Binh luan an lao dong nuoc ngoai khong co giay phep va cac nghien cuu khac

Theo đó, nếu phải đầu tư thêm tiền bạc, công sức, thời gian cho việc thực hiện PBGDPL song đổi lại, có nhiều lợi ích xã hội đạt được do sự gia tăng các hành vi hợp pháp và sự giảm thiểu

BÀN VỀ HIỆU QUẢ PHỔ BIẾN, GIÁO DỤC

PHÁP LUẬT Ở NƯỚC TA HIỆN NAY

HOÀNG THỊ KIM QUẾ *

1 Đặt vấn đề

Hiệu quả hoạt động nhà nước, xã hội và

cá nhân đang là vấn đề được quan tâm đặc

biệt hiện nay Ở nước ta, việc nghiên cứu,

đánh giá vấn đề hiệu quả các loại hình hoạt

động vẫn còn là những bước đi đầu tiên, đặc

biệt đối với các lĩnh vực pháp luật trong đó

có phổ biến, giáo dục pháp luật (PBGDPL)

PBGDPL về bản chất sẽ mang lại những lợi

ích to lớn cho xã hội do vậy cần thiết phải

tính đến chất lượng, hiệu quả trên cả bình

diện cá nhân, tổ chức và toàn xã hội

Nhưng để có hiệu quả và để bàn về hiệu

quả của PBGDPL cần phải đề cập những vấn

đề có liên quan trực tiếp như: chất lượng,

các yếu tố tác động, đảm bảo hiệu quả của

loại hình hoạt động này Nếu không đảm

bảo chất lượng thì không thể có hiệu quả

Đồng thời, hiệu quả của PBGDPL không

chỉ phụ thuộc vào chất lượng của PBGDPL

Hiệu quả PBGDPL là vấn đề quan trọng

song cũng rất khó khăn trong việc đánh giá,

bởi lẽ có khi đo lường được, có khi không

hoặc khó, ví như sự gia tăng hay giảm sút

niềm tin vào pháp luật

2 PBGDPL trong tương quan với xây

dựng pháp luật và thực hiện pháp luật

Đời sống pháp luật là khái niệm rộng, bao

gồm các lĩnh vực cơ bản như: xây dựng pháp

luật (XDPL), thực hiện pháp luật (THPL), ý thức pháp luật và văn hóa pháp luật; các thiết chế pháp luật; giáo dục – đào tạo và nghiên cứu pháp luật; hệ thống dịch vụ và thông tin pháp luật v.v Trên bình diện chung nhất, PBGDPL có mặt ở tất cả các lĩnh vực cơ bản nêu trên, hoặc ở dạng trực tiếp, hoặc ở dạng gián tiếp

PBGDPL là một trong những hoạt động đảm bảo chất lượng, hiệu quả của xây dựng pháp luật và hiệu quả của các hình thức thực hiện pháp luật trong thực tiễn Xây dựng pháp luật và thực hiện pháp luật diễn ra đồng thời xét trên bình diện hệ thống pháp luật, vừa là tiền đề, vừa là điều kiện của nhau Chất lượng, hiệu quả của cả ba loại hình hoạt động này: XDPL, THPL và PBGDPL có mối quan hệ mật thiết với nhau và đều hướng về một mục tiêu chung, một cơ sở xã hội chung

đó là hiệu quả xã hội lấy mục tiêu phục vụ các quyền, tự do và lợi ích chính đáng của con người

Hiệu quả của PBGDPL được thể hiện tập trung ở kết quả hình thành văn hóa pháp luật trong đời sống xã hội với ba thành tố cấu thành cơ bản: tri thức - hiểu biết pháp luật; thái độ, tình cảm tôn trọng pháp luật và hành

vi phù hợp pháp luật của cá nhân, tổ chức Điều đó có nghĩa là các quy định pháp luật đã

* GS-TS, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội.

đi vào cuộc sống, trở thành hành vi hợp pháp

của các chủ thể pháp luật Chính vì vậy mà

PBGDPL là một trong những điều kiện đặc

biệt quan trọng đảm bảo hiệu quả của thực

hiện pháp luật nói chung, thi hành pháp luật

của các cơ quan nhà nước nói riêng

Hiệu quả của thực thi pháp luật trong bất

kỳ một lĩnh vực xã hội nào cũng được thể

hiện trên hai phương diện: kết quả đạt được

so với mục đích, yêu cầu ban đầu của quy

định pháp luật tương ứng với những chi phí

thấp nhất; hiệu quả về xã hội của thực hiện

pháp luật - những lợi ích xã hội (của cá nhân,

tổ chức, xã hội) đem lại do kết quả của việc

thực hiện các quy định pháp luật tương ứng

Trong thực tế, không ít trường hợp, việc thực

hiện các quy định pháp luật không mang lại

lợi ích xã hội nào, thậm chí còn có thể gây

thiệt hại cho lợi ích chính đáng của cá nhân,

tổ chức và xã hội

Hiệu quả xã hội của PBGDPL về cơ bản

cũng được thể hiện như vậy, tức là tương

ứng với hiệu quả xã hội của chính bản thân

các quy định pháp luật cần được PBGD

cho các đối tượng xã hội nhất định Nhưng

thông thường, người ta thường giới hạn hiệu

quả của PBGDPL ở phương diện mục đích

là cung cấp kiến thức, nhận thức pháp luật,

hình thành thái độ, tình cảm, niềm tin đối

với pháp luật và hành vi phù hợp yêu cầu của

pháp luật

3 Quan niệm về hiệu quả PBGDPL và

các tiêu chí đánh giá hiệu quả PBGDPL

Quan niệm về hiệu quả, các cấp độ của

hiệu quả PBGDPL cũng như bản thân hiệu

quả pháp luật nói chung cũng là vấn đề cần

thiết bàn luận thêm Khái niệm pháp luật

được đề cập ở đây bao gồm các văn bản pháp

luật, các quyết định áp dụng pháp luật Từ

phương diện hệ thống, bản thân hoạt động

ý thức xã hội để đạt được mục đích và yêu cầu của pháp luật đặt ra với những chi phí vật chất, tinh thần thấp nhất1 Để đánh giá hiệu quả của pháp luật cần phải xem xét, tìm hiểu các mục đích, yêu cầu của pháp luật nói chung và của các văn bản pháp luật, các quy phạm pháp luật, các quyết định áp dụng pháp luật nói riêng Xét trên bình diện xã hội, cần tìm hiểu mức độ phù hợp của các mục đích, yêu cầu, định hướng được ghi nhận trong pháp luật với các điều kiện kinh tế, chính trị, văn hóa - xã hội, tư tưởng, tâm lý, tình cảm và những yếu tố khác của xã hội hiện tại

mà trong đó pháp luật tác động Tiếp đến là xem xét đối tượng điều chỉnh của pháp luật (trạng thái các quan hệ xã hội) trước khi pháp luật điều chỉnh và những thay đổi thực tế của chúng sau khi pháp luật điều chỉnh Đồng thời cũng cần xem xét các kết quả đạt được

do sự tác động, điều chỉnh của pháp luật xét

từ phương diện lợi ích xã hội

Hiệu quả PBGPL cần được nhận thức, đánh giá trên cả hai phương diện sau đây:

1 Phương diện kết quả đạt được so với yêu cầu, mục đích của văn bản pháp luật, các quy định pháp luật tương ứng;

2 Phương diện hiệu quả xã hội đạt được từ kết quả thực hiện các quy định pháp luật.Nếu theo quan điểm này, có thể đề xuất một quan niệm về hiệu quả của PBGDPL xét trên cả hai phương diện nêu trên như sau:

hiệu quả của phổ biến, giáo dục pháp luật

là kết quả đạt được theo đúng yêu cầu, mục đích của các quy định pháp luật tương ứng

và các lợi ích xã hội được đem lại với chi phí

về vật chất, tinh thần thấp nhất

Thông thường, khi nói đến hiệu quả

1 Xem: Nguyễn Minh Đoan, Hiệu quả pháp luật: Hiệu quả pháp luật: Những vấn đề lý luận và thực tiễn

Những vấn đề lý luận và thực tiễn,,Nxb Chính trị quốc gia, Hà nội, 1997, tr 12 - 24.

PBGDPL, chúng ta chủ yếu quan tâm đến

phương diện thứ nhất Còn phương diện thứ

hai thì thường được coi là hiệu quả xã hội

của pháp luật nói chung Tuy vậy, trong xã

hội hiện đại, vấn đề hiệu quả xã hội luôn

luôn được đặt ra cho mọi hoạt động của con

người, hoạt động PBGDPL cũng không là

ngoại lệ Quan tâm đến hiệu quả, chất lượng

của PBGDPL là trách nhiệm của cả nhà nước

và xã hội, cả phía người đầu tư và người

thụ hưởng, ranh giới giữa hai loại chủ thể

này chỉ mang tính tương đối So với các lĩnh

vực đầu tư khác, sự đầu tư trong hoạt động

PBGDPL có nhiều đặc điểm riêng Theo đó,

nếu phải đầu tư thêm tiền bạc, công sức, thời

gian cho việc thực hiện PBGDPL song đổi

lại, có nhiều lợi ích xã hội đạt được do sự

gia tăng các hành vi hợp pháp và sự giảm

thiểu các hành vi vi phạm pháp luật thì vẫn

là sự lựa chọn đúng đắn, nhất là các lợi ích

xã hội xét từ phương diện quyền con người

liên quan đến sức khỏe, tính mạng và tài

sản trong một số lĩnh vực rất bức xúc hiện

nay, như: giao thông, vệ sinh, an toàn thực

phẩm Đầu tư trí tuệ, công sức, tiền bạc

thỏa đáng cho việc tìm kiếm các biện pháp

hữu hiệu để cải thiện thực trạng về trật tự,

an toàn giao thông trong đó có việc đổi mới

mạnh mẽ việc phổ biến, giáo dục pháp luật

cần phải được nhận thức, thực thi một cách

quyết liệt hơn

Những năm gần đây, công tác PBGDPL

đã đạt được nhiều kết quả đáng khích lệ

Người dân hiện nay đã bắt đầu quan tâm

nhiều hơn về sự cần thiết phải “kiểm soát”,

đánh giá đối với công tác PBGDPL, đối với

vấn đề “hậu” PBGDPL sẽ như thế nào hay

chỉ là sự “triển khai” theo chương trình, kế

hoạch đã được thiết kế sẵn Nói đến hiệu

quả là nói đến đòi hỏi nghiêm ngặt của xã

hội đối với việc đánh giá định lượng, định

tính theo bộ công cụ kiểm định chất lượng

và các tiêu chí, tiêu chuẩn về hiệu quả của

PBGDPL đem lại

Về hiệu quả PBGDPL xét trên phương diện thực hiện đúng các yêu cầu, mục đích của các quy định pháp luật tương ứng:

Hiệu quả PBGDPL cần được đánh giá trên từng mục đích cơ bản của PBGDPL: mục đích nhận thức, mục đích thái độ, tình cảm, niềm tin pháp luật và mục đích hành vi phù hợp pháp luật Đây chính là “bộ ba mục đích“ của PBGDPL Như vậy mới thật sự khách quan, toàn diện và công bằng đối với hoạt động PBGDPL Theo đó, có các tiêu chí sau:

Tiêu chí 1: đạt được mục đích nhận thức pháp luật;

Tiêu chí 2: đạt được mục đích thái độ, tình cảm, niềm tin pháp luật;

Tiêu chí 3: đạt được mục đích hành vi phù hợp pháp luật

Nếu như việc PBGDPL đã cung cấp cho các đối tượng PBGDPL những nhận thức - hiểu biết cơ bản về pháp luật thì hiệu quả

về mục đích nhận thức coi như đã đạt được Như vậy, tiêu chí hiệu quả ở công đoạn này

có thể gọi đó là sự nhận thức, lĩnh hội, hiểu biết pháp luật (các quy định pháp luật được phổ biến, giáo dục pháp luật) Tiêu chí tiếp theo, đó là hiệu quả của mức độ hình thành thái độ, tình cảm, niềm tin pháp luật Tiêu chí về kết quả thực hiện trên thực tế: tiêu chí về hành vi thực hiện pháp luật được thể hiện trong các hành vi hợp pháp, trong mức

độ gia tăng các hành vi hợp pháp và giảm các hành vi vi phạm pháp luật Thực hiện pháp luật dưới tác động của PBGDPL có chất lượng còn được thể hiện ở chỉ báo giảm thiểu các hiện tượng hư vô pháp luật như sự thờ ơ, sự coi thường; sự “lạng lách” pháp luật vv 2

2 Xem: Hoàng Thị Kim Quế, Hư vô pháp luật: nhìn

từ phương diện lý luận pháp luật và xã hội học pháp luật, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 9/2008, tr

13 - 18.

Mỗi một loại tiêu chí đều phải có những

chỉ báo nhất định tương ứng, được chia làm

các mức độ (trình độ) khác nhau.Ví dụ, về

tiêu chí 1: đạt được mục đích nhận thức, sẽ

bao gồm nhiều mức độ đạt được, theo đó, có

các mức độ: 1, 2, 3, hoặc: trung bình, khá,

tốt Điều này là lẽ đương nhiên bởi vì sự

nhận thức, lĩnh hội, hiểu biết nội dung được

PBGDPL không thể hoàn toàn như nhau ở

các đối tượng khác nhau Như chúng đã biết,

hành vi phù hợp pháp luật của các chủ thể

pháp luật không hoàn toàn phụ thuộc vào

PBGDPL kể cả PBGDPL đạt chất lượng

cao Hai nữa là cũng cần tính đến từng công

đoạn, từng mục đích cụ thể trong “bộ ba”

mục đích của PBGDPL mà chúng ta quan

niệm lâu nay

Con đường từ kiến thức – hiểu biết pháp

luật đến thái độ, tình cảm và niềm tin pháp

luật rồi đến hành vi phù hợp pháp luật –

những cái mà chúng ta gọi là mục đích của

PBGDPL, không giản đơn chỉ phụ thuộc

vào chất lượng của PBGDPL Ngay cả công

thức chung về hiệu quả pháp luật vận dụng

vào trường hợp PBGDPL mà lâu nay chúng

ta quan niệm: tương quan giữa kết quả đạt

được so với mục đích ban đầu đề ra với các

chi phí thấp nhất, cũng chỉ đúng ở mức độ

tương đối Mà chính xác hơn thì phải nhận

thấy rằng, ở đây mới chủ yếu dừng lại ở

phương diện chủ quan của nhà làm luật và

chủ yếu mới chỉ là hiệu quả của chính bản

thân PBGDPL: quy định pháp luật được

thực thi, trở thành những hành vi thực tế của

các nhân, tổ chức

Một cách cụ thể hơn, hiệu qủa PBGDPL

được đánh giá thông qua các tiêu chí cơ bản

sau đây:

Tiêu chí thứ nhất: về trạng thái tri thức

ban đầu của đối tượng PBGDPL khi chưa

được phổ biến, giáo dục pháp luật.

