Quyen luc cua chinh phu trong linh vuc kinh te va cac nghien cuu khac

Chính phủ và quyền lực hành pháp Điều 110 Hiến pháp 1992, Điều 3 Luật Tổ chức Chính phủ 2001 quy định: Chính phủ bao gồm: Thủ tướng, các Phó Thủ tướng, các Bộ trưởng và thủ trưởng cơ qua

QUYỀN LỰC CỦA CHÍNH PHỦ TRONG LĨNH VỰC KINH TẾ

PHẠM DUY NGHĨA*

* PGS-TS - Khoa Luật và Chương trình giảng dạy

kinh tế Fulbright, Trường Đại học Kinh tế Tp Hồ Chí

Minh.

1 Đặt vấn đề

Tương quan sức mạnh giữa chính

quyền, thị trường, báo chí và một xã hội

công dân đang từng bước được hình thành

đã tạo ra những đổi thay ở Việt Nam trong

hơn một thập kỷ qua Đảng và Nhà nước

chủ trương tiếp tục đẩy mạnh đổi mới hệ

thống chính trị, trong đó có tổ chức và

hoạt động của bộ máy nhà nước hướng tới

phân quyền rạch ròi hơn, giúp các hạt nhân

trong bộ máy nhà nước bị giám sát chặt

chẽ hơn Vừa tăng cường tự do, dân chủ ở

mức độ kiểm soát được, vừa muốn đổi mới

sự lãnh đạo của Đảng, làm cho tính chính

đáng của Đảng cầm quyền được khẳng

định trong hoàn cảnh có nhiều biến động

và thách thức Đó là những nét chính tạo

nên khung cảnh chính trị ở Việt Nam hiện

nay, khi bản Hiến pháp năm 1992 đã được

Quốc hội quyết định sửa đổi, bổ sung Liên

quan đến sửa đổi, bổ sung Hiến pháp năm

1992, có nhiều nội dung cần bàn Bài viết

này, tác giả tập trung bàn về quyền lực của

Chính phủ trong lĩnh vực kinh tế

2 Cơ sở chính trị và pháp lý của

quyền lực hành pháp

Ở các quốc gia phương Đông không có

truyền thống nghị viện và tòa án độc lập,

quyền lực nhà nước trên thực tế thường

đồng nghĩa với quyền lực của nền hành

pháp Chính phủ là trung tâm xoay vần tất

cả các quyền lực lập pháp, hành pháp và tư pháp Di sản ấy không dễ tan biến Ở Việt Nam hiện nay, với khoảng 30 vạn đại biểu Quốc hội và Hội đồng nhân dân được bầu, trong số đó gần 3/4 hoạt động kiêm nhiệm

và gần 4.600 thẩm phán, cơ quan dân

cử và ngành tòa án nước ta vẫn chưa có quyền lực mạnh mẽ như Chính phủ và bộ máy hành chính Đó là một sự thật Chính phủ và nền hành pháp có truyền thống là trung tâm quyền lực bậc nhất trong bộ máy chính quyền ở Việt Nam Xét về mặt chính trị, quyền lực của bộ máy ấy chỉ có thể bị giới hạn một cách đáng kể nhất bởi quyền lực của Đảng Cộng sản Việt Nam Xét về mặt kinh tế và xã hội, quyền lực của Chính phủ có thể bị cạnh tranh bởi sức mạnh của thị trường, của tiền bạc, bị hối thúc bởi dư luận xã hội đang được đẩy lên

từ những thôi thúc khám phá sự thật của giới báo chí, các hiệp hội và tổ chức xã hội dân sự Xét về mặt pháp lý, quyền lực của Chính phủ trên thực tế là những thỏa hiệp giữa các thế lực kiểm soát quyền lực chính trị Mặc nhiên, thiết kế Chính phủ theo mô hình nào phụ thuộc vào đường lối cầm quyền, cách thức Đảng tổ chức bộ máy nhà nước như một công cụ cầm quyền của mình Luật hiến pháp ghi nhận những thỏa hiệp ấy Như vậy, vấn đề quyền lực của Chính phủ là một vấn đề cốt yếu của Luật hiến pháp, mặc dù quyền lực ấy được

LUẬT HIẾN PHÁP

quy định trong vô số những đạo luật khác

không phải Hiến pháp, ví dụ: Luật Tổ chức

chính phủ, Luật Ngân sách, Luật Quản lý

tài sản công, Luật Quy hoạch, Luật Đất đai

3 Nhu cầu phân tách quyền lực hành

pháp

Kể từ khi Luật Tổ chức chính phủ

2001 được ban hành cho đến nay, quyền

lực hành pháp ở Việt Nam đang có thiên

hướng được phân tách thành quyền lực của

bộ máy hành chính mang tính tuân thủ vận

hành bởi các quy tắc hành chính và bộ máy

công chức đứng đầu là các thứ trưởng và

quyền lực của các cơ quan hoạch định và

ban hành chính sách, gồm Chính phủ với

sự tham gia của các Bộ trưởng, Thủ trưởng

cơ quan ngang Bộ Mặc dù sự phân tách ấy

chưa thật rõ, thành viên Chính phủ đôi khi

vẫn làm những công việc cụ thể đáng ra

thuộc về phận sự của công chức thừa hành,

song phân định rạch ròi giữa nền hành

chính và các cơ quan ban hành chính sách

là một đòi hỏi cấp thiết bậc nhất để Chính

phủ vừa có năng lực tập trung làm được

những chính sách tốt, vừa có cơ hội tạo ra

một nền hành chính chuyên nghiệp, mẫn

cán, có kỷ cương, có tính tuân thủ, thừa

hành cao Về phương diện này, khi thảo

luận về quyền lực của hành pháp có thể có

ba điểm cần lưu ý Thứ nhất, về ngắn hạn

cần nhấn mạnh quyền lực của Chính phủ

trước hết ở quyền làm chính sách Thứ hai,

về trung hạn, để cân bằng quyền lực, cần

làm rõ Quốc hội chỉ có quyền phê chuẩn

hoặc bác các chính sách do Chính phủ đệ

trình; việc Quốc hội tự ban hành chính

sách và buộc Chính phủ thực hiện thường

là một điều khó khăn Thứ ba, về dài hạn,

không nên quy định Chính phủ là cơ quan

chấp hành của Quốc hội Đây là hai quyền

lực riêng rẽ, hành pháp là một quyền lực

song song với lập pháp và thông thường

hành pháp bao giờ cũng có nhiều lý do để

mạnh mẽ hơn cơ quan dân cử Điều 109 Hiến pháp năm 1992 nên được xem xét lại, tách riêng quyền hành pháp ra khỏi quyền lực nghị viện để nhấn mạnh quyền lực ban hành chính sách của Chính phủ

4 Chính phủ và quyền lực hành pháp

Điều 110 Hiến pháp 1992, Điều 3 Luật

Tổ chức Chính phủ 2001 quy định: Chính phủ bao gồm: Thủ tướng, các Phó Thủ tướng, các Bộ trưởng và thủ trưởng cơ quan ngang bộ, tức là tập thể của trên dưới

30 chính khách đứng đầu quyền lực hành pháp với những Bộ rất lớn có hàng vạn công chức, song cũng có những Bộ chỉ có vài trăm công chức thừa hành Vươn tới địa phương, quyền lực hành pháp còn bao gồm

bộ máy hành chính của UBND các cấp Để

tổ chức thực hiện quyền lực, Chính phủ là tập thể của 30 chính khách nêu ở trên chỉ giữ lại một số quyền, phần còn lại được ủy quyền cho từng thành viên Chính phủ, cho các bộ và cho chính quyền địa phương 1 Như vậy, Chính phủ là cơ quan đứng đầu quyền lực hành pháp, thực thi quyền lực ban hành các chính sách bằng cách thông qua các quyết định tập thể hoặc ủy quyền cho từng thành viên

5 Đánh giá quyền lực Chính phủ trong lĩnh vực kinh tế

Quyền lực của Chính phủ được quy định từ Điều 109 đến Điều 117 Hiến pháp

1992 (sửa đổi 2001), trong Luật Tổ chức Chính phủ 2001 và nhiều đạo luật khác có liên quan đến kinh tế Như đã trình bày, trong điều kiện quyền lực của cơ quan dân

cử và Tòa án còn yếu, thì quyền lực của Chính phủ và nền hành pháp trên thực tế rất mạnh Các quy định của luật pháp cũng phản ánh sự bao quát của quyền lực ấy Ôm đồm nhiều, nếu không đặt đúng trọng tâm

1 Xem thêm: Quy chế làm việc của Chính phủ ban hành theo Nghị định số 179/2007/NĐ-CP ngày 03/1/2007 của Chính phủ.

và sắp xếp đúng việc, quyền lực của Chính

phủ danh nghĩa thì lớn song hiệu lực, hiệu

quản quản lý nhà nước của Chính phủ trong

thực tế có thể không cao Vì vậy, cần phải

thảo luận những loại việc mà Chính phủ

nên ưu tiên làm hoặc nên tránh Điều này

cần tới những nghiên cứu đánh giá thực

nghiệm, chỉ ra những loại việc Chính phủ

đã làm tốt, có hiệu quả trong thời gian qua,

đồng thời nhận diện những việc Chính phủ

chưa thể làm tốt, hoặc không làm Từ góc

độ pháp lý có thể nhận thấy Điều 9 Luật

Tổ chức chính phủ 2001 đã bao quát tất

cả các loại quyền lực dành cho Chính phủ

trong lĩnh vực kinh tế Tới đây, khi có cơ

hội chỉnh sửa điều này, theo tư duy phân

tích giữa chức năng làm chính sách và

chức năng hành chính thừa hành trình bày

ở trên, nên tìm cách thu gọn và làm sáng tỏ

hơn những ưu tiên trong thực hành quyền

lực làm chính sách của Chính phủ Nói như

Fukuyama (2004), không nên ôm đồm,

Chính phủ phải ưu tiên làm đúng việc cần

làm với áp lực hiệu quả quản lý nhà nước

phải được nâng cao dần theo thời gian:

Nhà nước làm ít

việc, hiệu lực

thấp

Nhà nước làm nhiều việc, hiệu lực thấp

Vẽ theo: Francis Fukuyama, State-Buiding: Governance and World Order in the 21st Century, Cornell University Press, 2004

6 Phân loại quyền lực của Chính phủ trong lĩnh vực kinh tế

Theo quy định tại Điều 9 Luật Tổ chức Chính phủ 2001, nhiệm vụ và quyền hạn của Chính phủ trong lĩnh vực kinh tế rất rộng lớn Khái quát, Chính phủ Việt Nam hiện có 05 loại quyền lực dưới đây để thực hiện chức năng điều tiết nền kinh tế:

Quyền lực của Chính phủ trong lĩnh vực kinh tế

tế khi cần thiết, chính sách thuế nhằm phân

bổ phúc lợi cho đến những chính sách điều tiết các ngành kinh tế cụ thể Mỗi chính sách thường dựa vào những nguyên tắc pháp luật chung mà Quốc hội đã thông qua, được thể hiện dưới dạng một văn bản quy phạm pháp luật (QPPL) hoặc một quyết định hành chính đơn hành Quan sát vào thực tế ban hành văn bản QPPL có thể thấy, nếu chỉ xét về số lượng thì phần lớn các chính sách kinh tế ở Việt Nam

do Chính phủ quyết định Minh họa cho điều này, có thể thấy năm 2008, trong khi Quốc hội

ban hành 22 đạo luật thì Chính phủ, các bộ và UBND các cấp ban hành 2.641 văn bản QPPL, thêm vào đó là 1.826 công văn và văn bản

tương tự công văn chứa QPPL, tức là một số lượng khổng lồ văn bản dưới luật gấp hơn 220 lần các đạo luật của Quốc hội Ngay kể cả các chính sách được Quốc hội thông qua thì trong 95% các trường hợp Chính phủ cũng là người

LUẬT HIẾN PHÁP

soạn thảo và đệ trình Nói tóm lại, cũng giống

như ở các nước khác, Chính phủ và nền hành

chính trên thực tế là bộ máy nghiên cứu và

ban hành chính sách nhộn nhịp nhất trong hệ

thống chính trị

Thứ hai, mặc dù quyền hạn của Quốc hội

và HĐND các cấp trong quy trình ngân sách

đã tăng trong thập niên vừa qua, song Chính

phủ vẫn là động lực và bộ máy chỉ huy trong

toàn bộ quy trình ngân sách, giữ quyền lập dự

toán phân bổ ngân sách Quyền này cho phép

Chính phủ xác định các ưu tiên trong huy

động và sử dụng các nguồn tài chính công,

các mua sắm và đầu tư công, từ đó tác động

mạnh mẽ tới nền kinh tế

Thứ ba, quy hoạch là công cụ giúp Chính

phủ định hướng được các nguồn lực của toàn

xã hội, khu vực tư nhân cũng như đầu tư nước

ngoài, đặt ra giới hạn cũng như các ràng buộc

đối với khu vực tư nhân và chính quyền địa

phương, từ đó điều tiết được cạnh tranh có lợi

cho quốc gia

Thứ tư, tăng trưởng ở Việt Nam đã được

dẫn dắt đáng kể bởi đầu tư của Nhà nước,

mặc dù hiệu quả sử dụng đồng vốn vẫn

còn thấp Trong khi tỷ lệ đầu tư công ở các

nước OECD và Đông Á đều vào khoảng

3-5% GDP2, thì tỷ lệ này ở Việt Nam hàng

năm ước tính bằng khoảng 17%-20% GDP

Do số liệu thống kê chỉ giới hạn vào các dự

án đầu tư công theo nghĩa hẹp gồm các dự

án không có khả năng hoàn vốn trực tiếp3,

nếu kể cả đầu tư của khu vực doanh nghiệp

nhà nước, có lẽ tỷ lệ này còn cao hơn một

cách đáng kể Về số lượng dự án, theo số

liệu mới công bố ngày 21/04/2011 của Bộ

Kế hoạch và Đầu tư, năm 2010 cả nước đã

2 Xem thêm: R Frensch at al, How to improve

pub-lic investment effi ciency in Ukraine, Osteuropa

Insti-tut (2004), Kurzanalysen und Information Nr 17 Mai

2004.

thống kê được 34.607 dự án đầu tư đang tiến hành, trong đó 20.332 dự án có trên 30% vốn từ ngân sách nhà nước, ít hơn nhiều con số 60.639 dự án đầu tư từ ngân sách vào năm 20084 Nhà nước Việt Nam vừa đầu tư nhiều, vừa không hiệu quả, kể

cả so với các quốc gia chuyển đổi trong những giai đoạn lịch sử tương ứng của họ5 Đây là lĩnh vực còn phát sinh tham nhũng,

là nguyên nhân chính làm tồi tệ thêm lạm phát và lãng phí nguồn lực Từ thực tế đó

chí ít đặt ra hai bài toán: một là, phải thắt chặt đầu tư; và hai là, trong số các dự

án Nhà nước buộc phải đầu tư, cần thay đổi các thể chế để tăng cường hiệu quả sử dụng đồng vốn

Thứ năm, cụ thể hóa Điều 16, Điều 17

và khoản 4 Điều 112 Hiến pháp 1992, theo khoản 6 Điều 9 Luật Tổ chức Chính phủ

2001, Chính phủ trở thành chủ thể thực thi quyền quản lý và sử dụng tài sản thuộc sở hữu toàn dân và tài nguyên quốc gia, trong đó

có thực thi quyền sở hữu đối với các doanh nghiệp có phần vốn góp của Nhà nước Đây

là một quyền lực cực kỳ to lớn Mặc dù đã tuyên bố trên danh nghĩa từ bỏ nền kinh tế

kế hoạch hóa tập trung và cơ chế chỉ huy nền kinh tế quốc dân, song nếu Chính phủ vẫn nắm toàn quyền định đoạt, sử dụng sở hữu toàn dân và tài nguyên quốc gia thì cần nhấn mạnh khả năng can thiệp của Chính phủ vào nền kinh tế là cực kỳ to lớn Để tránh nguy

cơ Chính phủ sử dụng quyền lực to lớn này một cách tùy tiện, đòi hỏi cực kỳ cấp thiết

ở nước ta hiện nay là: minh bạch quyền sở hữu và giới hạn quyền lực của Chính phủ đối với sở hữu toàn dân và tài sản quốc gia

3 Dự thảo Luật Đầu tư công, bản tháng 3/2010 định

nghĩa khái niệm đầu tư công theo nghĩa hẹp này.

