Tiểu luận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng

Trong số đó, tài sản hình thành trong tươnglai đã và đang ghi nhận trong các quy định pháp luật rằng đây là một loại tài sản cóthể được dùng để thế chấp và bảo đảm cho nghĩa vụ của bên v

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài:

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thươngmại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu Để đảm bảo cho việcthực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảmngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giaodịch bảo đảm ngày càng đa dạng phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trongtương lai Trong hoạt động cấp tín dụng thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm tiềnvay phổ biến và hiệu quả nhất hiện nay Trong số đó, tài sản hình thành trong tươnglai đã và đang ghi nhận trong các quy định pháp luật rằng đây là một loại tài sản cóthể được dùng để thế chấp và bảo đảm cho nghĩa vụ của bên vay theo hợp đồng tíndụng

Mặc dù đã có những quy định về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Thếnhưng quy định của pháp luật Việt Nam về thế chấp bằng loại tài sản này vẫn chưa

rõ ràng và thống Hơn nữa, trên thực tế việc áp dụng quy định pháp luật của các cơquan có thẩm quyền vẫn chưa đồng bộ từ đó tạo nên những bất cập và vướng mắccủa người tham gia giao dịch Trong quá tình thực tập tại Ngân hàng thương mại cổphần Công Thương Việt Nam – Vietinbank chi nhánh 1, tôi đã có được cơ hội tiếpcận những tình huống thực tế và qua đó nhìn thấy được những khó khăn của ngânhàng và khách hàng trong quá trình cấp tín dụng cũng như thực hiện các giao dịchbảo đảm và nhận thấy đây là một vấn đề còn khá mới mẻ, đó là lý do để tôi chọn đềtài “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từhợp đồng tín dụng” để làm đề tài nghiên cứu

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Vì đây là một lĩnh vực khá mới mẻ cho nên đến thời điểm này chưa có một côngtrình nghiên cứu khoa học chính thức nào về đề tài Trên thực tế, đã có một số bàiviết nghiên cứu, bình luận, nhận xét về vấn đề này, tuy nhiên những bài viết đó chỉphân tích một số khía cạnh nhất định, chứ chưa có một công trình nghiên cứu hoànchỉnh nào Trong quá trình thực hiện đề tài này tôi có tham khảo một số bài viếtnghiên cứu đó và từ đó đưa ra quan điểm của cá nhân mình

3 Mục đích, đối tượng, giới hạn phạm vi nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từhợp đồng tín dụng đã và đang được các tổ chức tín dụng sử dụng như một biện phápbảo đảm Bởi không những nó giúp khách hàng dễ dàng hơn trong việc sử dụng tàisản đảm bảo ngay cả khi nó chưa hình thành mà còn giúp Ngân hàng đẩy mạnh hoạtđộng cấp tín dụng của mình Tuy nhiên quy định của pháp luật về vấn đề còn chưa

rõ ràng dẫn đến thực tế áp dụng còn nhiều khó khăn, rắc rối Vì vậy tôi lựa chọn đềtài nghiên cứu này để nêu ra những khó khăn, bất cập của quy định pháp luật trênthực tế, từ đó đưa ra kiến nghị, giải pháp với mong muốn hoàn thiện hơn những quyđịnh của pháp luật về hình thức thế chấp tài sản này

3.2 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài này là tất cả quy định pháp luật liên quan đếntài sản hình thành trong tương lai và thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, cáchợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp trên thực tế và các vụ việc đã xảy ra trên thực

tế có liên quan đến đề tài

3.3 Giới hạn phạm vi nghiên cứu

Do thời gian và năng lực còn hạn chế nên đề tài chỉ tập trung vào nghiên cứucác quy định của pháp luật Việt Nam về tài sản hình thành trong tương lai và thếchấp tài sản hình thành trong tương lai Qua phân tích các quy định pháp luật trongnước, từ đó nêu lên những khó khăn trong quá trình áp dụng trên thực tế và nêu lêngiải pháp hoàn thiện

4 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Trên cơ sở của phương pháp luận duy vật biện chứng, các phương pháp được

sử dụng trong báo cáo bao gồm: phỏng vấn, thu thập thông tin, phân tích, so sánh,tổng hợp Ngoài ra để hoàn thành báo cáo tôi đã phân tích các quy định có liênquan, nghiên cứu những hồ sơ trên thực tế của khách hàng và tham khảo ý kiến củathầy cô, các anh chị nơi thực tập

5 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Ý nghĩa khoa học của đề tài là tạo ra hành lang pháp lý thông thoáng và linhđộng và thống nhất đối với việc đưa một loại tài sản mới nhưng tiềm ẩn không ít rủi

ro tham gia vào giao dịch bảo đảm đó là tài sản hình thành trong tương lai Bên

cạnh đó, về mặt thực tiễn, việc nghiên cứu đề tài mang lại những lợi ích nhất địnhcho khách hàng đi vay tiền và các ngân hàng Người đi vay sẽ dễ dàng dùng tài sảnhình thành trong tương lai để đảm bảo, thủ tục nhanh, giải ngân vốn sớm, về phíangân hàng sẽ giảm được rủi ro khi nhận đảm bảo bằng loại tài sản đặc thù này, tăngthêm lợi nhuận từ việc cấp tín dụng.