Tiêu chí thứ hai: về trạng thái thái độ,

tình cảm pháp luật ở đối tượng phổ biến,

giáo dục pháp luật trước khi được phổ biến,

giáo dục pháp luật nhằm xây dựng, củng cố niềm tin vào pháp luật Điều này thể hiện tình cảm pháp luật công bằng, sự không khoan nhượng đối với mọi hành vi vi pháp luật và tình cảm trách nhiệm là một trong những chỉ số để đánh giá hiệu quả của hoạt động PBGDPL

Tiêu chí thứ ba: về trạng thái của động

cơ và hành vi tích cực pháp luật ở đối tượng phổ biến, giáo dục pháp luật Hiệu quả của

hoạt động PBGDPL được đánh giá thông qua việc thực hiện các hành vi tích cực pháp luật ở đối tượng được PBGDPL Các đối tượng được PBGDPL sẽ hình thành thói quen kiềm chế không thực hiện những hành

vi mà pháp luật cấm; thực hiện nghĩa vụ pháp lý và tích cực sử dụng các quyền của mình một cách có văn hóa, đạo đức

Đây là mục đích quan trọng nhất mà hoạt động PBGDPL cần đạt được Ngoài ra, tiêu chí về mức độ chi phí để đạt được kết quả thực tế cũng là cơ sở để đánh giá hiệu quả của hoạt động PBGDPL Tiêu chí này thể hiện tính kinh tế, tính văn hóa, tính hữu ích của hoạt động PBGDPL

Giữa tri thức và tình cảm pháp luật có mối liên hệ mật thiết Sự am hiểu pháp luật đóng vai trò quan trọng cho việc đảm bảo

sự hình thành và phát triển ý thức pháp luật,

tư duy pháp lý, hình thành hành vi tích cực pháp luật ở mỗi con người Điều cần lưu ý là

am hiểu tri thức pháp luật không phải là sự

am hiểu đơn thuần một vài quy phạm pháp luật nào đó mà là sự am hiểu có hệ thống thấu đáo về nội dung, ý nghĩa của pháp luật, biết đánh giá với niềm tin nội tâm các sự kiện, các hành vi pháp lý là hợp pháp hay không hợp pháp, hợp lý hay không hợp lý Hiểu biết tinh thần pháp luật trên cở sở đạo đức và văn hóa

Hành vi hợp pháp, phù hợp với yêu cầu của pháp luật cũng đa dạng: không vi phạm

những điều bị cấm, chấp hành các nghĩa

vụ pháp lý, sử dụng các quy định pháp luật

đúng đắn để bảo vệ quyền và lợi ích chính

đáng của mình; đấu tranh chống vi phạm

pháp luật v.v Giáo dục pháp luật là cần thiết

khách quan như chính bản thân pháp luật

vậy Các nhà kinh điển của chủ nghĩa

Mác-Lênin đã chỉ ra rằng: “Con người vốn là sản

phẩm của hoàn cảnh và giáo dục Và do đó

con người thay đổi vốn là sản phẩm của

hoàn cảnh và giáo dục đã thay đổi”3 Luật

pháp muốn có hiệu lực, hiệu quả thì ngoài

sức mạnh của công quyền, bằng cưỡng chế

còn cần huy động cả sức mạnh của tư tưởng

và của tinh thần, pháp luật phải được con

người nhận thức như là cái cần thiết và có cơ

sở, phải tạo niềm tin và sự kính trọng đối với

pháp luật4 Chính Chủ tịch Hồ Chí Minh đã

từng chỉ rõ: “Hiền, dữ đâu phải là tính sẵn

Phần nhiều do giáo dục mà nên”5

Về hiệu quả xã hội của PBGDPL:

Vấn đề đặt ra ở đây là: liệu có phải bất

kỳ khi nào, bất kỳ ở đâu, “thực hiện đúng”

yêu cầu của các quy định pháp luật cũng

đều đạt được hiệu quả xã hội, nếu xét trên

phương diện tính hợp lý, tính lợi ích, tính

công bằng…? Ví dụ, đối với những quy

định pháp luật bất cập, không phù hợp,

không đảm bảo lợi ích hay sự hài hòa các

loại lợi ích? Hiệu quả xã hội của PBGDPL

về cơ bản phụ thuộc vào hiệu quả xã hội

của chính bản thân các quy định pháp luật

cần được PBGD cho các đối tượng xã hội

nhất định Đó chính là các lợi ích xã hội đạt

được do thực hiện các quy định pháp luật

của các đối tượng được PBGDPL Hiệu quả

xã hội của PBGDPL phụ thuộc rất nhiều

3 C.Mác, Ph.Ăngghen, Toàn tập, T.3, Nxb Chính trị

quốc gia, 1995, tr 10.

4 Đavưđốp, Dưới lăng kính triết học, Nxb Chính trị

quốc gia, Hà Nội, 2002, bản dịch tiếng Việt, tr

xã hội Hiệu quả xã hội của PBGDPL còn được thể hiện trên một phạm vi rộng hơn, lan tỏa ra cả những người xung quanh chứ không chỉ đối với những người được trực tiếp PBGDPL Đây cũng chính là giá trị to lớn của PBGDPL Pháp luật chỉ có hiệu lực thực sự khi được mọi người dân tiếp nhận và thi hành một cách tự giác

4 Một số vấn đề về chất lượng, hiệu quả PBGDPL và nâng cao hiệu quả PBGDPL trong một số lĩnh vực hoạt động xã hội hiện nay

Thời gian gần đây dư luận xã hội đặc biệt quan tâm vấn đề nâng cao hiệu quả PBGDPL, giáo dục đạo đức trong lĩnh vực đảm bảo trật tự, an toàn giao thông, vệ sinh,

an toàn thực phẩm Đây là những vấn đề vô cùng khó khăn, phức tạp đang đòi hỏi những

nỗ lực to lớn của toàn xã hội Chúng tôi có một số đề xuất sau:

- Cần xây dựng Bộ công cụ Kiểm định chất lượng PBGDPL

- Để có hiệu quả, cần đổi mới mạnh mẽ công tác PBGDPL.

- Ưu tiên đầu tư PBGDPL có hiệu quả vào những lĩnh vực bức xúc nhất hiện nay, trước hết là lĩnh vực trật tự, an toàn giao thông Cũng như trong lĩnh vực đào tạo,

giáo dục hiện nay, vấn đề chất lượng, hiệu quả đang bắt đầu được quan tâm đặc biệt

và được nhìn nhận, đánh giá, đo lường theo những bộ công cụ Kiểm định chất lượng Cần phải Kiểm định chất lượng PBGDPL, xây dựng các Bộ công cụ Kiểm định chất lượng PBGDPL, xây dựng các trung tâm đảm bảo chất lượng PBGDPL Chính yếu tố chất lượng, hệ thống đảm bảo chất lượng là điều kiện đặc biệt quan trọng để nâng cao hiệu quả PBGDPL (tất nhiên, hiệu quả PBGDPL còn phụ thuộc vào hàng loạt

yếu tố khách quan và chủ quan khác) Nếu

không, các đánh giá của chúng ta rồi vẫn sẽ

rơi vào chung chung, thiên về định tính và

khó kiểm soát, khó tường minh Vì vậy, cần

xây dựng hệ tiêu chí, tiêu chuẩn về đánh giá

hiệu quả PBGDPL nói chung và cho từng

loại đối tượng trong các lĩnh vực hoạt động

xã hội tương ứng

Để nâng cao hiệu quả PBGDPL, phải đổi

mới mạnh mẽ bản thân công tác này so với

cách làm lâu nay, đổi mới về hình thức, nội

dung, phương pháp, phong cách PBGDPL

Cần phải kết hợp “ba trong một” mới có

thể đạt hiệu quả cao về PBGDPL: kết hợp

giáo dục pháp luật với giáo dục đạo đức và

kỹ năng sống, kỹ năng sử dụng pháp luật

cho các đối tượng xã hội nói chung, những

người tham gia giao thông nói riêng Kết

hợp các biện pháp đồng bộ theo hướng vừa

xử lý, “chữa trị” các triệu chứng của hành

vi vi phạm pháp luật, vừa khắc phục các

nguyên nhân của chúng

Đơn cử, nguyên nhân chủ yếu dẫn đến

hành vi vi phạm pháp luật giao thông, kèm

theo những hậu quả thiệt hại là do lỗi của

người tham gia giao thông: ý thức pháp luật

yếu kém, không hiểu biết những quy định

pháp luật liên quan Thế nhưng, liều thuốc

nào, cách thức nào để chữa trị căn bệnh

“thiếu, kém ý thức pháp luật, ý thức đạo

đức và văn hóa trong tham gia giao thông”,

hiện vẫn đang là bài toán nan giải của chúng

ta Theo thống kê của Ủy ban An toàn giao

thông quốc gia thì có đến trên 80 % các vụ vi

phạm gây tai nạn đều do người tham gia giao

thông ở độ tuổi từ 18 đến 35; 90% sinh viên

có giấy phép lái xe không đúng kỹ thuật 6

Do đó, cần phân hóa đối tượng và ưu tiên

đầu tư nhiều hơn về PBGDPL, giáo dục đạo

đức và kỹ năng sống, kỹ năng tham gia giao

thông cho thanh, thiếu niên, cho nam giới

6 h t t p : / / a n t g c a n d c o m v n / v i v n / p h o n g

-su/2008/12/70894.cand

Hiệu quả PBGDPL đối với họ sẽ được nâng cao rất nhiều nếu áp dụng các biện pháp thiết thực, như: giáo dục tính cách, kỹ năng ứng xử trong tham gia giao thông, bổn phận, trách nhiệm đạo đức, pháp luật và văn hóa Giáo dục để xây dựng, thực hành ở họ sự từ tốn, thận trọng, nhường nhịn, trách nhiệm với chính mình, với những người thân và những người xung quanh mỗi khi tham gia giao thông Điều này, xem ra liên quan trực tiếp với “mục đích” thứ hai của PBGDPL – xây dựng thái độ tôn trọng pháp luật, tình cảm đúng đắn và niềm tin vào pháp luật giao thông bởi đó là lợi ích, là nét đẹp của văn hóa giao thông

Nếu xét từ góc độ quyền về sức khỏe, tính mạng, quyền sống của con người thì hoàn toàn có thể nói rằng, đảm bảo an toàn, trật

tự giao thông còn nóng bỏng hơn, bức xúc hơn so với tham nhũng Hiệu quả PBGDPL trong lĩnh vực này thực sự là vấn đề đặc biệt cấp bách hiện nay Không nên tiết kiệm vào việc huy động trí tuệ, công sức, thời gian

để tìm ra những biện pháp quyết liệt, hợp

lý, khả thi hơn thì mới có thể cải thiện được tình hình chấp hành pháp luật về trật tự an toàn giao thông, hạn chế đến mức thấp nhất những thiệt hại về sức khỏe, tính mạng, tài sản của người dân .

1 Khái quát về tư tưởng phân chia

quyền lực nhà nước

Cội nguồn của tư tưởng phân quyền đã có

từ thời cổ đại ở phương tây Tư tưởng phân

quyền trong xã hội Hy Lạp cổ đại đã có mầm

mống từ Aristotle Ông quan niệm rằng trong

bất kỳ nhà nước nào cũng cần phải có những

yếu tố bắt buộc: cơ quan làm ra luật có trách

nhiệm trông coi việc nước, các cơ quan thực

thi pháp luật và các tòa án1 Tuy nhiên, tư

tưởng của Aristotle mới chỉ dừng lại ở việc

phân biệt các lĩnh vực hoạt động của nhà

nước

John Locke (1632 - 1704), nhà triết học

Anh, là người đã khởi thảo học thuyết phân

quyền Ông cho rằng sự phân biệt các quyền

là điều kiện tiên quyết và quan trọng để đảm

bảo tự do Trong tác phẩm Hai chuyên luận

về chính phủ, ông phân chia quyền lực nhà

nước thành ba quyền: lập pháp, hành pháp

và liên hợp Để thực thi ba quyền này, nhà

nước cần phải tổ chức thành ba cành quyền

lực khác nhau Quyền lập pháp do Quốc hội

đảm nhiệm Quyền hành pháp thuộc về nhà

vua (nhà vua lãnh đạo việc thực thi pháp luật,

bổ nhiệm các Bộ trưởng và các quan chức

khác) Quyền liên hợp là quyền để xử sự

với các nước khác như tuyên bố chiến tranh,

* ThS, Khoa Luật Hành chính - Trường Đại học

Luật Tp Hồ Chí Minh.

1 William Ellis (transleted), The Politics of

Ari-totle or a Treaties on Government, London I.M,

có “hương sắc” của tự do, Montesquieu đã cảm nhận được “sứ mạng ẩn tàng” mà lịch

sử trao cho Tác phẩm của ông thể hiện tinh thần chống thế quyền bạo ngược và thần quyền giáo điều, chống lại sự u tối nhận thức

và bất khoan dung về chính trị Trong tác

phẩm “Tinh thần pháp luật”, Montesquieu

cho rằng: “khi mà quyền lập pháp và hành pháp nhập lại trong tay một người hay một Viện nguyên lão thì sẽ không còn gì là tự do nữa, vì người ta sợ rằng chính ông ta hoặc viện ấy chỉ đặt ra những luật độc tài để thi hành một cách độc tài Cũng không còn gì

là tự do nếu như quyền tư pháp không tách rời quyền lập pháp và hành pháp Nếu quyền

tư pháp được nhập với quyền lập pháp, thì người ta sẽ độc đoán với quyền sống, quyền

tự do của công dân; quan tòa sẽ là người đặt

ra luật Nếu quyền tư pháp nhập lại với quyền hành pháp thì quan tòa sẽ có cả sức mạnh của

kẻ đàn áp”3 Trên cơ sở đó, ông đã phân chia

2 Lê Tuấn Huy - Triết học chính trị Montesquieu

với việc xây dựng Nhà nước pháp quyền Việt Nam -

Nxb Tổng hợp Tp Hồ Chí Minh, 2006, tr 74.

3 Montesquieu, The Spirit of the Laws, Transleted

by Thomas Nugent, New York Hafner Publishing Company 1949, tr 151.

quyền lực nhà nước thành ba quyền Đó là

quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp Quyền

lập pháp là quyền làm luật, sửa đổi, hủy bỏ

và giám sát thi hành luật Quyền hành pháp là

quyền thực thi các văn bản pháp luật, quyền

khai chiến, quyền nghị hòa, phái hoặc tiếp các

sứ thần, thiết lập sự an ninh và đề phòng sự

xâm lược Quyền tư pháp là quyền trừng trị

các tội phạm hay phân xử các vụ tranh chấp

quyền lợi giữa các tư nhân4 Như vậy, sự phân

chia của ông đầy đủ và hoàn chỉnh hơn Quyền

hành pháp bao hàm cả hai lĩnh vực: thực thi

pháp luật và bang giao quốc tế của John Locke

Sự bổ sung thêm quyền tư pháp chính là điểm

mới của Montesquieu làm cho học thuyết phân

quyền của ông hoàn hảo hơn Nội dung liên hệ

trong nguyên tắc phân quyền biểu hiện ở sự

phối hợp, sự đan xen và sự chế ước trong hoạt

động và trong quyền lực giữa ba quyền

- Bản thân sự phân định quyền lực đã là sự

phân định trong phối hợp Thực tế không có

bất kỳ một hệ thống quyền lực nhà nước nào

khi phân định xong thì mỗi bộ phận quyền

lực lại hoàn toàn tự hoạt động riêng biệt, như

kiểu một bộ máy mà các bánh xe răng cưa rời

rạc nhau, tự quay lấy một mình, mà trái lại

chúng phải khớp với nhau Các loại cơ quan

không thể tự hoạt động riêng rẽ nhau mà có

sự đan xen, kiềm chế lẫn nhau, buộc phải dựa

vào nhau (hành pháp cần có luật, ngân sách,

quy định thuế từ lập pháp; những gì lập pháp

ban hành cần được thực hiện thông qua hành

pháp và tư pháp; trường hợp cơ quan tư pháp

cũng tương tự như vậy)

- Sự phối hợp còn được thực hiện bằng

quan hệ đan xen quyền lực: hành pháp được

quyền phủ quyết các dự án luật đã được

Quốc hội thông qua, lập pháp được quyền

phê chuẩn các quyết định bổ nhiệm của Tổng

thống và phê chuẩn các hiệp định đã được

4 Montesquieu, The Spirit of the Laws, Transleted

by Thomas Nugent, New York Hafner Publishing

Company 1949, tr 151.

Tổng thống hoặc Bộ trưởng ký kết; tư phápđược quyền xét xử các hành vi của hành pháp, hành pháp được quyền bổ nhiệm các Thẩm phán của Tòa án tối cao; lập pháp được quyền quyết định ngân sách hoạt động của hành pháp và tư pháp, tư pháp được quyền xét xử các đạo luật vi hiến của lập pháp5

- Quan hệ đan xen như vậy, tiến tới một bước chính là sự kiểm soát và kiềm chế giữa các loại cơ quan Không có bất kỳ một loại

cơ quan nào có được quyền hạn tuyệt đối cuối cùng, là điểm hội tụ quyền lực tuyệt đối cuối cùng Sự kiềm chế và đối trọng như vậy không phải là làm cho bộ máy nhà nước hoạt động kém hiệu quả, mà trước hết là không để bất kỳ một loại cơ quan nào có thể tự mình thâu tóm mọi quyền hành hay đi đến chỗ lạm quyền trong khi thực hiện quyền lực nhà nước; là không đưa nhà nước, cơ quan nhà nước, con người trong bộ máy nhà nước đi đến chỗ lạm quyền, độc tài, chuyên chế; và đồng thời như một hệ quả, chính là làm tăng hiệu năng cho bộ máy nhà nước

Sự phân chia quyền lực để tiến tới kiểm soát quyền lực thể hiện tầm vóc lớn lao có ý nghĩa thời đại trong học thuyết phân chia quyền lực của Montesquieu Bởi vì tất cả những tư tưởng triết học chính trị trước Montesquieu và cả Rousseau sau này, cơ bản đều đặt vấn đề ở việc thực hiện quyền lực nhà nước như thế nào mà không hề nêu vấn đề kiểm soát quyền lực đó

ra sao6 Từ sự phân tích trên, có thể kết luận rằng bản chất của phân quyền không có gì khác hơn chính là sự phân công, phối hợp để tiến tới sự kiểm soát; dùng quyền lực để giới hạn quyền lực; nhằm mục đích không để quyền lực

đi đến chỗ lạm quyền Đằng sau lý thuyết ấychính là triết lý về bản chất cũng như mốiquan hệ giữa con người - quyền lực - chính

5 Nguyễn Đăng Dung, Tính nhân bản của Hiến

pháp và bản tính của các cơ quan nhà nước, Nxb Tư

pháp, 2004, tr 51.

6 Lê Tuấn Huy, Triết học chính trị Montesquieu với

việc xây dựng Nhà nước pháp quyền Việt Nam, Nxb

Tổng hợp Tp Hồ Chí Minh, 2006, tr 138.

có quyền bãi bỏ những mệnh lệnh và nghị quyết của cơ quan cấp dưới, nếu cần; bổ nhiệm hoặc cách chức các nhân viên trong các cơ quan hành chính hoặc chuyên môn; thi hành luật động viên và mọi phương sách cần thiết để giữ gìn đất nước; lập dự án ngân sách hàng năm (Điều 52 Hiến pháp năm 1946).

