Luận văn thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng

Trong số đó, tài sản hình thành trong tươnglai đã và đang ghi nhận trong các quy định pháp luật rằng đây là một loại tài sản cóthể được dùng để thế chấp và bảo đảm cho nghĩa vụ của bên v

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài:

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thươngmại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu Để đảm bảo cho việcthực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảmngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giaodịch bảo đảm ngày càng đa dạng phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trongtương lai Trong hoạt động cấp tín dụng, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm tiềnvay phổ biến và hiệu quả nhất hiện nay Trong số đó, tài sản hình thành trong tươnglai đã và đang ghi nhận trong các quy định pháp luật rằng đây là một loại tài sản cóthể được dùng để thế chấp và bảo đảm cho nghĩa vụ của bên vay theo hợp đồng tíndụng

Mặc dù đã có những quy định về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thếnhưng quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề này vẫn chưa rõ ràng và thốngnhất Hơn nữa, trên thực tế việc áp dụng quy định pháp luật của các cơ quan cóthẩm quyền vẫn chưa đồng bộ từ đó tạo nên những bất cập và vướng mắc của ngườitham gia giao dịch Trong quá tình thực tập tại Ngân hàng thương mại cổ phầnCông Thương Việt Nam – Vietinbank chi nhánh 1 Thành phố Hồ Chí Minh, tôi đã

có được cơ hội tiếp cận những tình huống thực tế và qua đó nhìn thấy được nhữngkhó khăn của ngân hàng và khách hàng trong quá trình cấp tín dụng cũng như thựchiện các giao dịch bảo đảm và nhận thấy đây là một vấn đề còn khá mới mẻ, đó là

lý do để tôi chọn đề tài “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo

thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng” để làm đề tài nghiên cứu.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Vì đây là một lĩnh vực khá mới mẻ cho nên đến thời điểm này chưa có một côngtrình nghiên cứu khoa học chính thức nào về đề tài Trên thực tế, đã có một số bàiviết nghiên cứu, bình luận, nhận xét về vấn đề này, tuy nhiên những bài viết đó chỉphân tích một số khía cạnh nhất định, chứ chưa có một công trình nghiên cứu hoàn

chỉnh nào Trong quá trình thực hiện đề tài này tôi có tham khảo một số bài viếtnghiên cứu đó và từ đó đưa ra quan điểm của cá nhân mình.

3 Mục đích, đối tượng, giới hạn phạm vi nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từhợp đồng tín dụng đã và đang được các tổ chức tín dụng sử dụng như một biện phápbảo đảm Bởi không những nó giúp khách hàng dễ dàng hơn trong việc sử dụng tàisản đảm bảo ngay cả khi nó chưa hình thành mà còn giúp Ngân hàng đẩy mạnh hoạtđộng cấp tín dụng của mình Tuy nhiên quy định của pháp luật về vấn đề này cònchưa rõ ràng dẫn đến thực tế áp dụng còn nhiều khó khăn, rắc rối Vì vậy tôi lựachọn đề tài nghiên cứu này để nêu ra những khó khăn, bất cập của quy định phápluật trên thực tế, từ đó đưa ra kiến nghị, giải pháp với mong muốn hoàn thiện hơnnhững quy định của pháp luật về hình thức thế chấp tài sản này

3.2 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài này là tất cả quy định pháp luật liên quan đếntài sản hình thành trong tương lai và thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, cáchợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp trên thực tế và các vụ việc đã xảy ra trên thực

tế có liên quan đến đề tài

3.3 Giới hạn phạm vi nghiên cứu

Do thời gian và năng lực còn hạn chế nên đề tài chỉ tập trung vào nghiên cứucác quy định của pháp luật Việt Nam về tài sản hình thành trong tương lai và thếchấp tài sản hình thành trong tương lai Qua phân tích các quy định pháp luật trongnước, từ đó nêu lên những khó khăn trong quá trình áp dụng trên thực tế và nêu lêngiải pháp hoàn thiện

4 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Trên cơ sở của phương pháp luận duy vật biện chứng, các phương pháp được

sử dụng trong báo cáo bao gồm: phỏng vấn, thu thập thông tin, phân tích, so sánh,

tổng hợp Ngoài ra để hoàn thành báo cáo tôi đã phân tích các quy định có liênquan, nghiên cứu những hồ sơ trên thực tế của khách hàng và tham khảo ý kiến củathầy cô, các anh chị nơi thực tập.