6 Bố cục của báo cáo

Báo cáo có bố cục như sau:

Chương 1: Tổng quan về tài sản hình thành trong tương lai

Chương 2: Lý luận chung về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảmbảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng

Chương 3: Thực trạng về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và kiếnnghị hoàn thiện

CHƯƠNG 1

TỔNG QUAN VỀ TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

I Khái niệm tài sản và tài sản hình thành trong tương lai

1 Tài sản:

Khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy định trong Bộ luật dân sự năm 1995,

theo đó tại Điều 172 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản” Tiếp đó, Điều 163

Bộ luật dân sự 2005 (Bộ luật dân sự hiện hành) quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”

Khái niệm tài sản theo Bộ luật dân sự 2005 đã mở rộng hơn Bộ luật dân sự 1995

về những đối tượng nào được coi là tài sản, theo đó, không chỉ những “vật có thực”mới được gọi là tài sản mà cả những vật được hình thành trong tương lai cũng đượcgọi là tài sản Tuy nhiên, cũng giống như Bộ luật dân sự 1995, Bộ luật dân sự 2005cũng đưa ra khái niệm tài sản theo hình thức liệt kê, điều này đã không đáp ứng sựphát triển của thực tiễn cuộc sống và gây ra sự tranh cãi về một số đối tượng như:tài sản ảo trong game online, khoảng không, hệ thống khách hàng … có được coi làtài sản trong pháp luật dân sự hay không? Chính điều này đòi hỏi cơ quan lập phápphải tiến hành sửa đổi quy định về khái niệm tài sản trong Bộ luật dân sự theohướng khái quát hơn và đưa ra những tiêu chí để phân biệt đâu là tài sản, đâu khôngphải là tài sản Từ việc khó xác định được chính xác tài sản đã dẫn đến khó khăntrong việc xác định tài sản hình thành trong tương lai

2 Tài sản hình thành trong tương lai:

Ở Việt Nam, từ năm 1999 TSHTTTL được cho phép sử dụng để bảo đảm cho

nghĩa vụ dân sự “TSHTTTL là động sản; bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” và “Nghĩa vụ có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, kể cả TSHTTTL, bằng một hoặc nhiều biện pháp bảo đảm”1 Nghịđịnh 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về “đảm bảo tiền vay của các tổ chức tín

dụng” có một tên gọi khác về TSHTTTL là tài sản hình thành từ vốn vay “Tài sản

1 K7đ2, k3đ4 Nghị định 165/1999 ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm

bảo đảm tiền vay là tài sản của khách hàng vay, tài sản hình thành từ vốn vay và tài sản của bên bảo lãnh dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với tổ chức tín dụng”, “Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với tổ chức tín dụng”2 Tên gọi tài sản hình thành từ vốn vayhàm chứa nội dung mục đích sử dụng vốn vay là khách hàng chỉ được sử dụng vốnvay vào việc hình thành nên tài sản đó mà không được sử dụng vào mục đích nàokhác Ngân hàng có thể biết được tiền mình cho vay được sử dụng vào việc gì, theodõi được tiến độ hình thành tài sản và trong trường hợp khách hàng mất khả năngthanh toán thì ngân hàng vẫn có thể xử lý tài sản đó để thu hồi vốn vay.

Sau một thời gian áp dụng, khái niệm TSHTTTL đã thể hiện một số điểm bấtcập cũng như hạn chế về phạm vi điều chỉnh Quy định TSHTTTL là động sản, bấtđộng sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sởhữu của bên bảo đảm chỉ giới hạn TSHTTTL ở vật, chưa đề cập đến các dạng tàisản khác, ngoài ra dùng thời điểm hình thành tài sản để xác định TSHTTTL là chưahợp lý vì chưa có quy định pháp luật về thời điểm hình thành tài sản là thời điểmnào Ngoài ra, khái niệm đã quy định TSHTTTL sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảođảm gây khó khăn cho việc xác định ở từ “sẽ”, không xác định được một mốc thờigian cố định Khái niệm đã liệt kê cụ thể các loại TSHTTTL là hoa lợi, lợi tức, tàisản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng và các tài sản khác, nhưngkhông bao giờ liệt kê là cách quy định đầy đủ nhất, ngày càng có nhiều loạiTSHTTTL phát sinh khác mà khái niệm trên đã không liệt kê được chẳng hạn nhưquyền đòi nợ hình thành trong tương lai, máy móc thiết bị đang sản xuất theo đơnđặt hàng v.v

Chính vì những hạn chế đó mà đến năm 2005, chế định này đã được ghi nhận lại

tại BLDS 2005 “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” 3 Tiếp theo đó thì Nghị định 163/2006/NĐ-

CP về giao dịch bảo đảm (Nghị định 163) có định nghĩa chi tiết hơn về TSHTTTL

như sau: “TSHTTTL là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa

2 K3đ2, k5đ2 Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về đảm bảo tiền vay của các tổ chức tín dụng

3 Điều 320 BLDS 2005

vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết TSHTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.” 4