- Quyền tư pháp thuộc về hệ thống Tòa án bao gồm: Tòa án tối cao, các Tòa án phúc thẩm, các Tòa án đệ nhị cấp và các Tòa án sơ cấp có chức năng xét xử (Điều 63 Hiến pháp năm 1946)

Từ những quy định trên, có thể nhận thấy

2 vấn đề cốt lõi: một là, Hiến pháp bảo đảm

tính độc lập của quyền lập pháp, hành pháp,

tư pháp; hai là, khẳng định có tính nguyên

tắc là: Nghị viện, Chính phủ và Tòa án đều

là những cơ quan cao nhất của quyền lực nhà nước, mỗi cơ quan nhà nước nắm một

bộ phận quyền lực nhà nước Chính những quy định này đã thể hiện sự phân công lao động quyền lực giữa các cơ quan cao nhất của quyền lực nhà nước khá rạch ròi8

2.2 Vấn đề phối hợp quyền lực nhà nước theo Hiến pháp 1946

Về sự phối hợp trong lĩnh vực làm luật:

theo Hiến pháp năm 1946, để Nghị viện nhân

dân “đặt ra các pháp luật” (Điều 23) và Ban thường vụ “biểu quyết những dự án sắc luật

khi Nghị viện không họp” (Điều 36), Điều 52

Hiến pháp trao cho Chính phủ quyền “đề nghị

những dự án luật ra trước Nghị viện và những

dự án sắc luật ra trước Ban thường vụ, trong lúc Nghị viện không họp”; để Nghị viện nhân

dân “biểu quyết ngân sách”, Điều 52 Hiến pháp trao cho Chính phủ quyền “lập dự án

ngân sách hàng năm”; và Điều 49 Hiến pháp

trao cho Chủ tịch nước quyền “ký hiệp ước với

các nước” thì Nghị viện nhân dân chính là cơ

quan “chuẩn y các hiệp ước” đó v.v.

Sự phối hợp trong lĩnh vực thi hành luật:

8 Trần Ngọc Đường, Một số vấn đề về phân công,

phối hợp và kiểm soát quyền lực trong xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN Việt Nam, Nxb Chính trị

quốc gia, 2011, tr 264.

quyền Sự ra đời của học thuyết phân quyền “đã

đánh dấu sự chuyển biến từ việc sử dụng quyền

lực dã man trong các xã hội chuyên chế sang

thực thi quyền lực văn minh trong xã hội dân

chủ” 7

2 Tư tưởng phân chia quyền lực nhà

nước trong Hiến pháp 1946

Hiến pháp 1946 thể hiện tư tưởng phân

quyền tương đối rõ thông qua việc phân công

nhiệm vụ, quyền hạn và có cơ chế kiểm soát

sự lạm quyền của các cơ quan nhà nước

2.1 Vấn đề phân công quyền lực nhà

nước theo Hiến pháp 1946

Theo Hiến pháp này, các chức năng lập

pháp, hành pháp và tư pháp do ba cơ quan

là Nghị viện nhân dân, Chính phủ và Tòa án

thực hiện

- Nghị viện nhân dân là cơ quan có quyền

cao nhất của nước Việt Nam dân chủ cộng hòa;

giải quyết mọi vấn đề chung cho toàn quốc;

đặt ra các pháp luật; biểu quyết ngân sách;

chuẩn y các hiệp ước mà Chính phủ ký với

nước ngoài (Điều 23 Hiến pháp năm 1946);

bầu Chủ tịch nước (Điều 45 Hiến pháp năm

1946); quyết định vấn đề tuyên chiến (Điều

29 Hiến pháp năm 1946) và có thể tuyên bố tự

giải tán (Điều 33 Hiến pháp năm 1946); xem

xét việc bãi miễn của một nghị viên (Điều

41 Hiến pháp năm 1946); phê chuẩn việc lựa

chọn Thủ tướng của Chủ tịch nước, việc lựa

chọn các Bộ trưởng của Thủ tướng (Điều 47

Hiến pháp năm 1946); Nghị viện có quyền

tín nhiệm Chính phủ (Điều 54 Hiến pháp

năm 1946); có quyền yêu cầu sửa đổi Hiến

pháp (Điều 70 Hiến pháp năm 1946)

- Chính phủ là cơ quan hành chính cao

nhất của toàn quốc; thi hành các đạo luật và

quyết nghị của Nghị viện; đề nghị những dự

luật ra trước Nghị viện và những dự án sắc

luật ra trước Ban thường vụ, trong lúc Nghị

viện không họp mà gặp trường hợp đặc biệt;

7 Phạm Thế Lực, Ý nghĩa của lý thuyết phân quyền

trong quá trình xây dựng Nhà nước pháp quyền tại

Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 127/2008.

để Chính phủ “thi hành các đạo luật và quyết

nghị của Nghị viện”, Hiến pháp năm 1946

quy định Nghị viện nhân dân phải “đặt ra các

pháp luật” và “trong khi xét xử, các viên thẩm

phán chỉ tuân theo pháp luật” (Điều 69)…

Sự phối hợp trong lĩnh vực xét xử: Chính

phủ có quyền bổ nhiệm các viên Thẩm phán,

xử các việc hình sự có phụ thẩm nhân dân

tham gia, bị cáo có quyền tự bào chữa lấy

hoặc mượn luật sư,…

2.3 Vấn đề kiểm soát quyền lực nhà nước

theo Hiến pháp 1946

Kiểm soát và đối trọng giữa lập pháp với

hành pháp: khi quy định thẩm quyền cụ thể

của các cơ quan cao nhất trong bộ máy nhà

nước, Hiến pháp 1946 đã tạo nên cơ chế “cân

bằng quyền lực” hay cơ chế “kiềm chế quyền

lực” giữa các nhánh quyền lực nhà nước,

đặc biệt là giữa lập pháp và hành pháp 9 Lập

pháp tham gia kiểm soát hành pháp thể hiện

ở chỗ: tham gia thành lập cơ quan hành pháp

qua việc bầu Chủ tịch nước (Điều 45 Hiến

pháp năm 1946); phê chuẩn sự lựa chọn Thủ

tướng của Chủ tịch nước và sự lựa chọn các

Bộ trưởng của Thủ tướng (Điều 47 Hiến pháp

năm 1946); biểu quyết các dự luật, sắc luật và

ngân sách do Chính phủ đệ trình; chuẩn y các

hiệp ước mà Chính phủ ký với nước ngoài

(Điều 23 Hiến pháp năm 1946); chất vấn

các thành viên của Chính phủ (Điều 55 Hiến

pháp năm 1946); quyết định thành lập một

Tòa án đặc biệt để truy tố và xét xử Chủ tịch

nước, Phó Chủ tịch nước hay một nhân viên

Nội các khi họ phạm tội phản quốc (Điều 51

Hiến pháp năm 1946); thay thế Nội các qua

việc biểu quyết vấn đề tín nhiệm Thủ tướng

và các Bộ trưởng (Điều 54 Hiến pháp năm

1946) Hành pháp đối trọng lại so với lập

pháp thể hiện ở chỗ: Chủ tịch nước có quyền

ban hành những sắc lệnh có giá trị gần như

9 Trần Ngọc Đường, Một số vấn đề về phân công,

phối hợp và kiểm soát quyền lực trong xây dựng nhà

nước pháp quyền XHCN Việt Nam, Nxb Chính trị

quốc gia, 2011, tr 264.

luật; Chủ tịch nước có thể yêu cầu Nghị viện thảo luận lại dự luật mà Nghị viện đã thông qua (Điều 31 Hiến pháp năm 1946); Chủ tịch nước có quyền đưa vấn đề tín nhiệm Nội các

ra Nghị viện thảo luận lại trong thời hạn 24 giờ (Điều 54 Hiến pháp năm 1946); Chủ tịch nước không phải chịu một trách nhiệm nào trước Nghị viện trừ tội phản quốc (Điều 50 Hiến pháp năm 1946); Chính phủ có quyền bắt giam các Nghị viên khi họ phạm tội quả tang nhưng Chính phủ phải thông báo cho Ban thường vụ chậm nhất là sau 24 giờ (Điều

Kiểm soát và đối trọng giữa tư pháp với hành pháp: tư pháp tham gia kiểm soát hành

pháp thể hiện ở chỗ: có quyền xét xử nhân viên Nội các về thường tội (Điều 51 Hiến pháp năm 1946) Hành pháp đối trọng lại so với tư pháp thể hiện ở chỗ: việc bắt bớ và truy tố trước Tòa án một nhân viên Nội các

về thường tội phải có sự ưng chuẩn của Hội đồng Chính phủ (Điều 51 Hiến pháp năm 1946); Chính phủ có quyền bổ nhiệm Thẩm phán (Điều 64 Hiến pháp năm 1946)

2.4 Thông qua cơ chế phân quyền, Hiến pháp 1946 đã lột tả được bản tính cần phải

có của các cơ quan nhà nước

- Nghị viện theo Hiến pháp 1946 là một Nghị viện đoàn kết, dân chủ và thận trọng Chế định Nghị viện nhân dân được quy định trong Hiến pháp 1946 thể hiện một hình thức dân chủ mới của chính thể cộng hòa lần đầu tiên được thiết lập ở một đất nước nửa phong

kiến, nửa thuộc địa Bản chất, tổ chức và

phương thức hoạt động của Nghị viện nhân

dân là phù hợp với tình hình thực tế của Việt

Nam sau Tổng tuyển cử 1946, với sự tham gia

của nhiều lực lượng chính trị trong một cơ chế

dân chủ nhân dân Việc bổ sung 70 ghế Đại

biểu Quốc hội cho Việt Nam Quốc dân đảng

(Đảng Việt quốc) và Việt Nam Cách mạng

đồng minh hội (Đảng Việt cách) nhằm tập hợp

các lực lượng chống đối, lôi cuốn họ tham gia

xây dựng đất nước; thực sự là sáng kiến vĩ đại

về một nhà nước của dân tộc Việt Nam10 Điều

đặc biệt cần nhấn mạnh là Điều 30 Hiến pháp

1946 xác định hình thức hoạt động rất dân chủ

của Nghị viện nhân dân: “Nghị viện họp công

khai, công chúng được nghe” Quy định này

đã thể hiện sâu sắc bản chất của Nhà nước

Việt Nam với tính cách là nhà nước dân chủ

nhân dân Tính dân chủ của Nghị viện trong

Hiến pháp 1946 còn được thể hiện ở quy định:

“Những việc quan hệ đến vận mệnh quốc gia

sẽ đưa ra nhân dân phúc quyết, nếu 2/3 tổng số

nghị viên đồng ý” (Điều 32) Để giữ cho quyết

định lập pháp của Nghị viện được cẩn trọng

hơn, Điều 31 Hiến pháp 1946 quy định: Chủ

tịch nước được quyền yêu cầu Nghị viện xem

xét lại các dự thảo luật đã được thông qua; hoặc

Điều 54 Hiến pháp 1946 quy định: Chủ tịch

nước có quyền yêu cầu Nghị viện thảo luận lại

việc bất tín nhiệm Nội các cũng là nhằm mục

đích đảm bảo cho quyết định bất tín nhiệm Nội

các của Nghị viện được thận trọng hơn

- Chính phủ theo Hiến pháp 1946 là một

Chính phủ mạnh và dám chịu trách nhiệm

Thông qua việc nghiên cứu nhiệm vụ, quyền

hạn của Chủ tịch nước và Chính phủ theo Hiến

pháp 1946, có thể nhận thấy rằng, Chủ tịch

nước vừa là người đứng đầu Nhà nước, vừa

trực tiếp chỉ đạo các hoạt động của Chính phủ

Chức năng nguyên thủ quốc gia nhập lại với

chức năng hành pháp và Chủ tịch nước thực sự

10 Nguyễn Văn Thảo, Xây dựng nhà nước pháp

quyền dưới sự lãnh đạo của Đảng, Nxb Tư pháp,

2006, tr 35.

nắm quyền hành pháp Chính phủ thực sự “là

cơ quan hành chính cao nhất của toàn quốc” Theo nhà nghiên cứu Việt Phương, “Trong sự phân quyền ấy, mối quan tâm suốt đời của Hồ Chí Minh, theo tôi hiểu, là xây dựng một nền hành pháp rất mạnh, rất, rất mạnh, và điều này

là một kinh nghiệm lớn của loài người Hồ Chí Minh đã nhận rõ kinh nghiệm ấy”11 Giống với một số nước khác, trong mỗi sắc lệnh của Chính phủ bên cạnh chữ ký của Chủ tịch nước phải có chữ ký “phó thự” của một Bộ trưởng và chính người trực tiếp ký ấy mới phải chịu trách nhiệm trước Nghị viện về hậu quả pháp lý của văn bản đó12 Bộ trưởng chỉ chịu trách nhiệm cá nhân mà không phải chịu trách nhiệm liên đới trước Nghị viện nên chỉ Bộ trưởng nào không được Nghị viện tín nhiệm thì mới phải từ chức và Nội các không phải

từ chức tập thể trong trường hợp Bộ trưởng bị mất tín nhiệm Thủ tướng là người đứng đầu, điều hành Nội các và chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của Nội các trước Nghị viện: “Thủ tướng phải chịu trách nhiệm về con đường chính trị của Nội các” Thủ tướng và Nội các

có thể bị đặt vấn đề tín nhiệm trước Nghị viện khi Ban thường vụ hoặc ¼ tổng số Nghị viên đặt vấn đề ấy Trong vòng 24 giờ sau khi Nghị viện biểu quyết không tín nhiệm Nội các thì Chủ tịch nước có quyền đưa vấn đề đó ra thảo luận lại Sau cuộc biểu quyết lần hai mà vẫn

bị mất tín nhiệm thì Nội các phải từ chức Các Bộ trưởng phải trả lời chất vấn của Nghị viện hoặc Ban thường vụ

- Tòa án theo Hiến pháp 1946 là một Tòa

án độc lập Tòa án được xem “là một cơ quan trọng yếu của chính quyền”, có vị trí độc lậptrong tổ chức bộ máy nhà nước Tòa án độc lập đối với hành chính, chỉ có Tòa án mới có

11 Việt Phương, Góp phần tìm hiểu tư tưởng Hồ Chí

Minh về nhà nước , Viện nghiên cứu Khoa học Pháp

lý của Bộ Tư pháp, Hà Nội, 1993, tr 68.

12 Việt Phương, Góp phần tìm hiểu tư tưởng Hồ Chí

Minh về nhà nước, Viện nghiên cứu Khoa học Pháp lý

Hà Nội, 1993 tr 68-69.

chức năng xét xử; các viên Thẩm phán đều

do Chính phủ bổ nhiệm nhưng trong khi xét

xử, các Thẩm phán chỉ tuân theo pháp luật,

các cơ quan khác không được phép can thiệp

Kết luận: Phân quyền là cơ chế ngăn ngừa

sự độc đoán, chuyên quyền bằng một cơ chế

được quy định công khai trong Hiến pháp

chứ không “ngấm ngầm” tự nguyện bởi đạo

đức, trong một xã hội pháp quyền chứ không

phải xã hội của đức quyền, giáo quyền, cực

quyền Phân quyền đem lại sự phân công

cụ thể phạm vi quyền hạn, trách nhiệm của

mỗi nhánh quyền lực trong tổng thể quyền

lực nhà nước và chịu sự kiểm soát thường

trực của những định chế quyền lực cùng cấp

khác Do đó, mỗi nhánh quyền lực phải tự

thân nâng cao năng lực và trách nhiệm chính

trị trong hành động Điều này sẽ nâng cao

và khẳng định tính chuyên nghiệp của các

nhánh quyền lực trên nền tảng Hiến pháp và

pháp luật; không trông chờ, dựa dẫm vào một

nhánh quyền lực khác có tính tối cao để được

ban phát, cho phép, hướng dẫn Thay vào đó,

từ sự chuyên nghiệp trong phân quyền, các

nhánh quyền lực sẽ năng động, luôn tự hoàn

thiện để tương xứng với vị trí, chức năng của

mình Sự chủ động đó đóng vai trò như một

xung lực thúc đẩy các nhánh quyền lực thăng

tiến, qua đó thúc đẩy sự thăng tiến của cả hệ

thống Từ đó, mỗi nhánh quyền lực sẽ chủ

động trong sự thăng tiến xã hội công dân, dân

chủ và pháp quyền, tránh tình trạng thụ động

hay bảo thủ của cả hệ thống Tất cả sẽ tạo nên

sự năng động cần thiết trong bối cảnh kinh tế

ngày càng tăng tốc, xã hội công dân không

ngừng tiến những bước mới, dân chủ tiếp tục

được khai triển sâu rộng… Kết quả chung sẽ

là sự hình thành và thăng tiến của nhà nước

pháp quyền và xã hội công dân Không hẳn là

nhân tố duy nhất, nhưng phân quyền là nhân

tố cần có trước nhất và nền tảng nhất về mặt

pháp lý nhằm bảo đảm cho sự phi chuyên

chế chính trị, bảo đảm cho dân chủ và xã hội

công dân Chúng tôi đồng ý với ý kiến của

nhà nghiên cứu Việt Phương rằng: “Hồ Chí

Minh chấp nhận sự phân quyền ấy Gọi sự phân quyền ấy là phân công cũng được thôi, nhưng theo tôi, Hồ Chí Minh đã chấp nhận sự phân quyền và đã khéo kết hợp hài hòa quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp… Cách tổ chức nhà nước sinh thời Hồ Chí Minh qua Hiến pháp 1946 là rất Việt Nam, mang đậm dấu ấn dân tộc và sắc thái phương Đông, đồng thời

có vận dụng nhiều kinh nghiệm của Pháp,

có một phần của Mỹ về tổ chức nhà nước và các mối quan hệ quyền hạn giữa các bộ phận chính quyền với nhau, đằng sau đó là kinh nghiệm của Anh, vì Anh đã một thời làm mẫu cho các nền dân chủ phương tây”13

Ở nước ta hiện nay, vấn đề kiểm soát quyền lực vì hướng đến mục tiêu thống nhất quyền lực nên chỉ được thiết kế theo chiều dọc từ trên xuống, không có chiều ngang Ngành lập pháp có quyền kiểm soát quyền lực của ngành hành pháp và tư pháp Nhưng hai ngành này không được kiểm soát quyền lực của nhau và càng không thể kiểm soát quyền lực của lập pháp: Tòa án không được quyền kiểm soát văn bản không hợp hiến, không hợp pháp của Chính phủ và càng không thể xét xử các luật vi hiến của Quốc hội; Chính phủ không được quyền phủ quyết luật, không được đề nghị giải tán Quốc hội, không được đặt vấn đề bất tín nhiệm trước Quốc hội,… Do

đó, việc nghiên cứu cơ chế phân công, phối hợp và kiểm soát quyền lực trong Hiến pháp

1946 có ý nghĩa quan trọng để hoàn thiện cơ chế kiểm soát quyền lực nhà nước ở nước ta hiện nay, nhất là trong bối cảnh Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ XI của Đảng đã chính thức khẳng định quyền lực nhà nước không chỉ có “sự phân công, phối hợp” mà còn có sự

“kiểm soát giữa các cơ quan trong việc thực hiện quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp”..