4 Báo cáo của Bộ Kế hoạch và Đầu tư ngày 21/04/2011 về Chế độ báo cáo, giám sát, đánh giả tổng thể đầu tư năm 2010

5 Xem thêm: Nguyễn Đình Tài, Lê Thanh Tú, Nâng cao hiệu quả đầu tư công ở Việt Nam, Tạp chí Tài chính, 04/2010.

7 Dự báo xu hướng cải cách

Quyền lực của Chính phủ cần được

giám sát, đó là cách tốt nhất làm cho Chính

phủ mạnh, có hiệu lực và chịu trách nhiệm

trước nhân dân Muốn vậy, vừa tăng trách

nhiệm giải trình, vừa phải xác định ưu

tiên trong phạm vi quyền lực của Chính

phủ trong lĩnh vực kinh tế Có thể dự báo,

trong năm nhóm quyền lực được mô tả ở

trên, năng lực ban hành chính sách, năng

lực xây dựng dự toán ngân sách và quy

hoạch của Chính phủ cần được đẩy mạnh,

trong khi đó quyền lực của Chính phủ

trong quyết định đầu tư công và đại diện

cho sở hữu toàn dân và tài nguyên quốc

gia cần được giám sát và thắt chặt hơn

Không can thiệp

Can thiệp

Duy trì thẩm quyền

Ủy quyền

Cung cấp trực tiếp

Tài chính

Quy định

Thực thể khác

Chính quyền cấp dưới

Bộ, ngành

Thực thể khác DNNN

Nhà cung Cấp dịch vụ

Người tiêu dùng

LỰA CHỌN CHÍNH SÁCH

Chính quyền cấp dưới

NGO

Công ty tư nhân

Hỗ trợ thu nhập Trả tiền

Và trợ giúp

Không can thiệp

Can thiệp

Vẽ theo © R.G Laking, Thực tiễn quản lý hiệu quả trong khu vực công, Ngân hàng Thế giới, 1996

LỰA CHỌN

CHÍNH SÁCH

Riêng trong lĩnh vực ban hành chính sách, quyền lực của Chính phủ cũng phải được giám sát chặt chẽ theo hướng buộc Chính phủ phải công khai thảo luận những sự lựa chọn chính sách khác nhau Tùy theo vấn đề chính sách, cách can thiệp của Chính phủ có thể là quy định cơ quan nhà nước tham gia quản lý, cung cấp dịch vụ trực tiếp, cũng có thể can thiệp qua điều tiết tài chính, ví dụ thông qua chính sách thuế, cũng có thể thông qua việc ban hành tiêu chuẩn, định chuẩn và các văn bản QPPL Cách can thiệp để điều tiết nền kinh tế của Chính phủ phải trở nên đa dạng với nhiều sự lựa chọn như mô tả ở bảng dưới đây:

8 Thắt chặt đầu tư công, thắt chặt

quyền định đoạt tài nguyên quốc gia của

Chính phủ

Chính phủ muốn mạnh phải nhường

bước cho nền kinh tế năng động của tư

nhân Đầu tư công cộng của Nhà nước phải

bị kiểm soát ngày càng chặt chẽ hơn Muốn

làm được điều đó, quy trình từ đề xuất cho

tới triển khai, kết thúc dự án có vốn đầu

tư của Nhà nước với 8 giai đoạn như được

mô tả trong bảng dưới đây phải được minh bạch và bị kiểm soát bởi các thiết chế bên ngoài Chính phủ, đặc biệt là sự giám sát của Quốc hội và các cơ quan dân cử ở địa phương, của xã hội dân sự và báo chí Tương tự, quyền lực của Chính phủ trong sử dụng tài sản toàn dân, thực hiện quyền sở hữu tại các doanh nghiệp có vốn đầu tư của Nhà nước (các tập đoàn kinh

tế nhà nước, các tổng công ty, các công

LUẬT HIẾN PHÁP

ty sau cổ phần hóa và liên doanh quốc tế

có vốn góp của Nhà nước) cần được kiểm

soát chặt chẽ Cũng như đối với thắt chặt

đầu tư công, cách thức giám sát tốt nhất là

thúc đẩy minh bạch, nâng cao trách nhiệm

giải trình của Chính phủ trong chi tiêu

công cộng và quản lý doanh nghiệp nhà

Trong bối cảnh thể chế chính trị ở Việt

Nam, quyền lực hành pháp đứng đầu bởi

Chính phủ và bộ máy hành chính trên thực tế

là trung tâm của quyền lực nhà nước Chính phủ có một quyền lực to lớn trong lĩnh vực kinh tế Hiến pháp và các đạo luật về thể chế chính trị, nếu được sửa đổi, cần góp phần quy định chức năng chính yếu của Chính phủ là hoạch định và ban hành các chính sách kinh tế tốt hơn, thắt chặt đầu tư công và hạn chế việc Nhà nước tham gia kinh doanh Chính phủ mạnh khi Chính phủ minh bạch và bị giám sát Vì lẽ ấy, các thể chế dân cử, tư pháp, xã hội công dân và báo chí cần được độc lập hơn nữa để góp phần giám sát một cách hiệu quả quyền lực của Chính phủ..

Ý tưởng, Kế hoạch, đề xuất

Thẩm định dự án

Giám sát thẩm định

Chọn dự án, ngân sách Thực hiện dự án Điều chỉnh dự án Vận hành dự án Giám sát sau vận hành

Thảo luận, quyết định các mục tiêu KT-XH Thương lượng ngân sách

Quyết toán ngân sách

Hiến pháp Luật ngân sách Luật đấu thầu Luật kiểm toán nhà nước Luật phòng chống tham nhũng Giám sát

Quy chế hành chính

Tiêu chuẩn, chuẩn mực, kinh nghiệm tốt, sách hướng dẫn Cẩm nang và quy phạm khác

Thỏa thuận chính trị khác

Dự án

bị loại

Tập quán đã tồn tại xuyên suốt quá

trình lịch sử của nhân loại và đóng

một vai trò quan trọng trong đời

sống của con người Tập quán thường được

xem như một hình thức quy phạm đặc thù

và lâu đời nhất vì nó đã điều chỉnh hành

vi con người trong xã hội từ giai đoạn tiền

nhà nước cho đến thời kỳ sau này khi nhà

nước đã thành lập1 Tập quán được xem như

“nguyên tắc cho hành vi”2 vì nó là công cụ để

điều chỉnh hành vi của con người trong cộng

đồng nhất định Trong thời kỳ tiền nhà nước,

những tranh chấp trong cộng đồng thường

được giải quyết bằng tập quán và bằng những

quy phạm xã hội khác như quy phạm đạo đức

và quy phạm tôn giáo

Khi nhà nước thành lập và pháp luật nhà

nước ra đời, tập quán không mất đi nhưng vai

trò của nó ít nhiều bị biến đổi Nó có thể trở

thành pháp luật nhà nước, hoặc nguồn hỗ trợ

cho pháp luật nhà nước, hay đơn thuần giữ

nguyên vai trò là tập quán Ví dụ, trong hệ

thống pháp luật thời trung cổ, tập quán được

* GS Luke McNamara, Trưởng khoa luật, Đại học

Wollongong, Australia.

** NCS, Đại học Wollongong, Australia, Phó Giám

đốc Trung tâm thông tin – thư viện Trường ĐH Luật

Tp Hồ Chí Minh.

1 William Graham Sumner, Folkways (Ginn and

Company, 1906), tr 55

2 René David and John EC Brierley, Major

Le-gal System in the World Today (Stevens & Sons,

1985), tr 38

công nhận như nguồn luật bất thành văn (lex non scripta) bên cạnh văn bản quy phạm pháp luật (lex scripta)3 Ở một số nước Châu Âu, “các

bộ lạc hình thành nhà nước và do đó, tập quán trở thành pháp luật”4 Tương tự, ở một số nước theo hệ thống thông luật, tập quán đã được chấp nhận một cách rộng rãi và trở thành pháp luật thông qua các quyết định tư pháp5

Tuy nhiên, việc công nhận tập quán như một nguồn luật (luật tập quán) còn là vấn đề gây nhiều tranh cãi, bởi lẽ một số nhà nghiên cứu đã quá đề cao hoặc hạ thấp vai trò của tập quán Thêm vào đó, một số quốc gia theo quan điểm pháp luật thực định nên pháp luật chỉ bao gồm những quy phạm do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận (nhất nguyên pháp

luật - paradigm of legal centralism) thì tập

quán đơn thuần chỉ là những quy phạm xã hội

mà không phải là pháp luật

3 Muna Ndulo, “Ascertainment of Customary Law: Problems and Perspective with Special Reference to

Zambia” in Alison Dundes Renteln (ed), Folk Law:

Essay in the Theory and Practice of Lex Non Scripta

(Garland Publishing, 1994) vol 1, 339, tr 343

4 Leon Sheleff, The Future of Tradition: Customary

Law, Common Law and Legal Pluralism (Frank Cass,

1999) tr 5.

5 Sir William Blackstone, Commentaries on the Laws

of England (1765–69) vol 1, Introduction, s 3 (xem thêm

LONANG website < http://www.lonang.com/exlibris/

Hale, The History of the Common Law of England

1 THUẬT NGỮ TẬP QUÁN VÀ TẬP

QUÁN PHÁP

Về mặt thuật ngữ, “tập quán” và “luật tập

quán” đôi khi được hiểu là như nhau nhưng

đa phần các học giả cho là khác nhau Ví dụ,

nhà nghiên cứu Poulter cho rằng hai khái niệm

này là hoàn toàn khác nhau “Tập quán” là thói

quen và không mang tính cưỡng chế6, vì tập

quán thuần túy chỉ là những quy phạm xã hội,

không mang tính pháp lý và do đó, không mang

tính cưỡng chế7 Điều này có nghĩa là “nếu tập

quán không được tuân thủ thì cũng không làm

phát sinh hậu quả pháp lý”8 Nói cách khác, tập

quán không phải là luật tập quán

Khác với tập quán, luật tập quán mang tính

cưỡng chế Luật tập quán là thói quen hình

thành từ đời sống hay từ truyền thống văn

hóa xã hội9 trong một thời gian dài Thói quen

này được thiết lập bởi cộng đồng và trở thành

khuôn mẫu của hành vi10, trong đó quyền và nghĩa

vụ của các thành viên trong cộng đồng được chấp

nhận và tuân thủ một cách tự giác11 Nói cách khác,

“luật tập quán” theo khái niệm này chỉ xuất hiện

khi mà hành vi thông thường trở thành một hành vi

mang tính cưỡng chế được chấp nhận và tuân thủ

bởi các chủ thể của cộng đồng12

Nhóm tác giả thuộc Ủy ban pháp luật

New Zealand đã đưa ra sự phân biệt giữa khái

niệm tập quán và luật tập quán Theo nhóm

nghiên cứu này, “tập quán là thói quen hành

6 S M Poulter, English Law and Ethnic Minority

Customs (Butterworths, 1986), tr 3.

7 Sir Carleton Kemp Allen, Law in the Making

(Clarendon Press, 7 th ed, 1964), tr 69.

8 Sir Carleton Kemp Allen, Law in the Making

(Clarendon Press, 7 th ed, 1964), tr 68.

9 S M Poulter, English Law and Ethnic Minority

Customs (Butterworths, 1986), tr 3.

10 Edward Sapir, “Custom” in Edwin R A Seligman

and Alvin Johnson (eds), Encyclopaedia of Social

Sci-ences (Macmillan Company, 1954) vol 3, tr 658.

11 M D Olson, “Articulating Custom: The Politics

and Poetics of Social Transformations in Samoa”

(2000) 45 Journal of Legal Pluralism 19, tr 21.

12 Bryan A Garner et al, Black’s Law Dictionary

(West Group 7 th ed, 1999), tr 391

xử trong một cộng đồng nhất định và nó không mang tính bắt buộc Ngược lại, luật tập quán là cách hành xử mang tính chất bắt buộc cho các

thành viên cộng đồng để duy trì giá trị cộng đồng Các thành viên vì lo sợ bị áp dụng một

chế tài nào đó mà buộc phải tuân theo”13.Tuy nhiên, cũng có nhiều học giả đánh đồng hai khái niệm này Khi họ nói tập quán thì cũng mặc nhiên được hiểu là luật tập quán Ví dụ, nhà nghiên cứu Starke cho rằng “tập quán có tính cưỡng chế của pháp luật”14 Ibbetson cũng

có nhận định tương tự Ông cho rằng tập quán không đơn thuần là thói quen, nó là khuôn mẫu,

là chuẩn mực bắt buộc của hành vi Tập quán

tồn tại khi thói quen trở thành luật (và mang

tính quy phạm) vì nó chứa đựng hai đặc tính cơ

bản: thói quen (mos) và luật (lex) tức là tập quán

mang đặc tính pháp lý ngay cả khi bất thành văn)15

Ở Việt Nam, một số tác giả cho rằng “tập quán”

và ‘luật tập quán’ là khác nhau Tập quán chỉ về thói quen, là những hành vi lặp đi lặp lại nhiều lần trong đời sống cộng đồng một thời gian dài Tập

quán mong muốn mọi người tuân theo chứ không bắt buộc (mọi người tuân thủ tập quán thường

do dư luận xã hội hay áp lực cộngđồng)16 Luật tập quán, ngược lại, là những quy tắc bắt buộc cho tất cả các thành viên trong

13 New Zealand Law Commission, Converging

Currents: Custom and Human Rights in the Pacifi c

(New Zealand Law Commission, 2006), tr 47.

14 As cited in John B Saunders (ed), Words and

Phrases Legally Defi ned (Butterworths, 2nd ed, 1969)

vol 1 A–C, 393: taken from Starke’s International Law

(6 th ed, YYYY), tr 34.

15 Gerald J Postema, “Custom in International Law:

A Normative Practice Account” in Amanda

Perreau-Saussine and James Bernard Murphy (eds), The

Na-ture of Customary Law (Cambridge University Press,

2007) 279, tr 284.

16 Đoàn Văn Chúc, Xã hội học văn hóa (Nxb Văn

Hóa, 1997), trích từ Trần Hữu Sơn, Tập quán và luật tục trong việc quản lý nông thôn ở một số dân tộc ít người tại tỉnh Lào Cai, Bài viết tại hội thảo chuyên đề

“Mối quan hệ giữa tập tục và pháp luật”, Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư Pháp, 1999, tr 35-36.

cộng đồng nhất định Chúng là những khuôn

mẫu bắt buộc chỉ rõ những gì mà các thành viên

được hoặc không được làm Ví dụ, luật tập quán

của người Thái cấm phụ nữ vào giang hóng

(gian thờ cúng tổ tiên), tục không được ngồi

bậu cửa của người H’mông Nếu họ thực hiện

điều đó là họ đã vi phạm vào luật tập quán17

2 LUẬT TẬP QUÁN: PHÁP LUẬT HAY

QUY PHẠM XÃ HỘI

Theo các quan niệm về đa nguyên pháp luật

(legal pluralism) và nhất nguyên pháp luật (legal

centralism), việc công nhận tập quán là luật hay

không là luật gây nhiều tranh cãi Theo thuyết nhất

nguyên pháp luật, “pháp luật” là “luật của nhà

nước” Điều này có nghĩa là pháp luật chỉ tồn tại

trong một xã hội có nhà nước Pháp luật thể hiện

quyền lực nhà nước và mang tính bắt buộc chung

Như vậy, luật tập quán không phải là pháp luật Nó

chỉ trở thành pháp luật khi được nhà nước công

nhận thông qua hoạt động lập pháp18 Chính sự tác

động của nhà nước mà luật tập quán trở thành pháp

luật Tuy được nhà nước công nhận nhưng luật tập

quán thông thường chỉ được nhìn nhận như một

nguồn luật bổ sung cho pháp luật nhà nước và vị trí

pháp lý của nó cũng thấp hơn pháp luật nhà nước

Những tác giả theo thuyết đa nguyên pháp luật

có quan niệm ngược lại Theo thuyết này, pháp luật

chính là những quy định có khả năng điều chỉnh

các quan hệ xã hội Nó bao gồm cả pháp luật của

nhà nước, các quy phạm đạo đức, luật tôn giáo và

luật tập quán19 Pháp luật nhà nước chỉ là một trong

17 Trần Hữu Sơn, Tập quán và luật tục trong việc quản

lý nông thôn ở một số dân tộc ít người tại tỉnh Lào Cai,

Bài viết tại hội thảo chuyên đề “Mối quan hệ giữa tập tục

và pháp luật”, Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư

pháp, 1999, tr 36.

18 H L A Hart, The Concept of Law (Clarendon

Press, 1961), tr 44.

19 Jacqueline Martin, The English Legal System

(Hod-der Education, 2008) tr 1 Theo Martin, các nhà nghiên

cứu thường nói đến bốn khái niệm pháp luật: 1) phát luật

là hệ thống các luật lệ để duy trì trật tự xã hội; 2) pháp luật

là các yêu cầu do nhà nước ban hành và được đảm bảo

bằng sức mạnh cưỡng chế; 3) pháp luật là hệ thống các

nguyên tắc được ghi nhận và áp dụng bởi nhà nước cho sự

công bằng xã hội; 4) pháp luật là cơ chế kiểm soát xã hội,

bao gồm các các quy phạm đạo đức và tập quán.

những hình thức pháp luật tồn tại trong một

hệ thống pháp lý Hay nói cách khác, luật tập quán là một trong các nguồn luật20 Thực tiễn

áp dụng pháp luật chứng minh rằng ngay cả trong pháp luật của nhà nước cũng có sự đan xen và chứa đựng các giá trị truyền thống (tập quán) Hay như trong các nhà nước thuộc địa

có sự tồn tại cả pháp luật của nước thuộc địa (thường được coi là pháp luật chính thống)

và nước bị thuộc địa (thường bị coi là tập quán hay luật tập quán)21

Từ góc độ tranh luận này, có thể thấy rằng luật tập quán được nhìn từ nhiều góc độ khác nhau Nó có thể được xem là pháp luật (giống như pháp luật do nhà nước ban hành), hoặc

là nguồn phụ bổ sung, hay đơn thuần chỉ là những quy phạm xã hội

2.1 Luật tập quán là pháp luật một cách

tự thân

Theo những người ủng hộ thuyết đa nguyên, pháp luật nhà nước không phải là pháp luật duy nhất trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội Pháp luật bao gồm pháp luật của nhà nước và pháp luật không phải của nhà nước (state law

và non-state law)22 trong đó, luật tập quán là một hình thức pháp luật không phải của nhà

20 Michael Zander, The Law-Making Process

(Cam-bridge University Press, 6 th ed, 2004), tr 448.

21 Sự tồn tại song song hai hệ thống pháp luật của nước thuộc địa và nước bị thuộc địa, xem thêm M B Hooker,

Legal Pluralism: An Introduction to Colonial and colonial Laws (Clarendon Press, 1975), tr 6; Dorothy H

Neo-Bracey, Exploring Law and Culture (Waveland Press,

2006), tr 36–37; Jean Besson, ‘Folk Law and Legal Pluralism in Jamaica: A View from the Plantation-Peasant

Interface’ (1999) 43 Journal of Legal Pluralism 31, tr

31-51 Minh họa bằng xã hội Jamaica, Besson đã đưa ra bức tranh về việc tồn tại của nhiều nguồn luật trong một nhà nước có nguồn gốc thuộc địa Besson đã nhấn mạnh sự tương tác giữa các hệ thống pháp luật khác nhau trong cùng một nhà nước mà trong đó, luật tập quán là một thành tố hình thành nên pháp luật nhà nước.

22 Quan điểm này được ủng hộ bởi nhiều học giả như Gilssen, Vanderline, Hooker, Moore, Griffi ths, Merry và Tamanaha Tất cả các học giả này sử dụng

thuật ngữ luật để gọi chung cả những quy phạm không

phải pháp luật nhà nước.

LÝ LUẬN VỀ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

pháp lý cho luật tập quán ở tầm quốc gia chứ không còn chỉ ở địa phương như trước đây27.