Thời điểm xác lập quyền sở hữu được xem là mốc để xác định TSHTTTL,BLDS 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu là đối với tài sản mua bán

là thời điểm giao hàng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc PL có quyđịnh khác, đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu là thời điểm hoàn thành thủtục đăng ký quyền sở hữu5 Vì vậy, đối với tài sản pháp luật bắt buộc đăng ký quyền

sở hữu, chỉ được xác lập quyền sở hữu khi đã hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sởhữu, cho dù tài sản đã hình thành xong Nếu theo quy định pháp luật cũ thì trườnghợp tài sản hình thành trước thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảođảm thì không phải là TSHTTTL, còn nếu căn cứ theo quy định mới, nếu tài sảnhình thành rồi nhưng chưa thuộc quyền sở hữu thì là TSHTTTL, đây là một điểmkhác nhau cơ bản giữa quy định pháp luật mới và cũ

Phân tích khái niệm TSHTTTL trong Nghị định 163 và BLDS 2005 thì kháiniệm trong Nghị định 163 có làm rõ hơn về khái niệm TSHTTTL trong BLDS 2005

ở phần “TSHTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm” Nghĩa là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời

điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết (được quy địnhtại BLDS 2005) có bao gồm cả trường hợp tài sản đã được hình thành tại thời điểmgiao kết giao dịch bảo đảm nhưng vì lý do nào đó mà chưa xác lập được quyền sởhữu như chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu chẳng hạn Như đã phân tích

ở trên về thời điểm chuyển quyền sở hữu thì khái niệm TSHTTTL tại các quy địnhpháp luật hiện hành đã lấy mốc xác định TSHTTTL là thời điểm chuyển quyền sởhữu thì trường hợp tài sản đã hình thành nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảođảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm thì vẫn thuộc trường hợp quyền sở hữu xáclập sau khi nghĩa vụ được xác lập, nên khái niệm TSHTTTL trong Nghị định 163không mâu thuẫn với BLDS 2005 mà chỉ làm rõ hơn quy định trong BLDS 2005.Tuy nhiên, hiện nay việc nhận diên và xác định TSHTTTL đã và đang gây một

số nhầm lẫn sau đây:

4 K2đ4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

5 Điều 439 BLDS 2005

- Nghị định 163 quy định chi tiết thi hành một số điều của BLDS về việc xáclập, thực hiện giao dịch bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và xử lý tàisản bảo đảm6 tuy nhiên về câu chữ thì hai văn bản lại không giống nhau, dẫn đếnnhiều hiểu lầm là Nghị định mâu thuẫn với luật và sẽ áp dụng quy định nào.

- Việc đưa loại tài sản đã hình thành nhưng chưa xác lập đầy đủ quyền sở hữu

là TSHTTTL dẫn đến một số trường hợp rất vô lý như: căn nhà đã được xây dựng

và đưa vào sử dụng rất lâu nhưng do lý do nào đó mà chưa có giấy chứng nhậnquyền sở hữu nhà ở, những tài sản hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế,

….những chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu Trong những trường hợpnày thì không thể nào xem một tài sản đã đưa vào sử dụng rất lâu nhưng chưa cógiấy chứng nhận quyền sở hữu là TSHTTTL được

- Về thời điểm chuyển quyền sở hữu, có những quy định không thống nhấtgiữa luật nhà ở và BLDS 2005 Theo BLDS 2005, đối với tài sản bắt buộc đăng kýquyền sở hữu thì quyền sở hữu được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hoànthành thủ tục đăng ký quyền sở hữu Trong khi Luật nhà ở 2005, quyền sở hữu nhà

ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở

kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhânvới cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giaodịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa

kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở7

Nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền

sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứngnhận quyền sở hữu, nguyên tắc này không đúng với tài sản không cần phải có giấychứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với TSHTTTL thì quyền sở hữu củabên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch vì vậy đây là mộtloại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro Do vậy, điều kiện để đượctham gia giao dịch bảo đảm, qui trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm vàđăng ký giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL cần phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn sovới các loại tài sản bảo đảm thông thường khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảođược lợi ích cuối cùng của giao dịch bảo đảm là có thể xử lý được tài sản thế chấp

để thu hồi nợ

6 Điều 1 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

7 K5đ93 Luật Nhà ở 2005

I Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai

- Là tài sản

Như đã trình bày ở trên, BLDS 2005 đã mở rộng khái niệm tài sản bao gồm vật,không còn phân biệt “vật có thực” hay “vật chưa có thực” và ở đây có thể hiểu vậtchưa có thực chính là TSHTTTL Tuy TSHTTTL là một dạng tài sản mang tínhchất đặc thù và tiềm ẩn nhiều rủi ro so với tài sản hiện có nhưng không thể khôngxem nó là tài sản và loại ra khỏi các giao dịch dân sự Tài sản thì sẽ gắn với quyền

sở hữu, chủ sở hữu tài sản có quyền đối với tài sản của mình, nên việc mở rộng đốitượng của tài sản có ý nghĩa rất quan trọng, đa dạng và phong phú hơn loại tài sảntham gia giao dịch dân sự, tạo điều kiện dễ dàng cho chủ sở hữu sử dụng tài sản củamình linh hoạt hơn, kể cả khi nó hình thành trong tương lai Tài sản thì phải thỏamãn hai điều kiện sau đây: phải mang lại lợi ích cho con người và phải trị giá đượcbằng tiền Đối với TSHTTTL, thứ nhất, lợi ích của nó có thể được sử dụng để thamgia các giao dịch dân sự cho mục đích bất kỳ ví dụ như thế chấp để đảm bảo khoảnvay Thứ hai, giá trị của TSHTTTL có thể được xác định thông qua những tài liệudùng để xác lập quyền sở hữu như hợp đồng mua bán nhà chung cư, hóa đơn v.v…