5 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Ý nghĩa khoa học của đề tài là góp phần tạo điều kiện để hình thức thế chấp tàisản hình thành trong tương lai được dễ dàng và thuận lợi hơn cũng như phát huy hếtnhững tiện ích mà nó mang lại Bên cạnh đó về mặt thực tiễn, việc nghiên cứu đề tàimang lại những lợi ích nhất định cho khách hàng đi vay và các ngân hàng Người đivay sẽ dễ dàng dùng tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo, thủ tục nhanh,giải ngân vốn sớm, về phía ngân hàng sẽ giảm được rủi ro khi nhận đảm bảo bằngloại tài sản đặc thù này, tăng thêm lợi nhuận từ việc cấp tín dụng

6 Bố cục của báo cáo

Báo cáo có bố cục như sau:

Chương 1: Lý luận chung về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm

bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng

Chương 2: Thực trạng về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và kiến

nghị hoàn thiện

CHƯƠNG 1

LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TỪ

HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG

Ngày nay, không chỉ có những tài sản hiện hữu được sử dụng để đảm bảo nghĩa

vụ dân sự mà còn có cả tài sản hình thành trong tương lai, cụ thể là thế chấp tài sảnhình thành trong tương lai để đảm bảo nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng Việc mở rộngdạng tài sản này đã đáp ứng được nhu cầu của người đi vay cũng như nhu cầu củangân hàng tiếp cận được nhiều khách hàng vay hơn Chương nay giới thiệu tổngquát các quy định pháp luật liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai và thếchấp bằng tài sản hình thành trong tương lai

1.1 Tổng quan về tài sản hình thành trong tương lai

1.1.1 Khái niệm tài sản và tài sản hình thành trong tương lai

1.1.1.1 Tài sản

Khái niệm tài sản được quy định lần đầu trong Bộ luật dân sự (BLDS) năm

1995, theo đó tại Điều 172 BLDS năm 1995 quy định “Tài sản bao gồm vật có

thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản” Tiếp đó, Điều 163

BLDS 2005 (Bộ luật dân sự hiện hành) quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy

tờ có giá và các quyền tài sản”

Khái niệm tài sản theo BLDS 2005 đã mở rộng hơn BLDS 1995 về những đốitượng nào được coi là tài sản, theo đó, không chỉ những “vật có thực” mới được gọi

là tài sản mà cả những vật được hình thành trong tương lai cũng được gọi là tài sản.Tuy nhiên, cũng giống như BLDS 1995, BLDS 2005 cũng đưa ra khái niệm tài sảntheo hình thức liệt kê, điều này đã không đáp ứng sự phát triển của thực tiễn cuộcsống và gây ra sự tranh cãi về một số đối tượng như: tài sản ảo trong game online,khoảng không, hệ thống khách hàng … có được coi là tài sản trong pháp luật dân sựhay không? Chính điều này đòi hỏi cơ quan lập pháp phải tiến hành sửa đổi quyđịnh về khái niệm tài sản trong BLDS theo hướng khái quát hơn và đưa ra nhữngtiêu chí để phân biệt đâu là tài sản, đâu không phải là tài sản Từ việc khó xác định

được chính xác tài sản đã dẫn đến khó khăn trong việc xác định tài sản hình thànhtrong tương lai (TSHTTTL)

1.1.1.2 Tài sản hình thành trong tương lai:

Từ năm 1999 pháp luật Việt Nam đã cho phép sử dụng TSHTTTL để bảo đảm

cho nghĩa vụ dân sự “TSHTTTL là động sản; bất động sản hình thành sau thời điểm

ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác

mà bên bảo đảm có quyền nhận” và “Nghĩa vụ có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, kể cả TSHTTTL, bằng một hoặc nhiều biện pháp bảo đảm”1 Nghịđịnh 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về “Đảm bảo tiền vay của các tổ chức tín

dụng” có một tên gọi khác về TSHTTTL là tài sản hình thành từ vốn vay “Tài sản

bảo đảm tiền vay là tài sản của khách hàng vay, tài sản hình thành từ vốn vay và tài sản của bên bảo lãnh dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với tổ chức tín dụng”, “Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với tổ chức tín dụng”2 Tên gọi tài sản hình thành từ vốn vayhàm chứa nội dung mục đích sử dụng vốn vay là khách hàng chỉ được sử dụng vốnvay vào việc hình thành nên tài sản đó mà không được sử dụng vào mục đích nàokhác Ngân hàng có thể biết được tiền mình cho vay được sử dụng vào việc gì, theodõi được tiến độ hình thành tài sản và trong trường hợp khách hàng mất khả năngthanh toán thì ngân hàng vẫn có thể xử lý tài sản đó để thu hồi vốn vay

Sau một thời gian áp dụng, khái niệm TSHTTTL đã thể hiện một số điểm bấtcập cũng như chưa rõ ràng Quy định TSHTTTL là động sản, bất động sản hìnhthành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảođảm chỉ giới hạn TSHTTTL ở vật, chưa đề cập đến các dạng tài sản khác, ngoài radùng từ “thời điểm hình thành tài sản” để xác định TSHTTTL là chưa hợp lý vìchưa có quy định pháp luật về thời điểm hình thành tài sản là thời điểm nào Bên

