Tong quan ve TORT trong phap luat hoa ky va nhung bai nghien cuu khac TCKHPL 4 (71) 2012

Câu hỏi đặt ra là, các văn bản nhằm hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Cán bộ, công chức như Nghị định số: 115/2003/NĐ-CP, Nghị định số: 117/2003/NĐ-CP, Nghị định số: 35/2005/ NĐ-CP… có hết hi

HAI SẮC LỆNH ĐẦU TIÊN NĂM 1945 VỀ

TỔ CHỨC CHÍNH QUYỀN NHÂN DÂN ĐỊA PHƯƠNG

VÀ NHỮNG KINH NGHIỆM CẦN KẾ THỪA

KHI SỬA ĐỔI HIẾN PHÁP 1992

TRƯƠNG ĐẮC LINH*

Cách mạng tháng Tám năm 1945 thành

công, ngày 2 tháng 9 năm 1945, Chủ tịch

Hồ Chí Minh thay mặt Chính phủ lâm thời

đọc bản Tuyên ngôn độc lập khai sinh ra Nhà

nước Việt Nam dân chủ cộng hoà đã chấm

dứt chế độ quân chủ phong kiến hàng nghìn

năm, đồng thời xoá bỏ chế độ thuộc địa của

chủ nghĩa thực dân Pháp kéo dài gần 100

năm trên đất nước ta Để thiết lập cơ sở pháp

lý cho tổ chức các cấp chính quyền nhân dân

địa phương, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký ban

về tổ chức Hội đồng nhân dân (HĐND) và

Ủy ban hành chính (UBHC) thành phố và thị

xã (Sắc lệnh số 77/SL) Để kế thừa và phát

triển những kinh nghiệm trong lịch sử, bài

viết này phân tích những quy định pháp luật

độc đáo của Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh

số 77/SL về tổ chức các cấp chính quyền địa

phương, cơ sở của các quy định này và bài

học kinh nghiệm khi sửa đổi Hiến pháp năm

Trong tổ chức bộ máy nhà nước, các cơ

quan chính quyền địa phương có vị trí, vai trò rất quan trọng Ở nước ta, chính quyền địa phương của Nhà nước kiểu mới được thành lập bằng cuộc đấu tranh cách mạng của quần chúng vũ trang giành chính quyền

từ tay thực dân đế quốc và tay sai của chúng trong cuộc Cách mạng tháng Tám 1945 Các

Ủy ban giải phóng ra đời trong cuộc đấu tranh cách mạng, khởi nghĩa giành chính quyền ở các huyện, các làng là hình thức chính quyền “tiền Chính phủ” của nhân dân các địa phương khi ta chưa giành được chính quyền trong cả nước Cách mạng tháng Tám

1945 thành công, các Ủy ban giải phóng đã trở thành các Ủy ban nhân dân (UBND) là tổ chức chính quyền tiền thân của các HĐND

và UBHC sau này do Chính phủ quy định

1 Tổ chức chính quyền địa phương ở

xã, huyện, tỉnh, kỳ theo Sắc lệnh số 63/SL

Theo Điều 1 Sắc lệnh số 63/SL, để thực hiện chính quyền nhân dân địa phương sẽ

đặt hai cơ quan: HĐND và UBHC HĐND

do nhân dân địa phương bầu ra theo nguyên

tắc phổ thông và trực tiếp, là cơ quan thay

mặt cho nhân dân địa phương UBHC do

các HĐND bầu ra, là cơ quan hành chính

vừa thay mặt cho nhân dân vừa đại diện cho Chính phủ Ở cấp xã và tỉnh có HĐND và

UBHC, ở cấp huyện và kỳ chỉ có UBHC

a Tổ chức chính quyền cấp xã: sau Cách

mạng tháng Tám năm 1945, chính quyền dân chủ đã vận dụng đơn vị hành chính cũ

là làng, xã Trên làng hay xã có tổng, thống nhất gọi là xã Chính quyền cấp xã được xác định là cấp chính quyền cơ sở có cả HĐND

và UBHC

* PGS-TS Luật học, Tổng Biên tập Tạp chí Khoa

học pháp lý, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh.

Kỷ niệm 67 năm Cách mạng tháng Tám thành công và Quốc khánh 2/9 (1945-2012)

HĐND xã do cử tri trong xã bầu có từ 15

đến 25 hội viên và có từ 5 đến 7 hội viên

dự khuyết Nhiệm kỳ HĐND xã là 2 năm

HĐND xã mỗi tháng họp một kỳ thường lệ

HĐND xã có thể triệu tập kỳ họp bất thường

khi có yêu cầu của UBHC huyện, khi UBHC

xã xét thấy cần thiết hoặc khi có quá 1/2

tổng số đại biểu yêu cầu (khi cần phúc quyết

UBHC xã chỉ cần có ít nhất 1/3 số đại biểu

yêu cầu) HĐND xã có quyền quyết định

những vấn đề ở xã, nhưng có những vấn đề

phải được UBHC huyện hoặc UBHC cấp

tỉnh chuẩn y (Điều 70, Điều 96 Sắc lệnh số

63/SL)

UBHC xã do HĐND xã bầu trong số các

đại biểu HĐND xã UBHC xã gồm: 5 Ủy

viên chính thức (1 Chủ tịch, 1 Phó Chủ tịch,

1 Thư ký, 1 Thủ quỹ và 1 Ủy viên) và 2 Ủy

viên dự khuyết Nhiệm vụ của UBHC xã là:

thi hành các mệnh lệnh của cấp trên, thực

hiện nghị quyết của HĐND xã; triệu tập các

kỳ họp HĐND xã; giải quyết các công việc

trong xã (Điều 70 Sắc lệnh số 63/SL)

b Tổ chức chính quyền cấp huyện:

Huyện được xác định là cấp trung gian Ở

huyện chỉ tổ chức UBHC UBHC huyện do

đại biểu của HĐND các xã trong huyện bầu,

gồm: 1 Chủ tịch, 1 Phó Chủ tịch, 1 Thư ký

và 2 Ủy viên dự khuyết Nhiệm kỳ UBHC

huyện là 2 năm

UBHC huyện có nhiệm vụ thi hành và

kiểm soát việc thi hành mệnh lệnh của cấp

trên, kiểm soát HĐND và UBHC xã; giải

quyết các công việc trong phạm vi huyện và

điều khiển đội cảnh binh đặt ở huyện để lo

việc tuần phòng và trị an ở huyện (xem: Điều

78 Sắc lệnh số 63/SL)

c Tổ chức chính quyền cấp tỉnh: tỉnh là

cấp chính quyền hoàn chỉnh, có HĐND và

UBHC

HĐND tỉnh do cử tri trực tiếp bầu, có từ

20 đến 30 đại biểu chính thức và một số đại

biểu dự khuyết tương đương với mỗi đơn vị

bầu cử Nhiệm kỳ đại biểu HĐND tỉnh là 2

năm “HĐND tỉnh có quyền quyết nghị về

tất cả các vấn đề thuộc phạm vi tỉnh mình

nhưng không được trái với chỉ thị của các

cấp trên” (Điều 80 Sắc lệnh số 63/SL) Đối

với một số vấn đề quan trọng, nghị quyết HĐND tỉnh phải được UBHC kỳ phê chuẩn

y trước khi thi hành Còn nghị quyết về những vấn đề: ngân sách tỉnh, vay tiền, cho thầu một công vụ, định các thuế suất các thuế đặc biệt được phép thu trong phạm vi trong tỉnh phải được Hội đồng Chính phủ phê chuẩn mới được thi hành (Điều 85 Sắc lệnh số 63/SL)

HĐND tỉnh 4 tháng họp một kỳ HĐND

tỉnh có thể triệu tập kỳ họp bất thường khi có yêu cầu của UBHC kỳ, khi UBHC tỉnh xét thấy cần thiết hoặc khi có quá 1/2 tổng số đại biểu yêu cầu (khi cần phúc quyết UBHC tỉnh chỉ cần có ít nhất 1/3 số đại biểu yêu cầu) HĐND tỉnh họp công khai (trừ trường hợp đặc biệt phải họp kín), dân chúng có quyền tham dự, nhưng không có quyền phát biểu ý kiến

UBHC tỉnh do HĐND tỉnh bầu trong số

các đại biểu HĐND tỉnh UBHC tỉnh gồm 3

Ủy viên chính thức (1 Chủ tịch, 1 Phó Chủ tịch, 1 Thư ký) và 2 Ủy viên dự khuyết.UBHC tỉnh có trách nhiệm thi hành các mệnh lệnh của cấp trên, thi hành các nghị quyết của HĐND tỉnh, sau khi đã được cấp trên chuẩn y, chỉ huy các công việc hành chính cấp dưới (Điều 88 Sắc lệnh số 63/SL)

d Tổ chức chính quyền cấp kỳ: cấp kỳ

được xem là cấp chính quyền trung gian giữa Chính phủ với các cấp chính quyền địa phương Ở cấp này chỉ có UBHC UBHC

kỳ do HĐND các tỉnh, thành phố trong kỳ

bầu, nhiệm kỳ là 3 năm UBHC kỳ gồm 5

Ủy viên chính thức (1 Chủ tịch, 1 Phó Chủ tịch, 1 Thư ký và 2 Ủy viên) và 2 Ủy viên dự khuyết

UBHC kỳ chủ yếu có nhiệm vụ: Thi hành các mệnh lệnh của Chính phủ; Kiểm soát các UBHC và HĐND cấp dưới; Ra nghị định

để thi hành các luật lệ theo mệnh lệnh của Chính phủ trong phạm vi kỳ; Ra lệnh điều động quân đội trong những trường hợp tối khẩn cấp để bảo vệ đất nước (Điều 90, Điều 84 Sắc lệnh số 63/SL) UBHC kỳ (cũng như UBHC các cấp) hoạt động thường xuyên

Nội, Hải Phòng, Nam Định, Vinh - Bến

Thuỷ, Huế, Đà Nẵng, Đà Lạt và Sài Gòn -

Chợ Lớn đều đặt làm thành phố Tổ chức

chính quyền của thành phố là khác với tỉnh

Nếu như tỉnh tổ chức 3 cấp chính quyền thì

HĐND thành phố do cử tri bầu, “là cơ

quan thay mặt cho dân thành phố” (Điều 3

Sắc lệnh số 77/SL), gồm 20 Hội viên chính

thức và 4 Hội viên dự khuyết

Nhiệm kỳ HĐND là 2 năm Điều 13 Sắc

lệnh số 77/SL quy định: «Hội đồng nhân dân

thành phố có quyền quyết định mọi vấn đề

của thành phố», nhưng không được trái với

chỉ thị cấp trên

Sắc lệnh số 77/SL cũng quy định quyết

nghị của HĐND thành phố về một số vấn đề

phải được UBHC kỳ chuẩn y (hoặc Chính phủ

đối với HĐND thành phố Hà Nội), như: bán,

mua hoặc đổi bất động sản của thành phố; quy

định về các công chức thuộc ngạch thành phố;

chia và định địa giới các khu phố Còn những

quyết nghị về: ngân sách thành phố; định các

thuế suất, các thuế đặc biệt được phép thu

trong phạm vi thành phố phải được Chính phủ chuẩn y mới được thi hành (Điều 17 và Điều 18 Sắc lệnh số 77/SL)

HĐND thành phố họp 2 tháng một kỳ

HĐND thành phố họp công khai Dân có quyền dự thính nhưng không có quyền chất vấn

UBHC thành phố là cơ quan do HĐND

thành phố bầu trong số các đại biểu HĐND

thành phố, “vừa thay mặt cho dân thành phố,

vừa thay mặt cho Chính phủ” (Điều 3 Sắc

lệnh số 77/SL) UBHC thành phố gồm 3 Ủy

viên chính thức (1 Chủ tịch, 1 Phó Chủ tịch,

1 Thư ký) và 2 Ủy viên dự khuyết Riêng

UBHC thành phố Hà Nội và thành phố Sài

Gòn – Chợ Lớn có 5 Ủy viên chính thức (1

Chủ tịch, 2 Phó Chủ tịch, 2 Thư ký) và 3 Ủy viên dự khuyết

UBHC thành phố bầu xong phải được UBHC kỳ hay Chính phủ (đối với UBHC thành phố Hà Nội) chuẩn y Uỷ viên nào không được chuẩn y thì phải bầu lại Nhưng nếu bầu lại uỷ viên ấy vẫn được trúng cử thì cấp trên phải công nhận (Điều 29, Điều 33 Sắc lệnh số 77/SL)

Về nhiệm vụ, quyền hạn của UBHC thành phố cũng như UBHC các cấp khác, đều là những cơ quan hành chính nhà nước ở thành phố, có trách nhiệm thi hành mệnh lệnh cấp trên, thi hành nghị quyết HĐND thành phố, giải quyết các công việc trên địa bàn thành phố Nhưng khác UBHC tỉnh, UBHC thành phố được Sắc lệnh số 77/SL quy định những nhiệm vụ, quyền hạn khác nhằm nâng cao vai trò UBHC ở thành phố trong việc quản

lý, điều hành công việc ở đô thị, như: ban

hành nghị định để giữ việc trị an và vệ sinh

trong thành phố; điều khiển đội cảnh binh

để lo việc tuần phòng và trị an; ra lệnh điều động quân đội đóng trong thành phố trong những trường hợp tối khẩn cấp để bảo vệ đất nước nhưng phải báo lên UBHC kỳ hay Chính phủ ngay (đối với UBHC thành phố

Hà Nội) (Điều 39 Sắc lệnh số 77/SL)

b Tổ chức chính quyền khu phố

Khác với tỉnh, thành phố là một chỉnh thể thống nhất nên cả thành phố là một cấp chính

quyền cơ bản và thống nhất cho toàn thành

phố Thành phố tuy được chia thành các khu

phố nhưng khu phố chỉ là địa hạt hành chính,

chỉ tổ chức UBHC Việc thành lập UBHC

khu phố do cử tri ở khu phố trực tiếp bầu, là

cơ quan vừa thay mặt cho nhân dân khu phố

vừa thay mặt cho Chính phủ (Điều 3, Điều

44 Sắc lệnh số 77/SL)

UBHC khu phố gồm 3 Ủy viên chính thức

(1 Chủ tịch, 1 Phó Chủ tịch, 1 Thư ký) và 2

Ủy viên dự khuyết Riêng UBHC khu phố ở

Hà Nội có 5 Ủy viên chính thức và 2 ủy viên

dự khuyết

Nhiệm vụ, quyền hạn của UBHC khu

phố chỉ gồm: Đạo đạt nguyện vọng nhân

dân khu phố lên UBHC thành phố; giúp

UBHC thành phố trong việc thi hành

mệnh lệnh cấp trên và quyết nghị HĐND

thành phố trong khu phố; giúp các cơ quan

chuyên môn trong phạm vi khu phố; và thị

thực các giấy tờ trong khu phố theo quy

định của pháp luật

Tổ chức chính quyền thành phố, khu phố

theo Sắc lệnh số 77/SL ngày 21/12/1945

được thể hiện bằng sơ đồ sau:

Ngày 9/11/1946, Quốc hội thông qua bản

Hiến pháp đầu tiên, dành một chương riêng

(chương V) với 6 điều (từ Điều 57 đến Điều

62) để quy định về HĐND và UBHC Các

đơn vị hành chính và tổ chức chính quyền

ở mỗi đơn vị hành chính nói trên về cơ bản

đã kế thừa các quy định của Sắc lệnh số 63/

SL Khi cuộc kháng chiến toàn quốc bùng

nổ, Chính phủ ban hành một loạt sắc lệnh sửa đổi, bổ sung Sắc lệnh số 63/SL và số 77/

SL cho phù hợp với điều kiện kháng chiến Như: Sắc lệnh số 3/SL ngày 28/12/1946

về việc tạm hoãn các cuộc tuyển cử vào HĐND và UBHC; Sắc lệnh số 91/SL ngày 01/10/1947 về việc hợp nhất Ủy ban kháng chiến và Ủy ban hành chính từ cấp tỉnh đến

xã thành Ủy ban kháng chiến kiêm hành chính (UBHCKC), Sắc lệnh số 254/SL ngày 19/11/1948 tổ chức chính quyền nhân dân địa phương trong thời kỳ kháng chiến, Sắc lệnh số 147/SL ngày 10/10/1950 khôi phục lại chế độ HĐND cấp xã và cấp tỉnh bầu UBHCKC cấp mình v.v

HĐND và UBHCKC trong suốt 9 năm kháng chiến chống thực dân Pháp ở cả vùng

tự do cũng như vùng thực dân Pháp tạm chiếm đã giữ vai trò quan trọng trong việc thực hiện các mệnh lệnh, chỉ thị của Chính phủ, tổ chức nhân dân thực hiện nhiệm

vụ kháng chiến chống thực dân Pháp, làm nhiệm vụ hậu phương đối với tiền tuyến, chăm lo đời sống nhân dân, vận động nhân dân đóng góp sức người, sức của cho cuộc

kháng chiến đến thắng lợi, mà đỉnh cao là

chiến dịch Điện Biên Phủ năm 1954

Hòa bình lập lại trên miền Bắc, Chính phủ

ban hành Sắc lệnh số 04/SL ngày 20/7/1957

về bầu cử HĐND và UBHC các cấp để tổ

chức bầu cử HĐND các cấp ở miền Bắc

trong điều kiện hòa bình Ngày 31/5/1958

Chủ tịch nước đã ban bố Luật số 110-SL/L về

tổ chức chính quyền địa phương (được Quốc

hội thông qua tại khóa họp thứ VIII)

Nhưng sau khi Quốc hội thông qua Hiến

pháp 1959, năm 1962 Quốc hội thông qua

Luật tổ chức HĐND và UBHC các cấp đã

đánh dấu một bước ngoặt trong tổ chức chính

quyền địa phương ở nước ta nói riêng, bộ máy

nhà nước nói chung là theo mô hình Xô viết1

II Một số nhận xét về Sắc lệnh số 63/SL

và số 77/SL quy định tổ chức các cấp chính

quyền địa phương ở nước ta

Nghiên cứu các quy định của Sắc lệnh

số 63/SL và số 77/SL năm 1945 về tổ chức

các cấp chính quyền địa phương có thể rút ra

những nhận xét sau:

Một là, về phương diện chính trị, một

mặt chúng ta kiên quyết vạch trần âm mưu

thâm độc của thực dân Pháp chia nước ta

thành 3 kỳ với chế độ chính trị - pháp lý

khác nhau để chia rẽ khối đại đoàn kết của

dân tộc Việt Nam nhằm dễ bề cai trị trước

đây, nhưng mặt khác, về phương diện hành

chính, chúng ta duy trì các đơn vị hành

chính có tính chất vùng, miền (3 Kỳ), tổ

chức ở những đơn vị hành chính này cơ

quan hành chính gọn nhẹ (UBHC kỳ) để đại

diện và giúp cho Chính phủ đôn đốc, chỉ

đạo và kiểm soát sâu sát, kịp thời đối với

chính quyền của 70 tỉnh, thành phố trong cả

nước, trải dài từ Bắc đến Nam lúc bấy giờ

một cách chặt chẽ và hiệu quả Hiến pháp

năm 1946 kế thừa Sắc lệnh số 63/SL năm

1945, một mặt khẳng định: “Đất nước Việt

Nam là một khối thống nhất Trung Nam Bắc

không thể phân chia” (Điều 2 Hiến pháp

1 Xem thêm: Trương Đắc Linh, Tổ chức chính

quyền địa phương ở Việt Nam: Quá trình hình thành

phát triển và vấn đề đổi mới Tạp chí Nhà nước và

thành khu, rồi liên khu để tổ chức UBHCKC

đại diện cho Chính phủ

Hai là, để tổ chức chính quyền địa

phương, Đảng và Chính phủ đứng đầu là Chủ tịch Hồ Chí Minh đã đặc biệt quan tâm

đến việc xây dựng cơ sở pháp lý cho tổ chức

và hoạt động của chính quyền địa phương

Chỉ vài tháng sau khi giành được chính quyền, Chính phủ đã ban hành 2 Sắc lệnh số

63 và số 77 về tổ chức các cấp chính quyền địa phương Khi toàn quốc kháng chiến, do tình hình và điều kiện thay đổi, để duy trì

và phát huy vai trò chính quyền địa phương trong điều kiện mới (cả ở vùng giải phóng

và cả ở vùng địch tạm chiếm) Chính phủ đã ban hành hàng chục Sắc lệnh để sửa đổi, bổ sung Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/

SL cho phù hợp Khi hòa bình lập lại trên miền Bắc chúng ta đã tổ chức bầu cử đại biểu HĐND các cấp, Quốc hội đã thông qua Luật số 110 (được Chủ tịch nước ban bố

để thi hành ngày 31/5/1958) là cơ sở pháp

lý quan trọng cho tổ chức chính quyền địa phương của nước ta trong điều kiện mới

Ba là, ngay từ những ngày đầu mới giành

được chính quyền, chúng ta đã phân biệt rõ

sự khác nhau rất cơ bản về tính chất và vai trò

của các loại đơn vị hành chính tự nhiên, cơ

bản (xã, tỉnh, thành phố) và đơn vị hành chính nhân tạo có tính chất trung gian (huyện, kỳ)

hay chỉ là địa hạt hành chính (khu phố) của

một chỉnh thể đô thị thống nhất để tổ chức các cấp chính quyền địa phương ở những đơn

vị hành chính này là khác nhau, không “cào

bằng” Vì vậy, chỉ có xã, tỉnh, thành phố là

cấp tổ chức chính quyền hoàn chỉnh, có cả HĐND và UBHC; còn kỳ, huyện, khu phố không tổ chức HĐND, chỉ tổ chức UBHC đại diện cho chính quyền cấp trên Kinh nghiệm này đã được kế thừa khi xây dựng Hiến pháp năm 1946, nhưng tiếc rằng từ Hiến pháp năm

1959, 1980 và 1992 hiện hành kinh nghiệm

này đã không được kế thừa nên đơn vị hành

chính nào cũng tổ chức cấp chính quyền hoàn

chỉnh, có cả HĐND và UBHC (UBND)

Bốn là, Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số

77/SL phân biệt rõ sự khác nhau trong việc

quản lý và tổ chức bộ máy chính quyền ở

địa bàn nông thôn (tỉnh) với quản lý và tổ

chức bộ máy chính quyền ở địa bàn đô thị

HĐND và UBHC, còn huyện là cấp trung

gian chỉ có UBHC Thành phố được xác

định là một chỉnh thể thống nhất nên chỉ

có một cấp chính quyền hoàn chỉnh là cấp

thành phố, có HĐND và UBHC; còn khu

phố chỉ là địa hạt hành chính của thành phố

nên không tổ chức HĐND, chỉ có UBHC

UBHC khu phố vừa là cơ quan hành chính

đại diện cho chính quyền thành phố, vừa là

cơ quan đại diện trực tiếp của nhân dân khu

phố Kinh nghiệm thực tiễn này rất đáng

tiếc cũng đã không được kế thừa khi thông

qua các bản Hiến pháp và các luật về tổ

chức chính quyền địa phương sau này

(nhưng không được trái với chỉ thị cấp trên)

Vị trí, vai trò và thẩm quyền của UBHC các

cấp được tăng cường, đề cao hơn HĐND

HĐND các cấp đặt dưới sự giám sát tương

đối chặt chẽ và toàn diện cả về tổ chức, cả

về hoạt động của các cơ quan hành chính

nhà nước cấp trên (cơ quan hành chính cấp

trên chuẩn y kết quả bầu UBHC cấp dưới,

chuẩn y các nghị quyết HĐND cấp dưới

về nhiều vấn đề…) Sự giám sát này được

xem như sự “giám hộ hành chính” do các

cơ quan hành chính cấp trên thực hiện với

tư cách người đại diện cho Chính phủ Điều này phản ánh nhu cầu khách quan của tình hình chính trị – xã hội, cũng như trình độ văn hóa của dân cư, kể cả đại biểu HĐND còn rất thấp (thậm chí tiêu chuẩn để được bầu vào UBHC cũng chỉ cần biết đọc, biết viết chữ quốc ngữ)

Sáu là, cơ cấu tổ chức HĐND và UBHC

các cấp rất gọn nhẹ HĐND chỉ từ 15 đến 25 hội viên đối với cấp xã, hoặc 20 đến 30 hội viên đối với cấp tỉnh UBHC các cấp có số thành viên không nhiều, nhiều nhất là 5 thành viên, số Phó Chủ tịch chỉ có 1, trừ UBHC thành phố Hà Nội và UBHC thành phố Sài Gòn - Chợ lớn là 2 Phó Chủ tịch Điều này khác hẳn với pháp luật sau này quy định quá nhiều số Phó Chủ tịch UBND các cấp, nhất là cấp tỉnh (3 đến 5 Phó Chủ tịch UBND).HĐND và UBND các cấp ngoài số thành viên chính thức, cả 2 loại cơ quan này ở tất cả các cấp đều có những thành viên dự khuyết để thay thế khi khuyết thành viên chính thức Quy định này nhằm tránh các cuộc bầu cử bổ sung, nhất là nhiệm kỳ của HĐND và UBHC ở thời kỳ này là rất ngắn (2 đến 3 năm)

Bảy là, Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/

SL quy định rõ HĐND và UBHC của từng cấp, đối với mỗi cấp, mỗi loại cơ quan đều có những mục riêng để quy định về: cách tổ chức, quyền hạn, cách làm việc Những quy định về tổ chức, quyền hạn và cách làm việc nói trên rất rõ ràng, chặt chẽ, cụ thể và dễ hiểu Ví dụ: khi UBHC cấp dưới trình nghị quyết của HĐND cấp mình lên UBHC cấp trên, UBHC cấp trên phải ghi nhận vào sổ và cấp biên lai, sau thời gian nhất định (5 ngày đối với UBHC huyện và 15 ngày đối với UBHC kỳ) phải chuẩn y hoặc thủ tiêu Nếu thủ tiêu hoặc sửa đổi phải nói rõ nguyên nhân cho cấp dưới Nếu quá thời hạn theo quy định không có văn bản trả lời thì cấp dưới có quyền thi hành v.v 2

2 Xem: Trương Đắc Linh, “Mô hình tổ chức chính quyền

địa phương - sự phát triển qua bốn bản Hiếp pháp và vấn đề đổi mới” trong cuốn sách “Phát huy những giá trị lịch sử, chính trị, pháp lý của Hiến pháp 1946 trong sự nghiệp đổi mới hiện nay”, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2009, tr 140-170.