Vì vậy, TSHTTTL hoàn toàn là một tài sản theo như định nghĩa tại BLDS 2005

- Chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm hoặc hình thành rồi nhưng chưa xác lập quyền sở hữu

Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, TSHTTTL có thểchưa hình thành hoặc chưa tồn tại Ví dụ: nhà đang xây dựng, hàng hóa máy mócđang trong quy trình sản xuất theo đơn đặt hàng…Đây là đặc điểm một trong nhữngtiêu chí cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu thông thường với TSHTTTL Chính vìđặc điểm này mà tính rủi ro của TSHTTTL cao hơn rất nhiều so với tài sản thôngthường Ngoài ra, TSHTTTL còn bao gồm cả trường hợp đã hình thành rồi mà chưathuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ chung cư xâydựng xong và đang chờ cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu

- Chưa thuộc quyền sở hữu của bên đảm bảo tại thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao kết giao dịch bảo đảm.

Theo quy định của BLDS 2005 thì đối với những tài sản có đăng ký quyền sởhữu thì tài sản thuộc quyền sở hữu khi đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.TSHTTTL là một dạng tài sản đặc thù, khác với tài sản thông thường là quyền sở

hữu được xác lập sau đó TSHTTTL có thuộc quyền sở hữu của bên nhận đảm bảokhông còn tùy thuộc vào những điều kiện khách quan và chủ quan Chính vì điềunày mà TSHTTTL tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn tài sản thông thường khi tham gia vàocác giao dịch dân sự.

- Điều kiện và phạm vi tham gia vào giao dịch dân sự bị hạn chế hơn tài sản hiện có thông thường

TSHTTTL tham gia chỉ vào một số giao dịch dân sự nhất định Tuy quy định vậtbảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có vật được hình thành trong tương lai nhưngtrong bảy biện pháp bảo đảm thì chỉ có một biện pháp bảo đảm có quy định vềTSHTTTL đó là biện pháp thế chấp, còn tài sản thông thường thì tham gia được tất

cả các biện pháp8

“Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” tuy nhiên chưa

có khái niệm TSHTTTL bao gồm những gì Vậy TSHTTTL có thể gồm những loạinào trong các dạng tài sản nào sau đây:

- TSHTTTL có thể tồn tại dưới dạng “vật”, vật bao gồm cả động sản và bấtđộng sản, điều này rất dễ dàng thấy bất động sản hình thành trong tương lai như lànhà ở, nhà chung cư, quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai, còn động sảnhình thành trong tương lai có thể là máy móc, thiết bị đang trong quá trình sản xuấttheo hợp đồng đặt hàng

- “Giấy tờ có giá” hình thành trong tương lai có thể có hay không, theo tôi là

có thể sẽ có trong một số trường hợp nhưng không phổ biến và hiện nay chưa cómột văn bản pháp lý nào đề cập đến giấy tờ có giá hình thành trong tương lai

- “Quyền tài sản” hình thành trong tương lai thì đã có thấy xuất hiện trongNghị định 163 dưới hình thức là quyền đòi nợ hình thành trong tương lai9, và quyềnnày có thể mang ra thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự

- Đối với “tiền”, một câu hỏi đặt ra là có tồn tại tiền hình thành trong tương laihay không, do BLDS không có một định nghĩa hay khái niệm về tiền nên cũng khóxác định cho TSHTTTL, thiết nghĩ tiền là một dạng tài sản đặc biệt, có ý kiến chorằng tiền có thể hình thành trong tương lai khi nó chưa có tại thời điểm hiện tại,nhưng trong tương lai sẽ có, ví dụ như được tặng cho tiền, thừa kế một khoản tiềnnhưng chưa cằm tiền trong tay thì đó là tiền hình thành trong tương lai, có lẽ đã có

8 Điều 320, điều 342 BLDS 2005

9 Điều 22 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

một sự nhầm lẫn về tiền và quyền tài sản, vì trường hợp này là quyền TSHTTTLchứ không phải tiền Tiền là vật ngang giá chung có tính thanh khoản cao nhất dùng

để trao đổi lấy hàng hóa và dịch vụ, theo suy nghĩ của tôi thì tiền không thể có dạnghình thành trong tương lai, vì ta chỉ có trong tay một loại tài sản là tiền khi ta đã cóđược nó nghĩa là đã tồn tại rồi, nếu hình thành trong tương lai thì là quyền tài sảnchứ không phải tiền.10

II Phân loại tài sản hình thành trong tương lai

Căn cứ vào mức độ hình thành của TSHTTTL:

- TSHTTTL đã hoàn thành nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu Vídụ: nhà chung cư đã xây xong, bên bán đã giao nhà, bên mua đã trả hết tiền nhưnggiấy chứng nhận quyền sở hữu mang tên bên mua vẫn chưa được cấp

- TSHTTTL đang trong quá trình hình thành và chưa có giấy chứng nhậnquyền sở hữu Ví dụ: nhà chung cư đang trong quá trình thi công xây dựng