Thông qua các quyết định tư pháp: Ngoài

con đường lập pháp, nhiều quốc gia trên thế giới (như Anh, Mỹ, Úc và một số quốc gia ở châu Phi) công nhận luật tập quán thông qua các quyết định tư pháp28 Trong trường hợp này, luật tập quán sẽ được lựa chọn và áp dụng bởi các thẩm phán Theo nguyên tắc chung, chỉ những tập quán nào có đặc tính quy phạm mới được áp dụng29 Điều này có nghĩa là chỉ

có luật tập quán (chứ không phải thói quen hay tập quán đơn thuần) mới được áp dụng30 Bằng hình thức này, luật tập quán đã mang tính quyền lực nhà nước và trở thành quy định mang tính pháp lý

Vì có thể trở thành pháp luật nên tập quán là một trong những nguồn luật cơ bản Nhiều học giả cho

rằng nguồn luật bao gồm tập quán (hay consuetudo

và được xem như là nguồn luật đầu tiên), các đạo luật và quyết định tư pháp31 Trong các nguồn luật này, luật tập quán là một nguồn quan trọng trong tất cả các hệ thống pháp luật kể cả pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế32 Tuy nhiên, vị trí pháp lý

27 Jennifer Corrin Care, “Customary Law and Human Rights in Solomon Islands: A Commentary on Remisio

Pusi v James Leni and Others” (1999) 43 Journal of

Le-gal Pluralism 135, tr 137–139; Xem thêm Jennifer Corrin

Care, “Customary Law and Women’s Rights in Solomon

Islands” (2000) 51 Development Bulletin 20, tr.15–16 Ví

dụ, ở Solomon Islands, Hiến pháp quy định luật tập quán

là nguồn luật chính thức trong hệ thống pháp luật.

28 David Lefkowitz, “Customary Law and the Case for

Incorporationism” (2005) 11(4) Legal Theory 405, tr 409.

29 K J Rustomiji, A Treatise on the Customary Law in

Punjab (Allahabad, 1949) tr 3–4 trích từ P K

Bandyo-padhyay, “Importance of Customary Law” (1994) 7(1)

Central India Law Quarterly 91, tr 92.

30 David J Bederman, “The Customary Law of Hal and

Ruth’ (2008) 57 Emory Law Journal 1399, tr 1400.

31 Eugen Ehrlich, Fundamental Principles of the

Soci-ology of Law (Walter L Moll trans, Arno Press, 1936) tr

441-146.

32 Gerald J Postema, “Custom in International Law: A Normative Practice Account” in Amanda Perreau-Saussine

and James Bernard Murphy (eds), The Nature of Customary

Law (Cambridge University Press, 2007) 279, tr 279; xem

thêm Ian Brownlie, The Rule of Law in International Affairs:

International Law at the Fiftieth Anniversary of the United States (Martinus Nijhoff, 1998) tr 18.

nước23 Nhà nước cần công nhận các nguồn

luật không do nhà nước ban hành được tồn

tại song song với pháp luật nhà nước24 Cơ sở

cho đề nghị của các chuyên gia theo thuyết

đa nguyên pháp luật là căn cứ vào tính lịch

sử và tính pháp lý của luật tập quán, trong đó

luật tập quán đã tồn tại lâu đời và tồn tại trong

xã hội như một hiện tượng mang tính pháp

lý Do đó, việc công nhận nó cũng giống như

việc công nhận một hiện tượng lịch sử25

Theo học thuyết này, luật tập quán

không cần dựa vào các nhà lập pháp để

có “chính danh” mà bản thân nó đã tự xác

định vai trò vô cùng quan trọng trong hệ

thống pháp luật Với đặc tính quy phạm

vốn có, luật tập quán có đầy đủ yếu tố để

coi nó là pháp luật26

2.2 Luật tập quán là pháp luật trên cơ

sở công nhận của nhà nước

Luật tập quán chỉ được xem là pháp luật khi

có sự công nhận của nhà nước Thông thường

có hai hình thức công nhận: 1 Thông qua con

đường lập pháp; và 2 Thông qua con đường tư

pháp

Thông qua con đường lập pháp: sự công

nhận luật tập quán sẽ được quy định trong

Hiến pháp và các văn bản quy phạm pháp

luật khác Sự công nhận này đã tạo một địa vị

23 Gordon R Woodman, “Ideological Combat and

Social Observation: Recent Debate about Legal

Plu-ralism” (1998) 42 Journal of Legal Pluralism 21, tr

23–24.

24 Gordon R Woodman, “Ideological Combat and

Social Observation: Recent Debate about Legal

Plural-ism” (1998) 42 Journal of Legal Pluralism 21, tr 41.

25 John Griffi ths, ‘What is Legal Pluralism?’ (1986)

4(24) Journal of Legal Pluralism 1, tr 38; xem thêm

Werner Menski, Comparative Law in a Global

Con-text: The Legal System of Asia and Africa (Cambridge

University Press, 2006) tr 113; Sally Falk Moore, Law

as Process: An Anthropological Approach (Rutledge &

Kegan Paul, 1978) tr 75–78.

26 James Bernard Murphy, ‘Habit and Convention at

the Foundation of Custom’ in Amanda Perreau-Saussine

and James Bernard Murphy (eds), The Nature of

Custom-ary Law: Legal, Historical and Philosophical

Perspec-tive (Cambridge University Press, 2007) 53, tr 77.

của luật tập quán được phân định ở nhiều cấp

độ khác nhau

2.3 Luật tập quán như một nguồn hỗ trợ

cho pháp luật nhà nước

Một số nhà nghiên cứu đồng ý rằng luật

tập quán cần được xem như một nguồn luật

bổ sung, hỗ trợ cho pháp luật nhà nước trong

trường hợp các quan hệ xã hội cần điều chỉnh

nhưng chưa có pháp luật điều chỉnh33 Tuy

nhiên, sự tồn tại song song pháp luật nhà

nước và luật tập quán sẽ có những mặt tích

cực và hạn chế nhất định Sẽ mang tính tích

cực nếu như pháp luật nhà nước và luật tập

quán thống nhất trong việc điều chỉnh các

quan hệ xã hội Pháp luật nhà nước sẽ mang

tính định hướng (và có thể tạo ra một khung

pháp lý hay một không gian pháp lý) cho luật

tập quán Đến lượt mình, luật tập quán lại có

thể là một “nguồn nguyên liệu” cho pháp luật

nhà nước34 Thậm chí, chúng có thể trở thành

pháp luật nhà nước35 Trong trường hợp này,

luật tập quán đã trở thành một thành tố quan

trọng trong quá trình lập pháp của quốc gia36

Tuy nhiên, việc thừa nhận luật tập quán

cũng có những hạn chế Pháp luật nhà nước

và luật tập quán cũng có thể mâu thuẫn hay

trái ngược nhau trong việc điều chỉnh các

quan hệ xã hội, vì chúng có thể khác nhau

mục đích điều chỉnh Trong trường hợp này,

cần có sự xác định thứ bậc cũng như giá trị

pháp lý của các nguồn luật này Nhiều nhà

nghiên cứu cho rằng trong bất kỳ nhà nước

nào, pháp luật đều mang tính chính trị và do

33 Boaventura De Sousa Santos, “Law: A Map of

Mis-reading — Toward a Postmodern Conception of Law”

(1987) 14(3) Journal of Law and Society 279, tr 287.

34 P Fitzpatrick, “Custom, Law and Resistance”

(Pa-per presented at the Legal Pluralism: Proceedings of the

Canberra Law Workshop VII, Canberra, July 1985) tr 67.

35 Jean Besson, “Folk Law and Legal Pluralism in

Ja-maica: A View from the Plantation-Peasant Interface”

(1999) 43 Journal of Legal Pluralism 31, tr 48–49.

36 Jean Besson, “Folk Law and Legal Pluralism in

Jamaica: A View from the Plantation-Peasant

Inter-face” (1999) 43 Journal of Legal Pluralism 31, tr 51.

đó, pháp luật nhà nước sẽ có vị trí pháp lý cao hơn luật tập quán37 Pháp luật nhà nước có thể bãi bỏ luật tập quán hoặc chỉ cho phép luật tập quán áp dụng trong khuôn khổ và tinh thần của pháp luật nhà nước

2.4 Luật tập quán không phải là pháp luật

Các nhà theo thuyết nhất nguyên pháp luật

cho rằng pháp luật nhà nước mới thật sự là

pháp luật, những quy phạm khác không phải

là pháp luật Các nhà nghiên cứu theo học thuyết này đã đưa ra sự khác biệt giữa pháp luật nhà nước và luật tập quán để minh chứng

về sự khác biệt giữa pháp luật nhà nước và luật tập quán Đó chính là sự khác biệt về sự trưởng thành, về phạm vi điều chỉnh, cũng như sự khác biệt trong mối quan hệ với chính trị của pháp luật nhà nước và luật tập quán Luật tập quán chỉ là sản phẩm của một cộng đồng nhất định, trong khi pháp luật nhà nước

là sản phẩm của cả quốc gia Luật tập quán thật ra chỉ là những quy ước xã hội bất thành văn38, nó hình thành một cách tự phát như một

“bản năng tự nhiên” mà không theo một quy

trình cụ thể nào, do đó tính hệ thống của nó

là đơn giản và không chặt chẽ như pháp luật nhà nước39 Những hạn chế về tính hệ thống của luật tập quán là một trong những minh chứng cho rằng luật tập quán không phải là pháp luật vì tính thống nhất không cao Sự khác biệt về luật tập quán giữa các cộng đồng là nguyên nhân không thể áp dụng luật

37 M B Hooker, Legal Pluralism: An Introduction

to Colonial and Neo-colonial Laws (Clarendon Press,

1975), tr 4–7.

38 Bruce L Benson, “Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice: A Description of a Modern System of Law and Order with-

out State Coercion” (1990) 9(2) Journal of Libertarian

Studies 25, tr 26.

39 James Bernard Murphy, “Habit and Convention at the Foundation of Custom” in Amanda Perreau-Saus-

sine and James Bernard Murphy (eds), The Nature of

Customary Law: Legal, Historical and Philosophical Perspective (Cambridge University Press, 2007) 53,

tr 54–59.

LÝ LUẬN VỀ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

tập quán một cách rộng rãi trên phạm vi quốc

gia40 Pháp luật phải là một hệ thống quy

phạm có cấu trúc chặt chẽ, ổn định và thống

nhất41 trong khi luật tập quán không có hoặc

có nhưng không đầy đủ những đặc tính này

Một yếu tố khác nữa là sự công bằng xã

hội Nhà nước có trách nhiệm bảo đảm mọi

người đều bình đẳng trước pháp luật42 Nhà

nước, bằng quyền lực đặc biệt của mình, hệ

thống hóa một cách hài hòa các hệ thống quy

phạm để tạo nên một hệ thống pháp lý thống

nhất43 Chính vì được tạo nên bởi quyền lực

đặc biệt này nên pháp luật nhà nước khác biệt

với các quy phạm xã hội khác, trong đó có tập

quán Trong khi đó, luật tập quán tạo nên sự

khác biệt giữa cộng đồng này với cộng đồng

khác trong cùng một quốc gia Việc điều

chỉnh cùng một loại quan hệ xã hội nhưng

hậu quả pháp lý khác nhau là nguyên nhân

dẫn đến sự bất công trong xã hội

Nhìn từ quan điểm chính trị, pháp luật

có quan hệ mật thiết với chính trị Do đó, dễ

hình dung rằng khái niệm pháp luật thường

mang “màu sắc chính trị” Pháp luật được

coi là công cụ cho quyền lực chính trị44

Những quy phạm như tập quán hay tín điều

tôn giáo là những quy phạm xã hội, không

phải là pháp luật45 nên những quy phạm xã

hội này hình thành thường không bằng con

đường chính trị Trường hợp luật tập quán

40 Miranda Forsyth, A Bird That Flies With Two

Wings: KasTom and State Justice System in Vanuatu

(ANU E Press, 2009), tr 146

41 Gunther Teubner, “The King’s Many Bodies:

The Self-Deconstruction of Law’s Hierarchy” (1997)

31(4) Law and Society Review 763, tr 764.

42 Ví dụ các quốc gia là thành viên Công ước quốc tế

về những quyền dân sự và chính trị (1966).

43 H Patrick Glenn, “Persuasive Authority” (1987)

32(2) McGill Law Journal 261, tr 279.

44 Gunther Teubner, “The King’s Many Bodies:

The Self-Deconstruction of Law’s Hierarchy” (1997)

31(4) Law and Society Review 763, tr 765.

45 Gunther Teubner, “The King’s Many Bodies:

The Self-Deconstruction of Law’s Hierarchy” (1997)

31(4) Law and Society Review 763, tr 768.

được công nhận là pháp luật thì thường nó được sử dụng như một công cụ chính trị46 Tuy nhiên, một số quốc gia khi công nhận luật tập quán thì thường rất quan tâm đến mối quan hệ giữa pháp luật nhà nước và luật tập quán trong quá trình áp dụng pháp luật để hạn chế ở mức thấp nhất các xung đột pháp luật47 Ngoài ra, các quốc gia này cũng đặc biệt quan tâm đến những nguy cơ về đòi hỏi quyền tự trị của các cộng đồng dân tộc thiểu

số khi họ có quyền tự chủ về mặt pháp luật48

Vì những lý do trên mà rất nhiều quốc gia trên thế giới không công nhận luật tập quán như một nguồn luật chính thức Nó chỉ được xem như một loại quy phạm xã hội cũng như các quy phạm đạo đức hay tín điều tôn giáo

3 KẾT LUẬN

Tóm lại, có nhiều quan điểm khác nhau về

vị trí của luật tập quán trong hệ thống pháp luật Tùy vào đường lối chính sách về pháp luật của từng quốc gia mà luật tập quán có thể được coi là pháp luật hay chỉ là những quy phạm xã hội thuần túy Tuy nhiên, không thể phủ nhận rằng sự tồn tại của luật tập quán là vấn đề thuộc về bản chất xã hội Trong một nhà nước có nhiều cộng đồng thiểu số, nhà nước khó phủ nhận sự tồn tại của luật tập quán Điều quan trọng là làm sao nhà nước tạo được sự dung hòa giữa pháp luật nhà nước

và luật tập quán, hay nói rộng hơn là làm sao dung hòa giữa các cộng đồng trong xã hội để xây dựng một nhà nước vững mạnh và thống nhất Vì suy cho cùng, các cộng đồng thiểu số cũng chính các bộ phận cấu thành nên quốc gia..

46 Leon Sheleff, The Future of Tradition:

Custom-ary Law, Common Law and Legal Pluralism (Frank

Cass, 1999), tr 21.

47 Leon Sheleff, The Future of Tradition:

Custom-ary Law, Common Law and Legal Pluralism (Frank

Cass, 1999), tr 23.

48 Leon Sheleff, The Future of Tradition:

Custom-ary Law, Common Law and Legal Pluralism (Frank

Cass, 1999), tr 55–56.

1 Đặt vấn đề

Hiện nay, hệ thống pháp luật của nước

ta đã và đang ngày càng hoàn thiện, góp

phần quan trọng trong việc quản lý xã hội

hiệu quả, bảo vệ các quyền và lợi ích hợp

pháp của công dân Tuy nhiên, thực tiễn áp

dụng pháp luật ở nước ta những năm qua

cho thấy còn tồn tại hiện tượng nhiều quy

phạm pháp luật (QPPL) trong một số văn

bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) mâu

thuẫn, chồng chéo, thậm chí phủ định lẫn

nhau

Chúng ta cũng phải thừa nhận rằng xung

đột trong hệ thống pháp luật là sự tồn tại

tất yếu vì các QPPL không thể điều chỉnh

kịp thời sự thay đổi của các quan hệ xã hội

nhất là trong thời đại công nghệ thông tin

và công nghệ sinh học phát triển nhanh như

hiện nay Tuy nhiên, sự tồn tại những xung

đột trong hệ thống pháp luật dẫn tới sự mất

cân bằng của hệ thống pháp luật, vi phạm

sự hoạt động bình thường của các chủ thể

khi tham gia vào các quan hệ pháp luật

Chính vì vậy, cần ban hành những quy định

để khắc phục những xung đột trong pháp

luật là điều cần thiết Thế nhưng, chính các

quy định không rõ ràng về nguyên tắc áp

dụng VBQPPL không góp phần giải quyết

xung đột pháp luật nên trong thực tế xảy ra

tình trạng không thể biết chính xác việc áp

dụng văn bản nào

* ThS, Giảng viên khoa Hành chính Trường Đại

học Luật TP Hồ Chí Minh

CÁC NGUYÊN TẮC GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT TRONG

CÁC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT

THÁI THỊ TUYẾT DUNG *

Theo thống kê của Trung tâm Thông tin, Thư viện và Nghiên cứu khoa học của Văn phòng Quốc hội1, hiện có khoảng 200 luật đang có hiệu lực (không kể văn bản luật sửa đổi, bổ sung) và gần 100 pháp lệnh Nhưng có hơn 10.000 văn bản dưới Luật đang có hiệu lực, trong đó: Nghị định là 1.512, Nghị quyết của Chính phủ là 202; Quyết định của Thủ tướng Chính phủ là 2.242, Chỉ thị là 467; Quyết định của các

Bộ là 2.571, Thông tư là 2.332 Văn bản dưới Luật nhiều gấp 30 lần luật và pháp lệnh Thực tế này đã gây ra những mâu thuẫn, chồng chéo; thông tư, nghị định nhiều khi có giá trị áp dụng trong thực tiễn hơn cả luật, pháp lệnh; cấp dưới ban hành văn bản có giá trị pháp lý cao hơn cả văn bản của cấp trên Điều đó cũng có nghĩa

là, đáng lẽ ra luật, pháp lệnh phải là hình thức VBQPPL phổ biến nhất và có giá trị pháp lý cao nhất áp dụng vào cuộc sống thì

ở nước ta thực tế là ngược lại, người dân biết đến thông tư, nghị định hướng dẫn của Chính phủ, Bộ, ngành và địa phương nhiều hơn luật và pháp lệnh

Nguyên nhân của tình trạng này, theo chúng tôi, có nhiều như: Quốc hội chưa

thật sự thể hiện đúng vai trò “là cơ quan duy nhất có quyền lập pháp” (Điều 83 Hiến

pháp 1992), vì hầu hết đại biểu Quốc hội hoạt động kiêm nhiệm, Quốc hội không

1 http://ttbd.gov.vn/Home/Default.aspx?portalid=5 2&tabid=108&catid=515&distid=2175

LÝ LUẬN VỀ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

pháp luật không thể coi nó là hiện tượng pháp lý bình thường Tác giả đồng ý với quan điểm thứ 3 và theo tác giả, khi có xung đột pháp luật cần phải tuân theo những nguyên tắc nhất định Các nguyên tắc đó là:

Nguyên tắc 1: Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn3 Đây là nguyên tắc được áp dụng ở hầu hết các quốc gia nhằm đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật, nhưng thực

tế ở Việt Nam có nhiều trường hợp không biết áp dụng như thế nào cho phù hợp Cụ thể:

+ Giá trị pháp lý của văn bản Luật và Pháp lệnh chưa được quy định thật sự rõ ràng Ví dụ, Luật Cạnh tranh và Pháp lệnh

Xử lý vi phạm hành chính quy định về mức

xử phạt hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh trái nhau sẽ áp dụng văn bản nào? Có hai quan điểm về vấn đề này, quan điểm thứ nhất cho rằng cần áp dụng văn bản có giá trị pháp lý cao hơn là Luật cạnh tranh, nhưng quan điểm thứ hai ngược lại, cho rằng cần áp dụng Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính vì đây là văn bản quy định trực tiếp vấn đề xử phạt Hơn nữa, Điều

12 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp

luật 2008 quy định: “Pháp lệnh quy định những vấn đề được Quốc hội giao, sau một thời gian thực hiện trình Quốc hội xem xét, quyết định ban hành luật”.