III Một số bài học kinh nghiệm từ Sắc

lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/SL cần kế

thừa khi nghiên cứu sửa đổi Hiến pháp

1992 về tổ chức chính quyền địa phương

1 Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/SL

đã không phủ nhận sạch trơn tổ chức chính

quyền địa phương người Pháp thiết lập, mà

duy trì và tiếp thu có chọn lọc, có phê phán

lý luận và thực tiễn tổ chức chính quyền địa

phương của người Pháp, phân biệt rõ phương

diện chính trị thì phủ nhận, lên án (chia nước

ta làm 3 kỳ với chế độ chính trị - pháp lý khác

nhau); nhưng về “phương diện hành chính”

thì kế thừa, duy trì các đơn vị hành chính có

tính chất vùng, miền: 3 kỳ (sau đó đổi thành

bộ khi thông qua Hiến pháp năm 1946, rồi

khu, hoặc liên khu trong thời kỳ kháng chiến)

Kinh nghiệm này có thể kế thừa khi sửa đổi

Hiến pháp năm 1992: nghiên cứu khôi phục,

thiết lập loại đơn vị hành chính có tính chất

vùng, miền, có thể theo địa phận các quân khu

tương ứng hiện nay, hoặc theo vùng kinh tế

để tổ chức cơ quan hành chính nhà nước gọn

nhẹ, có thẩm quyền đại diện cho Chính phủ

chỉ đạo, kiểm tra và điều phối hoạt động của

chính quyền các tỉnh, thành phố trong vùng,

miền đó một cách kịp thời và hiệu quả hơn

Kế thừa kinh nghiệm này chính áp dụng

nguyên tắc về tính có giới hạn của tầm quản

lý Tầm quản lý các đơn vị hành chính - lãnh

thổ quá xa, quá rộng, quá nhiều thì tuyến

thông tin quá dài, hiệu quả quản lý thấp Vì

thế, trong cải cách chính quyền địa phương

của nước Pháp năm 1982, lãnh thổ của nước

Pháp được phân chia thành 26 vùng (22 vùng

quốc nội, 4 vùng hải ngoại) để điều phối và

kiểm soát 100 tỉnh của nước Pháp Italia

cũng từ xấp xỉ 100 tỉnh được chia thành 20

vùng Trung Quốc cũng chỉ có 33 đơn vị hành

chính - lãnh thổ trực thuộc trung ương; Nhật

Bản có 47 đơn vị hành chính - lãnh thổ cấp

tỉnh Liên bang Nga theo Hiến pháp 1993 có

89 chủ thể liên bang, sau đó, từ năm 2000 do

nhu cầu của Chính phủ trung ương giám sát

và điều phối các chủ thể liên bang nên bằng

đạo luật hiến pháp đã chia nước Nga thành 7

vùng ( năm 2001 lập thêm một vùng, nay là

8 vùng), ở mỗi vùng có trưởng vùng do Tổng thống bổ nhiệm, là người đại diện toàn quyền của Tổng thống ở vùng đó…3

2 Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/SL

tiếp thu khoa học luật hành chính của Pháp

về phân biệt đơn vị hành chính tự nhiên (xã, tỉnh, thành phố) và đơn vị hành chính nhân

tạo (kỳ, huyện, khu phố) để tổ chức hợp lý

các cấp chính quyền địa phương ở các đơn vị hành chính này Tỉnh, thành phố, xã tổ chức cấp chính quyền hoàn chỉnh, có cả HĐND và UBHC, HĐND là cơ quan do cử tri bầu để đại diện cho cộng đồng dân cư ở địa phương;

kỳ, huyện, khu phố chỉ tổ chức UBHC là

cơ quan đại diện cho Chính phủ, cho chính quyền cấp trên Hiện nay, chúng ta đang thực hiện thí điểm không tổ chức HĐND huyện, quận, phường ở 10 tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương cũng chính là kế thừa kinh nghiệm

tổ chức các cấp chính quyền địa phương đã từng được quy định trong Sắc lệnh số 63/SL

và Sắc lệnh số 77/SL năm 1945 do Chủ tịch

Hồ Chí Minh ký ban hành

Nhưng gần 70 năm qua, vị trí, tính chất và vai trò của các đơn vị hành chính huyện ở nước ta đã có nhiều thay đổi, cuối những năm

1970 đến giữa những năm 1980 huyện còn được xác định là cấp “chiến lược”, là “pháo đài” Hoặc các quận (trước đây gọi là khu phố) của các thành phố trực thuộc trung ương

ở nội thành đã được đô thị hóa cũng khác hẳn các quận mới được thành lập từ các huyện ngoại thành đang trong quá trình đô thị hóa,

đã và đang hình thành các khu đô thị mới, có tính độc lập về kết cấu hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội và cộng đồng dân cư nên không thể đồng nhất, cào bằng các đơn vị hành chính này như nhau Vì vậy, cần cân nhắc thận trọng, không thể bỏ HĐND ở tất cả các huyện của các tỉnh, hoặc các quận - khu đô thị mới (các “tiểu thành phố”) của các thành phố trực thuộc trung ương

3 Xem: Nguyễn Cửu Việt và Trương Đắc Linh,

Chương VI “Chính quyền địa phương” trong bản thảo cuốn sách “Những vấn đề cơ bản của Hiến pháp các

nước trên thế giới” của Ban Biên tập sửa đổi Hiến

pháp năm 1992, Hà Nội, 2012.

3 Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/

SL kết hợp nguyên tắc phân quyền và nguyên

tắc tản quyền trong việc tổ chức các cấp chính

quyền địa phương: HĐND do dân bầu, chỉ đại

diện cho nhân dân ở địa phương, có quyền

quyết định mọi việc ở địa phương nhưng

không trái với chỉ thị cấp trên; nhưng UBHC

đại diện cho Chính phủ, một số quyết định

của HĐND phải được UBHC cấp trên (hoặc

Chính phủ) chuẩn y, thực chất là sự “giám hộ

hành chính” v.v Điều này là do nước ta mới

giành được độc lập, thù trong, giặc ngoài, thế

nước như “chỉ mành treo chuông”, đại biểu

HĐND các cấp trình độ văn hóa còn hạn chế,

cả thành viên UBHC cũng chỉ đòi hỏi biết đọc,

biết viết v.v nên sự giám hộ này là cần thiết

67 năm đã qua kể từ khi Sắc lệnh số 63/

SL và Sắc lệnh số 77/SL được ban hành, hiện

nay tình hình trong nước và trên thế giới

đã có nhiều thay đổi, xu hướng chung của

các nước trên thế giới tổ chức chính quyền

địa phương là theo nguyên tắc tự quản địa

phương để phát huy quyền chủ động, độc

lập, tăng cường trách nhiệm của các cơ quan

chính quyền địa phương trước nhân dân địa

phương trong việc giải quyết các vấn đề của

địa phương theo quy định của Hiến pháp, luật

Vì vậy, sửa đổi Hiến pháp 1992 liên quan đến

tổ chức chính quyền địa phương cũng nên

theo hướng áp dụng nguyên tắc tự quản địa

phương đối với các cấp chính quyền cơ bản,

ở các đơn vị hành chính tự nhiên như: xã,

thành phố, tỉnh, thị xã,…Còn ở những đơn vị

hành chính nhân tạo (như quận nội thành cũ,

phường …) chỉ tổ chức cơ quan hành chính,

đại diện cho chính quyền cấp trên

4 Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/SL

quy định tổ chức các cấp chính quyền địa

phương không theo kiểu cào bằng giữa các

cấp chính quyền địa phương, cấp nào cũng

có HĐND và UBND; nhiệm kỳ, cách thức

thành lập và hoạt động của các cơ quan chính

quyền địa phương ở các cấp, các đơn vị hành

chính không máy móc, cứng nhắc như hiện

nay Ví dụ: Tổ chức chính quyền địa phương

ở tỉnh (2 cấp hoàn chỉnh, một cấp chỉ có

UBHC) khác với thành phố (cả thành phố là

1 cấp hoàn chỉnh, khu phố chỉ có UBHC),

không đánh đồng để “gọi chung là cấp tỉnh”,

“gọi chung là cấp huyện” như Điều 118

Hiến pháp 1992 và Điều 4 Luật Tổ chức HĐND và UBND năm 2003 hiện hành quy định Tương tự, ở những nơi không tổ chức HĐND, việc thành lập UBHC ở các đơn vị hành chính này theo Sắc lệnh số 63/SL và Sắc lệnh số 77/SL quy định cũng rất khác nhau: UBHC kỳ, UBHC huyện do các HĐND cấp

dưới bầu ra; nhưng UBHC khu phố thì do cử

tri khu phố trực tiếp bầu Nhiệm kỳ UBHC

kỳ 3 năm, HĐND và UBHC các cấp khác

là 2 năm HĐND xã mỗi tháng họp một kỳ thường lệ, HĐND tỉnh 4 tháng một kỳ, còn HĐND thành phố thì 2 tháng họp một kỳ v.v.Kinh nghiệm này có thể tham khảo để tới đây sửa đổi Hiến pháp 1992 và pháp luật hiện hành liên quan đến nhiệm kỳ của Quốc hội, HĐNĐ các cấp, cũng như các kỳ họp thường

lệ của những cơ quan này Vì hiện nay Hiến pháp và pháp luật quy định nhiệm kỳ của tất

cả các cơ quan dân cử các cấp, từ Quốc hội đến HĐND cấp tỉnh, cấp huyện, cấp xã đều

là 5 năm; kỳ họp thường lệ của Quốc hội và HĐND cả 3 cấp đều là 2 kỳ/năm Điều này

là rất bất hợp lý Hơn nữa, để tiết kiệm ngân sách, đại biểu Quốc hội khóa XIII và đại biểu HĐND cấp tỉnh, cấp huyện và cấp xã nhiệm

kỳ 2011 - 2016 được tổ chức bầu vào cùng một ngày (ngày 22/5/2011) là điều càng bất hợp lý hơn Có lẽ, không có Hiến pháp, pháp luật và thực tiễn tổ chức bầu cử của nước nào trên thế giới lại quy định và tổ chức bầu cử như nước ta hiện nay

Vì vậy, chúng tôi kiến nghị:

- Nhiệm kỳ HĐND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương là 5 năm, nhiệm kỳ HĐND huyện (nếu còn duy trì) và HĐND xã là 2,5 năm;

- Kỳ họp thường lệ của các cơ quan dân cử các cấp phải khác nhau: Quốc hội 6 tháng một kỳ; HĐND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương 4 tháng một kỳ; HĐND huyện (nếu còn duy trì) 3 tháng một kỳ Riêng HĐND

xã phải họp thường xuyên hơn, cụ thể nên 2 tháng một kỳ..

SỬA ĐỔI LUẬT BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT: CHÚ TRỌNG CÁC NGUYÊN TẮC

ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

CAO VŨ MINH*

1 Đặt vấn đề

Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần

thứ XI của Đảng Cộng sản Việt Nam khẳng

định: “Tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật,

cơ chế, chính sách để vận hành có hiệu quả

nền kinh tế và thực hiện tốt các cam kết quốc

tế, bảo vệ lợi ích quốc gia, dân tộc”1 Trước

đó, Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005

của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và

hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến

năm 2010, định hướng đến năm 2020 đã xác

định:“Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp

luật đồng bộ, thống nhất (người viết nhấn

mạnh), khả thi, công khai, minh bạch” Yêu

cầu này cũng được thể hiện rất rõ trong Khoản

1, Điều 3 Luật ban hành văn bản quy phạm

pháp luật năm 2008 (Luật năm 2008) “Bảo

đảm tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống

nhất (người viết nhấn mạnh) của văn bản quy

phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật”

Như vậy, tính thống nhất của văn bản quy

phạm pháp luật (QPPL) đòi hỏi sự không

chồng chéo, mâu thuẫn giữa các văn bản

QPPL Tuy nhiên, trên thực tế, vẫn tồn tại

nhiều văn bản QPPL chồng chéo nên cần phải

có nguyên tắc giải quyết mâu thuẫn giữa các

văn bản QPPL Trong phạm vi bài viết này,

chúng tôi phân tích về một số trường hợp mà

ngay cả các nguyên tắc giải quyết xung đột

pháp luật cũng bị “vô hiệu hóa”

2 Khi những nguyên tắc giải quyết xung

đột pháp luật bị “vô hiệu hóa”

* ThS Luật học, Giảng viên khoa Hành chính – Nhà

nước, Đại học Luật TP Hồ Chí Minh.

1 Đảng Cộng sản Việt Nam (2011), Văn kiện Đại

hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI, Nxb Chính trị quốc

gia, Hà Nội, tr 247.

2.1 Về nguyên tắc áp dụng QPPL tại Khoản 1 Điều 83 Luật ban hành VBQPPL năm 2008

Khoản 1 Điều 83 Luật năm 2008 quy định:

- Văn bản QPPL được áp dụng từ thời điểm bắt đầu có hiệu lực

- Văn bản QPPL được áp dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực Trong trường hợp văn bản

có hiệu lực trở về trước thì áp dụng theo quy định đó

Như vậy, với quy định này thì sẽ áp dụng văn bản pháp luật nào khi có một sự việc xảy vào ngày văn bản pháp luật cũ có hiệu lực nhưng khi giải quyết thì văn bản pháp luật cũ ấy được thay thế bằng văn bản pháp luật mới? Nếu nói là áp dụng văn bản pháp luật mới - văn bản đang có hiệu lực thì mâu thuẫn câu đầu tiên của Khoản 1 Điều

83 Luật năm 2008 Nếu áp dụng văn bản pháp luật cũ đã hết hiệu lực thì lại mâu thuẫn với câu thứ hai của Khoản 1 Điều 83 Luật ban hành VBQPPL năm 2008 Trong trường hợp này, có thể áp dụng quy định tại Điều 79 Luật ban hành VBQPPL năm

2008 về “hiệu lực trở về trước của văn bản pháp luật” hay không nếu như văn bản pháp luật mới quy định trách nhiệm pháp

lý nặng hơn văn bản pháp luật cũ đã hết hiệu lực? Xem xét cả Điều 79, Điều 83 Luật năm 2008 vẫn không cho phép chúng

ta đưa ra kết luận cuối cùng về vấn đề này,

vì Khoản 4 Điều 83 Luật năm 2008 chỉ quy

định: “Trong trường hợp văn bản QPPL

mới quy định trách nhiệm pháp lý nhẹ hơn đối với hành vi xảy ra trước ngày văn bản

có hiệu lực thì áp dụng văn bản mới” Tuy

nhiên, nếu trường hợp “văn bản QPPL mới

quy định trách nhiệm pháp lý nặng hơn”

thì áp dụng văn bản pháp luật cũ, trong

khi Điều 79 Luật năm 2008 lại quy định:

“Chỉ trong những trường hợp thật cần thiết,

văn bản quy phạm pháp luật mới được quy

định hiệu lực trở về trước” và câu cuối

Khoản 1 Điều 83 Luật năm 2008 lại quy

định:“Trong trường hợp văn bản có hiệu

lực trở về trước thì áp dụng theo quy định

đó” “Những trường hợp thật cần thiết” là

những trường hợp nào và văn bản nào là

văn bản có quy định hiệu lực trở về trước?

Đây đều là những quy định tùy nghi, khó

có cách hiểu và áp dụng thống nhất nếu

không được giải thích rõ ràng

Nhằm giải quyết mâu thuẫn này, trong một

số văn bản QPPL đã mạnh dạn “mở một lối

đi riêng” về cách áp dụng luật để điều chỉnh

Đơn cử, Mục 4 Nghị quyết số: 35/2000/

QH10 của Quốc hội ngày 9/6/2000 về việc

thi hành Luật hôn nhân và gia đình quy định:

“a) Đối với những vụ, việc mà Tòa án đã

thụ lý trước ngày 01/01/2001 thì áp dụng

Luật hôn nhân và gia đình năm 1986 để giải

quyết;

b) Đối với những vụ, việc mà Tòa án thụ

lý từ ngày 01/01/2001 thì áp dụng Luật hôn

nhân và gia đình năm 2000 để giải quyết”.

Quy định của Nghị quyết số: 35/2000/

QH10 lại áp dụng thời điểm “thụ lý” chứ

không áp dụng thời điểm “có hiệu lực” như

Luật 2008 Tuy nhiên, vấn đề cần nói ở đây là

Nghị quyết số: 35/2000/QH10 đã có dấu hiệu

“vượt khung” của Luật 2008

Chúng ta xem xét trường hợp cụ thể sau

đây: A và B kết hôn với nhau năm 1995 và

cùng tạo lập được một khoản tiền tiết kiệm

Sau đó, B đã dùng tiền tiết kiệm này mua

một nhẫn vàng trị giá 10 triệu đồng để làm

tư trang cá nhân cho mình Thời gian sau,

nhận thấy hôn nhân không còn hạnh phúc

nên hai người muốn nộp đơn xin ly hôn tại

tòa án Trong trường hợp này nếu Tòa án thụ

lý trước ngày 01/01/2001 thì sẽ áp dụng Luật

hôn nhân và gia đình năm 1986 để giải quyết

và nhẫn vàng trị giá 10 triệu đồng được xem

là tài sản chung2 Nếu Tòa án thụ lý từ ngày 01/01/2001 thì sẽ áp dụng Luật hôn nhân

và gia đình năm 2000 để giải quyết và nhẫn vàng trị giá 10 triệu đồng được xem là tài sản riêng3 Vấn đề đặt ra là nếu tòa án cứ thụ

lý sau ngày 1/1/2001 thì phải áp dụng Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 cho tất cả các quan hệ xác lập trên cơ sở Luật hôn nhân

và gia đình năm 1986 là không ổn Điều này hoàn toàn ngược lại với nguyên tắc áp dụng pháp luật được quy định tại Khoản 1 Điều

83 Luật ban hành VBQPPL năm 2008 Trong trường hợp này liệu có thể áp dụng Khoản 2 Điều 83 Luật 2008 để giải quyết hay không?

2.2 Về nguyên tắc áp dụng QPPL tại Khoản 2 Điều 83 Luật ban hành văn bản QPPL năm 2008

Khác với Luật ban hành VBQPPL năm

1996 (sửa đổi, bổ sung năm 2001)4, Luật ban hành VBQPPL năm 2008 không quy định các cơ quan khi ban hành văn bản quy phạm thuộc thẩm quyền của mình phải căn cứ vào những văn bản quy phạm nào nữa, tuy nhiên, với quy định tại Điều 2 Luật năm 2008 về

“Hệ thống văn bản QPPL” thì tính thống nhất

và thứ bậc hiệu lực của các văn bản đã được thể hiện rất rõ Không phải ngẫu nhiên mà tên Điều 2 của Luật 2008 không phải là “các văn bản QPPL” mà là “Hệ thống văn bản

2 Điều 14 Luật hôn nhân và gia đình năm 1986 quy

định: Tài sản chung của vợ chồng gồm tài sản do vợ hoặc chồng tạo ra, thu nhập về nghề nghiệp và những thu nhập hợp pháp khác của vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân, tài sản mà vợ chồng được thừa kế chung

hoặc được cho chung Như vậy, “đồ dùng, tư trang

cá nhân” nếu được tạo lập trong thời kỳ hôn nhân thì

được xem là tài sản chung của vợ chồng.

3 Theo Điều 32 Luật hôn nhân và gia đình năm

2000 quy định: “đồ dùng, tư trang cá nhân” cho dù

được tạo lập trong thời kỳ hôn nhân vẫn được xem là tài sản riêng của vợ, chồng.

luật năm 1996 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) quy định:

- Văn bản quy phạm pháp luật được ban hành phải phù hợp với Hiến pháp, bảo đảm tính thống nhất, thứ bậc hiệu lực pháp lý của văn bản trong hệ thống pháp luật.

- Văn bản quy phạm pháp luật do các cơ quan nhà nước cấp dưới ban hành phải phù hợp với văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên.

QPPL”5 Điều này không đơn thuần chỉ là việc

kể tên các văn bản QPPL do các cơ quan nhà

nước ban hành mà còn ngụ ý thể hiện mối quan

hệ về hiệu lực pháp lý của các văn bản đó trong

một chỉnh thể thống nhất Theo đó, công thức

chung được xác định là “văn bản pháp luật của

Ủy ban thường vụ Quốc hội không được trái

với văn bản pháp luật do Quốc hội ban hành”

và với tư duy đó thì “văn bản pháp luật của Thủ

tướng Chính phủ không được trái với văn bản

pháp luật do Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc

hội, Chủ tịch nước, Chính phủ ban hành” Cụ

thể hơn, để đảm bảo tính thống nhất và hiệu

lực pháp lý của các văn bản QPPL, Khoản 2

Điều 83 Luật năm 2008 đã xác định: “Trong

trường hợp các văn bản QPPL có quy định

khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn

bản có hiệu lực pháp lý cao hơn” Như vậy,

khi luật và nghị định có những quy định khác

nhau về cùng một vấn đề thì ưu tiên áp dụng

luật (do địa vị pháp lý của Quốc hội cao hơn

Chính phủ) Tương tự như thế, khi thông tư có

những quy định mâu thuẫn với nghị định về

cùng một vấn đề thì ưu tiên áp dụng nghị định

(do địa vị pháp lý của Chính phủ cao hơn Bộ)

Tuy nhiên, pháp luật hiện hành lại không có

quy định về hiệu lực pháp lý cao thấp của các

hình thức văn bản quy phạm pháp luật do cùng

một cơ quan ban hành Theo Luật năm 2008,

Quốc hội có quyền ban hành ba loại văn bản

QPPL là: Hiến pháp, luật (bộ luật), nghị quyết

Như vậy, một câu hỏi đặt ra là so với luật thì

nghị quyết của Quốc hội có giá trị pháp lý cao

hơn hay thấp hơn

Thực sự, với quy định của pháp luật hiện

hành và trong thực tiễn thì câu hỏi này không

dễ trả lời Nếu căn cứ vào vị trí sắp xếp trong

Luật năm 2008, có thể cho rằng trong các văn

bản QPPL do Quốc hội ban hành thì Hiến pháp

có giá trị pháp lý cao nhất, tiếp đến là luật và

sau cùng là nghị quyết6 Nhưng nếu quan niệm

như vậy thì sẽ không giải thích được một thực

5 Bùi Thị Đào, “Những vấn đề mang tính nguyên

tắc trong luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật”,

Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 8, năm 2011.