Căn cứ vào đặc tính di dời của TSHTTTL:

- TSHTTTL là bất động sản Ví dụ: nhà chung cư, biệt thự hình thành trongtương lai…

- TSHTTTL là động sản Ví dụ: máy móc, thiết bị, hàng hóa…đang trong quátrình sản xuất; xe máy chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu (hay nói dễhiểu xe mới mua đã trả xong tiền nhưng chưa có giấy tờ xe)…

Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL:

- TSHTTTL là tài sản hữu hình Ví dụ: nhà cửa, máy móc, thiết bị,…hìnhthành trong tương lai

- TSHTTTL là tài sản vô hình Ví dụ: quyền đòi nợ hình thành trong tương lai Các dạng TSHTTTL phổ biến và được sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụdân sự hiện nay là:

- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô thuộc các dự án xây dựng nhà

ở để bán đang trong quá trình thi công Loại tài sản này được người mua đặt muatheo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt

- Tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạotheo hợp đồng đặt hàng đã được ký

10 TS Bùi Đăng Hiếu – Đại học Luật hà Nội, Tiền – Một loại tài sản trong quan hệ pháp luật dân sự Tạp chí Luật học số 1/2005 

  Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, có biên bản bàn giao nhà nhưng ngườimua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu; hoặc ôtô, xe máy, tàu, thuyền

đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy, tàu, thuyền

- Máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thứchàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bênmua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bênbán sẽ bàn giao hàng.11

CHƯƠNG 2

LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONGTƯƠNG LAI ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TỪ HỢP ĐỒNG TÍNDỤNG

I Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

BLDS 1995 quy định “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”12

Tuy nhiên sau 10 năm áp dụng thì khái niệm về thế chấp, cầm cố tài sản trongBLDS 2005 đã bộc lộ nhiều hạn chế và không phù hợp với thực tiễn nên BLDS

2005 đã thay thế quy định đó bằng “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”13

Có một sự khác biệt rất lớn trong khái niệm của BLDS 1995 và BLDS 2005, thểhiện một bước tiến trong kỹ thuật lập pháp của các nhà làm luật Trong BLDS 1995thì giới hạn và xác định rõ tài sản thế chấp phải là bất động sản, còn tài sản cầm cốphải là động sản Như vậy thì BLDS 1995 dựa vào sự phân loại tài sản theo đặctính di dời để xác định loại tài sản cho từng biện pháp bảo đảm Nhưng trong thựctiễn áp dụng thì sự phân loại này dường như đã tỏ ra không hợp lý, vì bất động sảnvẫn có thể đi cầm cố được Thấy được sự yếu kém và bất cập của BLDS 1995, nênBLDS 2005 đã quy định hợp lý hơn, không còn dùng tiêu chí phân loại là động sảnhay bất động sản mà thay thế bằng sự chuyển giao tài sản Vì vậy, cho dù là bất

11 Nguyễn Tiến Mạnh HC 29A Đại học Luật TP.HCM - Tài sản hình thành trong tương lai

12 Điều 347 BLDS 1995

13 Điều 342 BLDS 2005

động sản nhưng giao dịch đó có chuyển giao quyền giao tài sản thì là vẫn cầm cốđược, và ngược lại.

Điểm khác nhau thứ hai là BLDS 1995 do không có quy định tài sản bao gồmTSHTTTL mà chỉ là “vật có thực” nên thế chấp cũng là “vật có thực” Còn BLDS

2005 có quy định “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trongtương lai”

Quay lại với khái niệm thế chấp TSHTTTL, thì hiện nay chưa có một khái niệm

cụ thể về thế chấp TSHTTTL mà từ khái niệm thế chấp của BLDS 2005 và kháiniệm về TSHTTTL theo Nghị đinh 163 thì ta hiểu thế chấp TSHTTTL như sau:

“Thế chấp TSHTTTL là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch thế chấp được giao kết bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch thế chấp, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch thế chấp mới thuộc sở hữu của bên thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”

Trong quan hệ thế chấp, có hai bên chủ thể đó là bên thế chấp và bên nhận thếchấp:

Chủ thể thế chấp TSHTTTL: phạm vi của chủ thể thế chấp TSHTTTL rất rộng,

thỏa mãn hai điều kiện là có tài sản và thuộc đối tượng được sở hữu loại tài sản đóthì sẽ được thế chấp tài sản đó Những chủ thể sau đây có thể thế chấp TSHTTTLlà: cá nhân, hộ gia đình, tổ chức kinh tế trong nước, người Việt Nam định cư ở nướcngoài, cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài Tuy nhiên đối với từng chủ thể thì

sẽ được quyền sở hữu những loại tài sản nhất định

Chủ thể nhận thế chấp TSHTTTL: do hợp đồng thế chấp chỉ được ký khi có hợp

đồng tín dụng mà chỉ có tổ chức tín dụng có chức năng cho vay mới có thể chứcnăng ký hợp đồng tín dụng nên chủ thể nhận thế chấp chỉ là ngân hàng và các tổchức tín dụng phi ngân hàng

Đặc điểm khác biệt giữa thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và thế chấptài sản hiện hữu

II Phân loại thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL:

- Thế chấp TSHTTTL là tài sản hữu hình Ví dụ: thế chấp quyền sử dụng đất,tài sản gắn liền với đất,