+ Trường hợp văn bản của một số chủ thể chưa được quy định giá trị rõ ràng như trường hợp văn bản của Tổng kiểm toán nhà nước với văn bản của các chủ thể khác như Thủ tướng chính phủ, Bộ trưởng Bộ Tài chính nếu có quy định khác nhau cũng không biết áp dụng văn bản nào vì mối

3 h t t p : / / w w w 3 v i e t n a m n e t v n / x a h o i / d o i song/2006/10/627600/

-hoạt động thường xuyên; nhiều văn bản

QPPL thuộc lĩnh vực nào do Bộ, ngành

lĩnh vực đó soạn thảo, nên không khắc

phục được lợi ích cục bộ của Bộ, ngành và

vì vậy, khi được áp dụng trong thực tế đã

bộc lộ sự xung đột lẫn nhau của các văn

bản này Hoặc cũng có thể khi soạn thảo

văn bản, mặc dù có những vấn đề bức xúc

của xã hội cần phải được giải quyết nhưng

đã bị nhà làm luật “bỏ quên”, lảng tránh

Ngoài ra, trong hoạt động xây dựng pháp

luật, nhà làm luật không thể bao quát được

tất cả mọi vấn đề của cuộc sống cần phải

được điều chỉnh bằng luật; cũng như do

những thiếu sót trong kỹ thuật lập pháp

cũng như hạn chế về khả năng nhận biết và

dự báo sự phát triển của các quan hệ xã hội

cần được luật điều chỉnh v.v

2 Các nguyên tắc giải quyết xung đột

trong pháp luật

Xung đột trong pháp luật là “sự bất

đồng hoặc mâu thuẫn giữa các quy phạm,

các văn bản QPPL riêng lẻ cùng điều chỉnh

một hoặc nhiều quan hệ xã hội, mà sự mâu

thuẫn đó được xuất hiện trong quá trình áp

dụng và thực hiện pháp luật của các cơ quan

nhà nước và người có thẩm quyền”2 Rất

nhiều ý kiến cho rằng, xung đột trong hệ

thống văn bản pháp luật là sự tồn tại tất

yếu và không thể tránh khỏi Theo ý kiến

khác thì nên nhìn nhận nó như là một

hiện tượng tiêu cực phổ biến trong hệ

thống pháp luật của mỗi quốc gia Quan

điểm thứ ba cho rằng: không thể phủ

nhận sự tồn tại của nó nhưng phải thấy

rằng sự tồn tại của những xung đột trong

hệ thống pháp luật dẫn tới sự mất cân

bằng của hệ thống pháp luật, vi phạm sự

hoạt động bình thường của các chủ thể

khi tham gia vào các quan hệ pháp luật,

cho nên những xung đột trong hệ thống

2 Morozova L.A, Lý luận nhà nước và pháp luật,

Mátxcơva, 2005, tr 290 (bản tiếng Nga).

quan hệ của các cơ quan này vẫn chưa

được xác định rõ ràng nên không biết

chính xác giá trị pháp lý của văn bản

Nguyên tắc 2: Trong trường hợp các

VBQPPL do cùng một cơ quan ban hành

mà có quy định khác nhau về cùng một vấn

đề thì áp dụng quy định của văn bản được

ban hành sau.

Nguyên tắc này có ưu điểm là giải quyết

xung đột trong trường hợp văn bản của

cùng một cơ quan ban hành quy định khác

nhau, nhưng nhược điểm của nó là làm phá

vỡ tính đồng bộ của hệ thống pháp luật,

các văn bản ban hành sau sẽ phải liên tục

đuổi theo nhau để được ưu tiên sử dụng, vì

vậy, việc chấp nhận quá nhiều ngoại lệ thì

sẽ không đảm bảo tính hiệu quả của công

việc quản lý nhà nước Hiện nay nguyên

tắc này đang có mâu thuẫn với nguyên tắc

áp dụng luật chung và luật chuyên ngành

sẽ được phân tích ở phần sau

Nguyên tắc 3: VBQPPL mới không quy

định trách nhiệm pháp lý hoặc quy định

trách nhiệm pháp lý nhẹ hơn đối với hành

vi xảy ra trước ngày văn bản có hiệu lực

thì áp dụng văn bản mới Nguyên tắc này

thể hiện việc áp dụng có lợi hơn cho các

chủ thể khi mà hành vi họ thực hiện xảy ra

trước ngày văn bản có hiệu lực Tuy nhiên,

nguyên tắc này cũng chưa bao quát các vấn

đề đang xảy ra trong thực tiễn đó là việc

quy định nghĩa vụ tài chính nhẹ hơn như

giảm thuế, thì có được áp dụng nguyên

tắc này không, hoặc trường hợp văn bản

mới quy định mức giá bồi thường tăng hơn

trước khi thu hồi đất thì văn bản này có

được áp dụng với trường hợp đã hoàn

thành việc thanh toán nhưng dự án còn

đang tiếp tục hay không Đây vẫn còn

đang có nhiều ý kiến khác nhau vì khái

niệm trách nhiệm pháp lý mới hoặc nhẹ

hơn đến nay vẫn chưa xác định chính

xác được

3 Những vấn đề chưa được pháp luật quy định rõ

3.1 Vấn đề quyền ưu tiên áp dụng luật

và mối quan hệ luật chung - luật chuyên ngành

Hiện nay, các văn bản pháp luật ở Việt Nam đã ghi nhận quyền ưu tiên áp dụng luật trong chính văn bản đó Khoản 2, 3 Điều 4 Luật Thương mại hiện hành xác

định: “hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó, nếu không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự” Như vậ y, cá c hoạ t độ ng thương mạ i

trong cá c lĩ nh vự c đặ c thù có trá i vớ i quy

đị nh củ a Luậ t Thương mạ i (có hiệ u lự c

á p dụ ng từ ngà y 01/01/2006) thì á p dụ ng luậ t quy đị nh củ a cá c lĩ nh vự c đặ c thù đó

mặ c dù có thể chú ng đượ c ban hà nh trướ c

Hoặc khoản 2 Điều 3 Luật Doanh nghiệp

quy định: “trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó”

Nhiều ý kiến cho rằng đây là trường hợp pháp luật thừa nhận mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành và ưu tiên

áp dụng luật chuyên ngành Từ những quy định này, “bắc cầu” qua những văn bản khác để áp dụng tương tự nguyên tắc này.Trong khi đó, khi xây dựng Luật Cạnh tranh 2005, nhóm chuyên gia soạn thảo dự

án luật đã ý thức rõ về việc các cơ quan ban hành văn bản sau sẽ quy định trái với Luật

Cạnh tranh nên quy định: “trường hợp có

sự khác nhau giữa quy định của Luật này với quy định của luật khác về hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh thì áp dụng quy định của Luật này”4 Như vậ y, cá c văn bả n luậ t khá c ban hà nh

4 Khoản 1 Điều 5 Luật Cạnh tranh.

LÝ LUẬN VỀ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

sau Luậ t Cạ nh tranh thì vẫ n á p dụ ng Luật

Cạnh tranh

Thực tế khi ban hành các luật điều

chỉnh các lĩnh vực chuyên ngành, các cơ

quan quản lý chuyên ngành thường có

xu hướng ban hành các quy định về cạnh

tranh có lợi cho ngành và do cơ quan

quản lý chuyên ngành thực hiện Sau 6

năm thi hành Luật Cạnh tranh, các luật

ban hành sau như Luật Bưu chính, Luật

Viễn thông, Luật Các tổ chức tín dụng,

Luật Chứng khoán, Luật Kinh doanh bảo

hiểm… đã đặt ra các ràng buộc khác với

Luật cạnh tranh, các văn bản này dựa

vào lập luận này được xem là luật chuyên

ngành so Luật Cạnh tranh Vấn đề này xuất

phát từ hai căn cứ:

(1) khoa học pháp lý đã thừa nhận

nguyên tắc chung: “khi có sự khác nhau

giữa luật chung và luật chuyên ngành thì

ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành”;

(2) Điều 83 Luật Ban hành VBQPPL

có quy định, trong trường hợp có sự khác

nhau giữa các văn bản do cùng một cơ

quan ban hành thì văn bản ban hành sau sẽ

được ưu tiên áp dụng

Như vậy, các luật ban hành sau Luật

Cạnh tranh hoàn toàn được ưu tiên so với

Luật Cạnh tranh Rõ ràng, với các ví dụ

trên, việc giải quyết xung đột trong các văn

bản phải được quy định rõ ràng để tránh

tình trạng không biết áp dụng nguyên tắc

nào để giải quyết

Khi nói đến mối quan hệ luật chung

(Lex Specialist) và luật chuyên ngành (Lex

Generalis)5 là nói đến mối quan hệ giữa các

văn bản pháp luật Khoa học pháp lý ghi

nhận khi có xung đột giữa luật chung và

luật chuyên ngành thì áp dụng luật chuyên

ngành Ở Pháp, giải pháp này không được

thừa nhận trong một văn bản cụ thể có tính

điều tiết chung nhưng được thừa nhận rộng

5 Lex specialis derogat legi generali http://

en.wikipedia.org/wiki/Lex_specialis#cite_note-0

rãi trong thực tế Ở Việt Nam, giải pháp này cũng đã được thừa nhận trong cộng đồng các chuyên gia pháp lý6 Ví dụ, khoản 2 Điều 59 Luật Chứng khoán quy định: “Uỷ ban chứng khoán Nhà nước cấp giấy phép thành lập và hoạt động cho công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ Giấy phép này đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” Hay Điều 65 Luật Kinh doanh bảo hiểm quy định: “Giấy phép thành lập và hoạt động đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” Vậy là, từ một giấy phép thành lập và hoạt động do cơ quan chủ quản cấp, những doanh nghiệp có “bảo bối” này nghiễm nhiên hoạt động hợp pháp

mà không cần phải có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh do Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp Kéo theo đó là việc Bộ Kế hoạch và Đầu tư không thể quản lý được các doanh nghiệp, tổ chức kinh tế không

có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

kể trên và cơ quan chuyên ngành cấp giấy phép hoạt động cho doanh nghiệp sẽ làm việc này

Tuy nhiên, Luật Ban hành VBQPPL năm 1996 và 2008 không quy định nguyên tắc trên mà chỉ thừa nhận hiệu lực ưu tiên

áp dụng các văn bản quy phạm pháp luật

6 Ví dụ, trong cuốn Tìm hiểu Luật Thương mại Việt Nam (Nxb Chính trị Quốc gia năm 1999, tr 21), tác giả Phạm Duy Nghĩa viết: “Trong quá trình

áp dụng, luật riêng bao giờ cũng được áp dụng trước” Giải pháp này cũng đã được thừa nhận trong một số văn bản hiện hành Ví dụ: Điều 2, Luật Doanh nghiệp năm 1999 (pháp luật chung về doanh nghiệp) quy định: “Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của luật này và quy định của luật chuyên ngành về cùng một vấn đề, thì áp dụng theo quy định của luật chuyên ngành” Tương tự, theo Điều 2 Nghị định số 03/2000/NĐ-CP ngày 3/2/2000, “trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật Doanh nghiệp và quy định của các luật chuyên ngành sau đây về việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và do- anh nghiệp tư nhân, thì áp dụng theo quy định của luật chuyên ngành”

theo trình tự thời gian ban hành7

Nếu như xác định theo nguyên tắc luật

chung – luật chuyên ngành thì vấn đề quan

trọng là xác định tiêu chí phân loại luật

nào là chung và luật nào là chuyên ngành

Vì trong thực tế, có thể một văn bản vừa

là luật chung vừa là luật chuyên ngành Ví

dụ, Luật Doanh nghiệp so với Bộ luật Dân

sự là luật chuyên ngành, nhưng so với Luật

Kinh doanh Bảo hiểm thì là Luật chung

Không chỉ các Luật quy định khác nhau

về cùng một vấn đề, mà các Nghị định xử

phạt vi phạm hành chính cũng quy định

như vậy8 Ví dụ, cùng hành vi nhập khẩu

thiết bị viễn thông không có giấy phép

nhập khẩu, có 3 quy định khác nhau về

mức phạt tiền: Điểm a khoản 2 Điều 24

NĐ 142/2004/NĐ-CP quy định XPVPHC về

bưu chính viễn thông và tần số vô tuyến quy

định phạt tiền từ 20 - 50 triệu đồng; Điểm

d khoản 4 Điều 16 NĐ 97/2007/NĐ-CP

Quy định việc XPVPHC trong lĩnh vực hải

quan quy định phạt tiền từ 10- 20 triệu đồng;

Khoản 3 Điều 34 NĐ 06/2008/NĐ-CP quy

định về XPVPHC trong hoạt động thương

mại quy định phạt tiền từ 15 - 20 triệu đồng

3.2 Hiệu lực của Nghị định, Thông tư

hoãn thi hành trong trường hợp luật hết

hiệu lực

Luật ban hành VBQPPL năm 1996 có

quy định rõ: “Văn bản quy định chi tiết,

hướng dẫn thi hành của văn bản hết hiệu

7 Nguyên tắc này được thừa nhận với nội dung

luật ban hành sau luôn được ưu tiên áp dụng (Lex

posterior derogat priori: new laws are given

pref-erence when the might contradict) http://people.

virginia.edu/~rjb3v/latin.html.

8 Vẫn có 2 ý kiến về vấn đề này Ý kiến thứ nhất

cho rằng nếu cùng hành vi vi phạm mà bị điều chỉnh

bởi nhiều văn bản khác nhau thì căn cứ vào văn bản

ban hành sau cùng để xử lý; ý kiến thứ hai thì nếu

cùng hành vi vi phạm mà bị điều chỉnh bởi nhiều

văn bản khác nhau thì căn cứ vào văn bản chuyên

ngành để xử lý

http://www.haiquan.hochiminhc-ity.gov.vn/Default.aspx?tabid=35&articleID=2486

lực cũng đồng thời hết hiệu lực cùng với văn bản đó, trừ trường hợp được giữ lại toàn bộ hoặc một phần vì còn phù hợp với các quy định của văn bản quy phạm pháp luật mới” Đây là một trong những

quy định phù hợp với thực tiễn hiện nay của Việt Nam nhưng đến Luật ban hành VBQPPL năm 2008 thì quy định này bị

bỏ đi Điều 81 Luật ban hành văn bản VBQPPL năm 2008 chỉ quy định: một văn bản sẽ hết hiệu lực toàn bộ hoặc một phần khi ở vào một trong ba trường hợp sau: (1) Hết thời hạn có hiệu lực đã được quy định trong văn bản; (2) Được sửa đổi, bổ sung hoặc thay thế bằng văn bản mới của chính

cơ quan nhà nước đã ban hành văn bản đó; (3) Bị hủy bỏ hoặc bãi bỏ bằng một văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Như vậy, với quy định hiện hành thì không rõ một nghị định có hết hiệu lực không khi luật được nghị định này hướng dẫn hết hiệu lực Ngược lại, pháp luật hiện hành cũng không có quy định nào về trường hợp một văn bản luật hết hiệu lực nhưng các nghị định hay thông tư hướng dẫn thi hành vẫn còn được áp dụng Thực

tế hiện nay vấn đề này chưa được quy định

rõ ràng nên dẫn đến việc áp dụng pháp luật không thống nhất

Ví dụ: trường hợp hủy bỏ quyết định tuyển dụng công chức đối với người tập

sự bị xử lý kỷ luật xảy ra tháng 4/2010 thì

áp dụng quy định nào Vì theo quy định tại Điều 20 Nghị định 117/2003/NĐ-CP (thi hành pháp lệnh cán bộ, công chức 1998) thì người đứng đầu cơ quan quản lý công

chức có quyền hủy bỏ quyết định tuyển dụng đối với người tập sự bị xử lý kỷ luật

từ cảnh cáo trở lên Sau đó Pháp lệnh này

bị thay thế bởi Luật Cán bộ, công chức (có hiệu lực từ ngày 01/1/2010) Nghị định 24/2010/NĐ-CP (có hiệu lực từ ngày 01/5/2010) hướng dẫn thi hành Luật Cán

LÝ LUẬN VỀ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

bộ, công chức thì quy định người đứng đầu

cơ quan quản lý công chức có quyền hủy

bỏ quyết định tuyển dụng đối với người

của Bộ Bưu chính viễn thông, Bộ Văn hóa,

Thông tin, Bộ Công an và Bộ Kế hoạch -

Đầu tư ngày 14/7/2005 hướng dẫn thi hành

Nghị định 55/2001/NĐ-CP quy định về

điều kiện kinh doanh đại lý Internet, có các

yêu cầu: người quản lý phòng máy phải có

trình độ tối thiểu là A tin học, có sơ đồ hệ

thống máy tính, có sổ tập hợp các quy định

của Nhà nước về Internet Sau đó Nghị

định số 97/2008/NĐ-CP ngày 28/8/2008

thay thế Nghị định 55/2001/NĐ-CP lại

không quy định các yêu cầu như trên

Như vậy Thông tư

02/2005/TTLT-BCVT-VHTT-CA-KHĐT có còn hiệu lực áp dụng

hay không

Với sự phân tích như trên, rõ ràng

không có một câu trả lời chính xác, vì đến

thời điểm hiện nay, các nghị định hướng

dẫn thi hành Luật Cán bộ, công chức vẫn

chưa được ban hành đủ, do vậy Nghị định

hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Cán bộ,

công chức trước đây vẫn còn đang được áp

dụng nếu không trái với các quy định mới,

chẳng hạn như Nghị định 35/2005/NĐ-CP

về việc xử lý kỷ luật cán bộ, công chức vẫn

có hiệu lực một phần

Sự bỏ ngỏ này có thể tạo ra sự tùy tiện

vì sẽ có tình trạng không biết rõ văn bản

nào có thể áp dụng tiếp và văn bản nào hết

hiệu lực Thêm vào đó là cảm nhận chủ

quan của cơ quan có thẩm quyền khi tự họ

xác định phần văn bản nào còn, phần văn

bản nào hết hiệu lực Ví dụ, sau khi Bộ

luật Dân sự 2005 thay thế Bộ luật Dân sự

1995 thì có nhiều văn bản hướng dẫn của

Bộ luật Dân sự 1995 vẫn tiếp tục được

áp dụng, nhưng không có sự thống nhất

vì tùy thuộc nhiều vào cảm nhận của cơ quan áp dụng pháp luật Như vậy, pháp luật hiện nay bỏ trống vấn đề này nên tạo sự áp dụng không thống nhất ở các

cơ quan nhà nước và khó khăn cho người dân vì không thể biết chính xác văn bản nào sẽ điều chỉnh vấn đề mình quan tâm

Kết luận:

Từ những phân tích trên, rõ ràng pháp luật về giải quyết xung đột trong văn bản QPPL còn nhiều vấn đề chưa được giải quyết Đây là một trong những nguyên nhân của việc áp dụng pháp luật thiếu thống nhất ở nước ta những năm gần đây

Vì vậy, theo chúng tôi, để có cơ sở pháp lý

rõ ràng cho việc áp dụng thống nhất pháp luật, các cơ quan có thẩm quyền cần ban hành văn bản quy định các vấn đề sau:

- Cần nêu rõ có áp dụng nguyên tắc luật chung – luật chuyên ngành ở Việt Nam hay không hay đó chỉ là quyền ưu tiên áp dụng luật trong các văn bản cụ thể

- Cần quy định rõ ràng văn bản được quy định chi tiết hết hiệu lực thì văn bản quy định chi tiết cũng phải hết hiệu lực, trừ trường hợp ghi nhận lại hiệu lực

- Phân biệt trách nhiệm pháp lý nhẹ hơn trong các văn bản và những nội dung trong văn bản có lợi hơn cho đối tượng áp dụng

có được quy định hiệu lực trở về trước hay không..