13 Trần Ngọc Đường, Một số vấn đề về phân công,

phối hợp và kiểm soát quyền lực trong xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN Việt Nam, Nxb Chính trị

quốc gia, 2011, tr 440.

Thị trường chứng khoán (TTCK)

là thị trường tập chung các nguồn

vốn cho đầu tư và phát triển kinh

tế, do đó có tác động rất lớn đến môi trường

đầu tư nói riêng và nền kinh tế nói chung

TTCK còn được gọi là phong vũ biểu của

nền kinh tế và là một công cụ quan trọng

giúp Chính phủ thực hiện chính sách kinh tế

vĩ mô Nhằm đảm bảo thực thi pháp luật về

chứng khoán (CK) và TTCK đồng thời bảo

vệ quyền lợi của các chủ thể tham gia TTCK,

Nhà nước ta sử dụng nhiều biện pháp pháp lý

trong đó có pháp luật hình sự để xử lý những

hành vi vi phạm pháp luật nghiêm trọng

trong hoạt động CK và TTCK Với mục tiêu

đã được đặt ra tại Nghị quyết số 49-NQ/TW

ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược

Cải cách tư pháp đến năm 2020: “Hoàn thiện

chính sách, pháp luật hình sự và dân sự phù

hợp với nền kinh tế thị trường định hướng

xã hội chủ nghĩa, xây dựng Nhà nước pháp

quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam của nhân

dân, do nhân dân, vì nhân dân;”, Luật sửa

đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Hình sự

năm 1999 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2010)

đã qui định 3 tội danh mới trong lĩnh vực CK

và TTCK: tội cố ý công bố thông tin sai lệch

hoặc che dấu sự thật trong hoạt động chứng

khoán (Điều 181a); tội sử dụng thông tin nội

bộ để mua bán chứng khoán ( Điều 181b);

tội thao túng giá chứng khoán (Điều 181c)

Đây là lần đầu tiên tội phạm trong lĩnh vực

CK và TTCK được quy định trong Bộ luật hình sự Đây cũng là một bước tiến quan trọng trong việc hoàn thiện dần khung pháp

lý chung đảm bảo cho TTCK hoạt động một cách minh bạch, hiệu quả

1 Tội cố ý công bố thông tin sai lệch hoặc che giấu sự thật trong hoạt động chứng khoán (Điều 181a)

“1 Người nào cố ý công bố thông tin sai lệch hoặc che giấu sự thật liên quan đến việc chào bán, niêm yết, giao dịch, hoạt động kinh doanh chứng khoán, tổ chức thị trường, đăng

ký, lưu ký, bù trừ hoặc thanh toán chứng khoán gây hậu quả nghiêm trọng, thì bị phạt tiền từ một trăm triệu đồng đến năm trăm triệu đồng, cải tạo không giam giữ đến hai năm hoặc phạt tù từ sáu tháng đến hai năm

2 Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ một năm đến năm năm:

a) Có tổ chức;

b) Thu lợi bất chính lớn;

c) Gây hậu quả rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng;

d) Tái phạm nguy hiểm

3 Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền

từ mười triệu đồng đến một trăm năm mươi triệu đồng, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ một năm đến năm năm.”

CÁC TỘI PHẠM VỀ CHỨNG KHOÁN TRONG LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM

HOÀN THIỆN QUI ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT

HÌNH SỰ VỀ CÁC TỘI PHẠM NÀY

PHAN ANH TUẤN *

* ThS, Khoa Luật Hình sự - Trường Đại học Luật

Tp Hồ Chí Minh.

Về mặt khách thể của tội phạm, tội phạm

xâm phạm chế độ quản lý kinh tế nhà nước

trong lĩnh vực CK và TTCK Ngoài ra, tội

phạm còn xâm phạm quyền lợi và gây thiệt

hại cho cho các chủ thể khác trên thị trường

Có thể thấy, thông tin có vị trí đặc biệt

quan trọng đối với TTCK – bởi vì với đặc

trưng là tính trung gian, nhà đầu tư khi đầu tư

CK không thể trực tiếp kiểm tra chất lượng

hàng hóa như các loại hàng hóa thông thường

khác mà phải dựa trên cơ sở thông tin có liên

quan Pháp luật quy định nhà đầu tư có quyền

được nhận những thông tin chính xác, kịp

thời và trung thực từ những chủ thể có nghĩa

vụ công bố thông tin Khi nhận được thông

tin liên quan đến CK từ những chủ thể trên

mà những thông tin này lại không đúng sự

thật hoặc đã bị che giấu một phần quan trọng

thì khả năng nhận diện quy luật thị trường

của các nhà đầu tư đã bị làm sai lệch và quyết

định đầu tư sai lầm là điều khó tránh khỏi

Điều này không chỉ xâm phạm quyền được

thông tin của các nhà đầu tư mà còn gây ra

các thiệt hại về tài sản cho họ

Hành vi công bố thông tin sai lệch hoặc

che giấu sự thật trong hoạt động chứng khoán

có đối tượng tác động là các thông tin, sự thật

về việc chào bán, niêm yết, giao dịch, hoạt

động kinh doanh CK, tổ chức thị trường,

đăng ký, lưu ký, bù trừ hoặc thanh toán CK

Người phạm tội thực hiện tội phạm thông

qua việc tác động tới những thông tin về số

liệu, tình hình tài chính, quyết định của Hội

đồng cổ đông thông qua phương án phát hành

CK…Có thể thấy rằng đây là những thông tin

có thể ảnh hưởng đến giá CK hoặc đến chiều

hướng phát triển của TTCK

Về mặt khách quan của tội phạm, tội

phạm bao gồm hai dạng hành vi sau:

+ Cố ý công bố thông tin sai lệch liên quan

đến việc chào bán, niêm yết, giao dịch, hoạt

động kinh doanh CK, tổ chức thị trường,

đăng ký, lưu ký, bù trừ hoặc thanh toán CK

+ Che giấu sự thật liên quan đến việc chào bán, niêm yết, giao dịch, hoạt động kinh doanh CK, tổ chức thị trường, đăng ký, lưu

ký, bù trừ hoặc thanh toán CK

Cố ý công bố thông tin sai lệch liên quan đến việc chào bán, niêm yết, giao dịch, hoạt động kinh doanh CK, tổ chức thị trường, đăng ký, lưu ký, bù trừ hoặc thanh toán CK

là việc các chủ thể có nghĩa vụ công bố thông tin đã cố ý công bố thông tin không đúng với

sự thật so với thực tế của doanh nghiệp Dạng hành vi này có thể được biểu hiện như: công

bố thông tin không chính xác, không đầy đủ các nội dung về việc mua lại cổ phiếu, bán

cổ phiếu quỹ, về kết quả giao dịch theo quy định; hồ sơ niêm yết tại sở giao dịch CK hoặc trung tâm giao dịch chứng khoán có những thông tin sai lệch, gây hiểu lầm hoặc không

đủ thông tin theo qui định; tổ chức thông báo phát hành CK trên các phương tiện thông tin đại chúng không đúng nội dung theo quy định…

Việc công bố thông tin trên TTCK hiện nay được thực hiện theo quy định tại Thông

tư số 09/2010/TT-BTC ngày 15/1/2010 của

Bộ Tài chính Hướng dẫn về việc công bố thông tin trên TTCK

Che giấu sự thật liên quan đến việc chào bán, niêm yết, giao dịch, hoạt động kinh doanh CK, tổ chức thị trường, đăng ký, lưu

ký, bù trừ hoặc thanh toán CK là việc các chủ thể không thông báo những sự thật cần phải thông báo liên quan đến hoạt động CK Những

sự thật này cần được thông báo cho các nhà đầu tư biết để các họ điều chỉnh kế hoạch đầu

tư của mình Dạng hành vi này có các biểu hiện như: không thông báo những thông tin,

sự kiện ảnh hưởng tới giá CK mà khi những

sự kiện diễn ra có thể làm cho giá CK có thể tăng lên hoặc giảm xuống (ví dụ như việc

ký kết một hợp đồng hoặc hủy bỏ một hợp đồng kinh tế, hoặc việc tách, sáp nhập công

ty …); không thực hiện công bố thông tin

theo quy định về việc chào mua công khai;

tổ chức, cá nhân, nhóm người có liên quan

nắm giữ từ 5% trở lên số cổ phiếu có quyền

biểu quyết của một công ty đại chúng thực

hiện giao dịch hoặc không thực hiện giao

dịch nhưng có thay đổi về số lượng cổ phiếu

sở hữu vượt quá 1% số lượng cổ phiếu cùng

loại đang lưu hành nhưng không báo cáo, báo

cáo không đúng thời hạn quy định cho công

ty đại chúng, Ủy ban Chứng khoán Nhà nước

và Sở giao dịch chứng khoán…

Tội cố ý công bố thông tin sai lệch hoặc

che giấu sự thật trong hoạt động CK là tội

phạm có cấu thành vật chất nên hậu quả là

dấu hiệu bắt buộc Tội phạm được coi là

hoàn thành khi người phạm tội gây hậu quả

nghiêm trọng

Tuy nhiên như thế nào là “hậu quả nghiêm

trọng” thì hiện nay chưa có văn bản hướng

dẫn cụ thể Theo tác giả Dương Tuyết Miên,

hậu quả nghiêm trọng ở đây được hiểu là

“hành vi đó gây lũng đoạn TTCK hoặc gây

thiệt hại đến quyền lợi của nhà đầu tư hoặc

gây thiệt hại đến quyền lợi của doanh nghiệp

bị thông tin sai sự thật …”1

Chúng tôi cho rằng, cách hiểu “hậu quả

nghiêm trọng” trong tội phạm này của tác giả

Dương Tuyết Miên chủ yếu mang tính định

tính, chưa mang tính định lượng nên việc

xác định “hậu quả nghiêm trọng” trên thực

tế rất khó khăn và dấu hiệu “hậu quả nghiêm

trọng”, theo chúng tôi, cũng không cần đến

mức độ “gây lũng đoạn TTCK”

Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi khách

quan và hậu quả do hành vi gây ra là dấu hiệu

bắt buộc của tội này Người thực hiện hành

vi phạm tội chỉ có thể chịu trách nhiệm hình

sự về hành vi của mình nếu cơ quan tố tụng

chứng minh được hậu quả nghiêm trọng xảy

ra là kết quả tất yếu của hành vi đó

1 TS Dương Tuyết Miên (2010), “Về các tội phạm

chứng khoán trong Luật sửa đổi, bổ sung một số điều

của Bộ luật hình sự năm 1999”, Tạp chí Tòa án nhân

dân, số 2 năm 2010, tr.19.

Các dấu hiệu khác thuộc mặt khách quan của tội phạm như thời gian, địa điểm phạm tội… không phải là dấu hiệu định tội của tội

“Cố ý công bố thông tin sai lệch hoặc che dấu

sự thật trong hoạt động chứng khoán”

Về mặt chủ quan của tội phạm, tội phạm

được thực hiện với lỗi cố ý trực tiếp Người phạm tội nhận thức hành vi công bố thông tin sai lệch hoặc không công bố thông tin quan trọng liên quan đến chào bán, niêm yết, giao dịch, hoạt động kinh doanh CK, tổ chức thị trường, đăng ký, lưu ký, bù trừ hoặc thanh toán CK của mình có thể gây hậu quả nghiêm trọng nhưng vẫn mong muốn thực hiện hành

vi đó

Về chủ thể của tội phạm, hiện nay trong

khoa học pháp lý hình sự có 2 quan điểm Quan điểm thứ nhất cho rằng: “Chủ thể của tội phạm này là người có năng lực trách nhiệm hình sự và đạt độ tuổi luật định”2 Quan điểm thứ hai cho rằng chủ thể của tội phạm này người có nghĩa vụ công bố thông tin

Điều 181a) BLHS năm 1999 (được sửa đổi, bổ sung năm 2009) không đề cập việc chủ thể của tội phạm có phải là chủ thể đặc biệt hay không mà chỉ nêu “người nào…công

bố thông tin” Tuy nhiên xuất phát từ thuật ngữ “công bố thông tin” và các quy định của pháp luật về chủ thể có nghĩa vụ công

bố thông tin thì có thể khẳng định chỉ những người có trách nhiệm, thẩm quyền công bố thông tin mới có khả năng phạm tội này Pháp luật quy định nghĩa vụ công bố thông tin của một số chủ thể đặc biệt bởi chức năng, vai trò và tầm ảnh hưởng của các tổ chức, cá nhân này đối với hoạt động của TTCK Người

có nghĩa vụ công bố thông tin cũng được quy định trong Luật Chứng khoán, và theo hướng dẫn cụ thể tại Thông tư số 09/2010/TT-BTC ngày 15/10/2010 của Bộ Tài chính về việc

2 Trường Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật Hình sự Việt Nam, Tập 2, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, tr 147.

công bố thông tin trên TTCK, gồm: công ty

đại chúng, tổ chức phát hành thực hiện chào

bán trái phiếu ra công chúng, tổ chức niêm

yết, đăng ký giao dịch, công ty CK, công ty

quản lý quỹ, công ty đầu tư CK, Sở giao dịch

chứng khoán và người có liên quan Việc

công bố thông tin phải do người đại diện theo

pháp luật của công ty hoặc người được ủy

quyền công bố thông tin thực hiện Người

đại diện theo pháp luật của công ty phải chịu

trách nhiệm về nội dung thông tin do người

được uỷ quyền công bố thông tin công bố

(Mục I.2.2 Thông tư 09)

Như vậy, người đại diện theo pháp luật của

công ty hoặc người được ủy quyền công bố

thông tin, nếu cố ý công bố thông tin sai lệch

hoặc che dấu sự thật, thì được coi là người

trực tiếp thực hiện tội phạm

2 Tội sử dụng thông tin nội bộ để mua

bán chứng khoán (Điều 181b)

“1 Người nào biết được thông tin liên

quan đến công ty đại chúng hoặc quỹ đại

chúng chưa được công bố mà nếu được công

bố có thể ảnh hưởng lớn đến giá chứng khoán

của công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng đó

mà sử dụng thông tin này để mua bán chứng

khoán hoặc tiết lộ, cung cấp thông tin này

hoặc tư vấn cho người khác mua bán chứng

khoán trên cơ sở thông tin đó thu lợi bất chính

lớn, thì bị phạt tiền từ một trăm triệu đồng

đến năm trăm triệu đồng, cải tạo không giam

giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ sáu tháng đến

ba năm

2 Phạm tội thuộc một trong các trường

hợp sau đây, thì bị phạt tù từ hai năm đến bảy

năm:

a) Có tổ chức;

b) Thu lợi bất chính rất lớn hoặc đặc biệt

lớn;

c) Gây hậu quả nghiêm trọng;

d) Tái phạm nguy hiểm

3 Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền

từ mười triệu đồng đến một trăm năm mươi

triệu đồng, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ một năm đến năm năm.”