6 Khoản 1, Điều 2 Luật 2008 sắp xếp theo thứ tự:

“Hiến pháp, luật, nghị quyết của Quốc hội”.

tế đã từng xảy ra đó là Nghị quyết số: 51/2001/

QH của Quốc hội ngày 25/12/2001 sửa đổi,

bổ sung một số điều của Hiến pháp năm 1992 Hơn nữa, trong quá trình nghiên cứu các văn bản hiện hành, chúng tôi chưa tìm thấy văn bản nào khẳng định giá trị pháp lý của luật cao hơn nghị quyết của Quốc hội Có lẽ vì vậy mà nhiều chuyên gia pháp lý cho rằng nghị quyết của Quốc hội là văn bản mang tính chất luật7.Trở lại với vấn đề nêu trên, nguyên tắc áp dụng pháp luật trong Nghị quyết số: 35/2000/QH10 đã trái với nguyên tắc áp dụng pháp luật được quy định tại Khoản 1 Điều 83 Luật năm 2008 thì áp dụng theo Luật năm 2008 hay theo Nghị quyết số: 35/2000/QH10 Do không thể khẳng định chắc chắn rằng luật hay nghị quyết của Quốc hội có hiệu lực pháp

lý cao hơn nên trong trường hợp này không thể áp dụng Khoản 2 Điều 83 Luật năm

2008 để giải quyết Về nguyên tắc, Luật văn bản chính là “luật gốc”, “luật của luật”8 nên những nguyên tắc về áp dụng pháp luật trong luật này rất cần được ưu tiên áp dụng Tuy nhiên, trên thực tế, các Tòa án lại áp dụng cách giải quyết theo Nghị quyết số: 35/2000/QH10 và như vậy thì cả Khoản 1 và Khoản 2 của Điều 83 Luật năm 2008 đều bị “vô hiệu hóa”

2.3 Về nguyên tắc áp dụng QPPL tại Khoản 3 Điều 83 Luật năm 2008

Trong hoạt động ban hành văn bản QPPL,

có nhiều văn bản do cùng một cơ quan ban hành nhưng lại mâu thuẫn nhau Cùng do Chính phủ ban hành nhưng Nghị định số: 139/2007/NĐ-CP lại mâu thuẫn với Nghị định số: 108/2006/NĐ-CP Nghị định số:

139/2007/NĐ-CP quy định: “cấm kinh

doanh dịch vụ đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức” Trong khi đó, Nghị định số:

108/2006/NĐ-CP lại “cho phép kinh doanh

7Nguyễn Cửu Việt (2008), Giáo trình luật Hành

chính Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội,

tr.25; Trường đại học Luật TP Hồ Chí Minh (2010),

Giáo trình Luật Hành chính Việt Nam, Nxb Đại học

quốc gia TP Hồ Chí Minh, tr 57.

8 Nguyễn Cửu Việt, “Một luật hay hai luật?”, Tạp

chí Nghiên cứu lập pháp (số chủ đề Hiến kế lập pháp)

số 24, năm 2007.

casino với tư cách là lĩnh vực đầu tư có điều

kiện” Cùng một hành vi đổ rác, xả nước thải

không đúng nơi quy định nhưng theo Khoản

tình huống này nên Khoản 3 Điều 83 Luật

năm 2008 quy định: “Trong trường hợp các

văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ

quan ban hành mà có quy định khác nhau về

cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của

văn bản được ban hành sau” Sở dĩ Luật năm

2008 quy định như vậy là nhằm đảm bảo cho

quy phạm pháp luật được lựa chọn áp dụng

phù hợp nhất với các điều kiện thực tế Tuy

nhiên, khi quy định như thế, nhà làm luật

cũng không đưa ra nguyên tắc giải quyết mâu

thuẫn khi hai văn bản pháp luật do cùng một

cơ quan ban hành vào cùng một thời điểm có

những quy định khác nhau

Khoản 2 Điều 422 Bộ luật Dân sự năm

2005 quy định: “Mức phạt vi phạm do các

bên thỏa thuận” và không giới hạn mức phạt

vi phạm tối đa Trong khi đó, Điều 301 Luật

Thương mại năm 2005 lại quy định rằng:

“Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp

đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi

phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng,

nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ

hợp đồng bị vi phạm” Sự khác biệt về mức

phạt vi phạm dẫn đến sự khác biệt trong việc

quy định mối quan hệ giữa phạt vi phạm

và bồi thường thiệt hại Khoản 3 Điều 422

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:“Trong

trường hợp các bên không có thỏa thuận về

bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ

chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm” Theo quy

định tại Khoản 2 Điều 307 Luật Thương mại

năm 2005, “Trong trường hợp các bên có

thỏa thuận phạt vi phạm mà không có thỏa

thuận bồi thường thiệt hại thì bên bị vi phạm

có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm

và bồi thường thiệt hại” Rõ ràng, trong hai

văn bản này đã có những quy định khác nhau

xoay quanh chế tài phạt vi phạm, bồi thường

thiệt hại và việc giải quyết mâu thuẫn này không hề dễ dàng Cả Bộ luật Dân sự năm

2005 lẫn Luật Thương mại năm 2005 đều do Quốc hội khoá XI thông qua tại kỳ họp thứ

7 (ngày 14/6/2005) Hai văn bản này được ban hành cùng thời điểm nên không thể áp dụng Khoản 3 Điều 83 Luật ban hành văn bản QPPL 2008 để giải quyết

Như đã trình bày, theo pháp luật hiện hành, Quốc hội được quyền ban hành ba loại văn bản quy phạm pháp luật là: Hiến pháp, luật, nghị quyết Ngoài luật, hiện nay, Quốc hội còn ban hành bộ luật Khái niệm bộ luật không được đề cập trong Hiến pháp và Luật

2008 với tư cách là một hình thức văn bản QPPL Vậy bộ luật là gì, luật và bộ luật có mối quan hệ với nhau như thế nào?

Theo Từ điển Hành chính, bộ luật là “văn

bản quy phạm pháp luật do Quốc hội ban hành, tổng hợp có hệ thống theo chương, mục những quy phạm pháp luật điều chỉnh quan

hệ xã hội quan trọng của từng lĩnh vực trong đời sống xã hội”9 Từ điển giải thích thuật

ngữ Hành chính định nghĩa: “bộ luật là văn

bản luật do Quốc hội thông qua, có giá trị pháp lý cao chỉ sau Hiến pháp, tập hợp đầy

đủ và có hệ thống theo chương, mục những quy phạm pháp luật điều chỉnh những quan

hệ xã hội quan trọng của từng lĩnh vực lớn trong đời sống xã hội”10 Trong khoa học pháp

lý, bộ luật và luật đều được gọi là đạo luật; sự khác nhau giữa bộ luật và luật thường không nhiều Bộ luật thường điều chỉnh các nhóm quan hệ xã hội rộng lớn, có tính bao quát và là

“xương sống” của một ngành luật Trong khi

đó, luật có phạm vi điều chỉnh không rộng lắm Một văn bản luật không nhất thiết tạo

ra một ngành luật vì một ngành luật có thể

sử dụng nhiều văn bản luật làm cơ sở11 Do

đó, có thể thấy rằng, giữa bộ luật và luật đều

9 Tô Tử Hạ (chủ biên), Từ điển Hành chính, Nxb Lao Động – Xã Hội, Hà Nội, 2003, tr 39

10 Mai Hữu Khuê, Bùi Văn Nhơn (chủ biên), Từ điển giải thích thuật ngữ hành chính, Nxb Lao Động,

Hà Nội, 2002, tr 49.

11 Phan Trung Hiền, Nghị quyết của Quốc hội là văn

bản luật hay văn bản dưới luật, Tạp chí Nghiên cứu lập

pháp số 18, năm 2011.

có nguồn gốc từ các quy định của Hiến pháp,

đều do Quốc hội ban hành, do đó, đều có vai trò

quan trọng và hiệu lực như nhau trong hệ thống

văn bản quy phạm pháp luật12 Như vậy, Bộ

luật Dân sự năm 2005 và Luật Thương mại

năm 2005 có giá trị pháp lý ngang nhau và

như thế cũng không thể áp dụng Khoản 2

Điều 83 Luật 2008 để giải quyết Trên thực

tế, chúng tôi cũng chưa tìm thấy cơ sở pháp

lý vững chắc nào cho phép kết luận giữa luật

và bộ luật, văn bản nào có giá trị pháp lý cao

hơn13

2.4 Về những nguyên tắc áp dụng pháp

luật chưa được quy định trong Luật ban

hành văn bản QPPL năm 2008

Trong hệ thống pháp luật của nước ta hiện

nay, có những trường hợp hai văn bản QPPL

cùng điều chỉnh một vấn đề cụ thể, trong đó

có một văn bản QPPL điều chỉnh chung nhất

và một văn bản điều chỉnh chuyên sâu (thường

được gọi là văn bản chuyên ngành) Văn bản

12 Hoàng Văn Tú, Vị trí, vai trò của luật, pháp lệnh

trong hệ thống pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nhà nước

và pháp luật số 3, năm 2005.

13 Để phục vụ cho hoạt động điều tra thì Cơ quan điều

tra có quyền “yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân cung cấp

tài liệu, đồ vật, trình bày những tình tiết làm sáng tỏ vụ

án” (Điều 65 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003) Trong

khi đó, Khoản 3 Điều 54 Luật Công chứng năm 2006 lại

quy định: “Trong trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm

quyền yêu cầu bằng văn bản về việc cung cấp hồ sơ công

chứng phục vụ cho việc giám sát, kiểm tra, thanh tra,

điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án liên quan đến việc đã

công chứng thì tổ chức hành nghề công chứng có trách

nhiệm cung cấp bản sao văn bản công chứng và các giấy

tờ khác có liên quan Việc đối chiếu bản sao văn bản công

chứng với bản chính chỉ được thực hiện tại tổ chức hành

nghề công chứng nơi đang lưu trữ hồ sơ công chứng”

Một câu hỏi đặt ra là nếu Cơ quan điều tra đề nghị cung

cấp bản chính văn bản công chứng để mang đi giám định

thì tổ chức hành nghề công chứng có đáp ứng yêu cầu

này hay không Nếu căn cứ vào Bộ luật Tố tụng hình sự

năm 2003 thì câu trả lời sẽ là “Có” vì đó là quyền của Cơ

quan điều tra và là nghĩa vụ của tổ chức hành nghề công

chứng Tuy nhiên, nếu căn cứ vào Luật Công chứng thì

câu trả lời sẽ là “Không” Trên thực tế, các tổ chức hành

nghề công chứng đã vận dụng Khoản 3 Điều 83 Luật

2008 để từ chối cung cấp bản chính văn bản công chứng

vì Bộ luật Tố tụng hình sự và Luật Công chứng đều do

Quốc hội ban hành nhưng Luật Công chứng ban hành

sau nên sẽ ưu tiên áp dụng Luật Công chứng.

chuyên ngành phù hợp với đặc điểm, tính chất của từng vấn đề cụ thể nên thường được ưu tiên

áp dụng so với văn bản điều chỉnh chung Vấn

đề đặt ra là nếu văn bản chuyên ngành ban hành sau văn bản quy định chung thì việc lựa chọn văn bản chuyên ngành để áp dụng sẽ đúng với các quy định tại Khoản 3 Điều 83 Luật năm

2008, nhưng nếu văn bản chuyên ngành ban hành trước văn bản quy định chung thì việc việc lựa chọn văn bản chuyên ngành để điều chỉnh liệu có trái với Khoản 3 Điều 83 Luật năm 2008 hay không Cụ thể, thời hiệu khiếu

nại quy định trong Luật Đất đai là 30 ngày, kể

từ ngày nhận được quyết định hành chính hoặc biết hành vi hành chính (Điểm c Khoản 2 Điều

138 Luật Đất đai năm 2003), trong khi đó, theo quy định của Luật Khiếu nại thì thời hiệu khiếu

nại là 90 ngày kể từ ngày nhận quyết định hành

chính, hoặc biết được quyết định hành chính, hành vi hành chính (Điều 9 Luật Khiếu nại năm 2011) Thời hiệu khiếu nại trong hai văn bản này quy định khác nhau, theo Khoản 3 Điều 83 Luật 2008 thì Luật Khiếu nại ban hành sau nên phải áp dụng Luật Khiếu nại Tuy nhiên, trên thực tế, có thể khẳng định rằng, việc giải quyết khiếu nại về đất đai được áp dụng theo Luật Đất đai Trường hợp này có được xem là trái với nguyên tắc áp dụng pháp luật được quy định tại Khoản 3 Điều 83 Luật 2008 không?

Bên cạnh đó, ở nước ta hiện nay, xu hướng

“luật khung” là phổ biến và điều rất dễ nhận

thấy là thay vì những quy phạm cụ thể, rõ ràng để điều chỉnh hành vi thì chỉ được quy định dưới dạng “tuyên ngôn” như “phải chịu trách nhiệm, phải bồi thường theo quy định” v.v Điều này dẫn đến sự không rõ ràng

và hậu quả là trong rất nhiều trường hợp, Chính phủ và các bộ ban hành các văn bản dưới luật “quy định chi tiết”, “hướng dẫn thi hành” Những văn bản cụ thể hóa, chi tiết hóa được xem là “văn bản phái sinh”

từ “văn bản gốc” Dưới góc độ lý luận, khi

“văn bản gốc” hết hiệu lực thì “văn bản phái sinh” nhằm hướng dẫn thi hành cũng chấm dứt hiệu lực Cụ thể, khi Luật Cán bộ, công chức có hiệu lực ngày 01/01/2010, thay thế Pháp lệnh Cán bộ, công chức thì Pháp lệnh

Cán bộ, công chức đã hết hiệu lực Câu hỏi

đặt ra là, các văn bản nhằm hướng dẫn thi

hành Pháp lệnh Cán bộ, công chức như Nghị

định số: 115/2003/NĐ-CP, Nghị định số:

117/2003/NĐ-CP, Nghị định số: 35/2005/

NĐ-CP… có hết hiệu lực hay không, vì căn

cứ cho việc ban hành các nghị định này là

Tuy nhiên, nhiều vấn đề khác như trách

nhiệm kỷ luật của cán bộ, công chức vẫn

chưa có nghị định hướng dẫn thi hành và

như vậy các cơ quan chức năng vẫn tiếp tục

Theo Khoản 4 Điều 78 Luật ban hành

văn bản QPPL năm 1996 (sửa đổi, bổ sung

năm 2002) quy định:“Văn bản quy định

chi tiết, hướng dẫn thi hành của văn bản

hết hiệu lực cũng đồng thời hết hiệu lực

cùng với văn bản đó, trừ trường hợp được

giữ lại toàn bộ hoặc một phần vì còn phù

hợp với các quy định của văn bản quy

phạm pháp luật mới” Quy định này đảm

bảo cho việc điều chỉnh các quan hệ xã hội

khi hoạt động xây dựng pháp luật chưa có

những thay đổi đồng bộ từ văn bản có hiệu

lực cao đến các văn bản quy định chi tiết

Tuy nhiên, Luật 2008 đã bỏ quy định này,

từ đó, hình thành những quan điểm khác

nhau liên quan vấn đề hiệu lực pháp lý của

văn bản hướng dẫn thi hành

Quan điểm thứ nhất cho rằng: một khi văn

bản được hướng dẫn thi hành hết hiệu lực thì

mặc nhiên các văn bản cụ thể hóa, chi tiết

hóa văn bản đó cũng hết hiệu lực theo14 Quan

điểm này khá thuyết phục khi cho rằng, văn

bản cụ thể hóa, chi tiết hóa được ban hành

14 Bùi Thị Đào, “Những vấn đề mang tính nguyên

tắc trong luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật”,

Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 8, năm 2011.

trên cơ sở văn bản được hướng dẫn thi hành, nay văn bản được hướng dẫn thi hành hết hiệu lực thì văn bản cụ thể hóa, chi tiết hóa cũng đương nhiên hết hiệu lực

Quan điểm thứ hai cho rằng: khi văn bản được hướng dẫn thi hành hết hiệu lực thì các văn bản cụ thể hóa, chi tiết hóa vẫn còn hiệu lực Quan điểm này viện dẫn Điều 81 Luật năm 2008 về những trường hợp văn bản quy phạm pháp luật hết hiệu lực như:

- Hết thời hạn có hiệu lực đã được quy định trong văn bản;

- Được sửa đổi, bổ sung hoặc thay thế bằng văn bản mới của chính cơ quan nhà nước đã ban hành văn bản đó;

- Bị hủy bỏ hoặc bãi bỏ bằng một văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Văn bản hướng dẫn thi hành không rơi vào các trường hợp như đã liệt kê tại Điều 81 Luật năm 2008, do đó, nó vẫn còn hiệu lực Chúng tôi đồng ý với quan điểm thứ hai và cho rằng khi “văn bản gốc” hết hiệu lực thì văn bản cụ thể hóa, chi tiết hóa không đồng thời hết hiệu lực Có lẽ vì vậy mà ngay cả Khoản 4 Điều 78 Luật năm 1996 cũng đưa

ra quy định tùy nghi: “trừ trường hợp được

giữ lại toàn bộ hoặc một phần vì còn phù hợp với các quy định của văn bản quy phạm pháp luật mới” Theo chúng tôi, văn bản cụ thể

hóa, chi tiết hóa chỉ kết thúc hiệu lực khi rơi vào ba trường hợp quy định tại Điều 81 Luật năm 2008 Tuy nhiên, vấn đề ở đây là thiếu các quy định cụ thể về nguyên tắc áp dụng văn bản pháp luật trong những trường hợp xảy ra lúc giao thời, chuyển tiếp giữa các văn bản QPPL mới và cũ Sự thiếu hụt này sẽ dẫn đến những tranh cãi vô tận về hiệu lực của văn bản cụ thể hóa, chi tiết hóa và tiềm ẩn nguy cơ phá vỡ tính thống nhất của hệ thống pháp luật

3 Giải pháp đề xuất

Trên cơ sở những phân tích nêu trên, chúng tôi đề xuất:

Thứ nhất, trong Luật ban hành văn bản

QPPL cần phải quy định rõ ràng về hiệu lực pháp lý cao thấp của các hình thức văn bản do cùng một cơ quan ban hành Cụ thể, cần làm

rõ hiệu lực pháp lý cao thấp trong mối quan

hệ giữa luật và nghị quyết của Quốc hội; giữa

Pháp lệnh và nghị quyết của Ủy ban thường

vụ Quốc hội Nếu thực hiện tốt yêu cầu này

sẽ loại trừ được hai bất cập lớn Một là, loại

trừ trường hợp các cơ quan nhà nước dùng

các hình thức văn bản khác nhau để sửa đổi,

bổ sung cho nhau như dùng nghị quyết sửa

luật, dùng nghị quyết sửa Hiến pháp15 Hai là,

loại trừ khả năng không biết áp dụng văn bản

nào khi hai văn bản mâu thuẫn nhau Thiết

nghĩ, đây là yêu cầu cấp thiết cần làm ngay

vì việc xây dựng cơ chế phán quyết về những

vi phạm Hiến pháp trong hoạt động lập pháp,

hành pháp, tư pháp16 sẽ không thể thực hiện

được nếu không xác định được thang bậc

pháp lý của từng loại văn bản do cùng một cơ

quan ban hành

Thứ hai, hiện nay, trong nhiều văn bản

QPPL “tự tiện” đặt ra nguyên tắc áp dụng

pháp luật riêng17 Tuy nhiên, nếu bất kỳ một

văn bản pháp luật nào cũng đặt ra một “lối

đi riêng” và chỉ xem Luật ban hành văn bản

QPPL đóng vai trò “dự bị” thì liệu Luật ban

hành văn bản QPPL có còn là “luật của luật”?

Do đó, theo chúng tôi, nên bổ sung nguyên

tắc ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành so với

luật chung Theo đó, Khoản 3 Điều 83 Luật

ban hành văn bản QPPL năm 2008 có thể sửa

đổi như sau: “Trong trường hợp các văn bản

quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan

ban hành mà có quy định khác nhau về cùng

15 Trưởng ban Dân nguyện Trần Thế Vượng (Uỷ

viên Uỷ ban Thường vụ Quốc hội khoá XII) phát biểu:

“Về mặt hình thức không nên dùng luật để sửa Nghị

quyết Còn nếu sau này lại quan niệm luật cũng là văn

bản quy phạm pháp luật, nghị quyết cũng là văn bản

quy phạm pháp luật và đều của Quốc hội cả nghĩa là

Quốc hội muốn dùng luật sửa nghị quyết cũng được,

nghị quyết sửa luật cũng được thì cũng không được

Nó phải có nguyên tắc của nó”, xem thêm báo Đại

biểu nhân dân (điện tử), ngày 17/4/2009

16 Đảng Cộng sản Việt Nam (2006), Văn kiện Đại

hội đại biểu toàn quốc lần thứ X, Nxb Chính trị quốc

gia Hà Nội, tr 127.

17 Điều 5 Luật Cạnh tranh năm 2004, Điều 5 Luật

Sở hữu trí tuệ năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2009),

Điều 3 Luật Doanh nghiệp năm 2005 đều quy định về

nguyên tắc áp dụng pháp luật riêng.

một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau, trừ trường hợp văn bản chuyên ngành có quy định khác thì áp dụng văn bản chuyên ngành”

Thứ ba, quy định cụ thể về nguyên tắc áp

dụng văn bản QPPL trong trường hợp giao thời, chuyển tiếp giữa các văn bản QPPL mới

và cũ Trên thực tế, “điều khoản chuyển tiếp”

là vấn đề có ý nghĩa thực tiễn quan trọng

Nếu không có “điều khoản chuyển tiếp” sẽ

dẫn đến tình trạng “luật của quốc gia” để trống, tạo cơ hội cho “luật địa phương”, thậm chí là “lệ” phát huy tác dụng và như thế thì

“luật địa phương” sẽ như “trăm hoa đua nở”, gây rối loạn pháp chế Luật ban hành văn bản QPPL được xem là “cỗ máy cái trong cơ chế xây dựng pháp luật” nhưng hiện nay trong Luật năm 2008 lại không có quy định gì về vấn đề này18 Do đó, cần phải bổ sung nội dung này thành một điều luật riêng, hoặc chí

ít có một khoản trong Điều 83 “Áp dụng văn bản QPPL” của Luật ban hành văn bản QPPL năm 2008

Thứ tư, cần quan niệm Luật ban hành

văn bản QPPL là “luật gốc”, là cơ sở pháp

lý quan trọng nhất cho hoạt động xây dựng

và áp dụng QPPL Chính vì vậy, các vấn đề mang tính chất nguyên tắc trong việc áp dụng QPPL phải được quy định và áp dụng thống nhất từ luật này Đây cũng là điều kiện quan trọng bảo đảm tính thống nhất của hệ thống pháp luật trong Nhà nước pháp quyền XHCN

ở nước ta hiện nay .

18 Điều 83 “Áp dụng văn bản quy phạm pháp luật”

của Luật ban hành văn bản QPPL năm 2008 không có điều khoản nào quy định về “điều khoản chuyển tiếp”.