Thủ trưởng Cơ quan điều tra (CQĐT)

đóng vai trò rất quan trọng, gần như

quyết định trong cuộc đấu tranh phòng chống

tội phạm bảo vệ an ninh quốc gia, giữ gìn trật

tự an toàn xã hội Thực tế cho thấy, sự thành

công hay thất bại trong công tác truy tố của Viện

Kiểm sát, công tác xét xử của Tòa án các cấp hầu

như đều bắt nguồn từ các hoạt động điều tra của

CQĐT do Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng CQĐT

quyết định Vì vậy, có thể coi hoạt động tố tụng,

quyết định tố tụng của Thủ trưởng, Phó Thủ

trưởng CQĐT trong giai đoạn điều tra là yếu tố

đặc biệt quan trọng quyết định sự thành bại đối

với toàn bộ quá trình tố tụng hình sự (TTHS).

Tuy nhiên, trên cả phương diện lý luận và

thực tiễn áp dụng pháp luật TTHS có rất ít các

qui định về Thủ trưởng CQĐT, nhất là các qui

định cụ thể về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn,

trách nhiệm của Thủ trưởng CQĐT trong các

hoạt động điều tra Thời gian qua, gần như chưa

có khảo sát, phân tích, nhận xét trên quan điểm

khoa học pháp lý về địa vị pháp lý của Thủ

trưởng, Phó Thủ trưởng CQĐT Trong phạm vi

bài viết này, chúng tôi sẽ trình bày khái quát quy

định pháp luật TTHS về địa vị pháp lý của Thủ

trưởng CQĐT, phân tích những tồn tại, bất cập

trong quy định của pháp luật cũng như thực tế

hoạt động của Thủ trưởng CQĐT, từ đó đề xuất

một số kiến nghị góp phần hoàn thiện hơn các

quy định pháp luật về chức danh tư pháp này

1 Một số bất cập trong luật thực định và

thực tiễn hoạt động của Thủ trưởng CQĐT

1.1 Địa vị pháp lý Thủ trưởng CQĐT tuy được đề cập ở nhiều văn bản nhưng chưa được phân định cụ thể

Nhiệm vụ và quyền hạn của Thủ trưởng CQĐT được quy định trong nhiều văn bản pháp luật như Bộ luật TTHS1, Pháp lệnh Tổ chức điều tra hình sự (TCĐTHS).2 Bộ luật TTHS quy định: Thủ trưởng CQĐT là một trong những người tiến hành tố tụng (Điều 33), có nhiệm vụ, quyền hạn và trách nhiệm quy định tại Điều 34 Khi thực hiện chức năng chỉ đạo điều tra trong quá trình điều tra vụ án hình sự, Thủ trưởng CQĐT

có nhiệm vụ và quyền hạn khởi tố vụ án hình sự

và áp dụng các biện pháp do luật TTHS quy định

để xác định người phạm tội và xử lý tội phạm (Điều 13 Bộ luật TTHS).3 Khi trực tiếp tiến hành điều tra, Thủ trưởng CQĐT có quyền như Điều tra viên (khoản 1, Điều 35 Bộ luật TTHS)

1 Bộ luật TTHS được đề cập trong bài là Bộ luật TTTHS năm 2003.

2 Pháp lệnh Tổ chức điều tra hình sự được đề cập trong bài là Pháp lệnh TCĐTHS năm 2004.

3 Thủ trưởng CQĐT có quyền quyết định phân công Phó Thủ trưởng CQĐT và Điều tra viên điều tra vụ án; quyết định thay đổi hoặc hủy bỏ các quyết định không có căn cứ và trái pháp luật của Phó Thủ trưởng CQĐT và Điều tra viên; quyền

ủy nhiệm cho Phó Thủ trưởng thực hiện các quyền của mình khi

có những lý do nhất định mà Thủ trưởng CQĐT không thể thực hiện nhiệm vụ của mình (Điều 34 Bộ luật TTHS); quyết định thay đổi Điều tra viên (Điều 44 Bộ luật TTHS); xử lý vật chứng (Điều 76 Bộ luật TTHS); quyết định áp dụng, thay đổi và hủy

bỏ các biện pháp ngăn chặn (Điều 94 Bộ luật TTHS); quyết định không khởi tố vụ án hình sự (Điều 108 Bộ luật TTHS); khám xét (Điều 141 Bộ luật TTHS); thu giữ, tạm giữ, kê biên tài sản (Điều 144, 145, 146 Bộ luật TTHS); quyết định khai quật tử thi (Điều 151 Bộ luật TTHS); quyết định trưng cầu giám định (Điều 155 Bộ luật TTHS); quyết định truy nã bị can (Điều 161 Bộ luật TTHS); kết luận điều tra vụ án (Điều

162 Bộ luật TTHS); quyết định tạm đình chỉ điều tra, quyết định đình chỉ điều tra (Điều 160, 164 Bộ luật TTHS); quyết định phục hồi điều tra (Điều 165 Bộ luật TTHS).

* ThS, Điều tra viên cao cấp, Phó Trưởng Phòng điều

tra, Cơ quan An ninh điều tra Bộ Công an.

** ThS, Giáo viên Khoa Nghiệp vụ An ninh điều tra,

Trường Đại học An ninh nhân dân.

THỦ TRƯỞNG CƠ QUAN ĐIỀU TRA TRONG TỐ TỤNG HÌNH SỰ VIỆT NAM

BÙI THẾ TỈNH* TRẦN VŨ TUÂN** LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ

Bên cạnh các quyền năng trên, Thủ trưởng

CQĐT có nhiệm vụ phải nghiêm chỉnh thực hiện

những quy định của pháp luật và phải chịu trách

nhiệm về những hành vi, quyết định của mình

(Điều 12; khoản 4, Điều 34 Bộ luật TTHS) Thủ

trưởng CQĐT cũng có trách nhiệm đảm bảo

hoạt động điều tra được diễn ra một cách đúng

đắn theo yêu cầu của pháp luật4 và phải chịu

trách nhiệm chính hoặc một phần trách nhiệm

về tất cả các sai phạm xảy ra trong quá trình điều

tra vụ án hình sự được gây ra bởi những cán bộ

dưới quyền Trong trường hợp đã làm oan thì

phải bồi thường thiệt hại và phục hồi danh dự,

nhân phẩm cho người bị oan (Điều 29, 30 Bộ

luật TTHS) Như vậy, Thủ trưởng CQĐT phải

chịu trách nhiệm và đảm bảo việc bồi thường

thiệt hại về mặt dân sự đối với những việc làm

sai trái của mình hoặc của cấp dưới mình gây

thiệt hại về vật chất và tinh thần cho công dân

khi thực hiện các nhiệm vụ trong giai đoạn điều

tra Trong trường hợp này, Thủ trưởng CQĐT

có nghĩa vụ thụ lý đơn yêu cầu bồi thường của

người bị thiệt hại (Điều 31 Bộ luật TTHS, Điều

17 Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước

4 Cụ thể, Thủ trưởng CQĐT có trách nhiệm hướng dẫn

chỉ đạo Điều tra viên áp dụng mọi biện pháp hợp pháp

để xác định sự thật của vụ án một cách khách quan, toàn

diện và đầy đủ, làm rõ những chứng cứ xác định có tội

và chứng cứ xác định vô tội, những tình tiết tăng nặng và

những tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của bị can

(Điều 10 Bộ luật TTHS); tạo điều kiện thuận lợi để các tổ

chức và công dân tham gia tố tụng hình sự; phải trả lời kết

quả giải quyết tin báo, tố giác về tội phạm cho tổ chức đã

báo tin, người đã tố giác tội phạm biết (khoản 2, Điều 25

Bộ luật TTHS); đảm bảo quyền bình đẳng của mọi công

dân trước pháp luật (Điều 5 Bộ luật TTHS), không phân

biệt nam, nữ, dân tộc, tín ngưỡng, thành phần, địa vị xã

hội; bảo đảm cho bị can thực hiện quyền bào chữa (Điều

11 Bộ luật TTHS); có nhiệm vụ tìm ra nguyên nhân và

điều kiện phạm tội, yêu cầu các cơ quan, tổ chức hữu quan

áp dụng các biện pháp khắc phục và ngăn chặn tội phạm

(Điều 27 Bộ luật TTHS); trong quá trình điều tra vụ án

hình sự, khi người tham gia tố tụng có yêu cầu về những

vấn đề liên quan đến vụ án thì Thủ trưởng CQĐT, trong

phạm vi trách nhiệm của mình, giải quyết yêu cầu của họ

và báo cho họ biết kết quả Trong trường hợp không chấp

nhận yêu cầu thì Thủ trưởng CQĐT ra quyết định và nêu

rõ lý do (Điều 122 Bộ luật TTHS);

năm 2009 (Luật TNBT)5); chỉ đạo cấp dưới xác minh thiệt hại để làm căn cứ xác định mức bồi thường (Điều 18 Luật TNBT); thay mặt CQĐT

tổ chức và chủ trì thương lượng với người bị thiệt hại về việc giải quyết bồi thường (Điều

19 Luật TNBT); thay mặt CQĐT đứng ra xin lỗi người bị thiệt hại hoặc cải chính công khai (Điều 51 Luật TNBT)

Nhiệm vụ và quyền hạn của Thủ trưởng CQĐT còn được quy định trong Pháp lệnh TCĐTHS Điều 33 quy định những việc mà Thủ trưởng CQĐT, với vai trò là Điều tra viên cao cấp hoặc Điều tra viên trung cấp, không được làm; Điều 35 quy định về bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức Thủ trưởng CQĐT

Ngoài trách nhiệm liên quan hoạt động tố tụng trong giai đoạn điều tra như đã trình bày, Thủ trưởng CQĐT của lực lượng Công an nhân dân còn có trách nhiệm của một Thủ trưởng cơ quan Công an được quy định tại Điều 3, Điều 5 Điều lệnh nội vụ Bộ Công an.6 Đồng thời, với tư cách là sỹ quan Công an nhân dân, Thủ trưởng CQĐT của lực lượng Công an còn có nghĩa vụ, trách nhiệm quy định tại Điều 29 Luật Công an nhân dân (CAND) năm 2005.7 Điều 30 Luật CAND năm 2005 còn quy định cụ thể những điều sĩ quan Công an nhân dân không được làm như: Lợi dụng chức vụ, quyền hạn được giao để xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích

hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân; Những

việc trái với pháp luật, điều lệnh Công an nhân dân và những việc mà pháp luật quy định cán bộ

công chức không được làm…

Trên đây là những quy định tổng quát liên quan đến nhiệm vụ, quyền hạn và trách nhiệm của Thủ trưởng CQĐT Có thể thấyrằng, các quy định này được thể hiện ở nhiều văn bản khác nhau, tuy nhiên phần lớn nhiệm vụ, quyền hạn trên được giao chung cho

5 Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước được Quốc hội thông qua ngày 18/6/2009.

6 Điều lệnh nội vụ lực lượng Công an nhân dân

số 236/2004/QĐ-BCA(C11) ngày 18/3/2004 của Bộ trưởng Bộ Công an (Điều lệnh nội vụ Bộ Công an)

7 Luật Công an nhân dân năm 2005.

CQĐT chứ không giao trực tiếp, cụ thể cho

Thủ trưởng CQĐT Thủ trưởng CQĐT, với tư

cách là người đứng đầu CQĐT, thay mặt CQĐT

tiến hành các hoạt động tố tụng Sự thiếu rõ

ràng trong việc phân cấp thực hiện các nhiệm

vụ, quyền hạn của CQĐT đã gây ra một số khó

khăn nhất định đối với Thủ trưởng CQĐT trong

quá trình chỉ đạo, tổ chức điều tra vụ án hình sự

Bên cạnh đó, mặc dù có nhiều quy định về Thủ

trưởng CQĐT nhưng chưa có qui định cụ thể

về địa vị pháp lý của Thủ trưởng CQĐT Điều

33 Bộ luật TTHS quy định Thủ trưởng CQĐT

cũng là những người tiến hành tố tụng, có vị trí

pháp lý, vai trò trong CQĐT tương đương với

Viện trưởng Viện Kiểm sát trong Cơ quan truy

tố - Viện Kiểm sát và Chánh án Tòa án trong

Cơ quan xét xử - Tòa án Trong khi ngành kiểm

sát đã có Pháp lệnh Kiểm sát viên8 quy định cụ

thể chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn; thủ tục

bổ nhiệm; các ngạch Kiểm sát viên; ngành tòa

án đã có Pháp lệnh về Thẩm phán và Hội thẩm

nhân dân9 quy định cụ thể chức năng, nhiệm vụ,

quyền hạn; thủ tục bổ nhiệm; các ngạch Thẩm

phán, Hội thẩm nhân dân, hiện nay vẫn chưa

có một văn bản pháp luật nào quy định rõ khái

niệm và các nghĩa vụ, quyền hạn, trách nhiệm,

thủ tục bổ nhiệm Thủ trưởng CQĐT Do vậy,

cần thiết phải xây dựng và ban hành Pháp lệnh

về Thủ trưởng CQĐT hoặc Pháp lệnh về những

người tiến hành tố tụng trong CQĐT

1.2 Phân cấp thẩm quyền tố tụng và hành

chính đối với Thủ trưởng CQĐT chưa rõ ràng

Thủ trưởng CQĐT là một chức danh tư pháp

nhưng trong thực tế tất cả Thủ trưởng CQĐT

đồng thời là thủ trưởng quản lý hành chính các

đơn vị trong Công an nhân dân Do đó, Thủ

trưởng CQĐT tiến hành các hoạt động tố tụng

và hoạt động hành chính theo sự điều chỉnh

của nhiều văn bản pháp luật khác nhau Là Thủ

8 Pháp lệnh Kiểm sát viên ban hành năm 1993, sửa

đổi, bổ sung năm 2002 và năm 2010.

9 Pháp lệnh về Thẩm phán và Hội thẩm nhân dân

ban hành năm 1993, sửa đổi, bổ sung năm 2002 và

năm 2010.

trưởng CQĐT, họ có những nhiệm vụ, quyền hạn và nghĩa vụ TTHS quy định trong Bộ luật TTHS, Pháp lệnh TCĐTHS Là người lãnh đạo một đơn vị trong lực lượng vũ trang Công an nhân dân họ có những nhiệm vụ, quyền hạn và nghĩa vụ của một sỹ quan Công an nhân dân theo Luật Công an nhân dân và Điều lệnh nội

vụ Bộ Công an Vì cùng lúc đảm nhiệm cả chức danh tư pháp và chức danh quản lý hành chính, đồng thời chưa có sự phân định rõ giữa hai chức danh này nên đã gây khó khăn trong công tác chỉ đạo điều tra và trực tiếp tiến hành điều tra của Thủ trưởng CQĐT Một số Thủ trưởng CQĐT

đã không phân biệt rõ giữa những nhiệm vụ, quyền hạn và nghĩa vụ TTHS với những nhiệm

vụ, quyền hạn và nghĩa vụ quản lý hành chính,

có sự nhầm lẫn khi thực hiện các quyền năng và nhiệm vụ của mình Một số Thủ trưởng CQĐT lại áp đặt mệnh lệnh, quan hệ cấp trên cấp dưới trong lực lượng vũ trang khi chỉ đạo điều tra, gây khó khăn, thậm chí xảy ra oan sai trong điều tra vụ án hình sự Chính sự phân cấp thẩm quyền hành chính và tố tụng như vậy dẫn đến sự “xung đột” thẩm quyền, trách nhiệm giữa Thủ trưởng và Phó Thủ trưởng CQĐT, giữa Thủ trưởng CQĐT và Điều tra viên khi thực hiện các quyền năng và trách nhiệm tố tụng trong điều tra vụ án hình sự

Quy định không rõ ràng của pháp luật TTHS dẫn đến bất cập trong quan hệ giữa Thủ trưởng CQĐT và Điều tra viên khi thực hiện các quyền hạn và nghĩa vụ tố tụng Cơ sở quan trọng để Thủ trưởng CQĐT tiến hành hoạt động chỉ đạo,

tổ chức điều tra vụ án hình sự được quy định tại Điều 33 và Điều 34 Bộ luật TTHS Theo quy định thì Thủ trưởng CQĐT là người tiến hành

tố tụng, có trách nhiệm tổ chức, chỉ đạo các hoạt động điều tra của CQĐT; trong trường hợp trực tiếp tiến hành hoạt động điều tra thì Thủ trưởng CQĐT có những nhiệm vụ, quyền hạn của Điều tra viên được quy định tại Điều 35 Bộ luật TTHS Như vậy, khi trực tiếp tiến hành điều tra thì gần như Thủ trưởng CQĐT thực hiện hầu hết các quyền của CQĐT trong TTHS nên

LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ

nếu nôn nóng, chủ quan có thể sẽ dẫn đến tình

trạng Thủ trưởng CQĐT lạm quyền, tình trạng

oan sai, hình sự hóa hành vi mang tính dân sự,

hành chính, vi phạm thủ tục tố tụng; hoặc sẽ dẫn

đến tình trạng Thủ trưởng CQĐT bao biện làm

thay Điều tra viên hoặc vai trò của Điều tra viên

không được coi trọng

Quan hệ giữa Thủ trưởng và Phó Thủ trưởng

CQĐT cũng chịu sự chi phối của sự chưa rõ

ràng trong phân cấp thẩm quyền tố tụng và quản

lý hành chính Điều 34 Bộ luật TTHS qui định:

“3 Khi được phân công điều tra vụ án hình sự,

Phó Thủ trưởng CQĐT có những nhiệm vụ và

quyền hạn được qui định tại khoản 2 Điều này.”

tức là bao gồm cả việc quyết định khởi tố vụ

án, vậy thời điểm được xác định là “Khi được

phân công điều tra vụ án hình sự” là khi nào?