Theo qui định tại Điều 181b) BLHS, chúng

ta có thể hiểu tội sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán là hành vi của người biết được thông tin liên quan đến công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng chưa được công

bố mà nếu được công bố có thể ảnh hưởng lớn đến giá CK của công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng đó mà sử dụng thông tin này

để mua bán CK hoặc tiết lộ, cung cấp thông tin này hoặc tư vấn cho người khác mua bán

CK, trên cơ sở đó thu lợi bất chính lớn

Về khách thể của tội phạm, tội phạm xâm

phạm chế độ quản lý nhà nước trong lĩnh vực

CK và TTCK

Thông qua việc sử dụng thông tin nội bộ

để mua bán CK hành vi này đã phá vỡ nguyên tắc công bằng trên thị trường, được ghi nhận tại Điều 4 Luật chứng khoán, đồng thời vi phạm quy định của Nhà nước về những hành

vi bị cấm trong hoạt động CK được ghi nhận tại Điều 9 Luật chứng khoán Do đó, khi thực hiện tội phạm này, người phạm tội đã xâm phạm chế độ quản lý kinh tế nhà nước trong lĩnh vực CK và TTCK

Bên cạnh đó, hành vi sử dụng thông tin nội bộ để mua bán CK đã gây thiệt hại cho các nhà đầu tư khác Các nhà đầu tư khác đã trở nên bất lợi hơn rất nhiều so với những người nội bộ, hoặc các chủ thể khác được tiếp cận thông tin nội bộ Từ đó, khác với những người không có được lợi thế về thông tin như mình, họ bắt đầu tính toán, xác định phương thức mua hoặc bán CK như thế nào để thu được lợi nhuận hoặc tránh những khoản lỗ có thể xảy ra Vì vậy, hành vi giao dịch nội bộ

đã phương hại đến quyền lợi của các nhà đầu khác trên thị trường

Về mặt khách quan của tội phạm, tội

phạm bao gồm ba dạng hành vi sau:

+ Sử dụng thông tin mà mình biết liên quan đến công ty đại chúng hoặc quỹ đại

chúng chưa được công bố mà nếu được công

bố có thể ảnh hưởng lớn đến giá CK của công

ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng để mua bán

CK thu lợi bất chính lớn;

+ Tiết lộ, cung cấp thông tin mà mình biết

liên quan đến công ty đại chúng hoặc quỹ đại

chúng chưa được công bố mà nếu được công

bố có thể ảnh hưởng lớn đến giá CK của công

ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng cho người

khác mua bán CK trên cơ sở thông tin đó thu

lợi bất chính lớn;

+ Tư vấn cho người khác mua bán CK trên

cơ sở thông tin mà mình biết liên quan đến

công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng chưa

được công bố mà nếu được công bố có thể

ảnh hưởng lớn đến giá CK của công ty đại

chúng hoặc quỹ đại chúng thu lợi bất chính

lớn

Để có thể hiểu rõ hơn hành vi khách quan

của tội phạm, chúng ta cần tìm hiểu về một số

thuật ngữ liên quan “Quỹ đại chúng” là quỹ

đầu tư CK thực hiện chào bán chứng chỉ quỹ

ra công chúng (Điều 6 Luật Chứng khoán)

“Công ty đại chúng” là công ty cổ phần thuộc

một trong ba loại hình sau đây: a) Công ty đã

thực hiện chào bán cổ phiếu ra công chúng;

b) Công ty có cổ phiếu được niêm yết tại Sở

giao dịch chứng khoán hoặc Trung tâm giao

dịch chứng khoán; c) Công ty có cổ phiếu

được ít nhất một trăm nhà đầu tư sở hữu,

không kể nhà đầu tư CK chuyên nghiệp và có

vốn điều lệ đã góp từ mười tỷ đồng Việt Nam

trở lên (Điều 25 Luật Chứng khoán) “Thông

tin nội bộ” là thông tin liên quan đến công

ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng chưa được

công bố, mà nếu được công bố có thể ảnh

hưởng lớn đến giá CK của công ty đại chúng

hoặc quỹ đại chúng đó (Điều 6 Luật chứng

khoán)

Như vậy, tội phạm này được hiểu là dựa

trên những thông tin nội bộ có được, người

biết thông tin nội bộ mua, bán CK cho chính

mình hoặc mua, bán CK cho người khác

(thường là những người thân thiết trong gia đình, bạn bè…) Một người biết thông tin nội

bộ có thể tiết lộ thông tin đó cho những người thân thuộc, hoặc cung cấp cho những chủ thể cần thông tin đó trên thị trường, hoặc dựa trên những thông tin có được mà tư vấn cho người khác nên mua hoặc bán một loại CK nào đó thu lợi bất chính Việc tiết lộ, cung cấp thông tin hoặc tư vấn dựa trên thông tin nội

bộ phải dẫn đến kết quả là người được tiết lộ, cung cấp, tư vấn tiến hành mua bán CK thu lợi bất chính lớn Vì nếu chỉ dừng lại ở việc cung cấp, tiết lộ, tư vấn cho bên thứ ba và bên thứ ba này không tiến hành bất kỳ giao dịch

CK nào sau khi có thông tin nội bộ thì không cấu thành tội này

Hành vi phạm tội nêu trên đòi hỏi phải có thêm dấu hiệu “thu lợi bất chính lớn” Tuy nhiên, cách hiểu dấu hiệu “thu lợi bất chính lớn” hiện nay chưa có văn bản hướng dẫn chi tiết

Về mặt chủ quan của tội phạm, lỗi của

người phạm tội là cố ý trực tiếp Người phạm tội biết rõ nếu thông tin được công bố có thể ảnh hưởng lớn đến giá CK của công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng nhưng vì trục lợi nên vẫn thực hiện hành vi nói trên

Về chủ thể của tội phạm, dựa vào qui

định tại Điều 181b BLHS: “Người nào biết được thông tin liên quan đến công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng chưa được công bố…”, thì chủ thể của tội là người năng lực trách nhiệm hình sự, đạt độ tuổi luật định và biết được thông tin nội bộ

Theo qui định tại Điều 6 Luật chứng khoán, những người biết được thông tin nội

bộ có thể là những người sau: “a) Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Phó Giám đốc hoặc Phó Tổng giám đốc của công ty đại chúng; thành viên Ban đại diện quỹ đại chúng; b) Cổ đông lớn của công ty đại chúng, quỹ đại chúng; c) Người kiểm toán báo cáo tài chính của công

ty đại chúng, quỹ đại chúng; d) Người khác

tiếp cận được thông tin nội bộ trong công ty

đại chúng, quỹ đại chúng; đ) Công ty CK,

công ty quản lý quỹ đầu tư CK và người hành

nghề CK của công ty; e) Tổ chức, cá nhân có

quan hệ hợp tác kinh doanh, cung cấp dịch vụ

với công ty đại chúng, quỹ đại chúng và cá

nhân làm việc trong tổ chức đó; g) Tổ chức,

cá nhân trực tiếp hoặc gián tiếp có được thông

tin nội bộ từ những đối tượng quy định tại các

điểm a, b, c, d, đ và e khoản này.”

Như vậy, người biết được thông tin nội bộ

theo qui định của Điều 181b) BLHS và Luật

chứng khoán là người biết được thông tin nội

bộ một cách hợp pháp theo qui định của pháp

luật Trên thực tế, có những người biết được

thông tin nội bộ có thể không phải là những

người được qui định tại Điều 6 Luật chứng

khoán mà họ biết được thông tin nội bộ bằng

cách thu thập bất hợp pháp (chẳng hạn: mua

thông tin nội bộ, chiếm đoạt tài liệu chứa thông

tin nội bộ, xem trộm thông tin nội bộ …) và họ

sử dụng thông tin đó để mua bán CK thì không

thể xử lý hình sự đối với họ được, đây là điều

bất hợp lý Chính vì vậy, chúng tôi kiến nghị

bổ sung cụm từ “hoặc thu thập bất hợp pháp

thông tin đó” vào Điều 185b) BLHS

Cũng theo qui định tại Điều 181b) BLHS

thì hành vi sử dụng thông tin nội bộ để mua

bán CK chỉ cấu thành tội phạm khi có dấu

hiệu “thu lợi bất chính lớn” Quy định này là

hợp lý trong điều kiện TTCK nước ta còn non

trẻ và những hành vi nguy hiểm phải gây một

thiệt hại đáng kể cho xã hội thì mới qui định

là tội phạm Tuy nhiên, thực tiễn hoạt động

trên TTCK cho thấy, việc sử dụng thông tin

nội bộ để mua bán CK không chỉ nhằm tìm

kiếm lợi nhuận mà đôi khi còn để tránh hoặc

hạn chế thiệt hại cho người biết thông tin nội

bộ Chẳng hạn, trong trường hợp công ty gặp

khó khăn trong hoạt động (ví dụ như vướng

vào một vụ kiện tụng về luật pháp), những

người nội bộ sẽ bán cổ phiếu của mình trước

khi những thông tin kịp công bố Tất nhiên,

khi doanh nghiệp tiến hành công bố thông tin theo luật định, giá CK của doanh nghiệp sẽ giảm Lúc này, những người nội bộ đã kịp bán CK nhờ thông tin nội bộ, nên họ tránh được một khoản lỗ đáng kể Với lợi thế biết thông tin nội bộ của Công ty đại chúng mà thông tin đó khi công bố có thể làm giảm giá

CK một cách nghiêm trọng, chủ thể sẽ tìm mọi cách bán tháo CK nhằm đẩy rủi ro sang người khác Lúc này, tuy chủ thể không thu được lợi nhuận nhưng rõ ràng đã gây thiệt hại cho các nhà đầu tư khác không nắm bắt được thông tin nội bộ Nguyên tắc công bằng, công khai trong hoạt động của TTCK bị phá vỡ, với lợi thế nghiêng về phía người biết được thông tin nội bộ

Trên cơ sở phân tích trên, chúng tôi đề xuất bổ sung thêm cụm từ “hoặc gây hậu quả nghiêm trọng” là dấu hiệu định tội của tội danh này Dấu hiệu “gây hậu quả nghiêm trọng” có thể được xác định dựa trên lợi ích bất hợp pháp mà chủ thể thực hiện tội phạm

có được (ví dụ như khoản lỗ thực tế họ tránh hoặc hạn chế được do biết thông tin nội bộ), thiệt hại của tội phạm gây ra cho chủ thể khác

và cho hoạt động của TTCK

Tóm lại, chúng tôi kiến nghị sửa đổi khoản

1 Điều 181b) qui định về tội sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán lại như sau:

“1 Người nào biết được thông tin liên quan đến công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng chưa được công bố mà nếu được công

bố có thể ảnh hưởng lớn đến giá chứng khoán của công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng

đó hoặc thu thập bất hợp pháp thông tin đó

mà sử dụng thông tin này để mua bán chứng khoán hoặc tiết lộ, cung cấp thông tin này hoặc tư vấn cho người khác mua bán chứng khoán trên cơ sở thông tin đó thu lợi bất

chính lớn hoặc gây hậu quả nghiêm trọng,

thì bị phạt tiền từ một trăm triệu đồng đến năm trăm triệu đồng, cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ sáu tháng đến

ba năm.”

3 Tội thao túng giá chứng khoán (Điều

181c)

“1 Người nào thực hiện một trong các

hành vi thao túng giá chứng khoán sau đây

gây hậu quả nghiêm trọng, thì bị phạt tiền từ

một trăm triệu đồng đến năm trăm triệu đồng,

cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt

tù từ sáu tháng đến ba năm:

a) Thông đồng để thực hiện việc mua bán

chứng khoán nhằm tạo ra cung cầu giả tạo;

b) Giao dịch chứng khoán bằng hình thức

cấu kết, lôi kéo người khác liên tục mua bán

2 Phạm tội thuộc một trong các trường

hợp sau đây, thì bị phạt tù từ hai năm đến bảy

d) Tái phạm nguy hiểm

3 Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền

từ mười triệu đồng đến một trăm năm mươi

triệu đồng, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm

hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ

một năm đến năm năm.”

Về mặt khách thể của tội phạm, tội thao

túng giá chứng khoán xâm phạm chế độ quản

lý nhà nước trong lĩnh vực CK và TTCK

Ngoài ra tội phạm này còn xâm phạm quyền

và lợi ích hợp pháp của tổ chức niêm yết và

người đầu tư CK

Về mặt chủ quan, lỗi của người phạm tội

là lỗi cố ý trực tiếp

Chủ thể của tội phạm là người có năng

lực trách nhiệm hình sự và đạt độ tuổi luật

định

Về mặt khách quan của tội phạm, hành

vi khách quan của tội danh này là hành vi

thao túng giá CK Hành vi này có thể thể hiện

dưới các hình thức sau: thông đồng trong

giao dịch CK nhằm tạo ra cung, cầu giả tạo;

hoặc giao dịch CK bằng hình thức cấu kết, lôi

kéo người khác liên tục đặt lệnh mua, bán CK

gây ảnh hưởng lớn đến cung cầu và giá CK, thao túng giá CK;

Trên thực tế hành vi khách quan của tội phạm có thể gồm các trường hợp sau đây3: a) Thông đồng với nhau sử dụng nhiều tài khoản liên tục mua, bán CK nhằm tạo ra cung, cầu giả tạo; b) Một nhóm người thông đồng với nhau đặt lệnh mua và bán cùng loại CK trong cùng ngày giao dịch hoặc thông đồng với nhau giao dịch mua bán CK mà không dẫn đến chuyển nhượng thực sự quyền sở hữu hoặc quyền sở hữu chỉ luân chuyển giữa các thành viên trong nhóm nhằm tạo giá CK, cung cầu giả tạo; c) Thông đồng với nhau liên tục mua hoặc bán CK với khối lượng chi phối vào thời điểm mở cửa hoặc đóng cửa thị trường nhằm tạo ra mức giá đóng cửa hoặc giá mở cửa mới cho loại CK đó trên thị trường; d) Giao dịch CK bằng hình thức cấu kết, lôi kéo người khác liên tục đặt lệnh mua, bán CK gây ảnh hưởng lớn đến cung cầu và giá CK, thao túng giá CK

Tội thao túng giá CK là tội phạm có cấu thành vật chất Tội phạm được coi là hoàn thành khi người phạm tội có một trong các hành vi trên gây ra hậu quả nghiêm trọng Như vậy, Bộ luật hình sự năm 1999 (được sửa đổi, bổ sung năm 2009) đã liệt kê ra hai dạng hành vi mà các đối tượng có thể thực hiện để thao túng giá CK, tuy nhiên điều này

sẽ làm tạo ra giới hạn của cấu thành tội phạm trên Trên thực tế các đối tượng thực hiện những hành vi hoặc thủ đoạn để thao túng giá

CK ta rất đa dạng vì vậy việc quy định một cấu thành “đóng” với hai trường hợp thực hiện hành vi nêu trên là không phù hợp với thực tiễn Ví dụ, trong việc thao túng giá CK các đối tượng có thể thực hiện hành vi sau: tựcoi mình là bên giao dịch duy nhất, họ mua đi bán lại CK với nhiều tài khoản nhưng không

3 Xem: Thông tư 37/2011/TT-BTC hướng dẫn thi hành Nghị định 85/2010/NĐ-CP ngày 2/8/2010 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực CK và TTCK.

có sự chuyển quyền sở hữu và điều này có

thể gây tác động đến khối lượng và giá cả

CK; mục đích của họ có thể là làm rối loạn

sự phán đoán của các nhà đầu tư trên cơ đó để

trục lợi Như vậy hành vi trên không thể quy

vào một trong hai trường hợp mà luật đã quy

định trong Điều 181c) BLHS

Tham khảo qui định Bộ luật hình sự của

nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, chúng

tôi nhận thấy rằng hành vi thao túng giá CK

có nội hàm rộng hơn so với hành vi thao túng

giá CK được qui định tại Điều 181c) BLHS

Việt Nam Cụ thể Điều 182 của Bộ luật hình

sự của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa

qui định như sau4:

“ Người nào thao túng giá cả giao dịch

chứng khoán để thu lợi bất chính hoặc đẩy

rủi ro cho người khác, thuộc một trong các

trường hợp sau đây, nếu với tình tiết nghiêm

trọng thì bị phạt tù đến 5 năm hoặc cải tạo lao

động và bị phạt tiền hoặc chỉ bị phạt tiền từ 1

đến 5 lần số tiền lời bất chính:

1 Một mình hoặc hợp sức với người khác

dùng lợi thế tập trung tài chính hoặc ưu thế

cổ phần của mình hoặc lợi dụng ưu thế thông

tin nắm được, liên kết hoặc liên tục mua bán,

thao túng giá cả thị trường chứng khoán;

2 Thông đồng với người khác để tiến

hành giai dịch chứng khoán với nhau hoặc

mua bán mà không nắm giữ chứng khoán

vào thời gian, theo giá cả và phương thức đã

định trước làm ảnh hưởng đến giá cả và khối

lượng giao dịch chứng khoán;

3 Tự coi mình là bên giao dịch duy nhất,

tự mình mua bán với mình không có sự

chuyển quyền sở hữu chứng khoán gây ảnh

hưởng đến giá cả hoặc khối lượng giao dịch

chứng khoán;

4 Dùng các thủ đoạn khác để thao túng

giá giao dịch chứng khoán.