BẢO HỘ QUYỀN TÁC GIẢ ĐỐI VỚI

TÁC PHẨM PHÁI SINH

TRẦN VĂN HẢI*

1 Dẫn nhập

Việc kế thừa các tác phẩm đã tồn tại, các

nghiên cứu đi trước trong lĩnh vực văn học,

nghệ thuật và khoa học là một trong các yếu

tố thúc đẩy sự phát triển của tài sản trí tuệ

Tác phẩm phái sinh là một trong các dạng tác

phẩm thực hiện việc kế thừa vừa nêu và là

đối tượng được bảo hộ quyền tác giả Khoản

3 Điều 2 Công ước Berne về bảo hộ các tác

phẩm văn học và nghệ thuật (sau đây viết tắt là

Công ước Berne) đã quy định: “Các tác phẩm

dịch, mô phỏng, chuyển nhạc và các chuyển

thể khác từ một tác phẩm văn học hoặc nghệ

thuật đều được bảo hộ như các tác phẩm gốc,

miễn không phương hại đến quyền tác giả của

tác phẩm gốc”

Việc bảo hộ tác phẩm phái sinh có liên quan

đến việc bảo hộ tác phẩm gốc, để một tác

phẩm phái sinh được bảo hộ quyền tác giả thì

điều kiện tiên quyết là không phương hại đến

quyền tác giả của tác phẩm gốc Nhưng như

thế nào là không phương hại đến quyền tác

giả của tác phẩm gốc? Đây là một vấn đề phức

tạp vì ranh giới giữa việc sáng tạo ra tác phẩm

phái sinh với việc xâm phạm quyền tác giả của

tác phẩm gốc, ranh giới giữa việc sử dụng tự

do tác phẩm với việc xâm phạm quyền tác giả

của tác phẩm gốc… trong nhiều trường hợp

là khó xác định Sau nữa, do sự phát triển của

trình độ khoa học và công nghệ, mối quan hệ

giữa tác phẩm phái sinh với một số loại hình

tác phẩm khác, ví dụ chương trình máy tính

đã không được Công ước Berne điều chỉnh,

đồng thời pháp luật về quyền tác giả của một

số quốc gia (trong đó có Việt Nam) cũng chưa

đề cập

Việc bảo hộ tác phẩm phái sinh có ý nghĩa

khoa học và thực tiễn cao, nhưng việc nghiên cứu các quy định về bảo hộ tác phẩm phái sinh chưa được chú trọng đúng mức ở Việt Nam1

Do đó, việc nghiên cứu cơ sở khoa học và thực tiễn để bảo hộ tác phẩm phái sinh, góp phần

đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật

về quyền tác giả đối với việc bảo hộ tác phẩm phái sinh là cần thiết

2 Khái niệm, đặc điểm của tác phẩm phái sinh

2.1 Đặc điểm của tác phẩm phái sinh

Tác phẩm phái sinh có những đặc điểm sau:

Thứ nhất, tác phẩm phái sinh chỉ được hình

thành trên cơ sở một/những tác phẩm đã tồn tại Tác phẩm đã tồn tại có thể còn thời hạn hoặc hết thời hạn bảo hộ quyền công bố tác phẩm và quyền tài sản2 Quyền cho làm tác phẩm phái sinh thuộc nhóm quyền tài sản đối với tác phẩm, quyền này được quy định tại điểm a khoản 1 điều 20 Luật SHTT Do đó, có

* TS, Chủ nhiệm bộ môn Sở hữu trí tuệ, Trường Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn, Đại học quốc gia

Hà Nội.

1 Ví dụ, trong 6 năm gần đây trên Tạp chí Nhà nước

và Pháp luật không có một công trình nào nghiên cứu

về tác phẩm phái sinh Trong tổng số 234 bài viết (tính đến 21.3.2012) có liên quan đến sở hữu trí tuệ được trang mạng internet http://thongtinphapluatdansu wordpress.com/ tuyển chọn không có bất kỳ bài nào nghiên cứu về tác phẩm phái sinh Khoa Khoa học quản lý, Trường Đại học KHXH&NV, Đại học Quốc gia Hà Nội bắt đầu đào tạo cử nhân chuyên ngành sở hữu trí tuệ (SHTT) từ năm 2004, nhưng cho đến nay chỉ có duy nhất một khóa luận tốt nghiệp Bảo hộ tác phẩm phái sinh theo pháp luật về quyền tác giả ở Việt Nam là bàn đến tác phẩm phái sinh.

2 Trong bài viết này, tác giả không dùng thuật ngữ hết thời hạn bảo hộ quyền tác giả, vì xét thấy các quyền trong nhóm quyền nhân thân bao gồm quyền đặt tên cho tác phẩm, quyền đứng tên đối với tác phẩm, quyền bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm được bảo hộ vĩnh viễn theo quy định tại khoản 1, 2, 4 Điều

19 Luật SHTT.

thể tồn tại hai tình huống :

- Tình huống 1: sáng tạo tác phẩm phái sinh

mà không cần sự cho phép của chủ sở hữu tác

phẩm3 gốc;

- Tình huống 2: sáng tạo tác phẩm phái sinh,

nhưng nhất thiết phải được sự cho phép của

chủ sở hữu tác phẩm gốc

Trong cả hai tình huống trên thì các quyền

nhân thân được quy định tại khoản 1, 2, 4

Điều 19 Luật SHTT (sau đây gọi tắt là quyền

nhân thân không thể chuyển giao) luôn luôn

tồn tại, do đó ngay cả trong tình huống 1

thì người sáng tạo tác phẩm phái sinh vẫn

phải tôn trọng quyền nhân thân không thể

chuyển giao của tác giả tác phẩm gốc Thuật

ngữ tác phẩm gốc vừa nêu là tác phẩm mà

người sáng tạo tác phẩm phái sinh dựa trên

nền của nó để sáng tạo tác phẩm (phái sinh)

của mình

Thứ hai, về hình thức thể hiện của tác phẩm

phái sinh, pháp luật quyền tác giả không bảo

hộ nội dung ý tưởng mà chỉ bảo hộ hình thức

thể hiện của ý tưởng Mặt khác, tác phẩm phái

sinh không phải là bản sao của tác phẩm gốc

Do đó, trong nhiều trường hợp hình thức thể

hiện của tác phẩm phái sinh phải khác biệt

hoàn toàn hoặc khác biệt từng phần với hình

thức thể hiện của tác phẩm gốc

Thứ ba, về tính nguyên gốc, tác phẩm

phái sinh phải do tác giả tự mình sáng tạo

nên mà không sao chép từ tác phẩm/những

tác phẩm khác Thuật ngữ “tác phẩm khác”

được hiểu là kể cả tác phẩm của chính tác

giả đó Để một tác phẩm phái sinh được

bảo hộ thì nó phải mang dấu ấn sáng tạo

của tác giả Tuy nhiên, nếu ranh giới giữa

sáng tạo từng phần và sáng tạo hoàn toàn

là dễ nhận biết, ranh giới giữa sáng tạo tác

phẩm phái sinh và xâm phạm quyền tác

giả của tác phẩm gốc là khó nhận biết Sự

xâm phạm này thường thể hiện ở việc xâm

phạm quyền nhân thân không thể chuyển

3 Tác giả không sử dụng thuật ngữ chủ sở hữu quyền

tác giả, mà dùng thuật ngữ chủ sở hữu tác phẩm, xin

tham khảo thêm: Trần Văn Hải, “Những bất cập trong

quy định của pháp luật SHTT Việt Nam hiện hành về

quyền tác giả, quyền liên quan”, Tạp chí Luật học số

7.2010.

giao trong quyền tác giả4

Thứ tư, về dấu ấn của tác phẩm gốc trong

tác phẩm phái sinh, mặc dù tác phẩm phái sinh phải đảm bảo tính nguyên gốc như vừa phân tích, nhưng dấu ấn của tác phẩm gốc phải được thể hiện trong tác phẩm phái sinh, có nghĩa

là khi nhận biết tác phẩm phái sinh thì công chúng phải liên tưởng đến tác phẩm gốc, sự liên tưởng này được thể hiện qua nội dung của tác phẩm gốc

Cũng cần nhắc lại là pháp luật quyền tác giả không bảo hộ nội dung của tác phẩm, do đó

sự liên tưởng về nội dung giữa tác phẩm phái sinh với tác phẩm gốc không làm mất đi tính nguyên gốc của tác phẩm phái sinh

2.2 Phân loại tác phẩm phái sinh

Khoản 8 Điều 4 Luật SHTT liệt kê tác phẩm phái sinh bao gồm: tác phẩm dịch, tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải, tuyển chọn Các loại hình tác phẩm phái sinh vừa nêu có thể chia thành các nhóm:

4 Rõ rệt nhất trong nhận định vừa nêu được thể hiện qua vụ Kiến nghị xử phạt tác giả và nhà sản xuất Al- bum Chat với Mozart về hành vi xâm phạm quyền tác giả vào đầu năm 2007, theo đó công văn số 91/BQTG-

BQ ngày 24.4.2007 của Cục Bản quyền tác giả Văn

học – Nghệ thuật đã xác định: “ Căn cứ vào các quy

định pháp luật, thực tiễn tại nước ngoài và Việt Nam,

đã có các trường hợp sử dụng tương tự đối với tác phẩm âm nhạc không lời đã hết thời hạn bảo hộ, vì vậy việc đặt tên và đặt lời Việt cho các tác phẩm mới được sáng tạo từ các tác phẩm đã hết thời hạn bảo hộ của nhạc sỹ Dương Thụ không vi phạm pháp luật Nhạc

sĩ Dương Thụ đã sử dụng các trích đoạn từ các tác phẩm của các nhạc sĩ trên, không sửa đổi để sáng tạo tác phẩm mới Việc sáng tạo tác phẩm mới này được coi là sáng tạo tác phẩm phái sinh.”.

Cần phải lưu ý rằng cụm từ “đã hết thời hạn bảo hộ” trong công văn trên là chưa chính xác, vì thời hạn bảo

hộ quyền nhân thân không thể chuyển giao là vĩnh viễn Bởi vậy, khi cho rằng việc viết thêm lời vào bản nhạc không lời là việc sáng tạo nên tác phẩm phái sinh là chưa chính xác Bài viết sẽ bàn về việc này tại Mục 4.

từ tác phẩm phái sinh”, nghĩa là tác phẩm

phái sinh không được hình thành trên cơ sở

tác phẩm gốc, mà lại được hình thành từ tác

phẩm phái sinh khác5 Việc xâm phạm quyền

tác giả đối với tác phẩm gốc trong trường hợp

tác phẩm dịch ít xảy ra đối với quyền nhân

thân không thể chuyển giao

Tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể:

là tác phẩm ra đời dựa trên sự biến đổi tác

phẩm gốc nhằm làm cho tác phẩm phù hợp với

những điều kiện khai thác khác nhau Thuật

ngữ “phóng tác, cải biên chuyển thể” trong

quy định của pháp luật Việt Nam về quyền tác

giả được sử dụng tương đương với thuật ngữ

“adaptation” trong tiếng Anh, có nghĩa là sự

phỏng theo, việc sửa lại cho phù hợp; sự biến

đổi làm cho thích hợp…

Tác phẩm chuyển thể là tác phẩm được hình

thành từ tác phẩm văn học sang một loại hình

khác ví dụ chuyển thể từ tác phẩm văn học

thành kịch bản (tiếng Anh là “dramatization”,

tiếng Pháp là “dramatisation”) sân khấu hoặc

điện ảnh Tác phẩm gốc có thể là tiểu thuyết,

trường ca, truyện dài hoặc cũng có thể là tác

phẩm kịch (sân khấu) được chuyển thành kịch

bản điện ảnh, nhạc kịch 6

2.2.2 Không tác động đến tác phẩm gốc

Việc phải phân loại tác phẩm phái sinh được

hình thành trên cơ sở không tác động đến cấu

trúc của tác phẩm gốc có ý nghĩa quan trọng

trong việc xác định quyền tài sản đối với tác

phẩm phái sinh khi tác phẩm gốc đã hết thời

hạn bảo hộ quyền tài sản

Tác phẩm phái sinh thuộc dạng này bao

gồm: tác phẩm tuyển chọn: là tác phẩm dựa

trên sự tập hợp, chọn lọc, sắp xếp những tác

5 Ví dụ: Colleen McCulough viết The Thorn Birds

bằng tiếng Anh, Phạm Mạnh Hùng dịch từ bản tiếng

Nga sang tiếng Việt thành Tiếng chim hót trong bụi

mận gai Jacqueline Lagrange và Jacques Hall dịch

sang tiếng Pháp thành Les oiseaux se cachent pour

mourir Trung Dũng lại dịch từ bản tiếng Pháp sang

tiếng Việt thành Những con chim ẩn mình chờ chết

Trường hợp này không xuất hiện mối quan hệ pháp lý

trực tiếp giữa Trung Dũng với Colleen McCulough,

mà chỉ xuất hiện mối quan hệ pháp lý trực tiếp giữa

Trung Dũng với Jacqueline Lagrange và Jacques Hall

6 Ví dụ: Nguyễn Khắc Trường viết tiểu thuyết Mảnh

đất lắm người nhiều ma, Khuất Quang Thụy chuyển

thể thành kịch bản điện ảnh Đất và người.

phẩm đã tồn tại theo những yêu cầu nhất định7; tác phẩm biên soạn: là tác phẩm biên soạn được Luật SHTT liệt kê vào dạng tác phẩm phái sinh Tuy nhiên tác giả cho rằng quy định này là chưa chính xác và vấn đề này sẽ được phân tích trong Mục 4 của bài viết này

2.3 Định nghĩa tác phẩm phái sinh

Qua các đặc điểm của tác phẩm phái sinh vừa được phân tích ở trên, tác giả bài viết đưa

ra định nghĩa về tác phẩm phái sinh: Tác phẩm phái sinh là tác phẩm do cá nhân/những cá nhân trực tiếp sáng tạo, được hình thành trên

cơ sở một/những tác phẩm đã tồn tại (tác phẩm gốc) trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật và khoa học, được thể hiện bằng bất kỳ phương thức hay hình thức nào khác biệt với phương thức hay hình thức thể hiện của tác phẩm gốc, thông qua một dạng vật chất nhất định

3 Các quy định của pháp luật về tác phẩm phái sinh

3.1 Các quy định của pháp luật quốc tế về tác phẩm phái sinh

Như trên đã viết, việc bảo hộ tác phẩm phái sinh được Công ước Berne điều chỉnh tại khoản 3 Điều 2, trong đó có nhấn mạnh đến bảo hộ tác phẩm phái sinh không được làm phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm gốc

Hiệp định về các khía cạnh liên quan đến thương mại của quyền SHTT (Hiệp định TRIPS) quy định các nước thành viên phải tuân thủ theo quy định tại Điều 1 đến Điều

21 Công ước Berne (trong đó có khoản 3 Điều 2) Hiệp định TRIPS cũng quy định bảo

hộ chương trình máy tính, bảo hộ tác phẩm phái sinh được sáng tạo từ việc tuyển chọn,

sắp xếp Điều 10 Hiệp định TRIPS nêu: “Các

chương trình máy tính, dù dưới dạng mã nguồn hay mã máy, đều phải được bảo hộ như tác phẩm văn học theo Công ước Berne (1971) Các bộ sưu tập dữ liệu hoặc tư liệu khác (Compilations of data or other aterial),

dù dưới dạng đọc được bằng máy hay dưới

7 Ví dụ: Tuyển tập những bài hát Nga đã được dịch

ra tiếng Việt, Nhà xuất bản Văn hóa, Hà Nội 1983 Tuyển tập những truyện ngắn hay của các tác giả nữ, Nhà xuất bản Phụ nữ, Hà Nội 2000.

dạng khác, mà việc tuyển chọn hoặc sắp xếp

nội dung chính là thành quả của hoạt động trí

tuệ đều phải được bảo hộ Việc bảo hộ nói trên,

với phạm vi không bao hàmchính các dữ liệu

hoặc tư liệu đó, không được làm ảnh hưởng

tới bản quyền đang tồn tại đối với chính dữ

liệu hoặc tư liệu đó” Thuật ngữ “bộ sưu tập

dữ liệu hoặc tư liệu khác” (Compilations of

data or other material) trong Điều 10 của Hiệp

định TRIPS đã là chủ đề tranh luận trong giới

nghiên cứu, để xác định nó có thuộc phạm vi

tác phẩm phái sinh hay không, đồng thời nó có

thuộc đối tượng điều chỉnh của khoản 3 Điều

2 Công ước Berne hay không Vấn đề này sẽ

được phân tích trong Mục 4 của bài viết

3.2 Các quy định của pháp luật một số

quốc gia về tác phẩm phái sinh

Luật quyền tác giả của Hoa Kỳ8 quy định:

“Tác phẩm phái sinh” là tác phẩm được hình

thành trên cơ sở một hoặc nhiều tác phẩm đã có

như là các tác phẩm dịch, các tác phẩm được

phổ hạc, được chuyển thể thành kịch, được

tiểu thuyết hóa, được điện ảnh hoá, âm nhạc

hóa, mỹ nghệ hóa, tóm tắt, tóm lược, hoặc bất

kỳ hình thức nào khác mà trong đó tác phẩm

có thể được cải biên, chuyển thể hoặc bổ sung

Một tác phẩm bao hàm các bản thảo đã được

biên tập lại, các lời bình chú, phân tích hoặc

các sửa chữa khác một về tổng thể là một tác

phẩm nguyên thuỷ độc đáo hoàn chỉnh của

tác giả là “tác phẩm phái sinh” Như vậy, điều

kiện để có một tác phẩm phái sinh là trước hết

phải tồn tại “một hoặc nhiều tác phẩm”, thuật

ngữ “một hoặc nhiều tác phẩm” vừa nêu có

thể thuộc một loại hình hay nhiều loại hình tác

phẩm, bởi vậy không loại trừ trường hợp, một

tác phẩm phái sinh được hình thành từ một tác

phẩm văn học và một tác phẩm kịch

8 101 (D3) Title 17 of the US Code: “A derivative

work is a work based upon one or more preexisting

works, such as a translation, musical arrangement,

dramatization, fictionalization, motion picture version,

sound recording, art reproduction, abridgment,

condensation, or any other form in which a work may

be recast, transformed, or adapted A work consisting of

editorial revisions, annotations, elaborations, or other

modifications, which, as a whole, represent an original

work of authorship, is a derivative work.”

Luật Quyền tác giả, Kiểu dáng và Sáng chế Anh Quốc 1988 (bản sửa đổi năm 2009)9

không dùng thuật ngữ tác phẩm phái sinh, nhưng có quy định chi tiết về tác phẩm phóng tác, cải biên chuyển thể (adaptation), cơ sở

dữ liệu (databases) và tuyển tập (collections), điều kiện bảo hộ quyền tác giả đối với các loại tác phẩm này

Pháp luật của Pháp có dùng thuật ngữ tác phẩm phái sinh (œuvre dérivée) So với pháp luật của Hoa Kỳ và Anh quốc, thì pháp luật của Pháp quy định về tác phẩm phái sinh có phần chi tiết và cụ thể hơn Điều L.112-3 Bộ luật SHTT10 của Pháp quy định: “Tác giả của tác

phẩm dịch, tác phẩm phóng tác, chuyển thể hoặc cải biên sẽ được hưởng sự bảo hộ theo Luật này, miễn là không phương hại đến quyền tác giả của các tác phẩm gốc Điều này cũng

áp dụng tương tự đối với tác giả của tác phẩm hợp tuyển, tuyển tập hay sưu tập dữ liệu mà sự lựa chọn hay sắp xếp nội dung của chúng tạo thành những tác phẩm có tính sáng tạo” Điều

L.113-2 Bộ luật SHTT của Pháp quy định về tác phẩm tuyển chọn (œuvre collective), tác phẩm hợp tuyển (œuvre composite) và tác phẩm hợp tác (œuvre de collaboration) Pháp luật về SHTT của Pháp cũng không định nghĩa

cụ thể thế nào là tác phẩm phái sinh mà chỉ liệt

kê các loại hình tác phẩm thuộc tác phẩm phái sinh Pháp luật về quyền tác giả của Pháp tôn trọng quyền nhân thân của cá nhân tác giả, do

đó không coi pháp nhân là tác giả, đồng thời cũng không coi bên giao nhiệm vụ (dù là cá nhân hay pháp nhân) cho người khác sáng tạo nên tác phẩm là tác giả

Luật quyền tác giả của Nhật Bản có sử dụng

9 The UK Copyright, Designs and Patents Act 1988, Last amended: 27th November 2009.

10 Code de la propriété intellectuelle (Version

consolidée au 3 mars 2012) quy định : “Les auteurs

de traductions, d’adaptations, transformations ou arrangements des oeuvres de l’esprit jouissent de la protection instituée par le présent code sans préjudice des droits de l’auteur de l’oeuvre originale Il en est

de même des auteurs d’anthologies ou de recueils d’oeuvres ou de données diverses, tels que les bases

de données, qui, par le choix ou la disposition des matières, constituent des créations intellectuelles”.

thuật ngữ tác phẩm phái sinh, trong đó có quy

định rõ việc bảo hộ tác phẩm phái sinh không

làm phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm

đã tồn tại.11 Luật quyền này có quy định về tác

phẩm sưu tập (compilations) và phân biệt tác

phẩm sưu tập (quy định tại Điều 12) với dữ liệu

(databases, được quy định tại Điều 12bis)

Luật quyền tác giả của Trung Quốc12 không

dùng thuật ngữ tác phẩm phái sinh, nhưng

tại Điều 12 có quy định trường hợp tác phẩm

được tạo ra bằng cách chú thích, dịch, sắp xếp,

chuyển thể… thì được bảo hộ quyền tác giả,

miễn là không làm phương hại đến quyền tác

giả của tác phẩm đã tồn tại

3.3 Các quy định của pháp luật Việt Nam

về tác phẩm phái sinh

Khoản 2 Điều 736 Bộ luật dân sự 2005

quy định: “Người sáng tạo ra tác phẩm phái

sinh từ tác phẩm của người khác, bao gồm

tác phẩm được dịch từ ngôn ngữ này sang

ngôn ngữ khác, tác phẩm phóng tác, cải

biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải, tuyển

chọn là tác giả của tác phẩm phái sinh đó”

Đây là lần đầu tiên thuật ngữ tác phẩm phái

sinh được đưa vào văn bản quy phạm pháp

luật

Khoản 8 Điều 4 Luật SHTT 2005 định nghĩa

“Tác phẩm phái sinh là tác phẩm dịch từ ngôn

ngữ này sang ngôn ngữ khác, tác phẩm phóng

tác, cải biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải,

tuyển chọn”

3.4 Nhận xét

Từ việc phân tích các quy định của pháp

luật quốc tế và một số quốc gia (trong đó có

Việt Nam) về bảo hộ tác phẩm phái sinh, có

thể rút ra các kết luận sau :

11 Điều 11 Luật quyền tác giả Nhật Bản quy định :

“The protection granted by this Law to derivative

works shall not prejudice the rights of authors of

pre-existing works”

12 Copyright Law of the People’s Republic of China

ban hành ngày 26.02.2010 quy định tại Điều 12:

“Where a work is created by adaptation, translation,

annotation or arrangement of a preexisting work, the

copyright in the work thus created shall be enjoyed

by the adapter, translator, annotator or arranger,

provided that the exercise of such copyright does not

prejudice the copyright in the preexisting work”.

- Điểm chung của các quy định này, đó là chúng chỉ liệt kê các dạng tác phẩm thuộc tác phẩm phái sinh mà không định nghĩa cụ thể

về tác phẩm phái sinh Việc liệt kê có thể chỉ đúng, đủ tại thời điểm ban hành pháp luật, mà

sẽ thiếu tại thời điểm sau khi ban hành pháp luật Do đó, xây dựng khái niệm tác phẩm phái sinh là rất cần thiết Ngoài ra, các quy định trên không chỉ rõ chương trình máy tính

có thuộc tác phẩm phái sinh hay không, khi

nó được hình thành từ một/những mã nguồn

mở (tác phẩm gốc) Đây là vấn đề đang gây nhiều tranh luận13 Chúng tôi sẽ bàn về việc này trong Mục 4 của bài viết

- Sự khác biệt của các quy định này, đó là pháp luật một số quốc gia có sử dụng thuật ngữ “tác phẩm phái sinh” (luật Hoa Kỳ, Pháp, Nhật Bản, Việt Nam); trong khi đó pháp luật của một số quốc gia khác không

sử dụng thuật ngữ tác phẩm phái sinh (Anh quốc, Trung Quốc) Sự khác biệt này không làm nên sự khác biệt giữa pháp luật các quốc gia trong việc bảo hộ các dạng cụ thể của tác phẩm phái sinh

4 Một số kiến nghị đối với việc bảo hộ tác phẩm phái sinh

4.1 Tác phẩm biên soạn

Khó có thể phân biệt được sự khác biệt giữa tác phẩm biên soạn (là tác phẩm phái sinh theo khoản 8 Điều 4 Luật SHTT) với tác phẩm gốc, bởi vì tác phẩm biên soạn có thể là tác phẩm gốc Đại từ điển tiếng Việt giải thích biên soạn: viết thành công trình, thành sách dựa trên các tài liệu đã thu thập được, đã có14 Như vậy biên soạn là việc sáng tạo nên tác phẩm, tác phẩm

đó là hoàn toàn mới, không phải là việc sáng tạo một tác phẩm dựa trên tác phẩm đã có vì các tài liệu đã được thu thập được không phải

là các tác phẩm được quy định tại Điều 14 Luật SHTT

Giải pháp đối với vấn đề này là không quy định tác phẩm biên soạn là tác phẩm phái sinh,

mà tác phẩm biên soạn phải là tác phẩm (gốc)

13 Trần Văn Hải, Chương trình máy tính nên được

bảo hộ là đối tượng nào của quyền sở hữu trí tuệ? Tạp

chí Hoạt động khoa học số 597 (3.2009)

14 Nguyễn Như Ý (chủ biên), Đại từ điển tiếng Việt,

NXB Văn hóa - Thông tin, Hà Nội, 1998, tr 158.