- Thế chấp TSHTTTL là tài sản vô hình Ví dụ: thế chấp quyền đòi nợ hìnhthành trong tương lai, quyền TSHTTTL,

Dưới đây là hai trường hợp thế chấp TSHTTTL phổ biến hiện nay và được quyđịnh trong các văn bản pháp luật có liên quan:

- Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hình thành trongtương lai

- Thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai14

Căn cứ vào đặc tính di dời của TSHTTTL:

- Thế chấp TSHTTTL là bất động sản Ví dụ: thế chấp quyền sử dụng đất, tàisản gắn liền với đất,

- Thế chấp TSHTTTL là động sản Ví dụ: thế chấp máy móc, thiết bị, xemáy,

Căn cứ vào mức độ hoàn thành của TSHTTTL:

- Thế chấp TSHTTTL đã hoàn thành nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền

sở hữu Ví dụ: thế chấp nhà chung cư đã xây xong, bàn giao nhà rồi nhưng giấychứng nhận quyền sở hữu mang tên bên mua vẫn chưa được cấp

- Thế chấp TSHTTTL đang trong quá trình hình thành và chưa có giấy chứngnhận quyền sở hữu Ví dụ: thế chấp nhà chung cư, nhà liền kề, biệt thự đang trongquá trình thi công xây dựng

III Nội dung của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

1 Mối quan hệ hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp

Trước khi ký hợp đồng thế chấp, khách hàng và ngân hàng ký kết một hợp đồngtín dụng Chính hợp đồng vay này làm phát sinh nghĩa vụ thanh toán của kháchhàng đối với ngân hàng Đồng thời, để bảo đảm nghĩa vụ thanh toán cho ngân hàng,bên vay đồng ý thế chấp cho ngân hàng một hoặc nhiều tài sản với giá trị bằng hoặclớn hơn nghĩa vụ thanh toán Việc thế chấp này có thể được lập thành một hợp đồngriêng hay nằm trong hợp đồng vay Tuy nhiên, trên thực tế, hợp đồng thế chấpthường là một văn bản riêng và đi kèm theo hợp đồng vay Không có hợp đồng tín

14 Dự thảo thông tư liên tịch Bộ Tư pháp – Bộ Tài nguyên – Môi trường hướng dẫn việc đăng ký, cung cấp thông tin về thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất.

dụn sẽ không có hợp đồng thế chấp hay nói cách khác mối quan hệ giữa hợp đồngtín dụng và hợp đồng thế chấp là “hợp đồng chính – hợp đồng phụ”

2 Nội dung của hợp đồng thế chấp

Thông thường, hợp đồng thế chấp là hợp đồng do ngân hàng soạn sẵn dựa trêncác quy định pháp luật có liên quan Theo tham khảo hợp đồng thế chấp mẫu tạiđơn vị thực tập và một số hợp đồng khác thì một hợp đồng thế chấp TSHTTTL thì

có những nhóm điều khoản chính sau đây:

 Điều khoản về chủ thể của hợp đồng

Thông tin về bên thế chấp và bên nhận thế chấp như: tên, địa chỉ, đại diện

 Điều khoản về nghĩa vụ được bảo đảm

Đây là điều khoản hết sức quan trọng của hợp đồng thế chấp Trong điều khoảnnày hai bên sẽ thỏa thuận phạm vi nghĩa vụ bảo đảm sẽ bao gồm những nghĩa vụ gì.Thông thường, nghĩa vụ trả nợ của bên thế chấp bao gồm: khoản nợ gốc, lãi tronghạn, lãi quá hạn, phí tư vấn pháp lý (nếu có), các khoản phải trả khác theo hợp đồngvay và quy định pháp luật; nghĩa vụ thanh toán các chi phí và phí tổn mà bên nhậnthế chấp khi bên thế chấp yêu cầu thanh toán, các chi phí, phí tổn liên quan đến việc

xử lý tài sản thế chấp, thực hiện hợp đồng Ngân hàng đã dự liệu trước các khoảnchi phí sẽ có thể phát sinh để tránh bị thiệt hại nên thường nêu ra tất cả những nghĩa

vụ nào có thể

 Điều khoản về tài sản thế chấp hình thành trong tương lai

Quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất là hai loạiTSHTTTL được thế chấp phổ biến Mục đích của điều khoản này là xác định đượcchính xác TSHTTTL thế chấp nên sẽ có những mô tả về tài sản cũng như nhữnggiấy tờ có liên quan về tài sản đó Giá trị tài sản thế chấp cũng được ghi nhận tronghợp đồng, để so sánh giá trị tài sản thế chấp với khoản vay đảm bảo giá trị tài sảnthế chấp bằng hoặc lớn hơn nghĩa vụ thanh toán Trong bất kì hợp đồng thế chấpnào cũng phải xác định được giá trị tài sản thế chấp, thông thường, hai bên sẽ thỏathuận chọn một tổ chức trung gian định giá

 Điều khoản về quyền và nghĩa vụ của các bên

Bên thế chấp được quyền sử dụng tài sản thế chấp đó trong thời gian thế chấp và

có nghĩa vụ giao toàn bộ các giấy chứng nhận quyền sở hữu cho bên nhận thế chấp

khi có được giấy tờ đó, không được thực hiện các giao dịch làm thay đổi, giảm giátrị tài sản thế chấp.15 Ngân hàng thường có những ràng buộc về việc giao giấychứng nhận quyền sử hữu để tránh rủi ro khách hàng sau khi có giấy chứng nhận sẽmang đi thế chấp tạo ngân hàng khác.