Đơn vị, pháp nhân nào phạm tội nói trên

4 Đinh Bích Hà (Dịch và giới thiệu), Bộ luật hình

sự nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa (2007), Nxb

vi thao túng giá CK, tham khảo Bộ luật hình

sự Cộng hòa nhân dân Trung hoa về tội thao túng giá chứng khoán, chúng tôi kiến nghị nên mở rộng trường hợp phạm tội của hành

vi thao túng giá CK bằng cách thêm vào các dấu hiệu:

“a) Tự mình hoặc thông đồng với người

khác để thực hiện việc mua bán chứng khoán

nhằm tạo ra cung cầu giả tạo;

b) Kết hợp hoặc sử dụng các phương thức

khác để thao túng giá chứng khoán.”

Tóm lại, chúng tôi kiến nghị sửa đổi Tội thao túng giá chứng khoán (Điều 181c BLHS) lại như sau:

“Người nào thực hiện một trong các hành

vi thao túng giá chứng khoán sau đây gây hậu quả nghiêm trọng, thì bị phạt tiền từ một trăm triệu đồng đến năm trăm triệu đồng, cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ sáu tháng đến ba năm:

“a) Tự mình hoặc thông đồng với người

khác để thực hiện việc mua bán chứng khoán

nhằm tạo ra cung cầu giả tạo;

b) Giao dịch chứng khoán bằng hình thức

cấu kết, lôi kéo người khác liên tục mua bán

c) Kết hợp hoặc sử dụng các phương thức

khác để thao túng giá chứng khoán.”

Việc hoàn thiện các qui định của pháp luật hình sự Việt Nam về các tội về CK là một yêu cầu cấp thiết bắt nguồn từ thực tế hoạt động của TTCK Việt Nam Xu hướng chủ đạo để hoàn thiện các qui định của pháp luật hình

sự Việt Nam về các tội phạm về CK, theo chúng tôi là tiếp tục tội phạm hóa các hành vi xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực CK và TTCK có tính nguy hiểm đáng kể cho xã hội, có tính phổ biến mà Luật Chứng khoán qui định có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự..

giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm quyền có NBC Trong đó có thể kể đến Dự

án nghiên cứu Quyền bào chữa hiệu quả

ở Liên minh Châu Âu và tiếp cận công lý: điều tra và xúc tiến hành động2 Mục đích của dự án này là điều tra hiệu quả của việc thực hiện quyền tiếp cận với NBC trong

tố tụng hình sự của 9 quốc gia Châu Âu, đồng thời thiết lập việc thực thi có hiệu quả các quyền của người bị tình nghi, của

bị cáo, đặc biệt là những người thiếu thốn khả năng trả chi phí cho NBC Ở phạm

vi quốc gia, giới luật sư ở Mỹ không thể không biết đến Báo cáo mới nhất của Ủy ban quốc gia về quyền bào chữa3 (National

Right to Counsel Committee) vào tháng

4/2009 Bản báo cáo này là kết quả của cuộc nghiên cứu công phu nhằm đánh giá thực trạng bảo đảm quyền có NBC trong TTHS đồng thời đề xuất những giải pháp hoàn thiện, mà chủ chốt là những kiến nghị

2 Dự án khởi động vào năm 2007 với sự tài trợ

của Tư pháp liên minh châu âu (EU Justice), Ban giám đốc Tự do và An ninh (Freedom and Security

Directorate) và Viện Xã hội mở (Open Society stitute) Một trong những sản phẩm của Dự án này

In-là việc phát hành quyển sách “Bào chữa hiệu quả ở

Châu Âu” (Effective Defense Counsel in Europe) vào

cuối năm 2010

Xem:www.soros.org/initiative/justice/focus/

criminal_justice/article_publications/publications/ criminal-defense-europe-20100623/criminal-de- fense-europe-summary.pdf

3 Được thành lập năm 2004 trong khuôn khổ Dự án Hiến pháp.

trong vụ án hình sự là một quyền

cơ bản của người bị buộc tội

được ghi nhận trong hầu hết các văn bản

pháp lý quốc tế về quyền con người1 Ở

pháp luật quốc gia, quyền có NBC được

đảm bảo trong rất nhiều Hiến pháp của các

nước trên thế giới Trong hầu hết quy định

của các nước, quyền này được thực hiện

dưới hai hình thức: NBC do người bị buộc

tội thuê; NBC do cơ quan tiến hành tố tụng

chỉ định Việc thực hiện quyền, dù dưới

hình thức nào cũng nhằm đảm bảo cho

người bị buộc tội được hỗ trợ bởi NBC,

người được coi là có đủ trình độ và năng

lực để bảo vệ thân chủ trước những cáo

buộc của nhà nước

Tìm hiểu thực tiễn xây dựng pháp luật

ở nhiều quốc gia cho thấy, quyền có NBC

được coi là một trong những quyền tố tụng

cơ bản của công dân cần được bảo đảm

và hoàn thiện Bảo đảm quyền này là bảo

đảm tính công bằng của pháp luật, một nền

tảng quan trọng trong việc bảo đảm quyền

con người – tiêu chí tiến bộ của một xã hội

văn minh Ngày càng có nhiều những công

trình, dự án nghiên cứu nhằm đề xuất những

* ThS, Khoa Luật Hình sự Trường Đại học Luật TP

Hồ Chí Minh

1 Tuyên ngôn thế giới về quyền con người, Công

ước quốc tế về quyền dân sự và chính trị, Công ước

Châu Âu về quyền con người,Công ước Châu Mỹ về

quyền con người, Công ước Châu Phi về quyền con

người và quyền công dân

ĐẢM BẢO QUYỀN CÓ NGƯỜI BÀO CHỮA

TRONG TỐ TỤNG HÌNH SỰ MỸ

LƯƠNG THỊ MỸ QUỲNH *

cho một cuộc cải cách tư pháp ở Mỹ.4

Trong tiến trình cải cách tư pháp5, Việt

Nam cũng đã tổ chức nhiều Hội thảo với quy

mô quốc tế liên quan đến quyền bào chữa của

người bị buộc tội để lấy ý kiến của những nhà

chuyên môn, những chuyên gia hoạt động

thực tiễn, từ đó đề xuất những giải pháp hoàn

thiện Bộ luật TTHS sửa đổi bổ sung sẽ được

Quốc hội thông qua vào cuối năm 2011

Thực tiễn trên cho thấy, vấn đề bảo đảm

quyền tố tụng nói chung và đảm bảo quyền

có NBC nói riêng không chỉ là mối quan tâm

của từng quốc gia mà là vấn đề của toàn cầu

Trong phạm vi bài viết này, tác giả giới thiệu

những nội dung cơ bản về đảm bảo quyền có

NBC trong TTHS Mỹ, một hệ thống đại diện

cho mô hình tố tụng tranh tụng (adversarial

model) với việc coi trọng vai trò chủ động

của NBC Những thông tin này sẽ được giới

thiệu qua việc phân tích các khía cạnh bảo

đảm quyền có NBC dưới góc độ lịch sử phát

triển quyền trong TTHS Mỹ Ngoài ra, để

giúp người đọc hiểu rõ hơn về những nội

dung nền tảng của việc bảo đảm quyền có

NBC trong TTHS Mỹ, những thông tin về

nguồn luật áp dụng và bản chất của hệ thống

tư pháp đối tụng cũng được tác giả đề cập

trong bài viết

I Nguồn luật

Tại Mỹ tồn tại hai hệ thống pháp luật song

song : pháp luật liên bang và pháp luật các

bang Hai hệ thống này tồn tại độc lập và tách

rời Ở cấp liên bang, các quyền của người bị

buộc tội được bảo đảm bởi Hiến pháp Những

quyền này được ghi nhận trong những điều

4 Báo cáo được thực hiện với sự hỗ trợ của Viện

Xã hội mở (Open Society Institute) và Wallace Global

5 Mở rộng hoạt động tranh tụng là tinh thần chủ

đạo trong cải cách tư pháp được nhấn mạnh trong

Nghị quyết 08/NQ/TW năm 2002 và Nghị quyết 49/

NQ/TW năm 2005 của Bộ Chính Trị

khoản cụ thể của Đạo luật Nhân quyền (Bill

of rights) bao gồm Tu chính pháp thứ IV, V,

có nhiệm vụ giải thích các phán quyết của tòa án tối cao cấp bang về những vấn đề liên quan đến những quyền được ghi nhận trong Đạo luật nhân quyền, đồng thời có quyền bác

bỏ những nhận định của tòa án tối cao cấp bang nhằm đưa ra những bảo đảm tốt hơn cho người bị buộc tội6 Tuy nhiên các Tòa án tối cao của bang cũng có quyền độc lập trong việc đưa ra những chuẩn mực của bang mình Việc đại diện cho người bị buộc tội trong một

vụ việc cụ thể ở cấp bang đòi hỏi phải có đầy

đủ kiến thức nền tảng về Hiến pháp và các đạo luật của bang, để từ đó có thể đệ trình tất cả các vấn đề liên quan đến pháp luật của bang dựa trên những lập luận của hiến pháp liên bang7 Mối liên hệ này thể hiện một điểm rất đặc trưng trong pháp luật Mỹ nói chung

đó là vai trò làm luật của thẩm phán Các luật

sư ở Mỹ dựa trên nhiều nguồn luật khi hành nghề, nhưng chủ yếu là những phán quyết được thể hiện trong bản án của Tòa án tối

6 Russell L Weaver, Leslie W Abramson, John

M Burkott, Catherine Hancok, Principle of Criminal

Procedure (Nguyên tắc của Tố tụng hình sự),

Thomp-son West, 2004, tr 2.

7 Russell L Weaver, Leslie W Abramson, John M

Burkott, Catherine Hancok, Tlđd, tr 1.

nền tố tụng đối tụng Đặc điểm nổi bật của

hệ thống này là việc nhấn mạnh hoạt động đánh giá chứng cứ của cả bên bào chữa và bên buộc tội10 Ở phiên tòa có bồi thẩm đoàn, việc đánh giá giá chứng cứ sẽ do ban bồi

thẩm (jury) thực hiện Ban bồi thẩm được

quyền quyết định bị cáo phạm tội hay không phạm tội11 Thực tiễn áp dụng pháp luật ở Mỹ cho thấy, sự thành công của một phiên tòa chủ yếu dựa trên kết quả tranh cãi của hai bên đối trọng : giữa NBC (đại diện cho bị cáo) và công tố viên (đại diện cho nhà nước).12Với lí do đó, NBC đóng một vai trò rất quan trọng trong TTHS Mỹ NBC trong TTHS Mỹ được coi là người tìm kiếm giá trị chân lý khách quan Anh ta là người thực hiện việc xác định những căn cứ pháp lý của việc buộc tội đối với những hành vi phạm tội

mà thân chủ của mình thực hiện, đồng thời bác bỏ những cáo buộc đối với những hành

vi mà thân chủ không làm Hơn thế nữa, NBC trong TTHS Mỹ đóng vai trò là người kiểm chứng độc lập về thẩm quyền lập pháp

và hành pháp Ở nghĩa này, NBC có thể bày

tỏ chính kiến của mình chống lại những bất công trong việc phán quyết hình phạt13

10 Xem vụ Herring v New York, 422 U.S 853, 862 (1975), Tòa Tối cao Mỹ đã bình luận như sau: “Một trong những cơ sở nền tảng trong hệ thống TTHS tranh tụng của chúng ta đó là sự xem xét công bằng, khách quan những chứng của các bên trong vụ án nhằm mục đích người phạm tội phải gánh chịu trách nhiệm hình

sự, và người vô tội phải được tự do Việc tranh tụng nếu thiếu vắng vai trò của người bào chữa sẽ làm giảm

đi giá trị vốn có của chức năng bào chữa trong TTHS tranh tụng”.

Phiên tòa có bồi thẩm đoàn chỉ diễn ra khi công tố

viên (prosecutor) từ chối việc thương lượng nhận tội

vì không có đủ chứng cứ Ở Mỹ, thủ tục thương lượng

nhận tội (plea bargaining) được xem là một đặc trưng

Thẩm phán có quyền phán quyết về kết quả thương lượng bằng một bản án mà không cần phải triệu tập bồi thẩm đoàn.

12 Kamisar, LaFave & Israel, Modern Criminal

Pro-cedure – Case, Comments and Question 11 (Tố tụng hình sự hiện đại – Bản án, Bình luận và Đặt vấn đề, tái bản lần thứ 11), Nxb: WestPublishing, 1990.

13 Ronald L Carlson, Tlđd, tr 10.

cao Mỹ Những bản án này được coi là án

lệ và có giá trị chuyên môn nền tảng đối với

người bào chữa, các công tố viên hành nghề

ở các cấp địa phương, bang và liên bang8

Đây được coi là nguồn tham khảo đầu tiên

trong hầu hết các ấn bản hệ thống hóa về tố

tụng hình sự

Về quyền có NBC của người bị buộc tội,

Tu chí nh phá p thứ VI nêu: “ Trong tấ t cả hoạ t

độ ng cáo buộc hình sự, ngườ i bị buộ c tộ i có

quyề n… có ngườ i bà o chữ a.” (In all criminal

prosecutions, the accused shall enjoy the

right… to have Assistance of Counsel for his

defense) Dự a trên quy đị nh nề n tả ng nà y, Bộ

luậ t cơ bả n Hoa Kỳ và Đạ o luậ t Liên bang về

TTHS đã cụ thể hó a cá c quy đị nh về trì nh tự tố

tụ ng trong quá trì nh giả i quyế t vụ á n hì nh sự

Đây chí nh là nguồ n cơ bả n cho việ c xem xé t

và giả i quyế t quyề n lợ i củ a ngườ i bị buộ c tộ i

Tuy nhiên, như đã trình bày ở trên, những

bảo đảm về quyền bào chữa nói chung của

người bị buộc tội lại được cụ thể hóa trong

những án lệ của Tòa tối cao Mỹ Chính vì

vậy, việc tìm hiểu những nội dung cụ thể về

bảo đảm quyền có NBC được tiến hành chủ

yếu dựa trên các án lệ liên quan đến quyền

được ghi nhận tại Tu chính pháp thứ VI

II Hệ thống tư pháp đối tụng

Khi nghiên cứu những đảm bảo tố tụng đối

với quyền có NBC trong TTHS Mỹ, không

thể không nói đến bản chất đặc trưng về hệ

thống tư pháp đối tụng (Adversary System of

Justice), một nội dung có tác động to lớn đến

quan điểm của các thẩm phán trong quá trình

làm luật

Các học giả người Mỹ cho rằng, phiên

tòa giải quyết vụ việc bằng cách thức thương

lượng và đàm phán sẽ đem lại hiệu quả tốt

nhất9 Quan điểm này đã đặt nền móng cho

8 Russell L Weaver, Leslie W Abramson, John M

Burkott, Catherine Hancok, Tlđd, tr 1.

9 Ronald L Carlson, Criminal Justice Procedure

(Tư pháp Tố tụng hình sự), Fourth Edition, Anderson

Publishing co.,1990, ISBN: 0-87084-131-9, tr 388

Bản chất của thủ tục đối tụng là đề cao

vai trò của NBC, theo quan sát của cá

nhân tác giả, điều này đồng thời đặt nặng

trách nhiệm của NBC trong việc tham gia

tố tụng Chính vì vậy, TTHS Mỹ được coi

là hệ thống tư pháp hình sự tiến bộ trong

việc bảo đảm quyền có NBC.14

III Nội dung bảo đảm quyền có người

bào chữa trong TTHS Mỹ 15

Một điểm cần lưu ý khi tìm hiểu TTHS

Mỹ về đảm bảo quyền có NBC đó là sự

phát triển mang tính lịch sử16 Chính vì

vậy, để tìm hiểu và nghiên cứu thấu đáo

những khía cạnh bảo đảm quyền này trong

TTHS Mỹ, cần thiết phải tiếp cận ở góc

độ lịch sử phát triển quyền Ở phần này,

tác giả sẽ mô tả khái quát nhất những nội

dung chính trong bảo đảm quyền có NBC

trong TTHS Mỹ thông qua những án lệ

điển hình của Tòa án Tối cao Mỹ

Tiếp theo thời kỳ thuộc địa của Anh,

Bản tuyên ngôn độc lập được tuyên bố vào

ngày 4/7/1776 là văn bản chính trị tuyên

bố ly khai khỏi Anh của 13 thuộc địa Bắc

Mỹ Từ thời điểm này trở về trước, TTHS

Hoa Kỳ gần như chịu ảnh hưởng trọn

vẹn bởi những bước tiến trong việc đảm

bảo quyền có người bào chữa trong TTHS

14 Hodgson Jaccqueline, The Role of The Criminal

Defense Lawyer in an Inquisitorial Procedure: Legal

and Ethical Constraint(Vai trò của NBC trong tố tụng

thẩm vấn: pháp luật và ràng buộc đạo đức) , Nxb:

Hart Publishing, 2006.

15 Xem tổng hợp: Ronald Banaszak, Fair Trial

Rights of the Accused (Quyền được xét xử công

bằng của người bị buộc tội), GreenWood Press,

2002; Israel, Kasmisar, LaFave, Criminal

Pro-cedure and the Constitution – Leading Supreme

Court Cases and Introductory Text (Tố tụng hình

sự và Hiến pháp – Giới thiệu những vụ án điển

hình của Tòa án tối cao) , Thompson West, 2004;

Joseph G Cook, Paul Marcus, Melanie D Wilson,

Criminal Procedure (Tố tụng hình sự), LexisNexis,

tái bản lần thứ 7, 2009.