1 K7đ2, k3đ4 Nghị định 165/1999 ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm

cạnh đó, trong khái niệm đã nêu ra TSHTTTL sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảođảm gây khó khăn cho việc xác định ở từ “sẽ”, không xác định được một mốc thờigian cố định Trong khái niệm đã nêu rõ các loại TSHTTTL là hoa lợi, lợi tức, tàisản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng và các tài sản khác, nhưngkhông bao giờ liệt kê là cách quy định đầy đủ nhất, ngày càng có nhiều loạiTSHTTTL phát sinh khác mà khái niệm trên đã không liệt kê được chẳng hạn nhưquyền đòi nợ hình thành trong tương lai, máy móc thiết bị đang sản xuất theo đơnđặt hàng …

Chính vì những hạn chế đó mà đến năm 2005, chế định này đã được ghi nhận

lại tại BLDS 2005 “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có

hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” 3 Tiếp theo đó thì Nghị định 163/2006/NĐ-

CP về giao dịch bảo đảm (Nghị định 163/2006/NĐ-CP) có quy định chi tiết hơn về

TSHTTTL như sau: “TSHTTTL là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời

điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết TSHTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.” 4 và

sau đó trong khoản 2 điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một sốđiều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (Nghị định 11/2012/NĐ-CP) đã quy định

rõ ràng hơn “ Tài sản hình thành trong tương lai gồm:

a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;

b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;

c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật.

3 Điều 320 BLDS 2005

4 K2đ4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”.

Thời điểm xác lập quyền sở hữu được xem là mốc để xác định TSHTTTL,BLDS 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu là đối với tài sản mua bán

là thời điểm giao hàng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc Pháp luật cóquy định khác, đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu là thời điểm hoàn thànhthủ tục đăng ký quyền sở hữu5 Vì vậy, đối với tài sản pháp luật bắt buộc đăng kýquyền sở hữu, chỉ được xác lập quyền sở hữu khi đã hoàn thành thủ tục đăng kýquyền sở hữu, cho dù tài sản đã hình thành xong Nếu theo quy định pháp luật cũ thìtrường hợp tài sản hình thành trước thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịchbảo đảm thì không phải là TSHTTTL, còn nếu căn cứ theo quy định mới, nếu tàisản hình thành rồi nhưng chưa thuộc quyền sở hữu thì là TSHTTTL, đây là mộtđiểm khác nhau cơ bản giữa quy định pháp luật mới và cũ

Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã quy định rõ ràng hơn về khái niệm TSHTTTL so

với nghị định 163/2006/NĐ-CP cụ thể là đã quy định TSHTTTL gồm có tài sản hình

thành từ vốn vay, điều này rất phù hợp với thực tiễn tại các ngân hàng hiện nay Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm Có thể hiểu là tài sản đó đang trong quá trình hình

thành, chưa hoàn thiện tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm Tài sản đã hình

thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật.

Nghĩa là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lậphoặc giao dịch bảo đảm được giao kết (được quy định tại BLDS 2005) có bao gồm

cả trường hợp tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm,

là đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu nhưng vì lý do nào đó mà chưa được cấpgiấy chứng nhận quyền sở hữu Như đã phân tích ở trên về thời điểm chuyển quyền

sở hữu thì khái niệm TSHTTTL tại các quy định pháp luật hiện hành đã lấy mốcxác định TSHTTTL là thời điểm chuyển quyền sở hữu thì trường hợp tài sản đãhình thành nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của

bên bảo đảm thì vẫn thuộc trường hợp quyền sở hữu xác lập sau khi nghĩa vụ đượcxác lập.

Trong nghị định 11/2012/NĐ-CP cũng đã quy định rõ “Tài sản hình thành trong

tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất” Vì sao pháp luật lại quy định quyền

sử dụng đất không phải là tài sản hình thành trong tương lai? Theo tôi thì lý do chủyếu là nhà nước không muốn các dự án đã hình thành mà không xây dựng nhà và cơ

sở hạ tầng Điều này rất hợp lý vì nhiều khi các chủ đầu tư bán đất trên giấy tờ trongkhi chưa bồi thường song, chưa đầu tư hạ tầng kỹ thuật dẫn đến kiện cáo, tranhchấp, mất ổn định xã hội

1.1.2 Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai

Dựa vào khái niệm và các quy định của pháp luật về tài sản hình thành trongtương lai, có thể nhận xét tài sản hình thành trong tương lai có một số đặc điểm nhưsau:

Là một loại tài sản

BLDS 2005 đã mở rộng khái niệm tài sản bao gồm vật, không còn phân biệt

“vật có thực” hay “vật chưa có thực” và ở đây có thể hiểu vật chưa có thực chính làTSHTTTL Tuy TSHTTTL là một dạng tài sản mang tính chất đặc thù và tiềm ẩnnhiều rủi ro so với tài sản hiện có nhưng không thể không xem nó là tài sản và loại

ra khỏi các giao dịch dân sự Tài sản thì sẽ gắn với quyền sở hữu, chủ sở hữu tài sản

có quyền đối với tài sản của mình, nên việc mở rộng đối tượng của tài sản có ýnghĩa rất quan trọng, đa dạng và phong phú hơn loại tài sản tham gia giao dịch dân

sự, tạo điều kiện dễ dàng cho chủ sở hữu sử dụng tài sản của mình linh hoạt hơn, kể

cả khi nó hình thành trong tương lai Tài sản thì phải thỏa mãn hai điều kiện sauđây: phải mang lại lợi ích cho con người và phải trị giá được bằng tiền Đối vớiTSHTTTL, thứ nhất, lợi ích của nó có thể được sử dụng để tham gia các giao dịchdân sự cho mục đích bất kỳ ví dụ như thế chấp để đảm bảo khoản vay Thứ hai, giátrị của TSHTTTL có thể được xác định thông qua những tài liệu dùng để xác lập

quyền sở hữu như hợp đồng mua bán nhà chung cư, hóa đơn v.v…Vì vậy,TSHTTTL hoàn toàn là một tài sản theo như định nghĩa tại BLDS 2005.

Chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm hoặc hình thành rồi nhưng chưa xác lập quyền sở hữu

Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, TSHTTTL có thểchưa hình thành hoặc chưa tồn tại Ví dụ: nhà đang xây dựng, hàng hóa máy mócđang trong quy trình sản xuất theo đơn đặt hàng…Đây là đặc điểm một trong nhữngtiêu chí cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu thông thường với TSHTTTL Chính vìđặc điểm này mà tính rủi ro của TSHTTTL cao hơn rất nhiều so với tài sản thôngthường Ngoài ra, TSHTTTL còn bao gồm cả trường hợp đã hình thành rồi mà chưathuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ chung cư xâydựng xong và đang chờ cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu

Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.

Theo quy định của BLDS 2005 thì đối với những tài sản có đăng ký quyền sởhữu thì tài sản thuộc quyền sở hữu khi đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.TSHTTTL là một dạng tài sản đặc thù, khác với tài sản thông thường là quyền sởhữu được xác lập sau đó TSHTTTL có thuộc quyền sở hữu của bên nhận đảm bảokhông còn tùy thuộc vào những điều kiện khách quan và chủ quan Chính vì điềunày mà TSHTTTL tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn tài sản thông thường khi tham gia vàocác giao dịch dân sự

Điều kiện và phạm vi tham gia vào giao dịch dân sự bị hạn chế hơn tài sản hiện có thông thường

TSHTTTL chỉ được sử dụng trong một số giao dịch dân sự nhất định Tuy quyđịnh vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hìnhthành trong tương lai nhưng trong bảy biện pháp bảo đảm thì chỉ có một biện pháp

bảo đảm có quy định về TSHTTTL đó là biện pháp thế chấp, còn tài sản thôngthường thì tham gia được tất cả các biện pháp6.

“Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” tuy nhiên chưa

có khái niệm TSHTTTL bao gồm những gì Vậy TSHTTTL có thể gồm những loạinào trong các dạng tài sản nào sau đây:

- TSHTTTL có thể tồn tại dưới dạng “vật”, vật bao gồm cả động sản và bấtđộng sản, điều này rất dễ dàng thấy bất động sản hình thành trong tương lai như lànhà ở, nhà chung cư, quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai, còn động sảnhình thành trong tương lai có thể là máy móc, thiết bị đang trong quá trình sản xuấttheo hợp đồng đặt hàng

- “Giấy tờ có giá” hình thành trong tương lai có thể có hay không, theo tôi là

có thể sẽ có trong một số trường hợp nhưng không phổ biến và hiện nay chưa cómột văn bản pháp lý nào đề cập đến giấy tờ có giá hình thành trong tương lai

- “Quyền tài sản” hình thành trong tương lai thì đã có thấy xuất hiện trongNghị định 163/2006/NĐ-CP dưới hình thức là quyền đòi nợ hình thành trong tươnglai7 , và quyền này có thể mang ra thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự

- Đối với “tiền”, một câu hỏi đặt ra là có tồn tại tiền hình thành trong tương laihay không, do BLDS không có một định nghĩa hay khái niệm về tiền nên cũng khóxác định cho TSHTTTL, thiết nghĩ tiền là một dạng tài sản đặc biệt, có ý kiến chorằng tiền có thể hình thành trong tương lai khi nó chưa có tại thời điểm hiện tại,nhưng trong tương lai sẽ có, ví dụ như được tặng cho tiền, thừa kế một khoản tiềnnhưng chưa cằm tiền trong tay thì đó là tiền hình thành trong tương lai, có lẽ đã cómột sự nhầm lẫn về tiền và quyền tài sản, vì trường hợp này là quyền TSHTTTLchứ không phải tiền Tiền là vật ngang giá chung có tính thanh khoản cao nhất dùng