Bên nhận thế chấp được quyền giám sát tiến độ hình thành tài sản, giữ toàn bộbản gốc các giấy tờ sở hữu khi TSHTTTL đã hình thành Khi bên thế chấp đã thanhtoán hết nghĩa vụ, bên nhận thế chấp phải hoàn trả các giấy tờ đã nhận được của bênthế chấp Trong trường hợp, bên thế chấp không thanh toán các nghĩa vụ cho ngânhàng theo như thỏa thuận thì bên nhận thế chấp được quyền xử lý tài sản thế chấp,lúc này tài sản thế chấp là chiếc phao cứu hộ cho bên nhận thế chấp để thu hồi vốnvay

 Điều khoản về xử lý tài sản đảm bảo

Thông thường xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp vi phạm các sự kiện viphạm mà hai bên đã thỏa thuận trước Theo đó, ngân hàng có quyền áp dụng cáccách xử lý tài sản mà các bên đã thỏa thuận như: bán tài sản đảm bảo, ngân hàngnhận chính tài sản đảm bảo đó, nhận các khoản tiền hoặc tài sản khác từ người thứ

ba Do TSHTTTL chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu nên rất có khả năngkhi bên thế chấp mất khả năng thanh toán mà tài sản đó còn là TSHTTTL, do chưa

có giấy chứng nhận quyền sở hữu nên việc xử lý tài sản thế chấp sẽ gặp nhiều khókhăn, chính vì thế điều khoản này cần thỏa thuận rõ ràng để đảm bảo ngân hàng cóthể xử lý được ngay cả lúc chưa có giấy tờ

Trên là những nội dung cần có trong một hợp đồng thế chấp TSHTTTL, trong

đó có những điều khoản chung mà hợp đồng thế chấp nào cũng có, tuy nhiên doTSHTTTL là một loại tài sản đặc thù nên sẽ có những điều khoản tương ứng khác,tuy nhiên tại các ngân hàng thì không soạn hợp đồng mẫu cho cả hai mà là chỉ cómột hợp đồng mẫu trong đó sẽ có quy định một số điều cho TSHTTTL luôn Và dohợp đồng thế chấp là do các ngân hàng soạn sẵn nên ngân hàng sẽ cố gắng cónhững điều khoản bảo vệ tối đa cho ngân hàng, và đây cũng là một điều dễ hiểu vìhợp đồng này do ngân hàng soạn sẵn và trong trường hợp thế chấp tài sản nhằmđảm bảo nghĩa vụ trả nợ khoản vay này thì rủi ro đối với ngân hàng nhiều hơn, ngânhàng mới cần xử lý tài sản để thu hồi khoản vay từ hợp đồng tín dụng

3 Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Theo quy định tại BLDS 2005: “ Trong trường hợp pháp luật có quy định hợpđồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng

ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó Hợp đồng không bị vô hiệutrong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy địnhkhác.”16

Do hiện vẫn chưa có hướng dẫn cụ thể cho việc thế chấp TSHTTTL nên vẫn ápdụng quy định chung về hình thức của hợp đồng trong BLDS 2005 cho thế chấpTSHTTTL là việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thànhvăn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quyđịnh thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký.17 Nghịđịnh 163 có quy định việc công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo đảm do cácbên thỏa thuận Trong trường hợp pháp luật có quy định thì giao dịch bảo đảm phảiđược công chứng hoặc chứng thực18

Thực tế thì những giao dịch về tài sản pháp luật quy định phải lập thành văn bảnnên cho dù chưa có quy định cụ thể cho trường hợp TSHTTTL nhưng theo quy địnhchung thì hợp động này cũng phải được lập thành văn bản để đảm bảo hiệu lực củahợp đồng đồng thời bảo vệ quyền lợi của các bên trong hợp đồng hơn là các hìnhthức hợp đồng còn lại như là bằng lời nói hay hành vi Nên việc thế chấpTSHTTTL phải được lập thành văn bản là điều hoàn toàn có thể thực hiện một cách

dễ dàng, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính

Tuy nhiên quy định là “trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thếchấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký” thì chưa có quy định cụ thểcho TSHTTTL Trách nhiệm hướng dẫn thuộc về Ngân hàng nhà nước nhưng chođến nay lại chưa hướng dẫn cụ thể là có bắt buộc công chứng, chứng thực hoặcđăng ký hay không Người dân và các doanh nghiệp nếu không công chứng thì cókhả năng hợp đồng sẽ bị vô hiệu về mặt hình thức, và thói quen công chứng nhữnghợp đồng liên quan đến bất động sản nhằm đảm bảo giá trị của hợp đồng nên sẽ đicông chứng nên đã đi công chứng nhưng công chứng viên lại từ chối Và ngược lại

có một số quan điểm cho rằng do hợp đồng chỉ công chứng khi pháp luật có quy

16 Điều 401 BLDS 2005

17 Điều 343 BLDS 2005

18 Điều 9 Nghị định 163

định bắt buộc, mà do chưa có quy định bắt buộc phải công chứng hợp đồng thế chấpTSHTTTL nên họ không công chứng.