16 Điều này xuất phát từ đặc trưng của hệ thống tư

pháp đối tụng và pháp luật được xây dựng bằng những

phán quyết của Tòa án Tối cao Mỹ

Anh17 Quyền này, sau khi có bản Hiến pháp năm 1787 đã có những bước tiến rõ ràng, tuy nhiên sự phát triển này vẫn được cho

là dựa trên nền tảng luật Anh thời kỳ thuộc địa Ngày nay, quyền này từng bước được bổ sung và hoàn thiện trong các án lệ điển hình của Mỹ

1787 - 1789: Hiến pháp Liên bang và Hiến

pháp các bang mô tả chi tiết những quy định liên quan quyền có người bào chữa Cũng trong thời kỳ này, Đạo luật về hoạt động xét

xử của Tòa án năm 1789 đã hướng dẫn các bên tham gia phiên tòa của Tòa án liên bang

để họ có thể quyết định tự bào chữa hoặc được đại diện bởi một người bào chữa được chỉ định theo thủ tục của Tòa án

1790 - 1791: Đạo luật ban hành ngày 30

tháng 4 năm 1790 nêu: “Người bị truy tố về tội phản quốc hoặc trọng tội sẽ được đại diện bởi người bào chữa và tòa án ngay tức khắc phải chỉ định không quá hai người bào chữa cho bị cáo nếu họ yêu cầu, người bào chữa

sẽ được tự do liên hệ với thân chủ của mình trong một khoảng thời gian nhất định.” Tuy nhiên nội dung này sau đó bị thay thế bởi

Tu chính pháp VI (6 th Amendment) vào năm

1791 (xem ở trên) Trong suốt khoảng thời gian này đến đầu thế kỷ 20, quyền có người bào chữa không được mở rộng thêm Có nghĩa là quyền này chỉ giới hạn ở chỗ người

bị buộc tội có quyền được luật sư bào chữa nếu muốn và có khả năng thuê Quyền được

có luật sư chỉ định chưa được đề cập tới

17 Quyền có NBC xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử TTHS Anh từ thời trung cổ và được đảm bảo rõ nét

kể từ khi xuất hiện cuộc Cách mạng Vinh Quang vào năm 1688 Đến năm 1863, quyền này mở rộng không chỉ bảo đảm trong những vụ trọng tội mà còn bao gồm

những vụ khinh tội Xem: Charles Donahue, Jr., An

historical argument for the right to counsel during lice interrogation, Yale Law Journal, 1964, tr 1020-

po-1021; George C Thomas III, History’s lesson for the

right to counsel, 2004 U Ill L Rev 543, tr 547-548;

Trisha Olson, Of enchantment: the passing of the

or-deals and the rise of the jury trial, 50 Syracuse L Rev

109, tr 115-120.

1932: Trong vụ Powell v Alabama, 287

U.S 45, 68 (1932), tòa án cho rằng quyền

bào chữa của người bị buộc tội “ luôn luôn

bao gồm quyền được nhờ người bào chữa

nếu mong muốn và được trao khi có yêu

cầu”.18 Tuy nhiên, để nhấn mạnh lập luận của

mình, tòa án đã không viện dẫn nội dung của

Tu chính pháp VI mà liên hệ đến quyền tố

tụng công bằng – Due Process Right tại Tu

chính pháp XIV Những viện dẫn của tòa án

đã chỉ ra rằng quyền bào chữa là một phần

của tố tụng công bằng (due process of law) và

được bảo đảm bởi Tu chính pháp XIV Theo

đó, về cơ bản, người bị buộc tội được đảm

bảo quyền bào chữa thông qua luật sư mà họ

thuê Quyền được chỉ định người bào chữa

đã bắt đầu được áp dụng, tuy nhiên, chỉ giới

hạn trong trường hợp đặc biệt, ở những vụ về

trọng tội mà bị cáo có thể phải chịu án tử hình

và không có khả năng thuê người bào chữa,

tòa án bắt buộc phải chỉ định người bào chữa

cho họ

1938: Sau án lệ Powell v Alabama, tòa án

đã gặp khó khăn khi phải đối mặt với việc

áp dụng Tu chính pháp VI trong những vụ

án có bị cáo là người nghèo Họ không thể

thực hiện quyền bào chữa bởi luật sư trong

khi họ mong muốn có người bào chữa chỉ

định Chính vì vậy, vụ Johnson v Zerbst, 304

U.S.458 (1938) được coi là đã mở rộng án lệ

Powell v Alabama trước đó Theo đó, tòa án

liên bang phải bảo đảm cho bị cáo trong bất

kỳ vụ việc hình sự nào quyền được có luật

sư Chỉ khi nào bị cáo tự mình từ chối thì

18 Liên quan đến quyền này, trong vụ Chandler v

Fretag, 348 U.S 3, 9 (1954), thẩm phán Warren đã

làm sáng tỏ sự khác biệt giữa luật sư do người bị buộc

tội thuê và luật sư do tòa án chỉ định: “Bất kể người đệ

đơn nào cũng có quyền có người bào chữa chỉ định,

quyền bào được phán xét thông qua người bào chữa

của riêng anh ta là không tuyệt đối”, tuy nhiên ông

cũng đồng thời nhấn mạnh “ngay cả khi một người

được chỉ định người bào chữa, thì anh ta vẫn có quyền

được xem xét thông qua người bào chữa do anh ta tự

thuê là không bị giới hạn”.

mới được rút quyền này của bị cáo Lúc này quyền bào chữa đã được viện dẫn dựa trên Tu chính pháp VI Tuy nhiên quyền này mới chỉ

áp dụng cho những vụ việc ở cấp liên bang

1942: Vụ Bett v Brady, 316 U.S.455

(1942) được xem là đảo ngược lại các án lệ trước đó về quyền có người bào chữa khi áp dụng tại tòa án các bang Trước đó, về cơ bản tòa án bang chỉ bảo đảm quyền được thuê luật sư, giống như cấp liên bang trước

trong vụ Powell Tòa án tiếp tục viện dẫn Tu

chính pháp XIV về quyền tố tụng công bằng

(due process right) đã được sử dụng trong vụ

Powell v Alabama trước đó để dẫn chứng

cho lập luận của mình rằng bất cứ tòa án nào cũng có thể chỉ định người bào chữa khi được yêu cầu vì lợi ích của công bằng Tuy nhiên, sau vụ này, Tòa án các bang cũng mới chỉ được quyền chỉ định người bào chữa trong những vụ mà người bị buộc tội được chứng

minh là “ có hoàn cảnh đặc biệt” (“special

circumstances”) mà không phải trong tất cả

các vụ

1945 – 1961: Về cơ bản trong giai đoạn

này áp dụng án lệ Bett, tức là tòa án bang

không có nghĩa vụ chỉ định luật sư trong mọi trường hợp Một loạt các vụ việc trong giai đoạn này có đề cập tới các trường hợp cụ thể nếu thiếu luật sư thì bị cáo sẽ bị xét xử không công bằng theo nội dung của Tu chính pháp XIV, và vì thế tòa án phải chỉ định luật

sư trong các trường hợp khi có “hoàn cảnh

đặc biệt” Vụ Butte v Illinois, 333 U.S 640 (1948) và vụ Hamilton v Alabama 368 U.S

52(1961) đã mở rộng quyền được bào chữa chỉ định ở các tòa án bang trong các vụ có án

tử hình

1963: Vụ Gideon v Wainwright 372

U.S.335 (1963) được coi là vụ việc nền tảng, bước ngoặt của quyền có người bào chữa tại

Mỹ Vụ án này phủ nhận án lệ Bett và nói

rằng quyền có người bào chữa là quyền căn bản của nguyên tắc xét xử công bằng được

ghi nhận tại Tu chính pháp XIV Theo đó, người

bị buộc tội theo khung hình phạt tử hình

hoặc chung thân ở tòa án bang và tòa án

liên bang đều có quyền có người bào chữa

chỉ định Nếu bị cáo là người nghèo, tòa án

phải chỉ định luật sư cho họ Chỉ khi nào

bị cáo từ bỏ quyền này một cách chủ ý thì

tòa án mới không bị ràng buộc bởi nghĩa

vụ này Như vậy, so với án lệ Powell v

Alabama (1938), quyền được có người bào

chữa chỉ định được mở rộng đến những vụ

án chung thân

1967: Vụ In Re Gault, 387 U.S (1967) tiếp

tục mở rộng án lệ Gideon tới các vụ việc có bị

cáo là người chưa thành niên, theo đó người

chưa thành niên cũng phải được đảm bảo quyền

tố tụng công bằng Bất cứ hoạt động buộc tội

nào cũng phải được tiến hành có người đại diện

của họ (cha mẹ, người giám hộ và luật sư bào

chữa)

1972: Vụ Argersinger v Hamlin, 407, U.S

25 (1972) mở rộng vụ Gideon về quyền được

có người bào chữa chỉ định tới các vụ việc phạm

tội nhẹ nhưng có thể bị án tù Đó là trong trường

hợp người bị buộc tội có thể phải chịu bất cứ

hình phạt tù giam giữ nào, không kể mức hình

phạt đó dài hay ngắn

1979: Vụ Scott v Illinois, 440, U.S 367

(1979) khẳng định lại vụ Argersinger rằng

quyền được chỉ định người bào chữa ở tòa án

bang được mở rộng tới các vụ việc có án tù

Có thể nói, quyền có người bào chữa của

người bị buộc tội trong thực tiễn xét xử của Tòa

án tối cao liên bang Hoa Kỳ ngày càng được

mở rộng

Kết luận: Những án lệ trên cho thấy, phạm

vi bảo đảm quyền có NBC trong TTHS Mỹ

mang tính lịch sử và ngày càng được mở rộng

Các bảo đảm quyền được thể hiện qua những

nội dung sau:

- Quyền có NBC của người bị buộc tội là

quyền đương nhiên gắn liền với họ Quyền này

được bảo đảm dựa trên nguyên tắc tố tụng công

bằng (due process) và nguyên tắc xét xử công

bằng (fair trial)19 Người bị buộc tội được đảm bảo quyền có NBC bởi hai hình thức: NBC do

họ lựa chọn (thuê) hoặc NBC chữa do tòa án chỉ định Họ có quyền từ chối NBC trong cả hai trường hợp Tuy nhiên, việc từ chối người bào chữa chỉ định để tiến hành việc tự bào chữa cũng phải đảm bảo được thực hiện trong

sự minh mẫn và sáng suốt20 Người bị buộc tội

buộc phải “tỉnh táo và minh mẫn” (“knowingly

and intelligently”) để nhận thức được rằng anh

ta có đủ khả năng để tự bào chữa, đồng thời ý thức được những nguy hiểm và bất lợi của việc

tự mình bào chữa

- Các trường hợp bào chữa chỉ định: Có thể hiểu đây chính là những trường hợp bào chữa bắt buộc Cơ quan tố tụng chỉ được tiến hành khi đã có NBC Đây là quyền được bảo đảm đầu tiên không chỉ trong những vụ nghiêm trọng với án tử hình mà còn áp dụng với cả những vụ phạm tội nhẹ có thể bị phạt tù, người chưa thành niên, và người khiếm khuyết về sức khỏe và tinh thần Một quy định rất tiến bộ của TTHS Mỹ

đó là việc đảm bảo quyền bào chữa miễn phí cho người nghèo Hay nói cách khác, khả

19 Nguyên tắc này được ghi nhận trong nội dung của

Tu chính pháp IV và XIV Đây là nguyên tắc được viện dẫn thường xuyên bởi các thẩm phán của Tòa tối cao

Mỹ trong các vụ vi phạm quyền có người bào chữa

Ví dụ, trong vụ Gideon V Wainwright, 372 U.S 335 (1963), thẩm phán Hugo Black đã nhấn mạnh: “Quyền

có NBC có thể không được coi là nền tảng và bản chất của việc thực hiện quyền xét xử công bằng ở một số nước, nhưng điều đó luôn tồn tại ở Mỹ Từ rất lâu, Hiến pháp các bang và Liên bang đã nhấn mạnh việc thiết lập các đảm bảo tố tụng là nhằm để đảm bảo một phiên tòa

công bằng…” (“The right of one charged with crime to

counsel may not be deemed fundamental and essential

to fair trials in some counrties, but it is in ours From the very beginning, our state and national constitutions and laws have laid great emphasis on procedural and substantive safeguards designed to assure fair trials before impartial tribunals in which every defendant stands equal before the law.”.

20 Trong cả hai án lệ Dusky v United State, 362 U.S

402 (1960) và Drop v Missouri, 42 U.S 162, 171 (1975),

tòa án đều nhấn mạnh rằng không chấp nhận quyền từ chối NBC chỉ định khi người bị buộc tội đang trong trạng thái không đảm bảo về tâm lý và tinh thần

năng tài chính của người bị buộc tội là căn

cứ áp dụng quyền được chỉ định NBC miễn

phí trong TTHS Mỹ, một điểm không tồn

tại trong nhiều hệ thống tư pháp hình sự

- Về thời điểm tham gia của NBC: Cảnh

báo Miranda (Miranda Warning) được biết

đến từ án lệ nổi tiếng Miranda v Arizona,

384 U.S 436 (1966) đã chỉ ra những hướng

dẫn đối với cảnh sát rằng anh ta có nghĩa

vụ phải thông báo cho người bị tình nghi

là họ có quyền có NBC và quyền im lặng

cho đến khi NBC có mặt Nếu người bị

tình nghi không có khả năng để thuê NBC

thì sẽ được cung cấp NBC chỉ định Án lệ

này được coi là đã mở rộng những đảm bảo

của Tu chính pháp VI và XIV về quyền có

NBC bắt đầu từ giai đoạn điều tra tiền xét

xử21 Tiếp theo đó, trong án lệ United State

v Wave, 388 U.S.218, 227 (1967), tòa án đã

khẳng định lại rằng quá trình tố tụng hình sự

bao gồm tất cả những giai đoạn buộc tội cụ thể

khi “có căn cứ cho rằng quyền lợi của người

bị buộc tội đã bị ảnh hưởng bởi một sự cáo

buộc,” và “trách nhiệm của NBC là giúp họ

chống lại những định kiến (căn cứ) đó.” Trong

quá trình tiến hành tố tụng, Tòa án thấy rằng,

quyền có NBC sẽ được áp dụng, ví dụ, ngay

cả khi bị cáo xuất hiện ở giai đoạn tuyên án,

hay tại giai đoạn tiền xét xử Trong vụ này, tòa

án đã nêu rằng, quyền có NBC phát sinh ngay

từ khi một người có mặt tại lần thẩm vấn ban

đầu

- Khía cạnh cuối cùng, việc đảm bảo

quyền có NBC trong TTHS Mỹ bao gồm

cả việc người bị buộc tội được bảo đảm

cung cấp NBC hiệu quả Ở nội dung này,

tác giả cho rằng đây là một trong những

quan điểm rất tiến bộ của TTHS Mỹ Khái

niệm “bào chữa hiệu quả” (effective

defense counsel)bắt nguồn từ thực tiễn

“bào chữa không hiệu quả” Tòa Tối cao

đã đưa ra khái niệm này nhằm bảo đảm tốt

21 Trong các án lệ trước đó (Powell, Bett, Gideon) chỉ

đề cập quyền có NBC ở giai đoạn xét xử (trial court).

hơn quyền bào chữa của người bị buộc tội trong trường hợp NBC không đủ năng lực, trình độ và kinh nghiệm thực hiện chức năng bào chữa Trong TTHS Mỹ, để khẳng định sự vi phạm quyền hiến pháp về bào chữa không hiệu quả bắt buộc, phải thỏa mãn hai yếu tố: một là NBC không có năng lực; hai là sự hạn chế về năng lực phải là nguyên nhân tác động đến kết quả của vụ

án.22 Những phân tích trên cho thấy những điểm khác biệt rất tiến bộ trong TTHS

Mỹ về bảo đảm quyền có NBC Hy vọng những thông tin trên sẽ góp một phần nhỏ trong việc nâng cao kiến thức về pháp luật nước ngoài, qua đó chúng ta có thể tiếp thu những kinh nghiệm lập pháp phù hợp đề hoàn thiện pháp luật quốc gia..