để trao đổi lấy hàng hóa và dịch vụ, theo suy nghĩ của tôi thì tiền không thể có dạnghình thành trong tương lai, vì ta chỉ có trong tay một loại tài sản là tiền khi ta đã có

6 Điều 320, điều 342 BLDS 2005

7 Điều 22 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

được nó nghĩa là đã tồn tại rồi, nếu hình thành trong tương lai thì là quyền tài sảnchứ không phải tiền.8

1.1.3 Phân loại tài sản hình thành trong tương lai

Hiện nay TSHTTTL tham gia vào giao dịch dân sự ngày càng đa dạng và phổbiến hơn Một số dạng TSHTTTL hiện nay như: nhà chung cư chưa xây xong, nhàchung cư đã xây xong nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, tàuthuyền, máy móc được sản xuất theo hợp đồng đặt hàng….Do TSHTTTL chỉ mớiđược đưa vào giao dịch trong những năm gần đây, đồng thời quy định pháp luật choTSHTTTL cũng chưa hoàn thiện và thống nhất nên chưa có sự phân loại rõ ràngTSHTTTL như là phân loại tài sản Tuy nhiên có thể phân loại TSHTTTL như sau:Căn cứ vào mức độ hình thành của TSHTTTL ta có thể phân loại thànhTSHTTTL đã hoàn thành nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu Ví dụ:nhà chung cư đã xây xong, bên bán đã giao nhà, bên mua đã trả hết tiền nhưng giấychứng nhận quyền sở hữu mang tên bên mua vẫn chưa được cấp và TSHTTTL đangtrong quá trình hình thành và chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu Ví dụ: nhàchung cư đang trong quá trình thi công xây dựng

Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL thì có thể phân loại TSHTTTL là tài

sản hữu hình Ví dụ: nhà cửa, máy móc, thiết bị,…hình thành trong tương lai vàTSHTTTL là tài sản vô hình Ví dụ: quyền đòi nợ hình thành trong tương lai

Các dạng TSHTTTL phổ biến và được sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụdân sự hiện nay là:

- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô thuộc các dự án xây dựng nhà

ở để bán đang trong quá trình thi công Loại tài sản này được người mua đặt muatheo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt

- Tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạotheo hợp đồng đặt hàng đã được ký

8 TS Bùi Đăng Hiếu – Đại học Luật hà Nội, Tiền – Một loại tài sản trong quan hệ pháp luật dân sự - Tạp chí Luật học số 1/2005

- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, có biên bản bàn giao nhà nhưng ngườimua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu; hoặc ôtô, xe máy, tàu, thuyền

đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy, tàu, thuyền

- Máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thứchàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bênmua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bênbán sẽ bàn giao hàng.9

1.2 Lý luận chung về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

1.2.1 Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

BLDS 1995 quy định “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là

bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”10

Tuy nhiên sau 10 năm áp dụng thì khái niệm về thế chấp, cầm cố tài sản trongBLDS 1995 đã bộc lộ nhiều hạn chế và không phù hợp với thực tiễn nên BLDS

2005 đã thay thế quy định đó bằng “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi

là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”11

Có thể nhận thấy trong BLDS 2005 đã quy định khác với BLDS1995, thể hiệnmột bước tiến trong kỹ thuật lập pháp của các nhà làm luật Trong BLDS 1995 thìgiới hạn và xác định rõ tài sản thế chấp phải là bất động sản, còn tài sản cầm cố phải

là động sản Như vậy thì BLDS 1995 dựa vào sự phân loại tài sản theo đặc tính didời để xác định loại tài sản cho từng biện pháp bảo đảm Nhưng trong thực tiễn ápdụng thì sự phân loại này dường như đã tỏ ra không hợp lý, vì bất động sản vẫn cóthể đi cầm cố được Thấy được sự yếu kém và bất cập của BLDS 1995, nên BLDS

2005 đã quy định hợp lý hơn, không còn dùng tiêu chí phân loại là động sản hay bất

9 Nguyễn Tiến Mạnh HC 29A Đại học Luật TP.HCM - Tài sản hình thành trong tương lai

10 Điều 347 BLDS 1995

11 Điều 342 BLDS 2005

động sản mà thay thế bằng sự chuyển giao tài sản Vì vậy, cho dù là bất động sảnnhưng giao dịch đó có chuyển giao quyền giao tài sản thì là vẫn cầm cố được, vàngược lại Điểm khác nhau thứ hai là BLDS 1995 do không có quy định tài sản baogồm TSHTTTL mà chỉ là “vật có thực” nên thế chấp cũng là “vật có thực” CònBLDS 2005 có quy định “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thànhtrong tương lai”