đã khởi tố vụ án chưa?… qui định này không

cụ thể Thực tế đã xảy ra tình trạng áp dụng qui

phạm pháp luật khác nhau Có CQĐT thực hiện,

Thủ trưởng ký quyết định khởi tố vụ án, sau đó

ký quyết định phân công Phó Thủ trưởng, Điều

tra viên điều tra vụ án hoặc Phó Thủ trưởng khi

được phân công điều tra vụ án ký các quyết định

còn lại; có CQĐT thực hiện, Phó Thủ trưởng

được ký tất cả các quyết định về vụ án như Thủ

trưởng CQĐT Cả hai cách áp dụng trên đều

mang lại những khó khăn nhất định trong công

tác điều tra vụ án hình sự

Trường hợp thứ nhất, do Thủ trưởng CQĐT

ký quyết định khởi tố vụ án hình sự, sau đó mới

ký quyết định phân công Phó Thủ trưởng, Điều

tra viên điều tra vụ án nên, về cơ bản, Thủ trưởng

CQĐT nắm được khái quát nội dung vụ án trên

cơ sở đó theo dõi, chỉ đạo tốt công tác điều tra

vụ án Thủ trưởng CQĐT đã thể hiện rõ vai trò

tố tụng của mình trong công tác điều tra vụ án

hình sự Tuy nhiên, trường hợp thứ hai cho thấy

Thủ trưởng giao toàn bộ quyền năng tiến hành

tố tụng cho Phó Thủ trưởng CQĐT Chỉ những

vụ án rất nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng

và phức tạp thì Thủ trưởng mới trực tiếp chỉ

đạo Có khi do không có đủ thời gian để nghiên

cứu hồ sơ, nắm bắt nội dung vụ án mà chỉ nghe

Phó Thủ trưởng CQĐT và Điều tra viên báo cáo nên không nắm bắt hết diễn biến thực tế của quá trình điều tra Vì vậy, việc chỉ đạo không sát, không kiểm tra được các hoạt động điều tra của Phó Thủ trưởng CQĐT và Điều tra viên, dẫn đến tình trạng công tác điều tra bị buông lỏng Đây là nguyên nhân dẫn đến chất lượng điều tra vụ án bị hạn chế, tình trạng oan sai, bỏ lọt tội phạm, bị trả hồ sơ điều tra bổ sung, điều tra lại có xu hướng tăng ở các cấp điều tra từ Trung ương đến địa phương Một số ví dụ điển hình

như “Vụ án Vườn Điều và những bài học đắt giá” ở Bình Thuận10; trường hợp Cục điều tra Viện Kiểm sát nhân dân tối cao ra quyết định khởi tố bị can đối với ông Nguyễn Công Chức

và ông Trần Đức Thinh (nguyên Thủ trưởng

và Phó Thủ trưởng CQĐT Công an Thành phố Buôn Ma Thuột, tỉnh Đắc Lắc)11 về tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng (Điều

285 Bộ luật hình sự) Hay gần đây nhất, ngày 25/4/2011, Cục điều tra Viện Kiểm sát nhân dân tối cao đã ra quyết định khởi tố bị can đối với ông Lê Văn Việt (nguyên Thủ trưởng CQĐT

10 Xem: Nguyễn Như Phong, Báo Công an nhân dân số ra ngày 30/12/2005.

11 Khởi tố nguyên Trưởng Công an thành phố Buôn

Ma Thuột, Báo Tuổi Trẻ số ra ngày 28/9/2010: Trong quá trình điều tra vụ án “Kim Văn Anh mua bán trái phép chất ma túy” năm 2005, bị can Nguyễn Công Chức, lúc đó là Thủ trưởng Cơ quan điều tra, đã chỉ đạo điều tra vụ án, ký quyết định khởi tố vụ án, bị can

và lệnh tạm giam đối với Kim Văn Anh nhưng chỉ dựa vào lời khai do Điều tra viên lập sơ sài, không đầy đủ, thiếu căn cứ để ra quyết định Bản thân ông Chức thiếu sâu sát, thiếu chỉ đạo điều tra làm rõ nguồn gốc ma túy thu giữ Ông Chức đã để Điều tra viên không tiến hành các hoạt động điều tra theo quy định của pháp luật, làm sai lệch hồ sơ vụ án, giả mạo chữ ký trong kết luận điều tra Tương tự, bị can Trần Đức Thịnh là Phó Thủ trưởng Cơ quan điều tra cũng thiếu trách nhiệm, để xảy ra các sai phạm của Điều tra viên Hành vi của bị can Nguyễn Công Chức và bị can Trần Đức Thịnh dẫn đến việc vụ án Kim Văn Anh đã kết thúc điều tra, truy

tố, xét xử sơ thẩm, phúc thẩm nhưng bị hủy để điều tra lại từ đầu, gây tốn kém về công sức, tài chính, chi phí cho các hoạt động tố tụng, làm ảnh hưởng xấu đến uy tín của các cơ quan bảo vệ pháp luật.

Công an Thành phố Trà Vinh, tỉnh Trà Vinh)12

về tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm

trọng Hoặc ngày 14/4/2011, Tòa án nhân dân

Thành phố Hồ Chí Minh đã tuyên phạt Lê

Thanh Hùng, nguyên Điều tra viên Công an

quận 11, Thành phố Hồ Chí Minh 4 năm tù về

tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản (Điều 139 Bộ

luật hình sự)13

Nghiêm trọng hơn, một số nơi đã xảy ra

tình trạng để lọt thông tin tài liệu điều tra trong

quá trình tiến hành tố tụng, có thời điểm phức

tạp, làm ảnh hưởng đến uy tín của ngành Công

an hoặc “thoát ly” khỏi sự chỉ đạo của Thủ

trưởng CQĐT dẫn đến chất lượng điều tra vụ

án không cao Trường hợp này thường xảy

ra phổ biến ở CQĐT các tỉnh, thành phố trực

thuộc trung ương, nơi các Thủ trưởng CQĐT

đồng thời là Phó Giám đốc công an tỉnh, thành

phố Với tư cách là Phó Giám đốc phụ trách

an ninh hoặc cảnh sát thì ngoài vai trò là Thủ

trưởng CQĐT còn phải giải quyết nhiều lĩnh

vực công tác khác nên rất bận Lý do khác là,

một bộ phận các Thủ trưởng CQĐT này không

thực sự có nghiệp vụ điều tra (nhất là các Phó

Giám đốc phụ trách an ninh) nên thường có

tâm lý e ngại, giao hẳn nhiệm vụ điều tra cho

Phó Thủ trưởng CQĐT Làm như vậy sẽ giảm

gánh nặng công việc, nhưng qua đó cũng làm

giảm vai trò Thủ trưởng CQĐT trong TTHS

Mối quan hệ hành chính, tố tụng giữa

Thủ trưởng CQĐT và nhân viên thuộc quyền

không rõ ràng cũng là một trong những

12 Khởi tố Trưởng Công an Thành phố Trà Vinh, Báo

Người Lao động số ra ngày 25/4/2011: Theo hồ sơ vụ án,

tháng 9-2009, Công an thị xã Trà Vinh (nay là Thành Phố Trà

Vinh) bắt 7 người mua bán ma túy, trong đó có Huỳnh Lê

Hoàng Trước khi vụ án được đưa ra xét xử sơ thẩm không

lâu, tháng 12/2009, ông Lê Văn Việt (lúc đó là Thủ trưởng Cơ

quan điều tra Công an thị xã Trà Vinh) đã đề nghị Viện Kiểm

sát thị xã Trà Vinh hủy bỏ quyết định tạm giam đối với bị

can Hoàng Sau khi được hủy bỏ quyết định tạm giam bị can

Hoàng đã được vợ bảo lãnh sang Nhật nên gây rất nhiều khó

khăn cho công tác điều tra, xử lý vụ án.

13 Nguyên Điều tra viên Công an quận 11, Thành phố

Hồ Chí Minh lĩnh án 4 năm tù, Báo Tuổi Trẻ, số ra ngày

15/4/2011.

nguyên nhân làm hạn chế hiệu quả hoạt động điều tra Thủ trưởng CQĐT vừa là người đứng đầu CQĐT về mặt tố tụng, vừa là người quản

lý hành chính cao nhất Cho nên, nếu không

có sự phân định rõ ràng thì sẽ gây ra nhiều

hệ quả Thực tế, một số Thủ trưởng CQĐT, trong quá trình chỉ đạo hoạt động điều tra, thường áp đặt mệnh lệnh hành chính dẫn đến tình trạng Thủ trưởng CQĐT không quan tâm, tôn trọng ý kiến đề xuất của Phó Thủ trưởng CQĐT, Điều tra viên Kết quả là nhiều hoạt động điều tra được tiến hành dựa trên ý kiến chủ quan của Thủ trưởng CQĐT Nếu những

ý kiến chỉ đạo đều đúng thì không có vấn đề

gì phải bàn Ngược lại, nếu những ý kiến chỉ đạo đó không có căn cứ, không khách quan thì

sẽ gây ra hậu quả rất nghiêm trọng trong công tác điều tra, có thể gây tâm lý chán nản đến cán bộ cấp dưới như Phó Thủ trưởng CQĐT hoặc Điều tra viên Mặc dù, luật quy định, nếu không đồng ý với ý kiến chỉ đạo của Thủ trưởng CQĐT thì Phó Thủ trưởng CQĐT và Điều tra viên vẫn phải chấp hành mệnh lệnh nhưng có quyền kiến nghị lên Thủ trưởng CQĐT cấp trên Thực tế, rất ít Phó Thủ trưởng CQĐT hoặc Điều tra viên thực hiện quyền này

vì “ngại đụng chạm” với Thủ trưởng CQĐT

vì Thủ trưởng CQĐT là người có quyền “… quyết định thưởng, phạt, xây dựng và quy hoạch cán bộ…” 14

Theo quy định hiện hành của Bộ Công an15

thì Phó Tổng cục trưởng Tổng cục cảnh sát là Thủ trưởng Cơ quan cảnh sát điều tra Bộ Công

an, Phó Tổng cục trưởng Tổng cục an ninh là Thủ trưởng Cơ quan an ninh điều tra Bộ Công

an, Cục trưởng, Phó Cục trưởng các cục điều tra nghiệp vụ là Phó Thủ trưởng CQĐT Bộ Công an Tương tự như vậy, ở địa phương, các Phó Giám đốc phụ trách điều tra khối cảnh

14 Nguyễn Ngọc Anh, Tạp chí Công an nhân dân số

10 năm 2008.

15 Bộ Nội vụ (nay là Bộ Công an), Chỉ thị số 26/ BNV ngày 22/12/1993 về tăng cường tổ chức và hoạt động điều tra tội phạm.

LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ

sát và an ninh là Thủ trưởng CQĐT cấp tỉnh;

Trưởng phòng, Phó Trưởng phòng điều tra

nghiệp vụ là Phó Thủ trưởng CQĐT cấp tỉnh

Riêng cấp huyện thì Trưởng Công an huyện

là Thủ trưởng Cơ quan cảnh sát điều tra cấp

huyện Theo sự phân công này, thì Thủ trưởng,

Phó Thủ trưởng CQĐT đều là chức danh kiêm

nhiệm, không phải chức danh chuyên trách,

vì những người này này đều giữ chức vụ thủ

trưởng hành chính đối với một đơn vị, hoặc một

số đơn vị nên rất ít thời gian để chuyên tâm vào

hoạt động điều tra Bên cạnh đó, theo Bộ luật

TTHS thì Thủ trưởng CQĐT còn có quyền trực

tiếp tiến hành các biện pháp điều tra đối với vụ

án hình sự, nhưng thực tế Thủ trưởng CQĐT

thường chỉ đạo Phó Thủ trưởng CQĐT và Điều

tra viên trực tiếp tiến hành các hoạt động điều tra

Do vậy, để hoạt động điều tra có hiệu quả, cần quy

định lại địa vị pháp lý của Thủ trưởng CQĐT như

một chức danh tư pháp độc lập tách bạch khỏi chức

năng quản lý hành chính trong CQĐT

1.3 Tiêu chuẩn bổ nhiệm Thủ trưởng CQĐT

Thủ trưởng CQĐT là người đóng vai trò quan

trọng trong quá trình điều tra Quyết định của Thủ

trưởng CQĐT có tác động rất lớn, thậm chí thay

đổi hoàn toàn sinh mệnh chính trị của một con

người Do đó, đòi hỏi Thủ trưởng CQĐT phải

là người có bản lĩnh chính trị vững vàng, trình

độ chuyên môn giỏi, có kinh nghiệm công tác để

có thể đưa ra những quyết định đúng pháp luật,

không để xảy ra oan, sai trong công tác điều tra

Về trình độ chuyên môn nghiệp vụ, theo

thống kê của Bộ Công an, trình độ của đội ngũ

Thủ trưởng CQĐT đã cơ bản đáp ứng yêu cầu

đấu tranh phòng chống tội phạm Số liệu thống

kê cho thấy, trong số 184 Thủ trưởng, Phó Thủ

trưởng Cơ quan an ninh điều tra thuộc Cơ quan

An ninh điều tra Bộ Công an và Cơ quan An

ninh điều tra 63 tỉnh, thành phố trực thuộc

Trung ương có 09 Thạc sỹ, 175 Cử nhân Luật

chuyên ngành Điều tra tội phạm xâm phạm an

ninh quốc gia và chuyên ngành Luật hình sự và

TTHS; 13 người có trình độ cử nhân, 136 người

có trình độ cao cấp và 35 người có trình độ trung cấp lý luận chính trị‎ Tuy nhiên, các Thủ trưởng CQĐT có trình độ sau đại học chiếm tỷ lệ chưa cao, một số tốt nghiệp đại học hệ tại chức và hệ chuyên tu, trình độ ngoại ngữ hạn chế, có 04 Cử nhân, 02 người tốt nghiệp hệ cao đẳng và 58 người có chứng chỉ A, B, C các loại ngoại ngữ.16

Do vậy, cần thường xuyên quan tâm bồi dưỡng pháp luật, nghiệp vụ, ngoại ngữ cho đội ngũ Thủ trưởng và Phó Thủ trưởng CQĐT

Về quy trình bổ nhiệm, một số địa phương, đơn vị khi sắp xếp, tổ chức đề bạt cán bộ đã không tính đến các tiêu chí bổ nhiệm Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng CQĐT, nên đã bổ nhiệm một số cán bộ là người không có chuyên môn sâu về nghiệp vụ điều tra hoặc chuyên về nghiệp vụ trinh sát vào vị trí Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng CQĐT Do vậy, khi chỉ đạo hoạt động điều tra những người này thường lúng túng, nóng vội trong chỉ đạo hoạt động tố tụng và quyết định về hoạt động tố tụng Việc bổ nhiệm Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng CQĐT ở một số tỉnh, thành phố và CQĐT của Bộ Công an vẫn còn nặng

về tiêu chí chức danh hành chính, ít chú trọng đến tiêu chí để bổ nhiệm chức danh tư pháp như

bổ nhiệm Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng CQĐT trước rồi sau đó mới bổ nhiệm người đó là Điều tra viên trung cấp hoặc cao cấp Trong khi đó cần phải làm ngược lại, nghĩa là chọn trong số những Điều tra viên trung cấp, Điều tra viên cao cấp có đủ tiêu chuẩn để đề nghị bổ nhiệm

là Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng CQĐT Do đó, nhiều người được bổ nhiệm Thủ trưởng, Phó Thủ Trưởng CQĐT nhưng chưa đào tạo nghiệp

vụ điều tra hoặc chưa có thời gian làm công tác điều tra, nên chỉ đạo công tác điều tra đôi khi còn lúng túng Một số Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng CQĐT bận công tác không sắp xếp được thời gian đi học các lớp bồi dưỡng chức danh

do Bộ Công an tổ chức để nâng cao nghiệp vụ

16 Văn phòng Cơ quan An ninh điều tra Bộ Công

an, Thống kê số lượng, trình độ Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng, Điều tra viên Cơ quan An ninh điều tra Bộ Công

an và Cơ quan An ninh điều tra các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương năm 2009.