22 Trong vụ United States v Cronic, 466 U.S, 648

(1984), NBC được chỉ định rất muộn sau khi NBC mà

bị cáo thuê đã rút lui không tham gia bào chữa NBC mới được chỉ định bởi TA là một luật sư rất trẻ hành nghề trong lĩnh vực bất động sản và chưa bao giờ tham gia bào chữa trong vụ án hình sự nào, và anh ta chỉ có 25 ngày

để nghiên cứu hồ sơ vụ án với rất nhiều tài liệu Trong vụ này, Cronic bị tuyên phạt 25 tù giam Tuy nhiên sau đó,

bị cáo đã kháng cáo việc NBC của anh ta đã không có đủ thời gian và kinh nghiệm trong việc bào chữa, đồng thời quyền bào chữa của anh ta được trao là không hiệu quả

(ineffective) và điều này là một nguyên nhân dẫn đến kết

quả của bản án Tòa án trong vụ này đã không chấp nhận những lập luận của Cronic Tuy nhiên, Tòa án cũng đã nhìn nhận rằng nếu NBC không có đủ năng lực để đảm bảo tiến trình tố tụng công bằng được thực hiện theo đúng bản chất của nó thì những quyền tiêu chuẩn của Tu chính pháp thứ VI sẽ phải được bảo đảm Theo nhận định của Tòa án, điều này có nghĩa là, những yếu kém về năng lực của NBC có thể sẽ phá vỡ bản chất của tố tụng đối tụng

(“actually breakdowm of the adversary process”) và điều

này cần thiết phải được bảo đảm Quan điểm này một lần

nữa được nhấn mạnh trong vụ Strickland v Washington,

466 U.S 668, 686 (1984): “Bào chữa không hiệu quả

phải được xác định thông qua những hoạt động yếu kém của NBC trong việc thực hiện chức năng bào chữa trong quá trình tố tụng đối tụng khiến tòa án không thể dựa vào

đó để đưa ra một phán quyết đúng đắn.” (“the benchmark

for judging any claim of ineffectiveness must be whether counsel’s conduct so undermined proper functioning of the adversarial process that the trial cannot be relied on

as a having just result.”).

1 Đặt vấn đề

Gần đây cộng đồng doanh nghiệp trong

và ngoài nước, các cơ quan quản lý nhà

nước cũng như giới luật học và kinh tế học

có nhiều quan điểm trái ngược nhau, thậm

chí có các tranh luận khá gay gắt, về Thông

tư số 20/2011/TT-BCT ngày 12/5/2011 quy

định bổ sung thủ tục nhập khẩu xe ô tô chở

người loại từ 09 chỗ ngồi trở xuống chưa

qua sử dụng và Thông báo số 197/TB-BCT

ngày 06/5/2011 về việc nhập khẩu rượu,

mỹ phẩm, điện thoại di động của Bộ Công

Thương Về bản chất, Thông tư số 20/2011/

TT-BCT (Điều 1) và Thông báo số

197/TB-BCT (điểm 1) quy định thêm về thủ tục (hồ

sơ) nhập khẩu đối với bốn mặt hàng được đề

cập trong hai văn bản này Theo đó, khi nhập

khẩu các mặt hàng này, thương nhân phải

xuất trình thêm giấy chỉ định hoặc giấy ủy

quyền là nhà phân phối, nhà nhập khẩu của

chính hãng sản xuất, kinh doanh hoặc hợp

đồng đại lý của chính hãng sản xuất, kinh

doanh mặt hàng đó; các giấy tờ như vậy phải

được cơ quan đại diện ngoại giao Việt Nam

ở nước ngoài hợp pháp hóa lãnh sự theo quy

định của pháp luật Ngoài ra, khi nhập khẩu

xe ô tô chở người loại từ 09 chỗ ngồi trở

xuống chưa qua sử dụng (sau đây gọi tắt là

xe ô tô), thương nhân còn phải xuất trình giấy chứng nhận cơ sở bảo hành, bảo dưỡng

ô tô đủ điều kiện do Bộ Giao thông vận tải cấp1 Bên cạnh đó, Thông báo số 197/TB-BCT (điểm 2) còn quy định thương nhân chỉ được làm thủ tục nhập khẩu, thông quan đối với rượu, mỹ phẩm, điện thoại di động tại

ba cảng biển quốc tế: Hải Phòng, Đà Nẵng

và Thành phố Hồ Chí Minh 2 Một thời gian ngắn sau khi ban hành hai văn bản trên,

Bộ Công Thương đã ban hành Công văn

số 4640/BCT-XNK ngày 27/5/2011 triển khai thực hiện Thông báo số 197/TB-BCT

và Thông tư số 20/2011/TT-BCT (trong đó xác định đối tượng không áp dụng hai văn bản này), Công văn số 5381/BCT-XNK ngày 16/6/2011 sửa đổi (một phần) thời điểm có hiệu lực của Thông tư 20/2011/TT-BCT, và Công văn số 5569/BCT-XNK ngày 22/6/2011 hướng dẫn chi tiết nội dung văn bản ủy quyền quy định trong Thông tư số 20/TT-BCT và Thông báo số 197/TB-BCT.Mục tiêu chính của Thông tư số 20/

1 Giấy chứng nhận này được quy định tại Thông tư

số 43/2011/TT-BGTVT ngày 09/6/2011 của Bộ Giao thông Vận tải quy định về bảo hành, bảo dưỡng xe ô

tô của thương nhân nhập khẩu xe ô tô.

2 Bộ Công Thương cũng đã ban hành Thông tư số 19/2009/TT-BCT ngày 07/7/2009 quy định việc nhập khẩu ô tô chở người dưới 16 chỗ ngồi đã qua sử dụng chỉ được nhập khẩu về Việt Nam qua 5 cửa khẩu cảng biển quốc tế, đó là: Cái Lân Quảng Ninh, Hải Phòng,

Đà Nẵng, Tp Hồ Chí Minh và Bà Rịa – Vũng Tàu.

TÍNH HỢP PHÁP VÀ HỢP LÝ CỦA CHÍNH SÁCH

THƯƠNG MẠI QUA VIỆC PHÂN TÍCH

THÔNG TƯ SỐ 20/2011/TT-BCT VÀ THÔNG BÁO SỐ 197/TB-BCT

NGUYỄN THANH TÚ *

* TS luật học, Vụ Pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp

Bài viết chỉ phản ánh quan điểm cá nhân của tác giả.

2.1 Với Nghị định số 12/2006/NĐ-CP

Hai căn cứ pháp lý quan trọng nhất để

Bộ Công Thương ban hành Thông tư số 20/2011/TT-BCT là Ngh ị định số 189/2007/NĐ-CP ngày 27/12/2007 của Chính phủ quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ Công Thương 5 và Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày 23/01/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài Tuy nhiên, Nghị định số 189/2007/NĐ-CP chỉ quy định chung về chức năng quản lý nhà nước về xuất nhập khẩu của Bộ Công Thương Quyền hạn cụ thể của Bộ này trong quản lý nhà nước về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế phải dựa trên quy định của Nghị định số 12/2006/NĐ-CP Chính

vì vậy, Thông báo số 197/TB-BCT chỉ nêu một căn cứ pháp lý duy nhất là Nghị định số 12/2006/NĐ-CP

Tuy nhiên, Bộ Công Thương rất khó để

có thể viện dẫn một quy định cụ thể nào của Nghị định số 12/2006/NĐ-CP để làm căn

cứ cho việc ban hành Thông tư số 20/2011/TT-BCT và Thông báo số 197/TB-BCT liên quan đến việc quy định thêm thủ tục (hồ sơ) nhập khẩu đối với ô tô, rượu, mỹ phẩm, điện thoại di động Có thể có quan điểm cho rằng Điều 4 Nghị định số 12/2006/NĐ-CP về thủ tục xuất khẩu, nhập khẩu là cứu cánh duy nhất mà Bộ Công Thương có thể viện dẫn để quy định thêm về thủ tục (hồ sơ) nhập khẩu đối với bốn mặt hàng nêu trên Tuy nhiên quan điểm này không thuyết phục vì các lý

TT-BCT và Thông báo số 197/TB-BCT là

nhằm: (i) giảm nhập siêu; (ii) bảo vệ quyền

lợi người tiêu dùng; và (iii) chống việc nhập

khẩu hàng giả, hàng kém chất lượng và tăng

cường chống gian lận thương mại 3 Đây là

những mục tiêu hoàn toàn hợp pháp và hợp

lý Tuy nhiên vấn đề đặt ra là Thông tư số

20/TT-BCT và Thông báo số 197/TB-BCT

có thực sự là phương tiện cần thiết để đạt

được các mục tiêu này hay không; tại sao

hai văn bản này lại gặp phải sự phản ứng

quyết liệt của phần lớn cộng đồng doanh

nghiệp như vậy? 4

Bài viết này sẽ phân tích tính hợp pháp

và hợp lý của Thông tư số 20/TT-BCT và

Thông báo số 197/TB-BCT, qua đó trình

bày một số bình luận về việc ban hành và

thực thi chính sách thương mại của Việt

Nam trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế

ngày càng sâu rộng

2 Về tính hợp pháp của Thông tư số

20/2011/TT-BCT và Thông báo số 197/

TB-BCT

Tính hợp pháp của hai văn bản này sẽ

được xem xét thông qua việc phân tích, đối

chiếu chúng với các văn bản pháp luật có

giá trị pháp lý cao hơn hay các cam kết của

Việt Nam với Tổ chức thương mại thế giới

(WTO)

3 Xem lời nói đầu của Thông tư số 20/TT-BCT và

Thông báo số 197/TB-BCT; điểm a Mục 3 Nghị quyết

số 11/NQ-CP ngày 24/2/2011 của Chính phủ về những

giải pháp chủ yếu tập trung kiềm chế lạm phát, ổn định

kinh tế vĩ mô, bảo đảm an sinh xã hội (phần nhiệm vụ

của Bộ Công Thương) Xem thêm Thùy Linh, “Tìm

biện pháp ngăn đà tăng nhập siêu”,

www.baocongthu-

ong.com.vn/p0c272n9526/tim-bien-phap-ngan-da-tang-nhap-sieu.htm.

4 Ví dụ, xem Ngọc Lan, “Mục tiêu đúng, cách làm

chưa được”,

http://mobile.thesaigontimes.vn/Arti-cleDetail.aspx?id=54127; Lạc Phong, “Siết ô tô nhập

khẩu, ai hưởng lợi”,

www.sggp.org.vn/thitruong-kt/2011/7/261405/; J Ruwitch và Tran Le Thuy,

“For-eign groups, diplomats decry Vietnam import rules”,

www.reuters.com/article/2011/05/27/vietnam-econ-omy-imports-idUSL3E7GR0MH20110527.

khẩu, nhập khẩu theo giấy phép, thương

nhân muốn xuất khẩu, nhập khẩu phải có

giấy phép của Bộ Thương mại [nay là Bộ

Công Thương] hoặc các Bộ quản lý chuyên

ngành” Bốn mặt hàng thuộc phạm vi điều

chỉnh của Thông tư số 20/2011/TT-BCT và

Thông báo số 197/TB-BCT là các mặt hàng

phải có giấy phép nhập khẩu tự động của Bộ

Công thương theo Thông tư số

24/2010/TT-BCT ngày 28/5/2010 6 Như vậy theo khoản

1 Điều 4 Nghị định số 12/2006/NĐ-CP và

Thông tư số 24/2010/TT-BCT, khi thương

nhập nhập khẩu một trong bốn mặt hàng

là xe ô tô, rượu, mỹ phẩm và điện thoại di

động, nếu thương nhân đó đã được cấp giấy

phép nhập khẩu tự động thì không cần phải

xuất trình thêm thủ tục (hồ sơ) nhập khẩu

gì (như quy định của Thông tư số 20/2011/

TT-BCT và Thông báo số 197/TB-BCT) khi

làm làm thủ tục thông quan tại Hải quan cửa

khẩu, nhập khẩu phải bảo đảm các quy định

liên quan về kiểm dịch động thực vật, an

toàn vệ sinh thực phẩm và tiêu chuẩn, chất

lượng, phải chịu sự kiểm tra của các cơ quan

quản lý nhà nước chuyên ngành trước khi

thông quan” Tuy nhiên, bốn mặt hàng đang

xem xét cũng như thủ tục (hồ sơ) nhập khẩu

thêm đối với các mặt hàng này không được

6 Xem Phụ lục số 01 Thông tư số 24/2010/TT-BCT

(hàng hóa thuộc Chương 22, 33, 85, 87) Thẩm quyền

của Bộ Công Thương ban hành một thông tư về công

bố danh mục hàng hoá áp dụng chế độ cấp giấy phép

tự động cho từng thời kỳ và tổ chức cấp phép theo quy

định hiện hành về cấp phép (như quy định tại Thông

tư số 24/2010/TT-BCT) được quy định tại Phụ lục số

“tiêu chuẩn, chất lượng” của bốn mặt hàng này khi nhập khẩu nhằm bảo vệ quyền lợi

và sức khỏe người tiêu dùng, chống việc nhập khẩu hàng giả, hàng kém chất lượng

và tăng cường chống gian lận thương mại, quy định bổ sung về thủ tục (hồ sơ) nhập khẩu như vậy là phù hợp với khoản 2 Điều

4 Nghị định số 12/2006/NĐ-CP, thì lập luận như vậy là không thuyết phục Bởi vì thực chất quy định bổ sung về thủ tục (hồ sơ) nhập khẩu như vậy là một biện pháp hạn chế thương mại, cụ thể là hạn chế nhập khẩu song song 7 Theo nguyên tắc cân bằng-hợp

lý (proportionality) của một hệ thống pháp luật nói chung (cũng như trong WTO), cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể hạn chế quyền tự do kinh doanh của một nhóm chủ thể trên cơ sở không phân biệt đối xử nhằm đảm bảo tiêu chuẩn, chất lượng của hàng hóa, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Nhưng về nguyên tắc, biện pháp hạn chế thương mại

đó phải là biện pháp hạn chế thương mại ít nhất 8 Để đảm bảo được tiêu chuẩn, chất lượng của hàng hóa, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, ngoài biện pháp yêu cầu cung cấp thêm giấy chỉ định hoặc ủy quyền của chính hãng sản xuất, hãng sở hữu hợp pháp đối với nhãn hiệu hàng hoá hoặc thương nhân nước ngoài có quyền phân phối hàng hoá đó

7 Xem thêm Mục 1.3 và 1.4 dưới đây.

8 Xem thêm Xavier Groussot và Nguyễn Thanh Tú,

“Nguyên tắc cân bằng-hợp lý trong tự do hóa thương

mại”, Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 5, 2006, tr 3-14.

tại Việt Nam 9 (sau đây gọi tắt là biện pháp

1), về lý thuyết cơ quan có thẩm quyền của

Việt Nam có thể thực hiện biện pháp yêu

cầu thương nhân nhập khẩu xuất trình các

hóa đơn bán hàng liên quan đến một trong

bốn mặt hàng này trước đó để chứng minh

nguồn gốc của hàng hóa (sau đây gọi tắt là

biện pháp 2) Hiện tại chưa thể chứng minh

biện pháp 1 ít hạn chế thương mại hơn biện

pháp 2 Do đó, để đảm bảo quyền lợi của

các bên liên quan, cơ quan có thẩm quyền

phải cho phép thương nhân nhập khẩu có thể

lựa chọn một trong hai phương pháp để áp

dụng, thay vì bắt buộc chỉ được áp dụng duy

nhất một biện pháp

Như vậy, việc viện dẫn khoản 2 Điều 4

Nghị định số 12/2006/NĐ-CP để biện minh

cho quy định bổ sung về thủ tục (hồ sơ) nhập

khẩu đối với các mặt hàng này như trong

Thông tư số 20/2011/TT-BCT và Thông báo

số 197/TB-BCT là không phù hợp

2.1.3 Với khoản 3 Điều 4 Nghị định số

12/2006/NĐ-CP

Khoản 3 Điều 4 Nghị định số 12/2006/

NĐ-CP quy định: “các hàng hóa khác không

thuộc Danh mục cấm xuất khẩu, tạm ngừng

xuất khẩu, hàng hoá cấm nhập khẩu, tạm

ngừng nhập khẩu và các hàng hóa không

thuộc quy định tại các khoản 1, 2 Điều này,

chỉ phải làm thủ tục thông quan tại Hải quan

cửa khẩu” Vì bốn mặt hàng chịu sự điều

chỉnh của Thông tư số 20/2011/TT-BCT và

Thông báo số 197/TB-BCT là các mặt hàng

phải có giấy phép nhập khẩu tự động của Bộ

Công thương như đã phân tích ở Phần 1.1.1

trên, khoản 3 Điều 4 Nghị định số 12/2006/

NĐ-CP không điều chỉnh trong trường hợp

này

Tóm lại, Nghị định số 12/2006/NĐ-CP

không thể là căn cứ (ít nhất dưới góc độ

thẩm quyền) để Bộ Công thương ban hành

Thông tư số 20/2011/TT-BCT và Thông báo

số 197/TB-BCT với nội dung bổ sung thêm

9 Xem thêm Thông báo số 5569 /BCT-XNK ngày

22/6/2011 V/v triển khai thực hiện Thông báo số 197/

TB-BCT và Thông tư số 20/2011/TT-BCT.

thủ tục nhập khẩu các mặt hàng nói trên

2.2 Với Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định số 102/2010/NĐ-CP

Theo quy định tại khoản 2 Điều 7 Luật

8 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một

số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005

về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh, điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới các hình thức: (i) giấy phép kinh doanh; (ii) giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh; (iii) chứng chỉ hành nghề; (iv) chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; (v) xác nhận vốn pháp định; (vi) chấp thuận khác của cơ quan nhà nước

có thẩm quyền; và (vii) các yêu cầu khác

mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải

có mới được quyền kinh doanh ngành, nghề

đó mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan nhà nước

10 Luật số 60/2005/QH11 ngày 29/11/2005.