4.2 Mối quan hệ về quyền nhân thân giữa

tác giả tác phẩm gốc và tác giả tác phẩm

phái sinh

Quyền bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm gốc

là một trong những quyền nhân thân không thể

chuyển giao, nó tồn tại vĩnh viễn và luôn luôn

thuộc về tác giả tác phẩm gốc Trong khi đó,

quyền cho làm tác phẩm phái sinh lại thuộc

nhóm quyền tài sản và có thể không thuộc về

tác giả nếu tác giả không đồng thời là chủ sở

hữu quyền tác giả Như vậy, trong trường hợp

tác giả không đồng thời là chủ sở hữu tác phẩm

thì quyền cho làm tác phẩm phái sinh độc lập

với quyền bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm gốc

Thực tiễn, có thể xảy ra tình trạng xâm phạm

quyền “bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm gốc”

trong quá trình hình thành tác phẩm phái sinh

(như đã nêu ở trên về vụ Kiến nghị xử phạt tác

giả và nhà sản xuất Album “Chat với Mozart”

về hành vi xâm phạm quyền tác giả), mà cơ

quan quản lý nhà nước về quyền tác giả đã giải

quyết nhưng giải pháp được đưa ra còn thiếu

tính thuyết phục Tình trạng này diễn ra nhiều

nhất trong quá trình hình thành tác phẩm phái

sinh thuộc lĩnh vực âm nhạc, nhất là âm nhạc

truyền thống là loại hình tác phẩm khó xác

định tác giả, bởi vậy cũng khó xác định người

có quyền bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm âm

nhạc truyền thống - tác phẩm gốc

Giải pháp đối với vấn đề này là: không

coi việc viết thêm lời vào bản nhạc không

lời (khi không có sự đồng ý của tác giả tác

phẩm gốc) là sáng tạo nên tác phẩm phái

sinh, còn trong trường hợp có sự đồng ý của

tác giả tác phẩm gốc thì tác phẩm mới là

tác phẩm đồng tác giả chứ không phải là tác

phẩm phái sinh Việc này được coi là tương

đương với trường hợp phổ nhạc cho một

bài thơ thì bài hát (bao gồm phần nhạc và

lời thơ) là tác phẩm đồng tác giả chứ không

phải là tác phẩm phái sinh

4.3 Chương trình máy tính

Tháng 2/1985, WIPO và UNESCO đã triệu

tập tại Geneva một nhóm chuyên gia để bàn

về các khía cạnh của việc bảo hộ quyền tác giả

đối với chương trình máy tính (CTMT) Kết

quả của các cuộc thảo luận là khoản 1 Điều

10 Hiệp định TRIPS15 và Điều 4 Hiệp ước của WIPO về quyền tác giả (WCT)16 đã nêu

rõ CTMT được bảo hộ như một tác phẩm văn học theo điều 2 của Công ước Berne Điều 22 Luật SHTT cũng quy định CTMT được bảo

hộ như một tác phẩm văn học

Quy định trên đây là chưa hợp lý khi CTMT được hình thành từ một/những mã nguồn mở (mã nguồn mở là tác phẩm gốc), như vậy việc bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT đã vi phạm nguyên tắc tính nguyên gốc của tác phẩm.Điều kiện tiên quyết để bảo hộ quyền tác giả đối với một tác phẩm là tính nguyên gốc của tác phẩm đó, có nghĩa là tác phẩm phải thể hiện là

sự sáng tạo của tác giả, hay nói cách khác tác giả phải tự mình sáng tạo nên tác phẩm mà không sao chép từ tác phẩm/những tác phẩm khác Nhưng trong thực tế thì nhiều CTMT được phát triển trên cơ sở chương trình phần mềm nguồn

mở Mà, chương trình phần mềm nguồn mở cho phép người khác quyền tự do sử dụng, quyền nghiên cứu và sửa đổi chương trình, quyền sao chép và tái phát hành phần mềm gốc hoặc phần mềm đã sửa đổi mà không phải trả phí bản quyền cho những người lập trình trước Như vậy, CTMT được phát triển trên cơ sở chương trình phần mềm nguồn mở không đảm bảo tính nguyên gốc của tác phẩm

Trong thực tiễn những phần mềm nguồn mở

và ứng dụng thay thế hiện có tại Việt Nam, như: Hệ điều hành nguồn mở có Vietkey Linux, CMC Linux, Hacao Linux (thay thế

hệ điều hành Windows); Bộ ứng dụng văn phòng mở có Open Office (thay thế Microsoft Office); Ứng dụng thay thế khác có Unikey (thay Vietkey), 7-zip (thay Winzip), Mozilla FireFox và Mozilla FireFox ThunderBird (thay thế Internet Explorer và Outlook Express), Gimpshop (thay thế Photoshop), Gaim (thay

15 Khoản 1 Điều 10 Hiệp định TRIPS quy định:

“Computer programs, whether in source or object code, shall be protected as literary works under the Berne Convention (1971)”.

16 Điều 4 WCT quy định: “Computer Programs are

protected as literary works within the meaning of cle 2 of the Berne Convention Such protection applies

Arti-to computer programs, whatever may be the mode or form of their expression”.

Xem tiếp trang 27

1 Nhận xét ban đầu

Thông tư hướng dẫn: giải pháp trong ngắn

hạn Xử lý tài sản dùng để bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ là biện pháp thu hồi nợ trong trường

hợp người mắc nợ vì lý do gì đó mà không thể

trả nợ bằng tiền Đây cũng thường là biện pháp

cuối cùng mà chủ nợ có thể sử dụng để thực hiện

quyền đòi nợ của mình, trong điều kiện những

biện pháp khác đều không thể thực hiện được

Một cách hợp lý, vấn đề xử lý tài sản dùng

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ được đặt ra

như một biện pháp thu hồi nợ trong các trường

hợp bảo đảm đối vật, nghĩa là các giao dịch bảo

đảm trong đó, chủ nợ được thừa nhận có quyền

ưu tiên nhận tiền thanh toán bằng giá trị của tài

sản bảo đảm1 Trên phương diện thực tiễn, vấn

đề được đặt ra trong phạm vi còn hẹp hơn, hầu

như chỉ liên quan đến các tài sản thế chấp Tài

sản cầm cố, theo giả thiết, đã và đang nằm trong

tay chủ nợ ở thời điểm cần xử lý; bên cạnh quyền

ưu tiên của chủ nợ có bảo đảm, chủ nợ nhận cầm

cố còn có các quyền và nhất là lợi thế tự nhiên

của một người cầm giữ tài sản bằng con đường

hợp pháp Như vậy, trong khuôn khổ của pháp

luật hiện hành, chủ nợ được xem đã có thể yên

tâm đòi nợ mà không lo lắng về những bất trắc,

rủi ro có thể đến, nhất là từ phía các chủ nợ khác

* PGS-TS Luật học, Phó Hiệu trưởng Trường Đại học

Kinh tế - Luật.

1 Bảo đảm đối vật là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ (trả nợ) đặc trưng bằng việc chỉ định một hoặc nhiều tài

sản mà giá trị của các tài sản đó được ưu tiên dùng để hoàn

trả nợ cho chủ nợ có bảo đảm, đặc biệt trong trường hợp

người mắc nợ không thể tự mình trả nợ bằng cách khác Có

thể xem, cùng tác giả, “Sự cần thiết của việc xây dựng các

chế định vật quyền và trái quyền trong luật dân sự”, Tạp chí

Nghiên cứu lập pháp, số 23 (184), 2010

của người cầm cố

Việc xử lý tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được ghi nhận trong Bộ luật dân sự năm 2005 (BLDS) bằng những quy định mang tính nguyên tắc tại Điều 336 và 338, áp dụng chung cho cả hai trường hợp cầm cố và thế chấp Các quy định ấy được cụ thể hóa trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 163) được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP

ngày 22/02/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163 (Nghị định số 11) Nhưng

dường như cả hai nghị định này vẫn chưa làm

rõ được lộ trình phải tuân thủ trên thực tế để xử

lý tài sản bảo đảm trong các trường hợp cụ thể

Do đó, các cơ quan có thẩm quyền (Bộ Tư pháp,

Bộ Tài nguyên và Môi trường, Ngân hàng Nhà nước) đang xây dựng một thông tư hướng dẫn

để chi tiết hóa hơn nữa các quy định liên quan Thực ra, toàn bộ chế độ pháp lý hiện hành về bảo đảm nghĩa vụ có những khiếm khuyết kỹ thuật cơ bản, nếu được đánh giá theo các tiêu chí được thiết lập trong các hệ thống pháp luật tiên tiến Chính do những khiếm khuyết đó mà việc triển khai chế định này trong thực tiễn gặp khó khăn, dù đã có đến hai nghị định hướng dẫn Việc hoàn thiện pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ, bởi vậy, đòi hỏi những nỗ lực cải cách sâu rộng ngay từ gốc, từ BLDS

Tuy nhiên, việc sửa đổi BLDS không thể được thực hiện trong ngày một ngày hai Trong hoàn cảnh bức bách giữa một khung pháp lý bất cập, chủ nợ và cả người mắc nợ vẫn cần phải biết mình có quyền và có nghĩa vụ làm gì để giải quyết triệt để việc thu hồi nợ Việc ban hành một thông tư, nhằm chỉ rõ những việc phải làm và

QUY ĐỊNH VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TRONG

NGHỊ ĐỊNH SỐ 163/2006/NĐ-CP VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ

CẦN GIẢI QUYẾT TẠI THÔNG TƯ LIÊN TỊCH

HƯỚNG DẪN XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM

NGUYỄN NGỌC ĐIỆN*

được phép làm nhằm đạt mục tiêu đó, là nhiệm

vụ cần thiết trước mắt

2 Về nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm

Đặt tài sản bảo đảm dưới thẩm quyền xử lý

của chủ nợ Bảo đảm nghĩa vụ về bản chất là

biện pháp cho phép chủ nợ có thể thu hồi được

nợ mà không cần sự hợp tác của người mắc nợ

Tác dụng tích cực của biện pháp bảo đảm nghĩa

vụ được ghi nhận trong tình huống xấu nhất

đặc trưng bởi sự bế tắc trong việc tìm kiếm các

phương sách thu hồi nợ dựa vào vai trò chủ động

của người mắc nợ

Ở các nước, một khi người mắc nợ vì lý do gì

đó mà không tự mình trả được món nợ đến hạn,

dù đã bị đốc thúc, thì không phải làm gì cả,

trong khi đó chủ nợ có bảo đảm có quyền cho

tiến hành kê biên, bán đấu giá, nói chung làm

mọi việc cần thiết để làm bật ra giá trị kinh tế

của tài sản bảo đảm, rồi trích giá trị đó để thanh

toán nợ2 Trong quá trình xử lý tài sản, vai trò của

người mắc nợ không được đặt ra Trong chừng

mực nào đó, có thể nói rằng một khi nợ không

được trả một cách tự nguyện, bình thường, thì tài

sản bảo đảm phải được xử lý như thể người mắc

nợ không phải là chủ sở hữu và không có quyền

hạn gì nữa đối với tài sản ấy

Trong các quy định hiện hành của luật thực

định Việt Nam, chủ nợ có bảo đảm vẫn phải lệ

thuộc vào sự hợp tác của người mắc nợ để thực

hiện các quyền được gọi là của chủ nợ có bảo

đảm mà luật dành cho mình Chẳng hạn, trong

trường hợp tài sản bảo đảm cần xử lý còn nằm

trong tay người mắc nợ, thì chủ nợ phải yêu cầu

người này giao tài sản cho mình để xử lý (khoản

5 Điều 351 BLDS) Nếu người này không chịu

giao tài sản, thì trên nguyên tắc, chủ nợ chỉ còn

mỗi cách là kiện ra tòa án và chờ vụ việc được

giải quyết theo thủ tục chung về tố tụng dân sự

Nhận thấy được từ rất sớm điểm bất hợp lý đó

2 Ở Pháp, hợp đồng thế chấp tài sản phải được công

chứng mới có giá trị và bản thân chứng thư công chứng

về thế chấp tài sản có đầy đủ hiệu lực ràng buộc như một

bản án Bởi vậy, trong trường hợp nợ không được trả một

cách tự nguyện, chủ nợ có quyền yêu cầu các cơ quan có

chức năng thi hành phán quyết của toà án cưỡng chế việc

trả nợ chiếu theo chứng thư công chứng, mà không cần

đưa vụ việc ra tòa Có thể xem: Ph Malaurie và L Aynès,

Droit civil - Les sûretés La publicité foncière, Defrènois,

Paris, 2008 tr 308 và kế tiếp

của BLDS, nhà làm luật đã đề ra một biện pháp gọi là thu giữ tài sản bảo đảm, được quy định tại Điều 63 Nghị định số 163 Theo nội dung của điều luật này, chủ nợ có quyền làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm để đặt tài sản dưới quyền xử lý của mình mà không lo lắng

về việc người mắc nợ có thể gây trở ngại cho việc xử lý đó Có thể từ đó nhận ra những khó khăn của người làm luật trong việc vạch đường

đi cho chủ nợ thực hiện quyền của mình trong một khung pháp lý lỏng lẻo Trên thực tế, chủ

nợ không thể làm được gì để thu hồi nợ trong trường hợp người mắc nợ từ chối giao tài sản

và thậm chí có thái độ phản kháng, ngoài việc dùng vũ lực để trấn áp mà điều này không được pháp luật cho phép Có lẽ cũng nhận thấy bất cập này, nhóm phụ trách soạn thảo thông tư hướng dẫn đã khẳng định rằng chủ nợ có quyền đề nghị UBND cấp cơ sở ở địa phương sở tại hỗ trợ việc thu giữ tài sản Thực ra, nói như vậy không hẳn

có nghĩa là chủ nợ chỉ có quyền đó: người ta có thể hiểu rằng chủ nợ có quyền này như một trong nhiều phương án khả dĩ mà pháp luật cho phép hoặc, ít nhất, không cấm Tuy nhiên, một quy định như thế mang ít nhiều ý nghĩa ràng buộc đối với UBND, khiến cơ quan này cảm thấy thực sự

có trách nhiệm về mặt pháp lý trong việc hỗ trợ chủ nợ để thu hồi nợ bằng cách sử dụng quyền lực công trong tay mình

Vấn đề còn lại là làm thế nào ràng buộc UBND một cách hữu hiệu vào trách nhiệm hỗ trợ? Nếu từ chối hỗ trợ, thì liệu UBND có bị chế tài? Trong khung cảnh pháp luật hiện hành, UBND địa phương, nói chung nhà chức trách công không có bổn phận và suy cho cùng cũng không có quyền huy động lực lượng trấn áp công cộng theo yêu cầu của một số cá nhân để thoả mãn lợi ích riêng tư của họ, dù đó là để phục

vụ lợi ích chính đáng3 Lực lượng này được nuôi dưỡng bằng tiền của người đóng thuế và, trên nguyên tắc, chỉ phục vụ miễn phí cho lợi ích của

cả cộng đồng, cả địa phương

3 Riêng trong trường hợp lợi ích tư nhân bị xâm hại bởi hành vi phạm pháp quả tang, đặc biệt là xâm hại bằng vũ lực, thì công lực phải can thiệp mà thậm chí không cần được yêu cầu, bởi việc đó thuộc chức năng gìn giữ, bảo vệ trật tự công của nhà chức trách

Bởi vậy, chủ nợ muốn thu giữ tài sản bảo

đảm để thanh toán nợ, thì chỉ có mỗi một cách

là ràng buộc UBND vào một hợp đồng dịch vụ,

với những điều khoản ghi rõ trách nhiệm thực

hiện nghĩa vụ hỗ trợ Tất nhiên, đã gọi là dịch vụ

thì phải có thu phí Cần ghi rõ tất cả những điều

này trong thông tư hướng dẫn Ngoài ra, nên cân

nhắc việc xây dựng một biểu thu chi tiết để tránh

việc cơ quan công lạm dụng vị thế người nắm

ưu thế trong quan hệ kết ước mà đưa ra mức phí

dịch vụ không hợp lý

Bảo vệ các quyền lợi chính đáng của người

mắc nợ Cần nói ngay rằng vi phạm nghĩa vụ

không nhất thiết đồng nghĩa với vi phạm pháp

luật Trong rất nhiều trường hợp, người mắc nợ

vi phạm nghĩa vụ trả nợ không phải do cố ý bội

ước, mà do những khó khăn riêng không tự tháo

gỡ được Việc thu hồi nợ trong hoàn cảnh ấy cần

phải được thực hiện một cách có lý, có tình để

không đẩy người mắc nợ vào hoàn cảnh bế tắc

Ngay cả trong trường hợp người mắc nợ thiếu

thiện chí hợp tác, thì việc cưỡng chế trả nợ cũng

phải được thực hiện một cách có tổ chức theo

đúng trình tự, thủ tục do pháp luật quy định, chứ

không phải để thoả mãn yêu cầu thu hồi nợ của

chủ nợ bằng mọi giá Nói chung, việc xử lý nợ

nần trong cuộc sống dân sự phải được thực hiện

như thế nào để một mặt, chủ nợ có thể thu hồi đủ

số nợ, nhưng mặt khác, người mắc nợ không bị

đẩy vào cảnh hoàn toàn kiệt quệ và không còn

khả năng hồi phục Quan trọng hơn hết, phải bảo

đảm việc đòi nợ nhằm đạt mục tiêu bảo vệ công

bằng xã hội chứ không phải chủ yếu để phục vụ

lợi ích của bên mạnh hơn trong quan hệ nghĩa

vụ

Riêng người không trả khoản nợ có bảo đảm

vẫn còn đó tài sản bảo đảm Tài sản này có thể

được xử lý để thanh toán nghĩa vụ, bởi trên lý

thuyết, tài sản chỉ được chủ nợ chấp nhận dùng

làm vật bảo đảm một khi có giá trị cao hơn giá trị

của khoản nợ được bảo đảm Nếu rõ ràng giá trị

tài sản bảo đảm lớn hơn nhiều so với giá trị của

khoản nợ được bảo đảm, thì phải làm thế nào

không để người mắc nợ chịu thiệt thòi: người

này phải nhận được phần còn lại, sau khi đã

thanh toán xong tất cả những món nợ đến hạn

là chủ nợ có quyền làm gì để bảo vệ quyền và lợi ích của mình trong trường hợp này

Theo Điều 20 Nghị định số 163, chủ nợ trong trường hợp này có quyền thu hồi tài sản thế chấp Cụm từ “thu hồi” không xuất hiện trong BLDS, cũng không được giải thích tại Nghị định đã dẫn nên không có nội hàm pháp lý cụ thể và do đó, không thể được diễn dịch thành ứng xử cụ thể trong thực tiễn Thông tư hướng dẫn dự định ghi nhận nội dung của quyền thu hồi gồm hai yếu tố: quyền thu giữ tài sản theo Điều 63 Nghị định số

163 và quyền kiện đòi lại tài sản theo pháp luật dân sự

Kiện đòi lại tài sản là quyền khởi kiện của riêng chủ sở hữu, trong khi chủ nợ, theo giả thiết, chưa bao giờ là chủ sở hữu đối với tài sản mà chỉ là chủ nợ có bảo đảm bằng giá trị kinh tế của tài sản đó Bởi vậy, thừa nhận cho chủ nợ quyền kiện đòi lại tài sản là vô lý

Còn lại quyền thu giữ có thể được thực hiện theo Điều 63 Nghị định nói trên và hướng dẫn

có thể có tại Thông tư dự kiến ban hành Có một điều chưa được chú ý là việc xử lý giao dịch chuyển nhượng về phương diện pháp lý: nếu không bị tuyên bố vô hiệu thì giao dịch vẫn có

4 Ở các nước, chủ nợ có bảo đảm chỉ có một quyền đối vật cho phép trực tiếp tác động vào tài sản để làm bật

ra giá trị của tài sản và dùng giá trị đó để thanh toán nợ Quyền này được thực hiện bất kể chủ sở hữu tài sản là

ai, người mắc nợ hay người nào khác Với quan niệm đó, thì chủ sở hữu tài sản bảo đảm không bị hạn chế quyền định đoạt của chủ sở hữu trong thời gian biện pháp bảo đảm có hiệu lực Nếu chủ sở hữu muốn bán tài sản và người mua biết rõ tài sản đang được dùng để bảo đảm nghĩa vụ mà vẫn chấp nhận mua, nghĩa là chấp nhận rủi

ro khi chủ nợ có bảo đảm xuất hiện, thì cứ để việc mua bán được xúc tiến bình thường Có thể xem: Ph Simler

và Ph Delebecque, Droit civil - Les sûretés La publicité

foncière, Dalloz, Paris, 2009, tr 433 và 434

giá trị và điều đó có nghĩa là người nhận chuyển

nhượng là chủ sở hữu hợp pháp đối với tài sản

Trong điều kiện thiếu vắng lý thuyết vật quyền,

chủ nợ lấy tư cách gì để thu giữ tài sản trong

tay chủ sở hữu trong khi bản thân chủ sở hữu

không phải là người có nghĩa vụ trả nợ? Đáng

lý ra, chủ nợ phải kiện yêu cầu vô hiệu hóa giao

dịch chuyển nhượng Một khi giao dịch vô hiệu,

người nhận chuyển nhượng trở thành người thứ

ba Khi đó, chủ nợ mới có thể tiến hành thu giữ

tài sản

Định giá tài sản bảo đảm Liên quan đến việc

định giá tài sản bảo đảm trong quá trình xử lý

nợ, Nghị định số 163 và cả Nghị định số 11 đã

dẫn phân biệt các trường hợp bán tài sản không

qua đấu giá và thay thế việc thực hiện nghĩa vụ

bằng cách nhận lấy chính tài sản bảo đảm Tuy

nhiên, sự phân biệt này không cần thiết Điều

quan trọng là mỗi khi cần định giá, cần phải bảo

đảm việc định giá được tiến hành một cách sòng

phẳng, công bằng đối với tất cả các bên có quyền

và lợi ích liên quan

Nói rõ hơn, trong mọi trường hợp, việc định

giá có thể được thực hiện theo thỏa thuận giữa

hai bên; nếu hai bên không thể tự mình thoả

thuận được về giá, thì có thể thoả thuận về việc

chỉ định một bên thứ ba trung lập giúp định giá

Nếu không đạt được thỏa thuận định giá theo các

cách đó, thì người nhận bảo đảm có thể yêu cầu

toà án quyết định cho đấu giá và chỉ định người

định giá khởi điểm

Riêng trong trường hợp định giá theo thoả

thuận của hai bên, không loại trừ khả năng người

mắc nợ, đồng thời là chủ sở hữu tài sản chấp

nhận định giá thấp một cách dễ dãi và rốt cuộc,

gây thiệt hại cho các chủ nợ khác của chính

mình Bởi vì khi giá được xác định cao hơn, phù

hợp với giá trị thật của tài sản, ngoài số tiền cần

thiết để trả nợ cho chủ nợ có bảo đảm, sẽ còn lại

một ít để trả cho các chủ nợ khác Việc định giá

thấp theo thỏa thuận có thể gây thiệt hại cho các

chủ nợ khác của chủ sở hữu Bởi vậy, cần quy

định rằng, trong trường hợp giá được ấn định

theo thoả thuận, chủ nợ nào của chủ sở hữu tài

sản mà nhận thấy giá thấp một cách bất thường,

gây thiệt hại cho mình, thì có quyền yêu cầu các

bên hoặc tòa án cho định giá lại..