27 LUẬT TỐ TỤNG HÌNH SỰ

chuyên môn Hoặc trường hợp Thủ trưởng, Phó

Thủ trưởng CQĐT nghỉ hưu, chuyển công tác

khác, điều động người khác khác thay thế lại

chậm được bổ nhiệm chức danh tư pháp là Thủ

trưởng, Phó Thủ trưởng CQĐT, ảnh hưởng việc

thực hiện các hoạt động điều tra theo TTHS

Đặc biệt, việc bổ nhiệm Thủ trưởng, Phó Thủ

trưởng Cơ quan ở các đơn vị cảnh sát hình sự,

ma túy phải được xem xét lại Đây là những đơn

vị thường ra nhiều quyết định bắt khẩn cấp nhưng

thực tế Phó Trưởng phòng lại không có chức danh

tư pháp là Phó Thủ trưởng CQĐT Điều này gây

rất nhiều khó khăn trong công tác điều tra khi Thủ

trưởng CQĐT, vì lý do nào đó, không có mặt tại

CQĐT để ra các quyết định tố tụng

Thực tế trên cho thấy, cần quy định những

tiêu chuẩn cần phải có trước khi xem xét bổ

nhiệm chức danh Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng

CQĐT; đồng thời cần có quy định cụ thể về

quy trình tuyển chọn, quy hoạch, bổ nhiệm Thủ

trưởng, Phó Thủ trưởng CQĐT và những việc

cần phải làm sau khi đã quy hoạch, bổ nhiệm

2 Một số kiến nghị hoàn thiện qui định về

Thủ trưởng CQĐT

Có thể nhận thấy rằng, luật thực định về

quyền năng và nghĩa vụ của Thủ trưởng CQĐT

tản mát ở nhiều văn bản pháp luật, gây khó khăn

trong việc áp dụng Bên cạnh đó, các quy định

cũng chưa rõ ràng, cụ thể, còn có sự mâu thuẫn

giữa các quyền và nghĩa vụ của Thủ trưởng với

Phó Thủ trưởng CQĐT, giữa Thủ trưởng, Phó

Thủ trưởng CQĐT với Điều tra viên Vì vậy,

cần sớm ban hành Pháp lệnh về Thủ trưởng, Phó

Thủ trưởng CQĐT và Điều tra viên, trong đó

quy định cụ thể chức năng, quyền hạn và trách

nhiệm của Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng CQĐT

và Điều tra viên các cấp Đồng thời, phân định

ngạch Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng CQĐT, tránh

tình trạng như hiện nay Thủ trưởng, Phó Thủ

trưởng CQĐT ở các cấp dù là cấp Bộ, cấp tỉnh,

thành phố trực thuộc trung ương, cấp huyện đều

được gọi chung là Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng

CQĐT, không quy định cụ thể, tách bạch quyền

và trách nhiệm của Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng CQĐT từng cấp

Bộ luật TTHS đã quy định trình tự, thủ tục khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án hình sự; chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và mối quan hệ phối hợp giữa các cơ quan tiến hành tố tụng và của các cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội

và công dân, nhằm phát hiện chính xác, nhanh chóng và xử lý công minh, kịp thời mọi hành vi phạm tội, không để lọt người phạm tội, không làm oan người vô tội Thực tiễn cho thấy, việc thực thi Bộ luật TTHS đã mang lại hiệu quả nhất định trong công tác điều tra, truy tố, xét xử Tuy nhiên, một số quy định về Thủ trưởng CQĐT trong Bộ luật TTHS và Pháp lệnh TCĐTHS còn tồn tại bất cập, cần được tiếp tục nghiên cứu, bổ sung, sửa đổi Qua nghiên cứu về chức năng, quyền hạn và nhiệm vụ cũng như thực tiễn hoạt động của Thủ trưởng CQĐT, chúng tôi đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện chức danh này trong thời gian tới như sau:

Một là, cần phân định quyền hạn rõ giữa Thủ

trưởng CQĐT và Điều tra viên theo hướng giảm bớt một số quyền năng tố tụng của Thủ trưởng CQĐT, tăng quyền cho Điều tra viên và cùng với đó là giảm gánh nặng trách nhiệm của Thủ

trưởng CQĐT TTHS là một hoạt động gắn với

trách nhiệm của từng cá nhân thực hiện những nhiệm vụ mà TTHS đặt ra cho từng cơ quan tiến hành tố tụng ở các giai đoạn khác nhau Mặc khác, trách nhiệm của từng cá nhân phải cụ thể, không thể quy định chung chung, không để tình trạng trách nhiệm không thuộc về ai, hoặc chủ yếu dồn lên Thủ trưởng CQĐT Một số hoạt động tố tụng do Điều tra viên trực tiếp tiến hành (khoản 1, Điều 35 Bộ luật TTHS), nhưng Thủ trưởng CQĐT phải chịu trách nhiệm liên đới về những sai phạm trong quá trình điều tra (Điều

29, 30 Bộ luật TTHS) Thực tế công tác điều tra cho thấy, Thủ trưởng CQĐT với tư cách là người đứng đầu CQĐT, cơ quan Công an phải giải quyết rất nhiều việc bao gồm hoạt động tố tụng và quản lý hành chính Nhà nước nên sẽ

không thể nắm toàn bộ, chi tiết mọi hoạt động

tố tụng của Điều tra viên Do vậy, cần quy định

cụ thể những hoạt động TTHS nào thì Điều tra

viên phải chịu trách nhiệm trước pháp luật, Thủ

trưởng CQĐT chỉ giữ vai trò là người theo dõi

các hoạt động của Điều tra viên và ra các quyết

định quan trọng, như: quyết định khởi tố, tạm

giam, truy tố,…Như vậy, sẽ vừa giảm gánh nặng

trách nhiệm cho Thủ trưởng CQĐT, đồng thời

cũng tạo điều kiện để Điều tra viên chủ động

Cần xác định Điều tra viên là người tiến hành tố

tụng độc lập, nâng cao hiệu quả hoạt động điều

tra, tránh tình trạng xem Điều tra viên như trợ lý

về TTHS của Thủ trưởng CQĐT

Hai là, cần quy định cụ thể về quy trình, tiêu

chuẩn quy hoạch, bổ nhiệm Thủ trưởng CQĐT

Sau khi quy hoạch để bổ nhiệm người nào làm

Thủ trưởng CQĐT cần có kế hoạch bồi dưỡng

kiến thức chuyên môn nghiệp vụ điều tra tra

và phân công người đó làm công tác điều tra

trong một thời gian nhất định rồi mới xem xét

bổ nhiệm Khi xem xét bổ nhiệm Thủ trưởng

CQĐT thì chỉ xem xét đối với những người

đã được đào tạo nghiệp vụ điều tra, đã có kinh

nghiệm điều tra đáp ứng được yêu cầu đòi hỏi

của thực tiễn công tác đấu tranh phòng, chống

tội phạm, hạn chế việc vận dụng trường hợp

đặc biệt để quyết định bổ nhiệm Thủ trưởng

CQĐT Thường xuyên tổ chức các lớp tập

huấn, bồi dưỡng kiến thức pháp luật, nghiệp

vụ điều tra cho các Thủ trưởng CQĐT chưa

được đào tạo chuyên sâu hoặc chưa có chứng

chỉ, phải tham gia các lớp bồi dưỡng kiến thức

pháp luật, nghiệp vụ điều tra Đây là vấn đề cần

thiết vì thực tế công tác điều tra hình sự đã chỉ

ra rằng, chất lượng của CQĐT phụ thuộc nhiều

vào trình độ chính trị, pháp luật, nghiệp vụ của

những người giữ cương vị lãnh đạo, đặc biệt là

Thủ trưởng CQĐT các cấp Tuy nhiên, như trên

đã đề cập một số lượng không nhỏ Thủ trưởng

CQĐT không được đào tạo chính quy, mà chủ

yếu trưởng thành từ thực tiễn chiến đấu chống

tội phạm, sau đó được cử đi học các lớp Cử nhân

Luật tại Đại học Cảnh sát, Đại học An ninh, Đại

học Luật hệ vừa làm vừa học, trình độ ngoại ngữ hạn chế, gây khó khăn cho công tác chỉ đạo và trực tiếp điều tra Bên cạnh đó, việc tổ chức bồi dưỡng chính trị, nghiệp vụ cho những người giữ chức danh Thủ trưởng CQĐT cũng không được tiến hành thường xuyên nên họ không

có điều kiện để cập nhật thông tin về những thay đổi trong chính sách hình sự của Đảng

và Nhà nước; không có điều kiện để tổng kết, trao đổi kinh nghiệm về tổ chức, chỉ đạo hoạt động điều tra Đây có thể là nguyên nhân của tình trạng oan sai trong bắt, giam giữ, xử lý vật

chứng trong thời gian qua, như “Khởi tố nguyên trưởng Công an TP Buôn Ma Thuột” nguyên

Thủ trưởng CQĐT Công an TP Buôn Ma Thuật

tỉnh Đắc Lắc, “Khởi tố trưởng Công an TP Trà Vinh” nguyên Thủ trưởng CQĐT Công an thị

xã Trà Vinh …Việc đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ cho Thủ trưởng CQĐT có thể theo hướng sau đây:

- Trước khi được bổ nhiệm giữ chức danh Thủ trưởng CQĐT phải trải qua một lớp bồi dưỡng nghiệp vụ điều tra từ 3 đến 6 tháng, tùy vào chức danh thủ trưởng từng cấp, để bổ túc những kiến thức cần thiết về chính trị, pháp luật, nghiệp vụ, khoa học lãnh đạo chỉ huy Tránh tình trạng sau khi bổ nhiệm xong chức danh Thủ trưởng CQĐT một thời gian khá lâu thì mới học lớp bồi dưỡng chức danh Có thể giao nhiệm vụ

mở các lớp này cho Học viện An ninh nhân dân

và Học viện Cảnh sát nhân dân (phía Bắc), Đại học An ninh nhân dân và Đại học Cảnh sát nhân dân (phía Nam) hoặc các trường Đại học Luật tại Hà Nội và TP Hồ Chí Minh

- Hàng năm cần tổ chức hội nghị điều tra hình

sự với thành phần tham gia là Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng CQĐT các cấp để trao đổi, tổng kết kinh nghiệm tổ chức và chỉ đạo điều tra vụ án hình sự

- Yêu cầu Thủ trưởng CQĐT hàng năm phải nghiên cứu tổng kết một chuyên đề về điều tra tội phạm Việc này vừa từng bước nâng cao trình

độ của Thủ trưởng CQĐT các cấp, đồng thời là một nguồn tư liệu thực tiễn góp phần làm phong phú lý luận tổ chức điều tra vụ án hình sự..

1 Dẫn nhập:

Ý nghĩa cơ bản của nguyên tắc áp dụng

ngoài lãnh thổ (extraterritoriality) là bảo vệ

những người đại diện ngoại giao hoặc hoàng

gia không bị xét xử và áp dụng pháp luật

của một quốc gia khác trong thời gian họ cư

trú tại quốc gia đó.1 Nguyên tắc này có mối

liên hệ chặt chẽ với vấn đề đặc quyền miễn

tố ngoại giao (foreign immunity) và thẩm

quyền xét xử ngoài lãnh thổ (extraterritorial

jurisdiction) Theo đó, một mặt các quốc gia

công nhận đặc quyền của nguyên thủ và các

chức danh đại diện cho quốc gia khác được

miễn truy tố xét xử theo pháp luật nước sở

* ThS, Giả ng viên Khoa Luậ t Thương mạ i, Trường

Đạ i họ c Luậ t TP Hồ Chí Minh NCS Chương trì nh

liên kế t đà o tạ o Việ t Nam – Thụ y Điể n.

1 Xem Black’s Law Dictionary, Nxb West Thomson

Reuters, Hoa Kỳ, tái bản lần thứ chín, năm 2009, trang

666 (“Nguyên tắc áp dụng ngoài lãnh thổ - quyền của các

nhà ngoại giao, các ngoại trưởng, và thành viên hoàng

tộc không thuộc thẩm quyền xét xử của nước mà họ đang

tạm trú.” [“Extraterritoriality – the freedom of

diplo-mats, foreign ministers, and royalty from the jurisdiction

of the country in which they temporarily reside.”]); đồng

thời xem The Free Dictionary by Farlex, tại http://www.

thefreedictionary.com/extraterritoriality (trích dẫn

Col-lins English Dictionary – Completed and Unabridged,

“Nguyên tắc áp dụng ngoài lãnh thổ” trong luật quốc tế

có hai nghĩa – 1 Đặc quyền ban cho một số người nước

ngoài đặc biệt như các nhà ngoại giao được miễn trừ khỏi

thẩm quyền xét xử của nhà nước nơi họ đang cư trú 2

Quyền hay đặc quyền của một nhà nước vận dụng thẩm

quyền của mình vượt khỏi các giới hạn lãnh thổ trong

những trường hợp nhất định.” [“extraterritoriality” in

in-ternational law - 1 The privilege granted to some aliens,

esp diplomats of being exempted from the jurisdiction of

the state in which they reside 2 The right or privilege

of a state to exercise authority in certain circumstances

beyond the limits of its territory.”])

tại,2 mặt khác, qui định về khả năng hiệu lực pháp luật và thẩm quyền xét xử của cơ quan tài phán quốc gia có thể vượt ra khỏi giới hạn lãnh thổ của mình.3 Trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sâu rộng, các quan

hệ cạnh tranh cũng ngày càng đa dạng và mở rộng phạm vi Đối thủ cạnh tranh trong một thị trường liên quan ở một quốc gia có thể

là doanh nghiệp đến từ nhiều quốc gia khác nhau, hoặc các hành vi hạn chế cạnh tranh

ở một nước vẫn có khả năng gây ảnh hưởng tiêu cực đến thị trường của nước khác Vì vậy, pháp luật cạnh tranh của nhiều quốc gia

đã có những qui định vận dụng nguyên tắc

áp dụng ngoài lãnh thổ để tăng cường hiệu lực bảo vệ cạnh tranh cho thị trường nội địa Bài viết này giới thiệu tổng quát lý thuyết

và cách thức vận dụng nguyên tắc áp dụng ngoài lãnh thổ của Luật Chống độc quyền Hoa Kỳ và Luật Cạnh tranh của Liên minh Châu Âu (sau đây viết tắt là EU), từ đó bàn luận và đề xuất một vài kiến nghị cho pháp luật cạnh tranh Việt Nam

2 Xem Black’s Law Dictionary, sđd, trang 818 (“Đặc quyền ngoại giao – đặc quyền của nguyên thủ,

của những người và cơ quan đại diện nước ngoài không bị tố tụng tại các tòa án Hoa Kỳ.” [“Foreign immunity – the immunity of a foreign sovereign, its agents, and its instrumentalities from litigation in US courts.”])

3 Xem Black’s Law Dictionary, sđd, trang 929 (“Thẩm quyền xét xử ngoài lãnh thổ - Khả năng của

một tòa án thi hành quyền lực vượt ra ngoài các giới hạn lãnh thổ của mình.” [“Extraterritorial jurisdic- tion – A court’s ability to exercise power beyond its territorial limits.”])

TỪ KINH NGIỆ M CỦ A HOA KỲ VÀ LIÊN MINH CHÂU ÂU,

BÀ N VỀ NGUYÊN TẮC ÁP DỤNG NGOÀI LÃNH THỔ

CỦ A LUẬ T CẠ NH TRANH VIỆ T NAM

TRẦ N HOÀ NG NGA * LUẬT KINH TẾ

2 “Học thuyết ảnh hưởng” (effects

doctrine) của Hoa Kỳ

Hoa Kỳ là nướ c đầ u tiên phá t triể n cá c

khá i niệ m để giả i quyế t vấ n đề phạ m vi hiệ u

lự c và xây dự ng nguyên tắc á p dụ ng ngoà i

lã nh thổ cho luật chống độc quyền của mì nh

Trung tâm của luật chống độc quyền Hoa Kỳ

là đạo luật Sherman, ban hành năm 1890 Luậ t

Sherman á p dụ ng không chỉ vớ i cá c hà nh vi

vi phạ m gây ả nh hưở ng đế n thương mạ i hay

mậ u dị ch giữ a cá c Bang, mà cả hành vi vi

phạm ảnh hưởng đến thương mại hay mậu

dịch “vớ i nướ c ngoà i”.4 Hoa Kỳ đã thiết lậ p

“họ c thuyế t ả nh hưở ng”, theo đó luậ t chố ng

độ c quyề n Hoa Kỳ á p dụ ng đối vớ i hà nh vi vi

“Học thuyết ảnh hưởng” làm cho hiệu lực

áp dụng của luật chống độc quyền Hoa Kỳ

được mở ra rất rộng Xuấ t khẩ u hà ng hó a

từ hoặ c nhậ p khẩ u hà ng hó a và o Hoa Kỳ rõ

rà ng là “thương mại hay mậ u dị ch vớ i nướ c

ngoà i” nằ m trong phạ m vi điề u chỉ nh củ a luậ t

chố ng độ c quyề n Do đó, các doanh nghiệp

nước ngoài có quan hệ kinh doanh xuất nhập

khẩu với thị trường Hoa Kỳ đều có thể trở

thành đối tượng áp dụng của luật chống độc

quyền Thậm chí, hơn thế nữa, luậ t chố ng

độ c quyề n đã từ ng đượ c tuyên điề u chỉ nh cả

cá c hoạ t độ ng của doanh nghiệp nướ c ngoà i

không có nhậ p khẩ u và o hay xuấ t khẩ u từ

Hoa Kỳ , nhưng có ả nh hưở ng bấ t lợ i đế n

mậ u dị ch vớ i nướ c ngoà i củ a Hoa Kỳ Năm

1945, ‘họ c thuyế t ả nh hưở ng’ đượ c nêu ra lầ n

đầ u tiên trong vụ á n Alcoa.5 Trên cơ sở qui

định củ a Luậ t Sherman, tò a á n Hoa Kỳ xá c

đị nh Luậ t Sherman có hiệ u lự c á p dụ ng “vớ i

4 Xem các Điều 1, 2 và 3 Luật Sherman, 15 U.S.C

nhấ t khi nhữ ng ả nh hưở ng đó là có chủ ý 6 Trong vụ á n này, Tò a Phú c thẩ m Khu vự c Hai tuyên rằ ng Luậ t Sherman á p dụ ng vớ i

mộ t công ty Canada vì hà nh vi củ a công ty

nà y là cố ý gây ả nh hưở ng đế n hoạ t độ ng nhậ p khẩ u củ a Hoa Kỳ và thự c tế đã gây

ả nh hưở ng, mặ c dù công ty nà y chỉ thỏa thuận và đồ ng ý vớ i cá c nhà sả n xuấ t nhôm

củ a Châu Âu rằng công ty sẽ không bán hàng vào thị trườ ng Hoa Kỳ Sau này, án lệ

ở Hoa Kỳ giải thích thêm về điều kiện ‘ảnh hưởng’ của hành vi ngoài lãnh thổ Hoa kỳ,

đó là “nhữ ng hà nh vi củ a cá c bị cáo có

ả nh hưở ng trong Hoa Kỳ và ả nh hưở ng

đế n ngoạ i thương củ a Hoa Kỳ ”7 Vì vậy,

để không bị kết tội theo Luật Sherman, các

bị cáo phải chứng minh được là hành vi của mình không gây ảnh hưởng trong lãnh thổ Hoa Kỳ.8

Một ví dụ khác về việc vận dụng “học thuyết ảnh hưởng” để xác định thẩ m quyề n

xé t xử ngoà i lã nh thổ theo Luậ t Sherman

của tòa án Hoa Kỳ là vụ á n Nippon Paper9, khi Ban Chố ng độ c quyề n củ a Bộ Tư Phá p Hoa Kỳ khởi tố hì nh sự theo Luậ t Sherman chố ng lạ i mộ t công ty Nhậ t Bả n về thỏ a thuậ n ngầ m xá c đị nh giá giấ y cho má y fax

bá n trong lã nh thổ Hoa Kỳ , dù rằ ng cá c cuộ c họ p, việ c giá m sá t và bá n cho cá c nhà phân phố i cùng vớ i chỉ thị về giá bá n

6 Xem bản án Alcoa, đã dẫn tại chú thích trên, đoạn

443 (“…even upon persons not within a state’s

alle-giance, for conduct outside its borders that has quences within its borders”)

conse-7 Xem bản án Continental Ore Co v Union

Car-bide, 370 U.S 690 (1962), đoạn 705 (“the activities of the defendants had an impact within the United States and upon its foreign trade.”)