Hiện nay chưa có một khái niệm cụ thể về thế chấp TSHTTTL mà từ kháiniệm thế chấp của BLDS 2005 và khái niệm về TSHTTTL theo Nghị định 11/2012/

NĐ-CP thì ta hiểu thế chấp TSHTTTL như sau: “Thế chấp TSHTTTL là việc một

bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản được hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”

Trong quan hệ thế chấp, có hai bên chủ thể đó là bên thế chấp và bên nhận thếchấp:

Chủ thể thế chấp TSHTTTL: phạm vi của chủ thể thế chấp TSHTTTL rất rộng,

thỏa mãn hai điều kiện là có tài sản và thuộc đối tượng được sở hữu loại tài sản đóthì sẽ được thế chấp tài sản đó Những chủ thể sau đây có thể thế chấp TSHTTTLlà: cá nhân, hộ gia đình, tổ chức kinh tế trong nước, người Việt Nam định cư ở nướcngoài, cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài Tuy nhiên đối với từng chủ thể thì

sẽ được quyền sở hữu những loại tài sản nhất định

Chủ thể nhận thế chấp TSHTTTL: do hợp đồng thế chấp chỉ được ký khi có hợp

đồng tín dụng mà chỉ có tổ chức tín dụng có chức năng cấp tín dụng mới có thể kýhợp đồng tín dụng nên chủ thể nhận thế chấp chỉ là ngân hàng và các tổ chức tíndụng phi ngân hàng

Đặc điểm khác biệt giữa thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và thế chấp tài sản hiện hữu

Nguyên tắc chung trong thế chấp tài sản là tài sản thế chấp phải thuộc quyền sởhữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứngnhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với tài sản hình thành trong tương lai thìquyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giaodịch Do vậy, điều kiện của tài sản được thế chấp, qui trình, thủ tục liên quan đếngiao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn

so với các loại tài sản bảo đảm thông thường khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảođược nguyên tắc của giao dịch bảo đảm là có thể xử lý được tài sản thế chấp để thuhồi nợ

1.2.2 Phân loại thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL thì có thể phân loại thành thế chấpTSHTTTL là tài sản hữu hình (Ví dụ như thế chấp tài sản gắn liền với đất) và Thếchấp TSHTTTL là tài sản vô hình (Ví dụ như thế chấp quyền đòi nợ hình thànhtrong tương lai, quyền TSHTTTL)

Trường hợp thế chấp TSHTTTL phổ biến hiện nay và được quy định trong cácvăn bản pháp luật có liên quan đó là thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thànhtrong tương lai12 Như đã phân tích ở trên, quyền sử dụng đất không được coi là tàisản hình thành trong tương lai mà chỉ có tài sản gắn liền với đất hình thành trongtương lai mới được phép thế chấp

Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai còn được phân loại thành thế chấp

TSHTTTL đã hoàn thành nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu và thế chấpTSHTTTL đang trong quá trình hình thành và chưa có giấy chứng nhận quyền sởhữu Thế chấp TSHTTTL đã hoàn thành nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sởhữu có thể hiểu là các trường hợp như thế chấp nhà chung cư đã xây xong, bàn giaonhà rồi nhưng giấy chứng nhận quyền sở hữu mang tên bên mua vẫn chưa được

12 Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT/BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

cấp Thế chấp TSHTTTL đang trong quá trình hình thành và chưa có giấy chứng

nhận quyền sở hữu như thế chấp nhà chung cư, nhà liền kề, biệt thự đang trong quátrình thi công xây dựng

1.2.3 Nội dung của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

1.2.3.1 Mối quan hệ hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp

Trước khi ký hợp đồng thế chấp, khách hàng và ngân hàng ký kết một hợp đồngtín dụng Chính hợp đồng vay này làm phát sinh nghĩa vụ thanh toán của kháchhàng đối với ngân hàng Đồng thời, để bảo đảm nghĩa vụ thanh toán cho ngân hàng,bên vay đồng ý thế chấp cho ngân hàng một hoặc nhiều tài sản với giá trị bằng hoặclớn hơn nghĩa vụ thanh toán Việc thế chấp này có thể được lập thành một hợp đồngriêng hay nằm trong hợp đồng vay Tuy nhiên, trên thực tế, hợp đồng thế chấpthường là một văn bản riêng và đi kèm theo hợp đồng vay Không có hợp đồng tíndụng sẽ không có hợp đồng thế chấp hay nói cách khác mối quan hệ giữa hợp đồngtín dụng và hợp đồng thế chấp là “hợp đồng chính – hợp đồng phụ”

1.2.3.2 Nội dung của hợp đồng thế chấp

Thông thường, hợp đồng thế chấp là hợp đồng do ngân hàng soạn sẵn dựa trêncác quy định pháp luật có liên quan Theo tham khảo hợp đồng thế chấp mẫu tạiđơn vị thực tập và một số hợp đồng khác thì một hợp đồng thế chấp TSHTTTL thì

có những nhóm điều khoản chính sau đây:

