sánglập ở mức tối thiểu là 20% tổng số cổ phần phổ thông của công ty cổ phần chứ chưa chắc làtổng số vốn điều lệ của công ty vì luật không hạn chế số lượng cổ phần ưu đãi và cũng khôngràng buộc nghĩa vụ gì của cổ đông sáng lập đối với lượng cổ phần ưu đãi mà công ty pháthành Với quy định này, Luật doanh nghiệp 2005 đã tạo cho các cổ đông sáng lập một phạm vikhá rộng (lên đến 80% tổng số cổ phần phổ thông và số lượng không hạn chế các cổ phần ưuđãi) để họ có thể kêu gọi vốn đầu tư từ các nguồn khác nhau trong công chúng Điều này cùngvới những ưu điểm khác của công ty cổ phần như chế độ trách nhiệm hữu hạn, khả năng huyđộng vốn… đã tạo nên sự thu hút của mô hình công ty này đối với các nhà đầu tư Song lợi bấtcập hại, chính quy định này cũng tạo nên một môi trường khá thuận lợi để các công ty cổ phần

“ma” ra đời, để các chủ đầu tư, các tay lừa đảo có điều kiện để chiếm dụng vốn, cưỡng đoạt tàisản của những người dân lương thiện[5] Hơn nữa, luật chỉ quy định số cổ phần phổ thôngkhông được các sáng lập viên mua phải bán hết trong thời hạn ba năm kể từ ngày công tyđược cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh nhưng không có những quy định giải quyếtnhững trường hợp công ty không bán được hết số cổ phần này cũng như không có ràng buộc

về mặt trách nhiệm nào đối với các cổ đông sáng lập để tránh việc họ khai vốn quá lớn màkhông huy động được Như vậy, trong thời gian ba năm, khả năng vốn điều lệ “ảo” của công tygây nhầm lẫn và tạo niềm tin “giả” cho các đối tác, khách hàng là điều hoàn toàn có thể xảy ra

Để khắc phục những hạn chế trên, Nghị định 102/2010/NĐ-CP ban hành ngày01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một sồ điều của Luật doanh nghiệp đã đưa ra cáchhướng dẫn khác về vốn điều lệ của công ty cổ phần như sau: “Vốn điều lệ của công ty cổ phần

là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành Số cổ phần đã phát hành là số cổ phần mà

các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty Tại thời điểm đăng ký kinh doanh thành lập doanhnghiệp, vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đôngsáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty; số

cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứngnhận đăng ký doanh nghiệp” Như quy định này thì vốn điều lệ của công ty cổ phần chỉ “ảo”trong vòng 90 ngày đầu thành lập và trong cấu trúc của vốn điều lệ sẽ không có cổ phần chưaphát hành (unissued shares) Và cách hiểu này dường như đã được Dự thảo lần 2 – Luậtdoanh nghiệp (sửa đổi) mô phỏng lại và luật hoá tại Điều 90 của Dự thảo, tuy nhiên, Dự thảocũng có sự điều chỉnh chút ít về thời hạn thanh toán là “trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày cổđông nhận được yêu cầu thanh toán”, đối với trường hợp công ty mới thành lập, Hội đồng quảntrị sẽ ấn định thời hạn thanh toán và phải gởi thông báo thanh toán đến các cổ đông trong thờihạn 90 ngày[6] Cùng thời với Nghị định 102/2010/NĐ-CP có Nghị định 43/2010/NĐ-CP banhành ngày 15/4/2010 về đăng ký doanh nghiệp cũng có quy định “vốn điều lệ công ty cổ phầnkhông bao gồm giá trị của số cổ phần được quyền chào bán” nhưng quy định này là quy địnhnội dung trong khi Nghị này 43/2101/NĐ-CP lại là nghị định hướng dẫn về hình thức, trình tựthủ tục liên quan đến vấn đề đăng ký doanh nghiệp cho nên cũng ít được để ý Bên cạnh đó,thuật ngữ sử dụng của hai Nghị định này lại bất nhất nên khó có thể hiểu được ý đồ của nhàlàm luật khi đưa ra quy định này

Quy định tại Khoản 5 Điều 6 Nghị định 102/2010/NĐ-CP lại tạo thêm một sự bất ngờnữa khi quy định về số cổ phần được quyền phát hành; theo đó, số cổ phần này sẽ bao gồmvốn điều lệ và số cổ phần sẽ phát hành thêm trong thời hạn ba năm kể từ khi được cấp Giấychứng nhận đăng ký doanh nghiệp[7] Nếu thực hiện đúng như quy định này thì sau ba năm thì

số vốn điều lệ của công ty sẽ tăng lên, vậy công ty có phải làm thủ tục thay đổi nội dung củaGiấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp không? – Vấn đề này không được nghị định làm rõ.Một cách rõ ràng là quy định của Nghị định 102/2010/NĐ-CP đã “đá” Luật doanh nghiệp[8] vàkhông phù hợp với thông lệ quốc tế về cấu trúc vốn điều lệ cũng như phương thức hình thànhvốn điều lệ của mô hình công ty cổ phần

Theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005, trong quá trình hoạt động, công ty cổ phần

có quyền điều chỉnh tăng vốn điều lệ nếu được Đại hội đồng cổ đông đồng ý, khi điều chỉnhtăng vốn điều lệ thì cổ đông của công ty sẽ có quyền ưu tiên mua và Hội đồng quản trị sẽ cóquyền lựạ chọn thời điểm bán để có thể tối đa hoá lợi ích cho công ty Theo hướng dẫn củaNghị định 43/2010/NĐ-CP[9] thì sau khi Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định tăng vốnđiều lệ, công ty sẽ phải gởi thông báo về việc thay đổi vốn điều lệ đến cơ quan đăng ký kinhdoanh để cơ quan này điều chỉnh lại thông tin trong Giấy chứng nhận doanh nghiệp, sau đócông ty mới phát hành và chào bán cổ phần mới Còn với hướng dẫn trong Nghị định102/2010/NĐ-CP thì công ty sẽ phải bán hết số cổ phần được quyền phát hành rồi mới đượcđiều chỉnh mức vốn điều lệ của công ty Như vậy, hướng dẫn của Nghị định 102/2010/NĐ-CPtrái ngược hoàn toàn với trình tự, thủ tục mà Nghị định 43/2010/NĐ-CP quy định Nếu thực hiệnnhư Nghị định 102/2010/NĐ-CP thì sẽ dẫn đến tình trạng một số chức sắc không trung chínhtrong công ty cố tình qua mặt Đại hội đồng cổ đông mà phát hành và chào bán cổ phần đểchiếm dụng vốn của nhà đầu tư thiếu thông tin hoặc công ty bán hết cổ phần mới phát hànhsau đó lại không được điều chỉnh tăng vốn (đặc biệt là với các công ty niêm yết) dẫn đến nhữngkhiếu kiện không đáng có, tất cả những sự việc này có thể xảy ra trên thực tế vì khâu giám sát