Tiếp theo trang 23

BẢO HỘ QUYỀN TÁC GIẢ

thế Yahoo Massenger) Các hệ điều hành nguồn mở, bộ ứng dụng văn phòng, ứng dụng thay thế vừa nêu được dựa trên hệ điều hành gốc, bởi vậy chúng không đảm bảo tính nguyên gốc, nhưng pháp luật quyền tác giả vẫn bảo hộ chúng như những tác phẩm văn học là điểm không hợp

lý17 Mặt khác, bảo hộ CTMT như một tác phẩm văn học đồng nghĩa với việc công nhận việc vi phạm pháp luật quyền tác giả là tất yếu, vì việc sửa đổi chương trình phần mềm nguồn mở (mà không cần sự cho phép của những người lập trình trước) đã vi phạm quyền nhân thân được quy định tại khoản 4 Điều 19 Luật SHTT vì xâm phạm quyền bảo vệ sự toàn vẹn tác phẩm của người khác

Giải pháp đối với trường hợp vừa phân tích

là nếu CTMT được hình thành từ phần mềm

mã nguồn mở (tác phẩm gốc) thì nó phải là tác phẩm phái sinh, khi đó xuất hiện mối quan

hệ pháp lý giữa tác giả/chủ sở hữu tác phẩm CTMT với tác giả/chủ sở hữu tác phẩm phần mềm mã nguồn mở với nội dung như quy định tại Điều 18 và Điều 19 Luật SHTT

4.4 Các vấn đề khác

Còn khá nhiều vấn đề phải bàn thêm trong việc bảo hộ tác phẩm phái sinh, trong khuôn khổ có hạn của một bài báo, tác giả chỉ xin nêu

mà chưa đi sâu phân tích, như: bảo hộ tri thức truyền thống trong trường hợp tác phẩm về tri thức truyền thống được định hình trên cơ sở tri thức truyền thống đã tồn tại trong dân gian (mà chưa được định hình), trong đó vấn đề cần đặt ra là bảo hộ tri thức truyền thống hay bảo hộ tác phẩm về tri thức truyền thống18; có hay không sự xung đột giữa các đối tượng của quyền SHTT như sáng chế, bí mật kinh doanh, tác phẩm khoa học (phái sinh) khi được hình thành trên cơ sở một/những tác phẩm khoa học khác 17 Xin tham khảo thêm: Donald R Robertson, An .

Open Definition Derivative Works of Software and the free and Open Source Movement, New England School of Law (2008).

18 Xin tham khảo thêm: Trần Văn Hải, Khai thác thương mại đối với tri thức truyền thống - tiếp cận từ quyền SHTT,

Tạp chí Hoạt động khoa học, số 632 (02.2012).

1 Giới thiệu chung

Trong nền kinh tế tri thức, tài sản trí tuệ

hay quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) đóng vai

trò hết sức quan trọng trong hoạt động kinh

doanh của doanh nghiệp (DN) cũng như sự

phát triển kinh tế của mỗi quốc gia Khi tài

sản (nhất là tài nguyên) hữu hình đang có

xu hướng ngày càng giảm và cạn kiệt, giá

trị cũng như khả năng cạnh tranh của DN

ngày càng phụ thuộc vào tài sản trí tuệ được

DN khai thác Khai thác thương mại (hay

thương mại hóa) tài sản trí tuệ có thể hiểu là

việc DN đưa “tài sản trí tuệ vào áp dụng, sử

dụng, quản lý trong thực tế nhằm tạo ra các

lợi ích, ưu thế cho chủ sở hữu, người tham

gia vào việc áp dụng, sử dụng tài sản trí tuệ

đó và cho xã hội”1 Việc khai thác này có thể

diễn ra dưới một hay nhiều hình thức khác

nhau, như: (i) trực tiếp sử dụng tài sản trí tuệ

trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, đặc

biệt là qua việc đưa các tài sản trí tuệ đó vào

các sản phẩm, dịch vụ mà DN sản xuất hay

cung cấp; (ii) chuyển giao tài sản trí tuệ cho

DN khác qua hoạt động chuyển giao quyền

sở hữu, chuyển giao quyền sử dụng (bao

gồm cả chuyển giao công nghệ và nhượng

quyền thương mại); và (iii) sử dụng tài sản

trí tuệ để thương lượng, đàm phán với DN

khác cũng như làm tài sản góp vốn, tài sản

* TS Luật học, Vụ Pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp Bài

viết chỉ phản ánh quan điểm cá nhân của tác giả.

1 Xem khoản 2 Điều 3 Thông tư liên tịch số

112/2011/TTLT/BTC-BKHCN ngày 02/8/2011 của

Bộ Tài chính và Bộ Khoa học và Công nghệ h ướng

dẫn quản lý tài chính đối với Ch ương trình hỗ trợ phát

triển tài sản trí tuệ giai đoạn 2011-2015.

bảo đảm trong vay vốn ngân hàng…2

Ở Việt Nam, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định quyền SHTT là một dạng của quyền tài sản, trong khi đó khẳng định tài

sản bao gồm “vật, tiền, giấy tờ có giá và

các quyền tài sản”3 Điều đó có nghĩa quyền SHTT được coi là một dạng tài sản đặc biệt: tài sản trí tuệ Về nguyên tắc, chủ sở hữu tài sản trí tuệ có các quyền pháp lý tương tự như chủ sở hữu tài sản hữu hình khác; các quyền này được bảo hộ theo pháp luật SHTT nói riêng và pháp luật dân sự nói chung4 Xuất phát từ tầm quan trọng của việc khai thác tài sản trí tuệ đối với DN Việt Nam, Chiến lược Phát triển kinh tế-xã hội 2011-2020

xác định yêu cầu “thực hiện nghiêm túc các

quy định về quyền sở hữu trí tuệ, tập trung phát triển và khai thác tài sản trí tuệ” và

“phát triển lực lượng doanh nghiệp trong

nước với nhiều thương hiệu mạnh, có sức

cạnh tranh cao”5

2 Dưới góc độ mục đích, việc khai thác tài sản trí tuệ

có thể chia thành 5 nhóm: (i) phòng vệ (defence), (ii) đảm bảo lợi thế (securing superiority), (iii) chiến lược kinh doanh (business strategy), (iv) chiến lược quản lý (management strategy), và (v) tài sản tài chính (finan-

cial assets) Xem OECD, Valuation and Exploitation

of Intellectual Property, STI Working Paper 2006/5,

DSTI/DOC(2006)5, 2006, tr 8.

2005 Xem thêm Nguyễn Thanh Tú, “Bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ: Chế độ tài sản và chế độ trách nhiệm dưới

góc độ pháp luật cạnh tranh”, Tạp chí Nhà nước và

Pháp luật, số 5(265), 2010, tr 45-53.

4 Xem khoản 1 Điều 4 Luật SHTT 2005/2009, Điều

164 BLDS 2005.

5 Đảng Cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn

quốc lần thứ XI, Nxb Chính trị quốc gia, 2011, tr 135 và 102.

MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ KHAI THÁC

THƯƠNG MẠI TÀI SẢN TRÍ TUỆ TRONG CÁC

DOANH NGHIỆP VIỆT NAM

NGUYỄN THANH TÚ*

Tuy nhiên, việc khai thác thương mại tài

sản trí tuệ phụ thuộc trước hết và chủ yếu

vào chính DN Nhà nước chỉ có thể khuyến

khích và bảo hộ việc khai thác tài sản trí tuệ

hợp pháp của DN thông qua các quy định

pháp luật, bao gồm pháp luật SHTT và pháp

luật chuyên ngành liên quan đến hoạt động

khai thác thương mại tài sản trí tuệ đó cũng

như các chính sách hỗ trợ khác6

Cần lưu ý rằng tài sản trí tuệ (hay thông

tin hàm chứa trong tài sản trí tuệ) là tài sản

vô hình Tài sản này có các đặc tính tương

tự như các đặc tính của hàng hóa công cộng

Đó là: (i) tính không cạnh tranh và (ii) tính

không loại trừ (mất đi) trong sử dụng Tính

không cạnh tranh được thể hiện ở việc một

DN khai thác tài sản trí tuệ không hạn chế

khả năng của DN khác khai thác chính tài

sản trí tuệ đó Tính không loại trừ thể hiện ở

việc một bên thứ ba (dù không được phép)

không bị ngăn cấm khai thác tài sản trí tuệ

nếu thông tin về tài sản trí tuệ đó đã được

công bố Chính vì vậy, tài sản trí tuệ được

bảo hộ qua việc nhà nước thông qua pháp

luật SHTT trao cho người nắm giữ tài sản đó

các quyền SHTT7 Tuy nhiên, quyền SHTT

gắn liền với tài sản trí tuệ chỉ là quyền ngăn

cấm người khác khai thác tài sản trí tuệ, tức

là quyền phủ định (negative right) Ví dụ đối

với sáng chế, DN hay người sở hữu (nắm

giữ) bằng độc quyền sáng chế có quyền

ngăn chặn bên thứ ba, nếu không được phép

của chủ sở hữu, thực hiện các hành vi như

sản xuất, sử dụng, chào bán, bán hay nhập

khẩu sản phẩm chứa đựng sáng chế đó8

06/12/2010 của Thủ tướng Chính phủ về việc phê

duyệt Ch ương trình hỗ trợ phát triển tài sản trí tuệ giai

đoạn 2011-2015; Thông tư số

112/2011/TTLT/BTC-BKHCN.

7 Xem Nguyễn Thanh Tú, Pháp luật cạnh tranh,

chuyển giao công nghệ và Hiệp định TRIPS: Kinh

nghiệm cho Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội,

2010, tr 45-54.

8 Lưu ý là quyền SHTT mà chủ sở hữu nắm giữ là

các quyền độc quyền pháp lý mà pháp luật quốc gia

trao cho chủ sở hữu đó; nó đang và sẽ là quyền mang

tính lãnh thổ (territorial right) Xem Điều 28.1(a)

Hiệp định TRIPS, Điều 124 Luật SHTT 2005/2009.

Như vậy, tiền đề cho thành công trong khai thác thương mại tài sản trí tuệ của DN

là việc bảo hộ quyền SHTT gắn với loại tài sản vô hình này Nhưng pháp luật SHTT chỉ

là điều kiện cần, chứ không phải là điều kiện

đủ cho thành công này Việc bảo hộ tài sản trí tuệ theo pháp luật SHTT không đảm bảo cho DN nắm quyền sở hữu hay sử dụng tài sản trí tuệ khai thác thương mại có hiệu quả tài sản và có được lợi nhuận từ việc khai thác đó9

Vì vậy, việc tồn tại (công nhận) tài sản trí tuệ thông qua việc cấp và bảo hộ quyền SHTT và việc khai thác thương mại tài sản này là hai vấn đề khác nhau nhưng có liên quan với nhau10 Việc khai thác thương mại tài sản trí tuệ của DN phải tuân thủ các quy định của pháp luật liên quan đến việc khai thác đó Mặc dù việc khai thác thương mại tài sản trí tuệ không thể tách rời các quy định pháp luật SHTT về nghiên cứu, phát triển và đăng ký tài sản trí tuệ cũng như pháp luật

về chống các hành vi xâm phạm tài sản trí tuệ, bài viết này chỉ tập trung vào một số vấn đề pháp lý trực tiếp liên quan đến việc khai thác thương mại tài sản trí tuệ trong các

DN Việt Nam Cụ thể, bài viết chỉ nghiên cứu việc khai thác thương mại tài sản trí tuệ của DN dưới góc độ các quy định pháp luật thương mại liên quan (nhưng đặt trong mối quan hệ với pháp luật SHTT)

2 Khai thác thương mại tài sản trí tuệ

và pháp luật về quyền kinh doanh

Việc sở hữu hay được chuyển giao quyền

sử dụng quyền SHTT không đồng nghĩa với việc được tự do khai thác thương mại tài sản trí tuệ gắn với quyền SHTT đó Điều này đã được gián tiếp thừa nhận trong Hiệp định về các khía cạnh liên quan đến thương mại của quyền SHTT (TRIPS) của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) Khoản 2 Điều 27 Hiệp định TRIPS quy định một thành viên WTO

9 Theo một khảo sát của cơ quan sáng chế Nhật Bản (JPO), chỉ khoảng 30% sáng chế được DN sở hữu sáng chế trực tiếp sử dụng, khoảng 10% được chuyển giao cho DN khác, và khoảng 60% không hề được khai thác OECD, chú thích số 2, tr 9

10 Xem Nguyễn Thanh Tú, chú thích số 7, tr 123.

có thể không cấp bằng sáng chế cho những

phát minh (invention) cần phải bị cấm khai

thác thương mại trong lãnh thổ của mình để

bảo vệ trật tự công cộng hoặc đạo đức xã

hội mặc dù phát minh đó có thể thỏa mãn

các điều kiện của việc cấp bằng sáng chế11;

nhưng ngoại lệ này không thể được xác lập

chỉ vì lý do duy nhất là việc khai thác phát

minh như vậy bị pháp luật của thành viên

WTO đó ngăn cấm Nói cách khác, một

phát minh có thể được bảo hộ dưới hình

thức sáng chế theo pháp luật SHTT; nhưng

việc khai thác thương mại sáng chế đó có

thể bị pháp luật chuyên ngành ngăn cấm Ví

dụ phát minh về kỹ thuật sinh sản vô tính

(clone) vẫn có thể được cấp bằng sáng chế,

nhưng việc khai thác thương mại phát minh

này để sinh sản vô tính người đã bị nhiều

quốc gia cấm12

Pháp luật SHTT Việt Nam cũng quy định

rõ về vấn đề này, theo đó việc khai thác (thực

hiện) “quyền SHTT không được xâm phạm

lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng,

quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá

nhân khác và không được vi phạm các quy

định khác của pháp luật có liên quan”13 Vụ

việc liên quan đến hành vi khai thác nhãn

hiệu (và tên thương mại) của một DN nước

ngoài của Công ty cổ phần hàng không

Jetstar Pacific Airlines cùng các quan điểm

trái ngược nhau giữa các bên liên quan là

một ví dụ điển hình để phân tích mối quan

hệ giữa việc khai thác thương mại tài sản trí

tuệ trong lĩnh vực kinh doanh có điều kiện

Công ty cổ phần hàng không Pacific

Airlines là DN vận chuyển hàng không hoạt

động theo Luật Hàng không dân dụng Việt

Nam14 Tập đoàn Quatas của Australia –

DN sở hữu hãng hàng không giá rẻ Jetstar

Airways (mang quốc tịch Australia) – sau

khi mua cổ phần của Pacific Airlines đã ký

11 Gồm: có tính mới, có trình độ sáng tạo và có khả

năng áp dụng công nghiệp.

12 Xem “Fertility expert: I can clone a human being”,

và chính thức sử dụng thương hiệu và mô hình hàng không giá rẻ của Jetstar Airways

từ ngày 23/5/2008 Cụ thể JPA đã sử dụng nhãn hiệu Jetstar, Jet và ngôi sao màu vàng cam trên máy bay, phòng vé và trong các hoạt động quảng cáo, tiếp thị, bán sản phẩm dịch vụ khác15

Tuy nhiên, Bộ Giao thông vận tải (Cục Hàng không dân dụng) đã yêu cầu JPA phải

sử dụng nhãn hiệu riêng phân biệt với các nhãn hiệu của Jetstar Airways trong các hoạt động liên quan đến việc cung cấp dịch vụ vận chuyển hàng không của JPA Bộ Giao thông vận tải cho rằng JPA là hãng hàng không Việt Nam, kinh doanh vận chuyển hàng không theo giấy phép (thương quyền) được cấp theo quy định của Luật Hàng không dân dụng Việt Nam; do đó JPA phải

sử dụng nhãn hiệu (và tên thương mại) riêng mình Việc JPA sử dụng các nhãn hiệu của Jetstar Airways có thể gây nhầm lẫn là Jetstar Airways được phép cung cấp dịch vụ vận chuyển hàng không nội địa ở Việt Nam16 Nhưng JPA, với quan điểm ngược lại, cho rằng họ có quyền tiến hành kinh doanh vận chuyển hàng không với các nhãn hiệu của Jetstar Airways vì JPA là doanh nghiệp được

sử dụng hợp pháp các nhãn hiệu này thông

15 Xem pany; www.sggp.org.vn/thitruongkt/2009/9/203387/.

www.jetstar.com/vn/vi/about-us/our-com-16 Việt Nam hiện nay không có bất kỳ cam kết nào

về việc mở cửa thị trường vận chuyển hàng không nội địa trong WTO; Hiệp định hàng không song phương giữa Việt Nam và Australia cũng chưa quy định về việc một hãng hàng không Australia được cấp quyền vận chuyển hàng không nội địa Việt Nam.

qua hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng

nhãn hiệu và nhượng quyền thương mại

đã được hoàn tất thủ tục đăng ký với Cục

Sở hữu trí tuệ (về nhãn hiệu) và Bộ Công

Thương (về nhượng quyền thương mại)17

Điểm mấu chốt của tranh chấp nêu trên

là việc khai thác thương mại quyền SHTT

trong lĩnh vực kinh doanh có điều kiện Mặc

dù hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng

nhãn hiệu và nhượng quyền thương mại

giữa JPA và Jetstar Airways/Quantas là hoàn

toàn hợp pháp theo pháp luật SHTT và pháp

luật thương mại của Việt Nam, việc JPA sử

dụng các nhãn hiệu thuộc quyền sở hữu của

Jetstar Airways là không phù hợp với giấy

phép vận chuyển hàng không theo quy định

của Luật Hàng không dân dụng Việt Nam

Nói cách khác quyền sử dụng các nhãn hiệu

(và tên thương mại) của JPA nêu trên không

đồng nhất với quyền cung cấp dịch vụ theo

sự cấp phép của Bộ Giao thông vận tải18 Ở

góc độ pháp luật về nhượng quyền thương

mại, chính khoản 2 Điều 7 Nghị định số

35/2006/NĐ-CP của Chính phủ quy định

chi tiết Luật Thương mại về hoạt động này

cũng đã khẳng định nếu hàng hóa, dịch vụ

kinh doanh theo nhượng quyền thương mại

thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế

kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện,

DN nhận nhượng quyền thương mại chỉ

được kinh doanh sau khi được cơ quan quản

lý ngành cấp giấy phép kinh doanh, giấy tờ

có giá trị tương đương hoặc có đủ điều kiện

kinh doanh Chính vì vậy, JPA cuối cùng

đã phải sử dụng nhãn hiệu riêng trong hoạt

động cung cấp dịch vụ vận chuyển hàng

không của mình trên thị trường Việt Nam

Tóm lại, DN và cơ quan nhà nước có thẩm

quyền không được nhầm lẫn giữa quyền

SHTT theo quy định của pháp luật SHTT và

việc khai thác thương mại tài sản trí tuệ phát

sinh từ quyền này với quyền kinh doanh

theo quy định của pháp luật chuyên ngành

17 Xem www.nhandan.com.vn/tinbai/?top=38&sub

=131&article=159780.

18 Xem Điều 110 Luật Hàng không dân dụng Việt

Nam 2006.

về quản lý hoạt động kinh doanh

3 Khai thác thương mại tài sản trí tuệ

và pháp luật cạnh tranh

Việc trực tiếp sử dụng hay chuyển giao tài sản trí tuệ thông qua hợp đồng, bao gồm cả chuyển giao quyền sở hữu và quyền sử dụng (gọi chung là hợp đồng chuyển giao công nghệ), có mối liên hệ mật thiết với pháp luật cạnh tranh (PLCT)19

3.1 Tổng quan

Việc DN khai thác thương mại tài sản trí tuệ trong phạm vi cho phép của pháp luật SHTT là quyền của DN, nhưng nếu vượt phạm vi cho phép này, việc khai thác đó có thể bị coi là lạm quyền và vi phạm PLCT Vấn đề này cũng được quy định một cách chung nhất trong Hiệp định TRIPS Khoản

2 Điều 8 Hiệp định này thừa nhận quyền của các thành viên WTO trong việc ban hành, sửa đổi quy định pháp luật trong nước nhằm thiết lập khung pháp lý phù hợp để ngăn chặn hành vi đơn phương lạm dụng quyền SHTT của một DN hay là thỏa thuận thông đồng giữa các DN liên quan đến quyền SHTT

Về hành vi đơn phương lạm dụng quyền SHTT, điểm k Điều 31 Hiệp định TRIPS thừa nhận việc bắt buộc chuyển giao quyền

sử dụng đối tượng SHTT (sáng chế) là biện pháp có thể áp dụng nhằm khắc phục hành

vi hạn chế cạnh tranh (lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường) liên quan đến quyền SHTT

Nó cho phép bỏ qua các điều kiện cần để ban hành quyết định bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng khi người nắm giữ quyền SHTT vi phạm PLCT Đối với các hành

vi hạn chế cạnh tranh trong các hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng tài sản trí tuệ, Điều 40 Hiệp định TRIPS thừa nhận rằng một số hành vi hay điều kiện trong hợp đồng này có tính chất hạn chế cạnh tranh và có thể có ảnh hưởng xấu đến thương mại, cản trở việc chuyển giao và phổ biến tài sản trí tuệ; vì vậy Điều này cho phép thành viên

có thể áp dụng các biện pháp thích hợp để ngăn chặn hoặc kiểm soát các hành vi đó,

19 Mục 3 được phát triển dựa trên Nguyễn Thanh

Tú, chú thích số 7.

như: (i) yêu cầu chuyển giao (cấp) ngược

quyền sử dụng độc quyền tài sản trí tuệ

(exclusive grantback), (ii) yêu cầu nhằm

ngăn cấm việc không thừa nhận hiệu lực

quyền SHTT, và (iii) bắt buộc chuyển giao

quyền sử dụng tài sản trí tuệ cả gói (coercive

package licensing)20

Pháp luật Việt Nam trong chừng mực nhất

định cũng có những quy định kiểm soát hành

vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường (độc

quyền) và thỏa thuận hạn chế hạn chế cạnh

tranh trong quá trình khai thác thương mại

tài sản trí tuệ Luật SHTT năm 2005, sửa đổi

năm 2009 và Luật Chuyển giao công nghệ

năm 2006 trao quyền cho bên giao và bên

nhận trong hợp đồng chuyển giao tài sản trí

tuệ tự thỏa thuận và quyết định nội dung của

hợp đồng với điều kiện việc thực thi quyền

SHTT gắn với chuyển giao đó “không được

vi phạm các quy định khác của pháp luật

có liên quan”, trong đó có PLCT21 Cụ thể,

Luật Chuyển giao công nghệ quy định rõ

rằng các bên (đặc biệt là bên giao) không

được thỏa thuận về điều khoản hạn chế cạnh

tranh bị cấm theo quy định của PLCT trong

hợp đồng chuyển giao công nghệ22 ; trong

khi đó, Luật SHTT thừa nhận hành vi hạn

chế cạnh tranh bị cấm (theo PLCT) của chủ

sở hữu sáng chế và giống cây trồng là một

trong các căn cứ bắt buộc chuyển giao23

Nhìn chung, việc khai thác tài sản trí tuệ

của DN dưới góc độ PLCT từ lâu đã là tâm

điểm của nhiều tranh luận Tuy nhiên cần

phải thấy rằng khái niệm quyền độc quyền

mà người nắm giữ tài sản trí tuệ có được

theo pháp luật SHTT thực chất chỉ là quyền

ngăn cấm người khác sử dụng tài sản trí tuệ

Nó đơn thuần chỉ là quyền độc quyền dưới

góc độ pháp lý, không tương đương với (hay

không tự động dẫn đến) quyền độc quyền

kinh tế hay thống lĩnh thị trường dưới góc

20 Xem thêm Điều 6, điểm c Điều 31 và khoản 2

Điều 37 Hiệp định TRIPS.