 Điều khoản về chủ thể của hợp đồng

Thông tin về bên thế chấp và bên nhận thế chấp như: tên, địa chỉ, đại diện

 Điều khoản về nghĩa vụ được bảo đảm

Đây là điều khoản hết sức quan trọng của hợp đồng thế chấp Trong điều khoảnnày hai bên sẽ thỏa thuận phạm vi nghĩa vụ bảo đảm sẽ bao gồm những nghĩa vụ gì.Thông thường, nghĩa vụ trả nợ của bên thế chấp bao gồm: khoản nợ gốc, lãi tronghạn, lãi quá hạn, phí tư vấn pháp lý (nếu có), các khoản phải trả khác theo hợp đồngvay và quy định pháp luật; nghĩa vụ thanh toán các chi phí và phí tổn mà bên nhận

thế chấp khi bên thế chấp yêu cầu thanh toán, các chi phí, phí tổn liên quan đến việc

xử lý tài sản thế chấp, thực hiện hợp đồng Ngân hàng đã dự liệu trước các khoảnchi phí sẽ có thể phát sinh để tránh bị thiệt hại nên thường nêu ra tất cả những nghĩa

vụ nào có thể

 Điều khoản về tài sản thế chấp hình thành trong tương lai

Quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất là hai loạiTSHTTTL được thế chấp phổ biến Mục đích của điều khoản này là xác định đượcchính xác TSHTTTL thế chấp nên sẽ có những mô tả về tài sản cũng như nhữnggiấy tờ có liên quan về tài sản đó Giá trị tài sản thế chấp cũng được ghi nhận tronghợp đồng, để so sánh giá trị tài sản thế chấp với khoản vay đảm bảo giá trị tài sảnthế chấp bằng hoặc lớn hơn nghĩa vụ thanh toán Trong bất kì hợp đồng thế chấpnào cũng phải xác định được giá trị tài sản thế chấp, thông thường, hai bên sẽ thỏathuận chọn một tổ chức trung gian định giá

 Điều khoản về quyền và nghĩa vụ của các bên

Bên thế chấp được quyền sử dụng tài sản thế chấp đó trong thời gian thế chấp và

có nghĩa vụ giao toàn bộ các giấy chứng nhận quyền sở hữu cho bên nhận thế chấpkhi có được giấy tờ đó, không được thực hiện các giao dịch làm thay đổi, giảm giátrị tài sản thế chấp.13 Ngân hàng thường có những ràng buộc về việc giao giấychứng nhận quyền sử hữu để tránh rủi ro khách hàng sau khi có giấy chứng nhận sẽmang đi thế chấp tạo ngân hàng khác

Bên nhận thế chấp được quyền giám sát tiến độ hình thành tài sản, giữ toàn bộbản gốc các giấy tờ sở hữu khi TSHTTTL đã hình thành Khi bên thế chấp đã thanhtoán hết nghĩa vụ, bên nhận thế chấp phải hoàn trả các giấy tờ đã nhận được của bênthế chấp Trong trường hợp, bên thế chấp không thanh toán các nghĩa vụ cho ngânhàng theo như thỏa thuận thì bên nhận thế chấp được quyền xử lý tài sản thế chấp,lúc này tài sản thế chấp là chiếc phao cứu hộ cho bên nhận thế chấp để thu hồi vốnvay

13 K4đ348 BLDS 2005

 Điều khoản về xử lý tài sản đảm bảo

Thông thường xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp vi phạm các sự kiện viphạm mà hai bên đã thỏa thuận trước Theo đó, ngân hàng có quyền áp dụng cáccách xử lý tài sản mà các bên đã thỏa thuận như: bán tài sản đảm bảo, ngân hàngnhận chính tài sản đảm bảo đó, nhận các khoản tiền hoặc tài sản khác từ người thứ

ba Do TSHTTTL chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu nên rất có khả năngkhi bên thế chấp mất khả năng thanh toán mà tài sản đó còn là TSHTTTL, do chưa

có giấy chứng nhận quyền sở hữu nên việc xử lý tài sản thế chấp sẽ gặp nhiều khókhăn, chính vì thế điều khoản này cần thỏa thuận rõ ràng để đảm bảo ngân hàng cóthể xử lý được ngay cả lúc chưa có giấy tờ