CHƯƠNG 3

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNHTRONG TƯƠNG LAI VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

I Thực trạng pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mới được đưa vào quy địnhpháp luật trong thời gian gần đây và quy định chưa thống nhất, rõ ràng nên việc ápdụng vào thực tế còn gặp nhiều khó khăn, bất cập, sau hơn 10 năm chế định này đivào đời sống, đã gặp phải những khó khăn sau đây:

1 Quy định pháp luật về xác định tài sản hình thành trong tương lai

Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến tài sản hình thành trong tương lai mộtcách khác nhau và dường như không nhất quán với nhau nên đã tạo ra nhiều cáchhiểu khác nhau về tài sản hình thành trong tương lai Do vậy, việc nhận diện và xácđịnh tài sản hình thành trong tương lai chưa được thống nhất Ví dụ nhiều người chorằng thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy tờ sở hữu là thế chấp TSHTTTL,Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm thì cho là thế chấp quyền tài sản hìnhthành từ hợp đồng

Nghị định 63 làm rõ phạm vi TSHTTTL bao gồm tài sản đã hình thành tại thờiđiểm giao kết nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữucủa bên bảo đảm, căn cứ vào câu chữ trong nghị định thì rất dễ hiểu rộng ra đếnnhững tài sản đã hình thành và mang vào sử dụng rất lâu nhưng chưa có giấy chứngnhận quyền sở hữu, và chắc chắn cách hiểu này không phải là ý đồ của nhà làmluật

Thêm vào đó, luật chỉ nêu ra khái niệm TSHTTTL mà không hề có quy định cụthể về đặc điểm để nhận biết, phân loại rõ ràng, gây nên khó khăn là không có mộtcăn cứ pháp lý nào giúp xác định TSHTTTL

2 Quy định pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trongtương lai

Công chứng, chứng thực là việc xác nhận tính xác thực của các giao dịch,xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký cá nhân trong các giấy tờ.Với ý nghĩa là một hình thức chuẩn mực để công nhận và tạo lập các bằng chứng có

giá trị pháp lý, hoạt động công chứng (do công chứng viên Phòng Công chứng thựchiện), chứng thực (do người có thẩm quyền được UBND cấp huyện, cấp xã giaothực hiện) trở thành một hoạt động bổ trợ tư pháp có vị trí quan trọng trong đờisống xã hội, đối với hoạt động quản lý và phục vụ các hoạt động giao lưu dân sự,kinh tế, thương mại.

Khoản 1, Điều 41 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về côngchứng, chứng thực quy định: “… Trong trường hợp hợp đồng liên quan đến tài sản

mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, thì người yêucầu công chứng, chứng thực phải có đầy đủ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu,quyền sử dụng đối với tài sản đó…” Một số cơ quan công chứng, chứng thực đãcăn cứ nội dung này để từ chối công chứng, chứng thực đối với các giao dịch bảođảm liên quan TSHTTTL bởi cho rằng: tại thời điểm lập hợp đồng bảo đảm và yêucầu công chứng, chứng thực người bảo đảm chưa có đủ giấy tờ chứng minh tư cáchchủ sở hữu hoặc quyền sử dụng (đối với TSHTTTL thuộc loại tài sản phải đăng kýquyền sở hữu, quyền sử dụng); đối với các tài sản không phải đăng ký quyền sở hữuthì lại cho rằng: do tài sản chưa hình thành, do quan hệ sở hữu mới chưa được xáclập – nghĩa là người bảo đảm chưa có tài sản, đối tượng của quyền sở hữu, để làmđối tượng bảo đảm tiền vay Cũng với quan điểm ấy, đến lượt phụ lục hợp đồngcũng sẽ không thể được công chứng, chứng thực bởi hợp đồng ban đầu đã bị từchối Quan điểm này hiển nhiên không phù hợp với các luận cứ mà người viết đãphân tích trên, bởi nó vô hình chung cho rằng: mọi giao dịch đối với TSHTTTL đềukhông hợp lệ nên không được công chứng, chứng thực Tuy nhiên cũng phải thấyrằng ứng xử của cơ quan công chứng, chứng thực đã viện dẫn ngay nội dung quyđịnh trên của Nghị định số 75/1000/NĐ-CP nên người đề nghị công chứng, chứngthực rất khó phản đối Vấn đề đặt ra ở đây là phải chỉnh sửa, bổ sung quy định này

để đảm bảo sự nhất quán với các quy định khác hiện hành, và đặc biệt là để khắcphục một hệ quả pháp lý tiêu cực đã và đang hiện diện: giao dịch bảo đảm một khikhông được công chứng, chứng thực sẽ không thể thực hiện được việc đăng ký giaodịch bảo đảm, và nó đứng trước nguy cơ bị vô hiệu

Theo quy định của pháp luật về hình thức của giao dịch (Điều 401 BLDS,Nghị định số 75/2000/NĐ-CP và mục II.3 Thông tư số 07) thì giao dịch dân sự phảiđược công chứng, chứng thực nếu thuộc một trong 2 trường hợp sau: khi pháp luậtquy định loại giao dịch ấy phải công chứng, chứng thực hoặc khi các bên có thoả