21 Xem khoản 2 Điều 7 Luật SHTT 2005/2009;

Điều 5 Luật Chuyển giao công nghệ (CGCN) 2006.

22 Điều 20 Luật CGCN 2006.

23 Điểm d khoản 1 Điều 145 và điểm c khoản 1 Điều

195 Luật SHTT 2005/2009.

độ PLCT Về bản chất quyền độc quyền kinh tế hay thống lĩnh thị trường chính là quyền liên quan đến việc định giá (định giá cao hơn mức giá cạnh tranh) và khả năng duy trì giá đó trong một thời gian tương đối dài bất chấp phản ứng của thị trường.Vì vậy, quan điểm chung ngày nay là pháp luật SHTT và PLCT bổ sung cho nhau Quyền SHTT được xem là có tác dụng thúc đẩy cạnh tranh trừ phi các hành vi đơn phương hay hành vi thông đồng của DN nắm giữ quyền SHTT trên thị trường biến quyền đó trở thành công cụ hạn chế cạnh tranh Vì quyền SHTT là một dạng tài sản nên nó có thể bị lạm dụng dưới góc độ PLCT Pháp luật SHTT và PLCT - đóng vai trò là màng lọc thứ nhất và thứ hai - cần được vận hành đồng bộ nhằm kiểm soát và ngăn chặn các hành vi lạm dụng quyền SHTT nhằm hạn chế cạnh tranh Hai nhánh pháp luật này là các bộ phận cấu thành của chính sách cạnh tranh nói chung; trong đó pháp luật SHTT đóng vai trò xây dựng thị trường cho phát minh-sáng tạo và khai thác thương mại tài sản trí tuệ có được từ những phát minh-sáng tạo đó, còn PLCT kiểm soát và điều chỉnh các hoạt động không bình thường, hạn chế cạnh tranh trên thị trường đó24

Như vậy, một trong những vấn đề quan trọng đối với DN trong khai thác thương mại tài sản trí tuệ là không để việc khai thác

đó vi phạm PLCT Ngược lại, đối với DN cần tiếp cận tài sản trí tuệ của DN khác, DN mong muốn tiếp cận tài sản trí tuệ có thể vận dụng PLCT để phục vụ cho mục đích tiếp cận tài sản trí tuệ của mình (nếu khả thi)

3.2 Trực tiếp khai thác tài sản trí tuệ và vấn đề lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường (độc quyền)

Như đã giới thiệu, một trong những hình thức khai thác thương mại tài sản trí tuệ là trực tiếp sử dụng tài sản trí tuệ trong hoạt động sản xuất, kinh doanh Đây là quyền của DN nắm giữ quyền sở hữu tài sản trí tuệ, và tất nhiên phụ thuộc vào pháp luật về quyền kinh doanh như đã trình bày trong

24 Nguyễn Thanh Tú, chú thích số 7, tr 84-86.

Mục 2 Khi trực tiếp sử dụng tài sản trí

tuệ như vậy, DN nắm giữ tài sản trí tuệ có

thể (và thường có xu hướng) không muốn

chuyển giao quyền sử dụng tài sản trí tuệ đó

cho DN khác nhằm dành riêng cho mình lợi

thế độc quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ

chứa đựng tài sản trí tuệ đó trên thị trường

(hoặc ấn định giá chuyển giao quá cao một

cách bất hợp lý - excessive pricing – nhằm

ngăn chặn DN khác sử dụng tài sản trí tuệ

của mình, hoặc thậm chí là không khai thác

thương mại tài sản trí tuệ thuộc sở hữu của

mình nhằm bảo vệ ngành sản xuất của mình

và loại bỏ đối thủ cạnh tranh) Trong một số

trường hợp nhất định, việc từ chối chuyển

giao để độc quyền khai thác tài sản trí tuệ

như vậy (hay ấn định giá chuyển giao quá

cao một cách bất hợp lý) có thể cấu thành

hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

(độc quyền) theo quy định của PLCT Nhưng

hiện nay vẫn có nhiều quan điểm khác nhau

về hành vi này

Ở Hoa Kỳ, các tòa án có xu hướng ủng hộ

việc DN sở hữu tài sản trí tuệ trực tiếp sử

dụng tài sản đó để sản xuất hàng hóa, cung

ứng dịch vụ và từ chối chuyển giao quyền

sử dụng tài sản trí tuệ cho DN khác Nhưng

trong một số trường hợp đặc biệt, việc từ

chối chuyển giao vẫn có thể vi phạm PLCT

Hoa Kỳ25 Ở Liên minh châu Âu (EU), hành

vi của một DN sở hữu tài sản trí tuệ trực tiếp

sử dụng tài sản đó và từ chối chuyển giao

quyền sử dụng tài sản đó cho DN khác có

thể vi phạm PLCT trong một số trường hợp

đặc biệt Ủy ban châu Âu khẳng định sẽ xem

xét hành vi từ chối chuyển giao theo bốn

tiêu chí Đó là: (i) tính cần thiết khách quan

của quyền sử dụng tài sản trí tuệ với tư cách

là yếu tố đầu vào không thể thiếu, (ii) việc

loại bỏ cạnh tranh hiệu quả, (iii) thiệt hại

cho người tiêu dùng, và (iv) tính hiệu quả

của hành vi từ chối26 Tuy nhiên, các tiêu chí

25 Xem Nguyễn Thanh Tú, chú thích số 7, tr 229-231.

26 Hướng dẫn của Ủy ban châu Âu về các ưu tiên

trong việc áp dụng Điều 82 TEC (nay là Điều 102

TFEU) đối với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị

trường nhằm loại bỏ cạnh tranh của doanh nghiệp có

có hành vi hạn chế cạnh tranh cũng như khi các bên liên quan không đạt được thỏa thuận chuyển giao với các điều kiện, điều khoản thương mại hợp lý trong một khoảng thời gian hợp lý27 Như vậy, dưới góc độ pháp luật SHTT, hành vi từ chối chuyển giao quyền sử dụng tài sản trí tuệ có thể dẫn đến bắt buộc chuyển giao

Hiện nay, Thông tư số BKHCN là văn bản pháp lý duy nhất hướng dẫn chi tiết vấn đề bắt buộc chuyển giao trên

01/2007/TT-cơ sở hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm của chủ sở hữu sáng chế28 Theo Thông tư này,

DN bị cản trở cạnh tranh do hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm của chủ sở hữu sáng chế có quyền nộp hồ sơ yêu cầu Bộ trưởng

Bộ Khoa học và Công nghệ ra quyết định bắt buộc chuyển giao Tuy nhiên, DN đó có nghĩa vụ nộp tài liệu chứng minh rằng chủ

sở hữu sáng chế đã thực hiện hành vi bị coi

là hạn chế cạnh tranh bị cấm theo quy định của PLCT29 Điều đó có nghĩa DN phải trình quyết định có hiệu lực của Hội đồng Cạnh tranh (Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh) theo quy định của Luật Cạnh tranh (và của tòa án có thẩm quyền công nhận quyết định này theo thủ tục giải quyết vụ án hành chính, nếu có) Giá đền bù đối với quyền sử dụng sáng chế bị chuyển giao theo quyết định bắt buộc trong trường hợp này không quá 5% giá bán tịnh của sản phẩm được sản xuất theo sáng chế30

Phải thấy rằng pháp luật SHTT chỉ quy định khung pháp lý chung để kiểm soát các hành vi hạn chế cạnh tranh liên quan đến

27 Khoản 1 Điều 145 và Khoản 1 Điều 195 Luật SHTT 2005/2009.

28 Thông tư số 01/2007/TT-BKHCN ngày 14/2/2007 của Bộ Khoa học và Công nghệ Bộ Y tế hiện nay cũng đang soạn thảo thông tư về bắt buộc chuyển giao sáng chế về dược phẩm.

30 Khoản 2 Điều 24 Nghị định số 103/2006/NĐ-CP.

việc khai thác thương mại tài sản trí tuệ

Việc kiểm soát và điều chỉnh cụ thể các hành

vi này thuộc phạm vi điều chỉnh của PLCT

với tư cách là pháp luật chuyên ngành Tuy

nhiên, PLCT hiện hành của Việt Nam còn

có một số bất hợp lý, chưa thể điều chỉnh

hợp lý hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị

trường (độc quyền) của DN sở hữu tài sản

trí tuệ và trực tiếp khai thác tài sản này

Thứ nhất, việc DN nắm giữ tài sản trí

tuệ dễ bị đồng nhất với việc nắm giữ vị trí

thống lĩnh thị trường Luật Cạnh tranh quy

định vị trí thống lĩnh thị trường được xác

định thông qua thị phần (từ 30% trở lên)

hoặc “khả năng gây hạn chế cạnh tranh

một cách đáng kể” trên thị trường liên quan

Nghị định số 116/2005/NĐ-CP hướng dẫn

Luật Cạnh tranh lại khẳng định quyền sở

hữu, sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp

là một trong những căn cứ chủ yếu để xác

định “khả năng gây hạn chế cạnh tranh

như thực tiễn áp dụng PLCT trong lĩnh vực

SHTT ở Hoa Kỳ, EU và nhiều nước đang

phát triển khác Nếu quy định đó của Nghị

định số 116/2005/NĐ-CP không được sửa

đổi, nó sẽ ít nhiều cản trở người nắm giữ

tài sản trí tuệ khai thác tài sản đặc biệt này

ở Việt Nam

Thứ hai, hành vi từ chối giao dịch, cụ thể

là từ chối chuyển giao quyền sử dụng tài sản

trí tuệ, chưa được quy định trong PLCT Điều

13 Luật Cạnh tranh liệt kê sáu loại hành vi

lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm

Về lý thuyết, hành vi từ chối giao dịch hay

từ chối chuyển giao có thể thuộc hai trong

số sáu loại hành vi bị cấm theo Luật Cạnh

tranh - đó là các hành vi hạn chế phân phối và

ngăn cản việc tham gia (và có thể là mở rộng)

thị trường của những đối thủ cạnh tranh31

Nhưng Nghị định số 116/2005/NĐ-CP khi

31 Xem khoản 4 và 6 Điều 13 Luật Cạnh tranh

(LCT) 2004.

quy định chi tiết sáu loại hành vi lạm dụng

vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm lại không

đề cập gì đến hành vi từ chối chuyển giao32

Trong khi đó, Nghị định này quy định “cản

trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ làm thiệt hại cho khách hàng” chỉ là một trong

hai hành vi sau: (i) “mua sáng chế, giải pháp

hữu ích, kiểu dáng công nghiệp để tiêu hủy hoặc không sử dụng”; và “đe dọa hoặc ép buộc người đang nghiên cứu phát triển kỹ thuật, công nghệ phải ngừng hoặc hủy bỏ việc nghiên cứu đó”33 Vì vậy trên thực tế, hành vi từ chối giao dịch hay từ chối chuyển giao, nhất là đối với tài sản trí tuệ do chính

DN có được qua quá trình tự nghiên cứu và phát triển có thể không bị coi là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thi trường và bị cấm theo PLCT Việt Nam

Thứ ba, việc định giá bán sản phẩm chứa

đựng quyền SHTT quá cao một cách bất

hợp lý (excessive) của DN có vị trí thống

lĩnh thị trường có thể không vi phạm Luật Cạnh tranh Khoản 2 Điều 13 Luật này cấm

DN có vị trí thống lĩnh thị trường thực hiện hành vi áp đặt giá bán bất hợp lý gây thiệt hại cho khách hàng; nhưng theo Nghị định

số 116/2005/NĐ-CP, hành vi này chỉ là việc thay đổi giá bán vượt một giới hạn nhất định trong một khoảng thời gian xác định34 Như vậy, việc định giá bán ngay từ đầu (khi tung sản phẩm ra thị trường Việt Nam) dù cao đến đâu cũng dường như không chịu sự điều chỉnh của PLCT hiện hành

Việc quy định không chặt chẽ, không rõ ràng của PLCT hiện nay khiến cho DN nắm giữ quyền SHTT theo pháp luật Việt Nam

có thể lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

để khai thác tài sản trí tuệ vượt quá giới hạn cho phép Nhưng trong một chừng mực nhất định, việc không chặt chẽ, không rõ ràng đó cũng có thể khiến DN nắm giữ quyền SHTT hạn chế khai thác thương mại tài sản trí tuệ trên thị trường Việt Nam

32 Xem khoản 3 và 6 Điều 13 LCT 2004; Điều 28 và

31 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.

33 Khoản 3 Điều 28 số Nghị định 116/2005/NĐ-CP.

34 Điều 27 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.

3.3 Chuyển giao quyền sử dụng tài sản

trí tuệ và các điều khoản hạn chế cạnh

tranh

Các DN thường có xu hướng đưa một số

điều khoản hạn chế cạnh tranh vào trong

hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng tài sản

trí tuệ, kể cả trong hợp đồng nhượng quyền

thương mại, nhằm bảo vệ lợi ích của DN

chuyển giao hay nhận chuyển giao35 Như

đã giới thiệu, vấn đề này đã được thừa nhận

tại Điều 40 Hiệp định TRIPS Tuy nhiên,

các hạn chế cạnh tranh như vậy rất đa dạng,

được thỏa thuận dưới nhiều hình thức và

mức độ khác nhau Vấn đề đặt ra đối với các

DN tham gia quá trình này là xác định được

đâu là giới hạn hợp lý của những thỏa thuận

đó để vẫn đảm bảo khai thác có hiệu quả tài

sản trí tuệ nhưng lại không vi phạm PLCT

Ở Việt Nam trước khi có Bộ luật Dân sự

1995, các vấn đề liên quan đến chuyển giao

tài sản trí tuệ được điều chỉnh bởi Pháp lệnh

Chuyển giao công nghệ nước ngoài vào Việt

Nam năm 198836 Cho dù Pháp lệnh này có

mục đích khuyến khích chuyển giao tài sản

trí tuệ và đầu tư trực tiếp nước ngoài vào

Việt Nam, nó thiết lập một cơ chế quản lý

nghiêm ngặt đối với các hợp đồng chuyển

giao với nhiều biện pháp can thiệp hành

chính Theo đó, một hợp đồng chuyển giao

phải được chuẩn y bởi cơ quan nhà nước có

thẩm quyền; thời hạn của hợp đồng không

quá bảy năm kể từ ngày hợp đồng có hiệu

lực, trừ một số ngoại lệ37 Pháp lệnh còn cấm

bên chuyển giao đưa vào hợp đồng các điều

khoản có tính chất hạn chế cạnh tranh hay

hạn chế quyền tự do của DN nhận chuyển

35 Việc xem xét các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

liên quan đến chuyển giao quyền sử dụng tài sản trí

tuệ trong các hợp đồng nhượng quyền thương mại

cũng tương tự như trong hợp đồng chuyển giao quyền

sử dụng tài sản trí tuệ nói chung Xem thêm Nguyễn

Thanh Tú, “Nhượng quyền thương mại dưới góc độ

pháp luật cạnh tranh”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp,

số 3, 2007, tr 41-50.

36 Pháp lệnh Chuyển giao công nghệ nước ngoài

vào Việt Nam năm 1988 (Pháp lệnh CGCN 1988).

37 Xem Điều 13-18 (chuẩn y), Điều 10 (thời hạn)

Pháp lệnh CGCN 1988.

giao (bên Việt Nam), gồm: (i) ràng buộc bên nhận mua nguyên vật liệu hoặc sử dụng nhân lực từ nguồn do bên giao chỉ định; (ii) khống chế quy mô sản xuất, giá cả và phạm vi tiêu thụ sản phẩm của bên nhận; (iii) hạn chế thị trường xuất khẩu của bên nhận; và (iv) hạn chế bên nhận nghiên cứu và phát triển tài sản trí tuệ được chuyển giao hoặc tiếp nhận tài sản trí tuệ tương tự từ các DN khác38

Có vẻ như thông qua các biện pháp kiểm soát đó, Nhà nước Việt Nam muốn bảo vệ các DN trong nước tránh bị bên chuyển giao nước ngoài khai thác, lợi dụng Điều này cũng phản ánh một thực tế là các DN Việt Nam lúc bấy giờ thiếu các kỹ năng đàm phán và quản lý so với đối tác nước ngoài.Sau khi Bộ luật Dân sự 1995 có hiệu lực, hoạt động chuyển giao tài sản trí tuệ tiếp tục được giám sát chặt chẽ nhằm thực hiện quản

lý nhà nước về phát triển công nghệ39 Bộ luật Dân sự 1995 và Nghị định số 45/1998/NĐ-CP quy định chi tiết về chuyển giao công nghệ40 yêu cầu hợp đồng chuyển giao phải được đăng ký hoặc xin phép cơ quan nhà nước có thẩm quyền; thời hạn của hợp đồng

bị giới hạn trong khoảng 7-10 năm41 Đối với giá thanh toán, Nghị định số 45/1998/NĐ-CP quy định giá tài sản trí tuệ không được vượt quá 5% giá bán tịnh của sản phẩm sử dụng tài sản trí tuệ được chuyển giao hoặc không quá 25% lợi nhuận sau thuế trong thời hạn hiệu lực của hợp đồng; nếu việc chuyển giao đó gắn liền với dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài thì giá trị tài sản trí tuệ không vượt quá 8% tổng vốn đầu tư

và 20% vốn pháp định (vốn đăng ký)42.Đối với các điều khoản hạn chế cạnh tranh hay giới hạn quyền tự do của bên nhận,

38 Điều 7 Pháp lệnh CGCN 1988 Các quy định này tương tự như các quy định về CGCN ở các nước đang phát triển khác trong giai đoạn những năm 1970-1980.

40 Nghị định số 45/1998/NĐ-CP ngày 01/7/1998 quy định chi tiết về CGCN.

41 Điều 809 và 810 BLDS 1995; Điều 32 và 15 Nghị định số 45/1998/NĐ-CP.

42 Điều 813 BLDS 1995; Điều 23 Nghị định số 45/1998/NĐ-CP.

Nghị định số 45/1998/NĐ-CP đã liệt kê bảy

nhóm hạn chế không được đưa vào hợp đồng

chuyển giao Đó là: (i) buộc bên nhận phải

mua hoặc phải tiếp nhận từ bên giao nguyên

vật liệu, máy móc, thiết bị… (trừ trường hợp

cần thiết); (ii) buộc bên nhận phải chấp nhận

một số hạn mức nhất định về quy mô sản xuất,

số lượng, giá bán, chỉ định đại lý tiêu thụ sản

phẩm cho bên nhận; (iii) hạn chế thị trường

tiêu thụ sản phẩm, thị trường xuất khẩu, khối

lượng và cơ cấu các nhóm sản phẩm được

xuất khẩu của bên nhận; (iv) quy định bên

nhận không được tiếp tục nghiên cứu và phát

triển công nghệ chuyển giao hoặc không

được tiếp nhận những công nghệ tương tự từ

các nguồn khác; (v) buộc bên nhận chuyển

giao vô điều kiện cho bên giao quyền sử dụng

các kết quả cải tiến, đổi mới công nghệ; (vi)

miễn trừ trách nhiệm của bên giao đối với sai

sót của bên giao; và (vii) ngăn cấm bên nhận

tiếp tục sử dụng công nghệ đã được chuyển

giao sau khi hết hạn hợp đồng 43

Các hạn chế bị cấm này này rộng hơn

nhiều so với các hạn chế được quy định

trong Pháp lệnh năm 1988 Tuy nhiên chúng

vẫn không bao hàm hết các hành vi hạn chế

cạnh tranh trong chuyển giao tài sản trí tuệ

nói chung; trong khi nhiều hạn chế bị cấm

đó không thật sự là lạm dụng quyền SHTT

gắn với tài sản trí tuệ Hầu hết các hạn chế

này bị cấm một cách cứng nhắc để bảo vệ lợi

ích của bên nhận, mà không tính đến quyền

và lợi ích hợp pháp của bên giao với tư cách

là người nắm giữ tài sản trí tuệ cũng như lợi

ích khuyến khích cạnh tranh của hoạt động

chuyển giao loại tài sản đặc biệt này Về cơ

bản, đây thực chất là sự áp dụng máy móc

nguyên tắc vi phạm mặc nhiên đối với hầu

hết các điều khoản hạn chế cạnh tranh hay

giới hạn quyền tự do của bên nhận chuyển

giao Vì vậy trong quá trình Việt Nam đàm

phán gia nhập WTO, nhiều thành viên WTO

đã lưu ý rằng Nghị định số 45/1998/NĐ-CP

không phù hợp với Hiệp định TRIPS44

43 Điều 13 Nghị định số 45/1998/NĐ-CP.

44 WTO, “Report of the Working Party on the

Acces-sion of Vietnam”, WT/ACC/VNM/48, 2006, đoạn 441.