8 Areeda, Phillip và Kaplow, Louis và Edlin, Aaron,

Antitrust Analysis – Problems, Text and Cases, tái bản

lần thứ 6, Nhà xuất bản ASPEN, 2004, trang 99

9 United States v Nippon Paper Industries Co., 109

F.3d (1 st Cir 1997)

Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, càng về sau,

“học thuyết ảnh hưởng” càng được vận dụng

linh hoạt để giải quyết thỏa đáng mâu thuẫn

giữa các nhóm lợi ích Hay nói cách khác,

càng về sau, phương phá p giả i quyế t củ a

các tò a á n Hoa Kỳ là không chỉ á p dụ ng mỗ i

‘họ c thuyế t ả nh hưở ng” thuầ n nhấ t, mà tiế p

cậ n học thuyết này dướ i gó c độ “lý do chí nh

đá ng” trong đó phố i hợ p cá c nguyên tắ c xung

độ t phá p luậ t cũ ng như cân nhắ c vấ n đề quan

hệ ngoạ i giao quố c tế 10 Cụ thể, có ba nguyên

tắc trong ngoại giao quốc tế phải được xem

xét phối hợp, đó là qui tắc tôn trọng quan hệ

ngoại giao và hành động của quốc gia, sự bắt

buộc của quốc gia có chủ quyền, và miễn trừ

đối với quốc gia có chủ quyền

(1) Qui tắc tôn trọng quan hệ ngoại giao

và hà nh độ ng củ a quố c gia (Principle of

International Comity and the Act of State):

Nội dung của nguyên tắc này là tò a á n Hoa

Kỳ không xé t xử nế u việ c xé t xử đò i hỏ i tò a

á n đưa ra mộ t phá n quyế t về chí nh sá ch công

cộ ng củ a mộ t nướ c khá c hoặc phán quyết sẽ

gây cả n trở đố i vớ i chính sách đó Tuy nhiên,

Tòa án Tối Cao Hoa Kỳ cũng xác định qui

tắc này chỉ á p dụ ng khi tò a á n bị yêu cầ u

phá n xử về tí nh hợ p phá p trong hà nh độ ng

củ a mộ t quố c gia có chủ quyề n, chứ không

đò i hỏ i tò a á n liên bang của Hoa Kỳ bá c mộ t

đơn kiện chỉ vì việ c tố tụ ng có thể dẫ n đế n

vướ ng mắ c trong quan hệ vớ i quốc gia có chủ

10 Joelson, Mark R and Griffi n, Joseph P., Thi hành

luật chống độc quyền với doanh nghiệp nước ngoài –

Những vướng mắc về thủ tục trong vận dụng Nguyên

tắc Áp dụng Ngoài Lãnh Thổ của pháp luật Chống

độc quyền [Enforcing antitrust against foreign

enter-prises – Procedural Problems in the Extraterritorial

Application of Antitrust laws], Báo cáo từ Washington

D.C nộp cho Ủy Ban C – Độc quyền và Luật chống

độc quyền trong Hội thảo của Liên đoàn Luật sư Quốc

tế (IBA) tại Berlin, 1980, tr 7

quyền khác.11 Trong bản á n vụ Timberlane12,

“họ c thuyế t ả nh hưở ng” đã đượ c thừ a nhậ n

và bổ sung thêm mố i liên hệ vớ i vấ n đề quan

hệ ngoạ i giao Thứ nhất, phá p luậ t chố ng

độ c quyề n đò i hỏ i trướ c hế t phả i có mộ t số

ả nh hưở ng thự c tế hoặ c có chủ đị nh đố i vớ i ngoạ i thương củ a Hoa Kỳ thì cá c tò a á n liên bang mới có thể vậ n dụ ng thẩ m quyề n để giả i quyế t Thứ hai, ả nh hưở ng đó phải đủ lớ n để chứng tỏ sự tổ n thấ t củ a nguyên đơn nằ m trong phạm vi thẩ m quyề n xé t xử củ a tò a á n liên bang và vì thế đó là mộ t hà nh vi vi phạ m luậ t chố ng độ c quyề n của liên bang Thứ ba, cần xem xét thêm mộ t vấ n đề nữ a liên quan

đế n quan hệ ngoại giao quố c tế , rằ ng cá c lợ i

í ch và mố i liên hệ vớ i Hoa Kỳ , bao gồ m mức

độ ả nh hưở ng gây ra đố i vớ i thương mạ i Hoa

Kỳ , có đủ quan trọng để bà o chữ a cho việ c

xá c đị nh thẩ m quyề n vượ t ra ngoà i lã nh thổ hay không Những nội dung này có nghĩ a là

Tò a á n Hoa Kỳ sẽ không khước từ các vụ việ c

có khả năng ảnh hưởng đến quan hệ ngoạ i giao trong việ c xá c đị nh thẩ m quyề n xé t xử , trừ khi thấy rằng lợ i í ch củ a quan hệ ngoạ i giao quố c tế cao hơn lợ i í ch đã bị ảnh hưởng

củ a thương mại Hoa Kỳ Theo tinh thầ n củ a

họ c thuyế t ả nh hưở ng, tò a á n trướ c tiên sẽ quyế t đị nh mì nh có thẩ m quyề n hay không sau đó mớ i có thể xá c đị nh là có nên từ chố i

xé t xử vì lý do quan hệ ngoạ i giao hay không (2) Sự bắ t buộ c củ a quốc gia có chủ quyề n

(foreign sovereign compulsion): Theo nguyên

tắ c này, không ai phả i chị u trá ch nhiệ m theo luậ t chố ng độ c quyề n Hoa Kỳ nế u hà nh vi

bị cá o buộ c vi phạ m là do một quốc gia có chủ quyề n bắ t buộ c thự c hiệ n Bị cáo chỉ có thể áp dụng nguyên tắc này để bà o chữ a cho hành vi của mình khi mộ t cơ quan có thẩm quyền của nướ c ngoà i đã bắt buộ c bị cáo thự c hiệ n và hà nh vi đó diễn ra trong lã nh

11 W.S Kirkpatrick & Co v Environmental ics Corp., 493 U.S 400, 110 S.Ct 701 (1990)

F.2d 597 (9 th Cir 1976), đoạn 613

LUẬT KINH TẾ

thổ củ a mộ t quốc gia có chủ quyề n Hơn

nữ a, hà nh vi đó phả i bị bắ t buộ c thự c hiệ n,

chứ không đơn thuầ n là đượ c chấ p thuậ n

hay có qui định cho phép thực hiện Trong

vụ á n Hartford Fire Insurance13 năm 1993,

Tò a án Tố i cao Hoa Kỳ đã phá n quyế t rằ ng

có thể á p dụ ng Luậ t Sherman đố i vớ i cá c

công ty bả o hiể m Anh quố c, trên cơ sở

hà nh vi củ a công ty nướ c ngoà i nà y “có

ý nhằm tạ o ra và thự c tế đã tạ o ra mộ t

số ả nh hưở ng đá ng kể trong Hoa Kỳ ”14

Trong vụ á n nà y, mặ c dù Vương Quố c Anh

cho phé p, nhưng Vương Quố c Anh không

bắ t buộ c các công ty bảo hiểm thự c hiệ n

hà nh vi đó Vì thế không có xung độ t giữ a

chí nh sá ch củ a Hoa Kỳ và Anh Quố c, và

không có lý do để vấ n đề quan hệ ngoạ i giao

phả i đặ t nặ ng hơn họ c thuyế t ả nh hưở ng

(3) Miễ n trừ đố i vớ i quốc gia có chủ quyề n

(foreign sovereign immunity): nguyên tắc này

á p dụ ng đố i vớ i mộ t quốc gia có chủ quyề n

khi chí nh nó là bị đơn củ a luậ t chố ng độ c

quyề n, nghĩ a là khi bị đơn là chí nh phủ nướ c

ngoà i hay mộ t công ty mà chí nh phủ nướ c

ngoà i sở hữ u toà n bộ hoặ c mộ t phầ n Nguyên

tắc này được qui định trong Luậ t Miễ n trừ

đố i vớ i quốc gia có chủ quyề n (Foreign

Sovereign Immunities Act) năm 1976 Luậ t

nà y thừ a nhậ n mộ t cá ch khái quá t việ c miễ n

trừ đố i vớ i quốc gia có chủ quyề n nhưng chỉ

đố i vớ i nhữ ng hoạ t độ ng phi thương mạ i Do

đó, nế u mộ t quốc gia có chủ quyề n thu đượ c

lợ i nhuậ n từ mộ t hà nh vi bị cá o buộ c vi phạ m

luậ t chố ng độ c quyề n, tò a á n Hoa Kỳ sẽ xá c

đị nh hà nh vi đó là hà nh vi thương mạ i, và

từ chố i cho hưở ng miễ n trừ 15 Ví dụ thực tế

US 764, 113 S.Ct 2891 (1993)

14 Xem bản án Hartford Fire Insurance, đã dẫn

tại chú thích trên, đoạn 796 (“was meant to produce

and did in fact produce some substantial effect in the

United States.”)

15 Hovenkamp, Herbert, Antitrust, Black Letter

Se-ries, tái bản lần thứ hai, nhà xuất bản West Publishing

Co., 1993, tr 270

cho việc áp dụng nguyên tắc miễn trừ đối với

quốc gia có chủ quyền là vụ á n OPEC.16 Cá c nướ c thà nh viên trong thỏ a thuậ n về khai thác

dầ u hỏ a đã được miễn trừ, khi cá c nướ c nà y

cù ng quyế t đị nh về cá c mụ c tiêu củ a việc đị nh giá dầ u và thự c hiệ n cá c quyế t đị nh đó thông qua kiể m soá t sả n lượ ng quố c gia Tò a á n Hoa

Kỳ đã tuyên rằ ng nhữ ng hà nh vi nà y không phả i

là hà nh vi thương mạ i, bở i vì bả n chấ t củ a hà nh

vi mà từ ng nướ c thà nh viên OPEC cam kế t thự c hiệ n là việ c mộ t nhà nướ c có chủ quyề n thiế t lậ p

cá c thờ i hạ n và điề u kiệ n cho việ c mang nguồ n

tà i nguyên thiên nhiên quan trọ ng đi khỏ i lã nh thổ củ a mì nh.17

Ngoài ra, phạm vi hiệu lực của luật chống độc quyền Hoa Kỳ cũng được qui định lại theo hướng khuyến khích tăng năng lực xuất khẩu Năm 1982, Hoa Kỳ ban hành Luậ t cả i cá ch chố ng độ c quyề n ngoạ i thương18 (Foreign Trade Antitrust Improvements Act, sau đây

viết tắt là FTAIA) sử a đổ i Luậ t Sherman Luậ t nà y qui đị nh Luậ t Sherman sẽ không đượ c á p dụ ng nếu hoạt động mậ u dị ch vớ i nướ c ngoà i không phả i là thương mạ i nhậ p khẩ u, trừ khi hà nh vi có ả nh hưở ng trự c tiế p, đá ng kể , và thấ y trướ c đố i vớ i thương

mạ i củ a Hoa Kỳ hay xuấ t khẩ u củ a Hoa

Kỳ và ả nh hưở ng đó dẫ n đế n quyề n đò i bồ i thườ ng theo Luậ t Sherman hay Luậ t Ủ y ban thương mạ i liên bang Thự c ra, mụ c

đí ch chủ yế u củ a FTAIA là đưa cá c giao

dị ch xuấ t khẩ u ra khỏ i phạ m vi điề u chỉ nh

củ a Luậ t Sherman trừ khi chú ng gây tổ n

hạ i cho nề n kinh tế Hoa Kỳ

3 ‘Học thuyết thực hiện’ (implementation doctrine) của EU

Luậ t cạ nh tranh EU cũ ng có họ c thuyế t gầ n giố ng vớ i họ c thuyế t ảnh hưởng củ a Hoa Kỳ Trung tâm của Luật Cạnh tranh EU, Điều 81

16International Assn of Machinists & Aerospace Workers v OPEC, 477 F Supp.553 (C.D Cal 1979)

17 Xem bản án OPEC, đã dẫn tại chú thích trên,

đoạn 567

18 96 Stat 1246, 15 U.S.C § 6(a) (1982)

33 LUẬT KINH TẾ

và 82 Hiệp ước về EU19 – nay là Điề u 101 và

102 Hiệp ước về Chức năng của EU20 (Treaty

on the Functioning of EU, sau đây viết tắt là

TFEU) không đề cậ p đế n vấ n đề á p dụ ng ngoà i

lã nh thổ Tuy nhiên, trong thự c tế , cá c hành vi

hạ n chế cạ nh tranh ả nh hưở ng đế n thương mạ i

giữ a cá c Quố c gia Thà nh viên có thể khở i nguồ n

từ bên ngoà i EU Năm 1972, vấ n đề liệ u luậ t

cạ nh tranh EU có đượ c á p dụ ng ngoà i lã nh thổ

hay không lầ n đầ u tiên đượ c nêu ra trong vụ á n

Dyestuffs.21 Ở đoạ n 28 trong Quyế t đị nh xử lý vi

phạm liên quan vụ án này22, Ủ y ban châu Âu xác

định rằ ng: “ Cá c qui tắ c cạ nh tranh củ a Hiệp

ướ c đượ c á p dụ ng đố i vớ i tấ t cả hà nh vi hạ n chế

cạ nh tranh gây ra nhữ ng ả nh hưở ng trong Thị

trườ ng Chung Vì thế không cầ n phả i kiể m tra

xem doanh nghiệp gây ra nhữ ng hạ n chế cạ nh

tranh đó đặt ở trong hay ngoà i Cộ ng đồ ng.” Như

vậ y, Ủ y ban châu Âu đã á p dụ ng mộ t họ c thuyế t

sơ khở i tương tự như họ c thuyế t ả nh hưở ng củ a

Hoa Kỳ Nghĩa là luật cạnh tranh EU có hiệu

lực áp dụng đối với hành vi hạn chế cạnh tranh

gây ảnh hưởng trong thị trường chung của EU,

bất kể chủ thể thực hiện hành vi có quốc tịch của

quốc gia thành viên EU hay không Sau đó trong

phá n quyế t củ a mì nh Tò a tư phá p châu Âu đã

phê chuẩ n quyế t đị nh củ a Ủy ban châu âu trên

cơ sở họ c thuyế t mộ t thự c thể kinh tế , nghĩa

là công ty mẹ và các công ty con được xem

chung là một doanh nghiệp cho mục đích áp

dụng các qui định của luật cạnh tranh Tò a tuyên

19 Hiệp ước Rome năm 1957, sửa đổi bổ sung bởi

Hiệp ước Maastricht 1992

20 Hiệp ước Lisbon năm 2007, sửa đổi bổ sung các

Hiệp ước về EU trước đây, có hiệu lực từ ngày 1 tháng

12 năm 2009

[1972] CMLR 557

22 Re the Cartel in Aniline Dyes [1969] OJ L195/11,

[1969] CMLR D23 (“ The competition rules of the

Treaty are, consequently, applicable to all restrictions

of competition which produce within the Common

Market effects There is therefore no need to

exam-ine whether the undertakings which are the cause of

these restrictions of competition have their seat within

or outside the Community.”)

rằ ng công ty con không có “quyề n tự trị thự c sự ”

mà hà nh độ ng theo chỉ thị củ a công ty mẹ , vì thế

có thể xử lý hà nh vi vi phạ m mà công ty con thực hiện trong Cộ ng đồ ng châu Âu vớ i tư cá ch

là đạ i diệ n củ a công ty mẹ Do đó, Tò a xác định

hà nh vi củ a công ty con là hà nh vi vi phạ m củ a công ty mẹ và tuyên rằ ng Ủ y ban châu Âu có thẩ m quyề n xử lý đố i vớ i công ty mẹ ở Vương Quố c Anh23

Họ c thuyế t mộ t thự c thể kinh tế đã đưa nhiề u công ty nướ c ngoà i và o phạ m vi thẩ m quyề n xé t xử củ a EU24 Sau đó EU cũ ng đã xác lậ p họ c thuyế t củ a riêng mì nh, khá giố ng

vớ i họ c thuyế t ả nh hưở ng củ a Hoa Kỳ Trong

vụ á n Wood Pulp I25, Tò a Tư phá p châu Âu

đã sử dụ ng mộ t thuậ t ngữ khá c – “học thuyết thự c hiệ n” Trong đoạ n 17 củ a bả n á n, Tò a xác định thẩm quyền xét xử và hiệu lực của Luật Cạnh tranh EU áp dụng với hành vi định giá của doanh nghiệp bên ngoài cộng đồng ảnh hưởng đến thương mại bên trong cộng đồng dù các doanh nghiệp này không có công ty con, văn phòng, đạ i lý , đạ i lý phụ , hay cá c chi nhá nh bên trong Cộ ng đồ ng Có nghĩ a là “họ c thuyế t thự c hiệ n” bao trù m cá c hoạ t độ ng bá n hà ng trự c tiế p cho ngườ i mua củ a Cộ ng đồ ng và không phụ thuộ c và o hì nh thứ c tổ chứ c tiế p thị củ a ngườ i

bá n bên trong Cộ ng đồ ng Thẩ m quyề n xé t xử

và áp dụng luật cạnh tranh hì nh thà nh đơn giả n chỉ vì việ c bá n hà ng và o bên trong Cộ ng đồ ng Như vậy, học thuyết thực hiện cũng mở rộng phạm vi áp dụng luật cạnh tranh EU đến các doanh nghiệp không có quốc tịch của bất kỳ thành viên nào của EU

Tuy nhiên, khác với học thuyết ảnh hưởng, học thuyết thực hiện không dừng lại ở điều

23 Tại thời điểm giải quyết vụ án (1972), Vương quốc Anh chưa trở thành quốc gia thành viên của Cộng đồng Châu Âu – nay là EU

24 Jones, Alison và Sufrin, Brenda, EC Competition

Law, tái bản lần thứ hai, tr.1356

114, 116, 117, and 125-9/85, [1988] ECR 5193, [1988]

4 CMLR 901