Ngày 2/2/2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 11/2005/NĐ-CP để thay thế Nghị định số 48/1998/NĐ-CP Nghị định mới này đã hoàn toàn bỏ các hạn chế bị cấm đưa vào hợp đồng chuyển giao cũng như việc kiểm soát hoạt động chuyển giao tài sản trí tuệ Trong chừng mực nhất định, đây

có thể là thiếu sót, vì tại thời điểm ban hành Nghị định này, Luật Cạnh tranh năm 2004, Luật SHTT năm 2005 và Luật Chuyển giao công nghệ năm 2006 chưa có hiệu lực hay chưa được ban hành Vì vậy, các ảnh hưởng hạn chế cạnh tranh của hoạt động chuyển giao tài sản trí tuệ không được điều chỉnh hợp lý

Sau khi có hiệu lực thi hành, Luật SHTT

và Luật Chuyển giao công nghệ là cơ sở pháp lý chính được sử dụng để điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hoạt động chuyển giao tài sản trí tuệ Nhìn chung, hai Luật này về nguyên tắc trao quyền cho bên giao

và bên nhận trong hợp đồng chuyển giao tự thỏa thuận và quyết định45 Các quy định về chế độ đăng ký/cấp phép hợp đồng chuyển giao về nguyên tắc (trừ công nghệ bị hạn chế chuyển giao46) hay giới hạn đối với tiền thanh toán đã không còn tồn tại Tuy nhiên, các bên trong hợp đồng chuyển giao

có quyền đăng ký hợp đồng nhằm làm cơ

sở để được hưởng các ưu đãi theo quy định của pháp luật (nếu có)47 Luật Chuyển giao công nghệ không liệt kê các điều khoản bị cấm đưa vào hợp đồng chuyển giao, nhưng lại quy định rõ rằng các bên (đặc biệt là bên giao) không được thoả thuận về điều khoản hạn chế cạnh tranh bị cấm theo quy định của PLCT48

Như vậy, các hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng chuyển giao tài sản trí tuệ hiện nay được điều chỉnh theo PLCT Tuy nhiên, PLCT Việt Nam áp dụng trong lĩnh vực

45 Xem khoản 2 Điều 7 Luật SHTT 2005/2009; Điều 5 Luật CGCN 2006.

chuyển giao tài sản trí tuệ hiện nay có hai

bất cập cơ bản sau đây:

Thứ nhất, các điều khoản độc quyền hay

không cạnh tranh trong hợp đồng chuyển

giao có thể bị cấm một cách mặc nhiên Về

nguyên tắc, các điều khoản độc quyền hay

không cạnh tranh trong hợp đồng chuyển

giao tài sản trí tuệ thường thúc đẩy hoạt

động chuyển giao và đem lại nhiều lợi ích

khuyến khích cạnh tranh Tuy nhiên trong

chừng mực nhất định, chúng cũng tạo ra

các ảnh hưởng ngăn cản gia nhập hay mở

rộng thị trường, loại bỏ đối thủ cạnh tranh;

chúng về lý thuyết sẽ bị cấm một cách mặc

nhiên theo quy định tại khoản 6 và 7 Điều

8 Luật Cạnh tranh Ngược lại, Luật Chuyển

giao công nghệ lại cho phép các bên trong

hợp đồng được tự thỏa thuận về vấn đề độc

quyền sử dụng công nghệ, giới hạn lãnh thổ

bán sản phẩm chứa đựng công nghệ49 Như

vậy, việc sử dụng độc quyền công nghệ là

hợp pháp theo Luật Chuyển giao công nghệ

nhưng lại có thể bất hợp pháp theo Luật Cạnh

tranh Luật Cạnh tranh là luật chuyên ngành

về cạnh tranh nên được ưu tiên áp dụng;

tức các hành vi độc quyền nói chung trong

hợp đồng chuyển giao tài sản trí tuệ thường

bị cấm và không được miễn trừ theo Luật

Cạnh tranh (ít nhất dưới góc độ lý thuyết)

Điều này sẽ không khuyến khích hoạt động

chuyển giao tài sản trí tuệ ở Việt Nam

Thứ hai, các điều khoản hạn chế cạnh

tranh khác trong hợp đồng chuyển giao tài

sản trí tuệ có thể dễ dàng được miễn trừ

Các bên trong hợp đồng dễ dàng lập luận

rằng hoạt động chuyển giao đem lại lợi ích

khuyến khích cạnh tranh như: thúc đẩy tiến

bộ kỹ thuật, công nghệ; nâng cao chất lượng

hàng hóa, dịch vụ; cho phép người tiêu dùng

được tiếp cận các sản phẩm mới có chất

lượng cao… Nói cách khác, bên giao hay

bên nhận dễ dàng chứng minh được hiệu quả

và lợi ích kinh tế cũng như việc chia sẻ lợi

ích đó cho người tiêu dùng thông qua việc

chuyển giao tài sản trí tuệ Trong khi đó, yêu

cầu về tính cần thiết của hành vi hạn chế

49 Khoản 2 Điều 17 Luật CGCN 2006.

cạnh tranh nhằm đạt được các lợi ích trên và yêu cầu không được triệt tiêu cạnh tranh lại không được đề cập đến trong khoản 1 Điều

10 Luật Cạnh tranh Vì vậy, các điều khoản hạn chế cạnh tranh, trừ các điều khoản về độc quyền, dễ dàng được miễn trừ theo quy định tại khoản 1 Điều 10 Luật này

4 Sử dụng tài sản trí tuệ làm tài sản góp vốn, tài sản bảo đảm

Việc sử dụng tài sản trí tuệ để thương lượng, đàm phán với DN khác cũng như làm tài sản góp vốn trong kinh doanh, tài sản bảo đảm trong vay vốn ngân hàng (tổ chức tín dụng) ngày càng phổ biến trên thế giới Ở Việt Nam, việc Unilever mua lại nhãn hiệu kem đánh răng “P/S” với giá 5 triệu USD và Colgate mua “Dạ Lan” với giá 3 triệu USD

là ví dụ minh họa cho hình thức khai thác thương mại tài sản trí tuệ này50 Tuy nhiên, trong hình thức khai thác thương mại này, việc sử dụng tài sản trí tuệ làm tài sản bảo đảm (thế chấp) để vay vốn ngân hàng, đặc biệt là việc định giá tài sản trí tuệ, là vấn

đề khó khăn nhất và gặp nhiều bất cập nhất hiện nay51

Theo quy định của pháp luật hiện hành,

“tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài

sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch” và tài sản bảo đảm

có thể bao gồm cả tài sản trí tuệ vì tài sản trí tuệ là một dạng tài sản theo quy định của

Bộ luật Dân sự 200552 Như vậy, pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận sử dụng tài sản trí tuệ làm tài sản bảo đảm (cũng như góp vốn) Tuy nhiên, việc sử dụng tài sản

50 Xem http://vneconomy.vn/20101027114 233210P0C5/cau-chuyen-dinh-gia-thuong-hieu.htm.

51 Trong một khảo sát đối với các DN vừa và nhỏ

ở bang New England, Hoa Kỳ năm 2007 cho thấy chỉ

có 18% DN cho biết họ có sử dụng tài sản trí tuệ để làm tài sản bảo đảm vay vốn ngân hàng Xem A.H Raymond, “The Use of Intellectual Property as Collat- eral in Secured Financing: Practical Concerns”, trong

Comparative Law Yearbook of International Business,

Vol 32, Wolters Kluwer Law & Business, 2010.

52 Xem khoản 1 Điều 4 Nghị định số 163/2006/ NĐ/CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm, được sửa đổi theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012.

trí tuệ để bảo đảm các khoản vay tại ngân

hàng thường gặp nhiều khó khăn và bất cập

không chỉ ở Việt Nam mà cả ở nước ngoài,

trong đó nổi bật là các khó khăn trong định

giá tài sản trí tuệ

Định giá tài sản trí tuệ là một công việc

khó khăn, mang tính chuyên môn rất cao

Dưới góc độ kinh tế, một tài sản trí tuệ có

thể được định giá thương mại theo một

trong (hoặc kết hợp cả) ba phương pháp chủ

yếu sau: theo chi phí (cost approach), theo

thị trường (market approach), và theo thu

nhập (income approach)53 Việc xác định

tổng chi phí đầu tư nghiên cứu và phát triển

tài sản trí tuệ để từ đó định giá tài sản này

thường không chính xác vì các chi phí như

vậy rất khó có thể thống kê đầy đủ, và giá trị

thương mại của tài sản trí tuệ có thể lớn hơn

rất nhiều so với tổng chi phí đầu tư thực tế54

Định giá tài sản trí tuệ thông qua thị trường

thường khó khăn vì thị trường tài sản trí tuệ

có giới hạn, khó có thể xác định tài sản trí

tuệ tương tự (nhất là trường hợp Việt Nam),

và các hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu

và quyền sử dụng tài sản trí tuệ trên thực

tế thường được bảo mật cao Theo phương

pháp tiếp cận theo thu nhập, người định giá

xác định giá trị hiện tại của các dòng tiền

liên quan đến tài sản trí tuệ để từ đó ước

tính dòng tiền (và lợi nhuận) trong tương lai,

và từ đó xác định được giá trị của tài sản

trí tuệ này Mặc dù phương pháp thứ ba có

tính chính xác cao hơn hai phương pháp đầu

nhưng phải sử dụng nhiều thông số để phân

tích và rất phức tạp Ngoài ra, cần lưu ý là

tài sản trí tuệ có thể mất giá trị thương mại

trong một khoảng thời gian ngắn hơn thời

gian bảo hộ theo pháp luật SHTT

Trước năm 2010, nhãn hiệu (tên thương

mại) “Vinashin” của Tập đoàn Công nghiệp

Tàu thủy Việt Nam (Vinashin) từng được

53 Xem các phương pháp thẩm định giá quy định tại

Thông tư số 17/2006/TT-BTC ngày 13/3/2006 hướng

dẫn thực hiện Nghị định số 101/2005/NĐ-CP về thẩm

định giá Xem thêm A.H Raymond, chú thích số 51.

54 Xem Hệ thống chuẩn mực kế toán Việt Nam – Chuẩn

mực số 04: Tài sản cố định vô hình được ban hành kèm theo

Quyết định số 149/2001/QĐ-BTC (đoạn 36-52).

định giá cao nhờ sự phát triển theo chiều rộng

và bề nổi của Tập đoàn Vì vậy Tập đoàn này đã góp vốn bằng nhãn hiệu “Vinashin” với nhiều DN trong và ngoài nước nhằm thành lập các DN liên doanh; theo đó giá trị nhãn hiệu này đã được định giá (giá trị góp vốn) khoảng 30% giá trị của DN mới Tuy nhiên, từ khi những bất cập trong quản lý

và thực trạng thua lỗ của Tập đoàn bị công khai, những sự kỳ vọng trước đây về nhãn hiệu “Vinashin” đã sụp đổ, nhãn hiệu này hầu như mất hết giá trị, thậm chí còn là trở ngại đối với DN liên quan khi vay vốn ngân hàng55 Chính vì khó khăn trong định giá nhãn hiệu khiến cho Bộ Tài chính mặc dù đã soạn thảo dự thảo Thông tư hướng dẫn thực hiện góp vốn và nhận góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng nhãn hiệu từ cuối năm 2009 nhưng đến thời điểm này vẫn chưa thể ban hành Tuy nhiên cần lưu ý rằng một thông

tư như vậy chỉ nhằm hướng dẫn về mặt kế toán mà thôi

Mặc dù có thể định giá chính xác trong hoạt động bảo đảm vay vốn ngân hàng bằng tài sản trí tuệ, bên cho vay có nhiều quan ngại đối với loại hình tài sản bảo đảm đặc biệt này vì giá trị tài sản trí tuệ có thể mất

đi nếu chủ sở hữu đích thực của tài sản này không còn trực tiếp sử dụng nó Ví dụ một sáng chế có thể không được khai thác thương mại bởi một DN thứ ba nếu DN đó không được chủ sở hữu sáng chế chuyển

giao các bí quyết kỹ thuật (know-how) trong

việc sử dụng sáng chế; một nhãn hiệu có thể

sẽ mất giá trị nếu nó được khai thác bởi một

DN thứ ba hoàn toàn không liên quan gì đến

DN từng là chủ sở hữu đích thực nhãn hiệu

55 Tính đến 31/12/2007, Vinashin đã sử dụng thương hiệu để góp vốn vào 103 công ty cổ phần, liên doanh với giá trị quy ra tiền tới 2.067 tỷ đồng, tính bằng 30% tổng vốn điều lệ doanh nghiệp nhận góp vốn Xem Công văn số 15576/BTC-TCDN ngày 22/12/2008 của Bộ Tài chính về việc xin ý kiến dự thảo Thông tư liên tịch hướng dẫn thực hiện góp vốn bằng giá trị quyền sở hữu công nghiệp; “Góp vốn bằng thương hiệu: DN “bơi” cách nào cũng đúng”, http:// dddn.com.vn/20110512042243279cat177/gop-von- bang-thuong-hieu dn-boi-cach-nao-cung-dung.htm

đó trong quá khứ; việc khai thác quyền tác

giả sẽ gặp khó khăn vì có thể vướng quyền

nhân thân của tác giả…

Như vậy, việc định giá tài sản trí tuệ là

một vấn đề rất phức tạp và khó khăn, nhất

là ở một nước nơi mà thị trường tài sản trí

tuệ chưa được phát triển như Việt Nam hiện

nay Trong giao dịch bảo đảm, việc định giá

tài sản trí tuệ có thể phải tiến hành hai lần:

lần thứ nhất là khi chuẩn bị giao kết hợp

đồng bảo đảm và hợp đồng tín dụng; và lần

thứ hai là khi xử lý tài sản bảo đảm trong

trường hợp DN đi vay không hoàn trả đúng

và đủ theo quy định của hợp đồng tín dụng

Trong lần định giá thứ hai, thông thường giá

trị tài sản trí tuệ sẽ bị giảm mạnh Điều này

càng cản trở ngân hàng chấp nhận tài sản trí

tuệ là tài sản bảo đảm

5 Một số nhận xét

Chiến lược của các DN hiện nay là không

chỉ dừng lại ở việc sử dụng các công cụ tố

tụng để bảo vệ tài sản trí tuệ mà phải tập

trung vào việc quản lý và khai thác thương

mại có hiệu quả tài sản trí tuệ Do đó, mỗi

DN cần xây dựng và triển khai một chiến

lược quản lý và khai thác tài sản trí tuệ phù

hợp nhằm tăng cường vị thế và khả năng

cạnh tranh DN nói riêng và cả nền kinh tế

quốc gia nói chung Trong thời gian qua,

Việt Nam đang từng bước hoàn thiện hệ

thống pháp luật SHTT cũng như pháp luật

liên quan đến khai thác thương mại tài sản

trí tuệ Bên cạnh đó, Chính phủ cũng đã thực

hiện nhiều biện pháp nhằm tuyên truyền,

phổ biến kiến thức cho các DN về việc quản

lý và khai thác thương mại tài sản trí tuệ,

nhất là các DN vừa và nhỏ56 Tuy nhiên như

đã trình bày, việc khai thác thương mại tài

sản trí tuệ phụ thuộc vào nhiều yếu tố, trong

đó nỗ lực và đầu tư của DN đóng vai trò hết

sức quan trọng Để khai thác thương mại tài

sản trí tuệ thành công, DN và cơ quan nhà

56 Xem Mục II.3(đ) Chương trình hành động của

Chính phủ thực hiện Nghị quyết Hội nghị lần thứ 4 BCH

Trung ương Đảng khóa X về một số chủ trương, chính

sách lớn đển nền kinh tế phát triển nhanh và bền vững

khi Việt Nam là thành viên của WTO (ban hành kèm theo

Nghị quyết số 16/2007/NQ-CP ngày 27/2/2007).

nước có thẩm quyền cần lưu ý một số vấn

đề sau:

Thứ nhất, việc khai thác thương mại tài

sản trí tuệ phải tuân thủ các quy định của pháp luật quản lý chuyên ngành;

Thứ hai, DN khi trực tiếp khai thác tài sản

trí tuệ cũng như khi chuyển giao và nhận chuyển giao tài sản trí tuệ để khai thác cần phải quan tâm đến PLCT để việc khai thác như vậy không vi phạm PLCT Có thể thấy các hành vi hạn chế cạnh tranh liên quan đến khai thác thương mại tài sản trí tuệ diễn ra

ở Việt Nam về nguyên tắc sẽ chịu sự điều chỉnh của PLCT; nhưng các quy định này hiện nay vừa rất nghiêm khắc và cứng nhắc trong một số trường hợp, đồng thời lại lỏng lẻo, tự do trong nhiều trường hợp khác

Vì vậy PLCT của Việt Nam cần phải hoàn thiện để một mặt thực sự hỗ trợ việc khai thác thương mại tài sản trí tuệ của DN và mặt khác kiểm soát, ngăn chặn hợp lý, có hiệu quả các hành vi hạn chế cạnh tranh, ảnh hưởng đến quyền lợi người tiêu dùng

và phúc lợi chung trong quá trình khai thác

đó Khi áp dụng PLCT, các cơ quan có thẩm quyền về cạnh tranh của Việt Nam cần phải xem xét các đặc tính đặc biệt của tài sản trí tuệ và các lợi ích khuyến khích cạnh tranh của việc khai thác tài sản trí tuệ đó mang lại Bên cạnh đó, DN cũng cần vận dụng PLCT

để có thể tiếp cận tài sản trí tuệ của DN khác;

Thứ ba, định giá tài sản trí tuệ đóng vai

trò quyết định đối với việc sử dụng tài sản trí tuệ làm tài sản góp vốn hay tài sản bảo đảm; các bên liên quan phải hết sức chú trọng vấn

đề định giá này Nhà nước cần có chính sách tài chính và pháp lý thích hợp nhằm hỗ trợ hoạt động định giá tài sản trí tuệ

Trong mọi kịch bản, vấn đề quan trọng nhất hiện nay là phải xây dựng và vận hành tốt thị trường tài sản trí tuệ ở Việt Nam..

1 Giới thiệu

Làm thế nào để giải quyết vấn đề bảo vệ

môi trường trong cơ chế của Tổ chức Thương

mại Thế giới (WTO) là một nội dung quan

trọng trong mảng những vấn đề phi thương

mại (non-trade issues) của tổ chức này Tổ

chức thương mại thế giới (WTO) hoạt động

trên cơ sở nguyên tắc không phân biệt đối xử

(principle of non-discrimination)1 và nguyên

tắc tự do hóa hoạt động thương mại (principle

of free trade) Các nguyên tắc này không cho

phép các thành viên của WTO áp dụng các

biện pháp hạn chế xuất khẩu, nhập khẩu (Điều

XI Hiệp định GATT),2 cấm sự phân biệt đối xử

giữa các hàng hóa nhập khẩu tương tự (Điều I

Hiệp định GATT) và cấm sự phân biệt đối xử

đối với hàng hóa nhập khẩu từ các quốc gia

thành viên khác theo hướng ưu đãi hơn đối với

các sản phẩm nội địa tương tự (Điều III Hiệp

định GATT) Trên thực tế, các biện pháp hoặc

chính sách có mục tiêu bảo vệ môi trường của

các quốc gia thành viên đôi khi có thể dẫn đến

các hạn chế thương mại vốn đi ngược lại mục

tiêu của tổ chức này Ví dụ như, một thành viên

của tổ chức này có thể hạn chế nhập khẩu các

chất có thể gây hại cho môi trường như amiant

chẳng hạn Những biện pháp như thế có thể

xung đột với nguyên tắc tự do hóa thương mại

được ghi nhận trong Hiệp định GATT Câu hỏi

* ThS Luật học, Giảng viên khoa Luật Quốc tế,

Trường ĐH Luật Tp Hồ Chí Minh.

1 Bao gồm chế độ đãi ngộ tối huệ quốc (Most

Fa-vourited Nations) và chế đội đãi ngộ quốc gia

(Na-tional Treatment).

2 Hiệp định chung về Thuế quan và Thương mại của

tổ chức Thương mại Thế giới (General Agreement on

Tariffs and Trade).

đặt ra là: có cách nào giúp cân bằng giữa một bên là nguyên tắc tự do hóa thương mại và một bên là sự cần thiết phải bảo vệ môi trường?

Uỷ ban về Thương mại và Môi trường của WTO (The Committee on Trade and Environment) đã được thiết lập khi WTO ra đời vào năm 1995, tuy nhiên, do những khó khăn về chính trị, ủy ban này đã thất bại trong việc xây dựng một kết nối hợp lý giữa hai mảng thương mại và môi trường Trong khi đó, các tranh chấp liên quan đến mối quan hệ giữa hai mảng này vẫn tăng lên Trong bối cảnh ấy, những phán quyết của Ban hội thẩm hay Cơ quan phúc thẩm có thể trở thành những cơ sở pháp lý hữu ích không chỉ trong việc giúp giải quyết những tranh chấp xảy ra sau này trong phạm vi WTO mà còn trong việc hoạch định các chính sách liên quan đến vấn đề bảo vệ môi trường trong tương lai

2 Các quy định của Tổ chức Thương mại Thế giới về vấn đề môi trường

Như đã đề cập đến ở trên, Hiệp định GATT

1994 trong lĩnh vực thương mại hàng hóa của WTO không cho phép các quốc gia thành viên

sử dụng các biện pháp hạn chế định lượng trong điều tiết thương mại như hạn ngạch nhập khẩu hoặc dưới bất kỳ hình thức nào khác Quy định

về “mức thuế trần” cũng không cho phép các quốc gia thành viên áp thuế đối với sản phẩm nhập khẩu cao hơn mức đã ghi nhận trong biểu cam kết của họ Ngoài ra, thành viên tổ chức này cũng không được áp dụng các biện pháp dành ưu đãi cho một sản phẩm của một nước thành viên khác trong khi một sản phẩm tương

tự của một nước thứ ba khác lại không nhận được sự đối xử ưu đãi như vậy Tuy nhiên,

MỘT SỐ TRANH CHẤP TRONG KHUÔN KHỔ WTO

LIÊN QUAN ĐẾN MÔI TRƯỜNG

NGUYỄN THỊ LAN HƯƠNG*

Điều XX của Hiệp định GATT 1994 đưa ra

một số trường hợp ngoại lệ đối với các quy

định kể trên

Điều XX Hiệp định GATT 1994 bao gồm

phần giới thiệu hay còn gọi là phần quy định

chung (“chapeau”) và mười trường hợp ngoại

lệ từ mục (a) đến mục (j) Nếu một biện pháp

của một quốc gia thành viên thuộc một trong

các trường hợp quy định trong mục (a) đến

mục (j) thì biện pháp đó được loại trừ khỏi các

quy định cấm của Hiệp định GATT về hạn chế

thương mại Tuy nhiên, phần quy định chung

của Điều XX quy định các điều kiện cần thiết

mà một biện pháp cần phải đáp ứng để được

hưởng sự loại trừ đó Trong số các trường hợp

quy định tại Điều XX của Hiệp định GATT,

mục (b) liên quan đến cả vấn đề môi trường và

an toàn thực phẩm Mục này quy định ngoại lệ

đối với các quy định cấm của GATT nếu điều

đó là cần thiết thể bảo vệ sức khoẻ và sự sống

của con người và động thực vật Điều XX (g)

của GATT quy định rằng các biện pháp liên

quan đến việc bảo tồn các nguồn tài nguyên

thiên nhiên đang cạn kiệt sẽ được loại trừ khỏi

các nguyên tắc của GATT nếu các biện pháp

đó không phải là những biện pháp được quy

định tùy tiện hoặc phi lý hoặc là những hạn chế

trá hình đối với thương mại quốc tế

3 Các tranh chấp liên quan đến vấn đề

môi trường trong khuôn khổ WTO

Vấn đề bảo vệ môi trường có một vị trí

riêng biệt trong thể chế của WTO Lời nói

đầu của Hiệp định Marrakesh thành lập Tổ

chức Thương mại Thế giới tuyên bố rằng các

bên của hiệp định tham gia vào quá trình tự

do hóa thương mại nhằm nâng cao tiêu chuẩn

sống và đảm bảo đầy đủ việc làm “trong khi

vẫn theo đuổi mục tiêu bảo vệ và bảo tồn môi

trường ” Tuy nhiên, trên thực tế, sự hòa hợp

giữa thương mại tự do và việc bảo vệ môi

trường không dễ dàng Có thể xảy ra sự căng

thẳng giữa nguyên tắc tự do hóa thương mại

hình thành nên thể chế của WTO và các biện

pháp được ban hành bởi các quốc gia thành

viên WTO nhằm bảo vệ môi trường Các vụ

tranh chấp được đề cập đến trong phần dưới

đây thể hiện rõ điều đó

a Vụ Hoa Kỳ - Xăng dầu3 Đây là một trong những vụ tranh chấp đầu tiên được đưa ra WTO sau khi tổ chức này được thành lập Hoa Kỳ đã quyết định kiểm soát các chất thải vào không khí xuất phát từ nhiên liệu dùng cho xe ôtô với mục đích kiểm soát mức

độ ô nhiễm không khí ở các thành phố lớn

Thông qua Đạo luật không khí sạch (Clean Air

Act), chính phủ Hoa Kỳ đã xây dựng quy tắc

theo đó từ năm 1998, tất cả các nhà máy lọc dầu trên lãnh thổ Hoa Kỳ phải sản xuất xăng theo tiêu chuẩn chất lượng được thiết lập bởi chính phủ Giai đoạn từ năm 1993 đến 1998 được coi là giai đoạn chuyển đổi mà các nhà máy lọc dầu được phép sản xuất xăng theo chất lượng mà các nhà máy này đạt được tại mốc năm 1990, giai đoạn này được coi là để chuẩn

bị cho việc nâng cấp chất lượng xăng sẽ bắt đầu vào năm 1998 Do đó, nếu một nhà máy lọc dầu trên lãnh thổ Hoa Kỳ đã sản xuất xăng vào năm 1990 với chất lượng thấp, họ có thể duy trì mức chất lượng đó đến năm 1998 trong khi một nhà máy lọc dầu đã sản xuất xăng với chất lượng cao vào năm 1990 vẫn duy trì mức chất lượng đó

Đối với xăng nhập khẩu, các tiêu chuẩn hơi khác một chút Trong giai đoạn chuyển đổi này, mỗi đơn vị xăng nhập khẩu phải đáp ứng tiêu chuẩn chất lượng ở mức trung bình trên cơ

sở tất cả xăng được sản xuất trong giai đoạn này ở Hoa Kỳ Brazil và Venezuela, hai quốc gia xuất khẩu xăng vào Hoa Kỳ đã cho rằng đây là sự đối xử khác biệt đối với xăng nhập khẩu và do đó vi phạm khoản 4 Điều III Hiệp định GATT vì các doanh nghiệp lọc dầu nước ngoài không thể đảm bảo việc giữ chất lượng xăng mà họ đạt được vào năm 1990 tương tự như các doanh nghiệp lọc dầu Hoa Kỳ Ban hội thẩm đã cho rằng biện pháp mà Hoa Kỳ

sử dụng vi phạm khoản 4 Điều III GATT; phía Hoa Kỳ đã kháng cáo kết luận này

Cơ quan phúc thẩm đã áp dụng quy định tại Điều XX(g) và cho rằng biện pháp của Hoa Kỳ đáp ứng được những yêu cầu thuộc trường hợp

3 Hoa Kỳ- Tiêu chuẩn đối với xăng dầu thường và xăng dầu tái chế, WT/DS2/R/DSR, 1996 WT/DS2/ AB/R/DSR, 1996.