Trên là những nội dung cần có trong một hợp đồng thế chấp TSHTTTL, trong

đó có những điều khoản chung mà hợp đồng thế chấp nào cũng có, tuy nhiên doTSHTTTL là một loại tài sản đặc thù nên sẽ có những điều khoản tương ứng khác,tuy nhiên tại các ngân hàng thì không soạn hợp đồng mẫu cho cả hai mà là chỉ cómột hợp đồng mẫu trong đó sẽ có quy định một số điều cho TSHTTTL luôn Và dohợp đồng thế chấp là do các ngân hàng soạn sẵn nên ngân hàng sẽ cố gắng có nhữngđiều khoản bảo vệ tối đa cho ngân hàng, và đây cũng là một điều dễ hiểu vì hợpđồng này do ngân hàng soạn sẵn và trong trường hợp thế chấp tài sản nhằm đảmbảo nghĩa vụ trả nợ khoản vay này thì rủi ro đối với ngân hàng nhiều hơn, ngânhàng mới cần xử lý tài sản để thu hồi khoản vay từ hợp đồng tín dụng

1.2.3.3 Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Theo quy định tại BLDS 2005: “ Trong trường hợp pháp luật có quy định hợpđồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng

ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó Hợp đồng không bị vô hiệutrong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy địnhkhác.”14

Do hiện vẫn chưa có hướng dẫn cụ thể cho việc thế chấp TSHTTTL nên vẫn ápdụng quy định chung về hình thức của hợp đồng trong BLDS 2005 cho thế chấpTSHTTTL là việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành vănbản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy địnhthì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký.15 Nghị định163/2006/NĐ-CP có quy định việc công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo đảm

do các bên thỏa thuận Trong trường hợp pháp luật có quy định thì giao dịch bảođảm phải được công chứng hoặc chứng thực16

Thực tế thì những giao dịch về tài sản pháp luật quy định phải lập thành văn bảnnên cho dù chưa có quy định cụ thể cho trường hợp TSHTTTL nhưng theo quy địnhchung thì hợp đồng này cũng phải được lập thành văn bản để đảm bảo hiệu lực củahợp đồng đồng thời bảo vệ quyền lợi của các bên trong hợp đồng hơn là các hìnhthức hợp đồng còn lại như là bằng lời nói hay hành vi Nên việc thế chấpTSHTTTL phải được lập thành văn bản là điều hoàn toàn có thể thực hiện một cách

dễ dàng, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính

Tuy nhiên quy định là “trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thếchấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký” thì chưa có quy định cụ thểcho TSHTTTL Trách nhiệm hướng dẫn thuộc về Ngân hàng nhà nước nhưng chođến nay lại chưa hướng dẫn cụ thể là có bắt buộc công chứng, chứng thực hoặcđăng ký hay không Người dân và các doanh nghiệp nếu không công chứng thì cókhả năng hợp đồng sẽ bị vô hiệu về mặt hình thức, và thói quen công chứng nhữnghợp đồng liên quan đến bất động sản nhằm đảm bảo giá trị của hợp đồng nên đã đicông chứng nhưng công chứng viên lại từ chối Và ngược lại có một số quan điểmcho rằng do hợp đồng chỉ công chứng khi pháp luật có quy định bắt buộc, mà dochưa có quy định bắt buộc phải công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL nên họkhông công chứng

15 Điều 343 BLDS 2005

16 Điều 9 Nghị định 163

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từhợp đồng tín dụng đã và đang được các tổ chức tín dụng sử dụng như một biện phápbảo đảm Bởi không những nó giúp khách hàng dễ dàng hơn trong việc sử dụng tàisản đảm bảo ngay cả khi nó chưa hình thành mà còn giúp Ngân hàng đẩy mạnh hoạtđộng cấp tín dụng của mình Tuy nhiên quy định của pháp luật về vấn đề này cònchưa rõ ràng dẫn đến thực tế áp dụng còn nhiều khó khăn, rắc rối.

Vì vậy chế định về tài sản hình thành trong tương lai cần phải được qui định lạithành một hệ thống các qui định riêng, cụ thể áp dụng cho tất cả các khâu của giaodịch bảo đảm như việc xác định tài sản, trình tự thủ tục giao kết hợp đồng, đăng kýgiao dịch bảo đảm và xử lý tài sản thế chấp Cần phải có quy định thống nhất trongtất cả các bước liên quan đến thế chấp TSHTTTL để khi áp dụng vào thực tế khônggặp khó khăn, vướng mắc Trong chương này, nêu lên thực trạng quy định pháp luật

về việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, từ đó đưa ra các kiến nghị đểhoàn thiện quy định pháp luật để có thể tận dụng tối đa lợi ích của hình thức thếchấp này

2.1 Xác định tài sản hình thành trong tương lai

2.1.1 Quy định pháp luật về xác định tài sản hình thành trong tương lai

Hiện nay việc nhận diện và xác định TSHTTTL đã và đang gây một số nhầmlẫn sau đây:

Việc đưa loại tài sản đã hình thành nhưng chưa xác lập đầy đủ quyền sở hữu

là TSHTTTL dẫn đến một số trường hợp rất vô lý như: căn nhà đã được xây dựng

và đưa vào sử dụng rất lâu nhưng do lý do nào đó mà chưa có giấy chứng nhậnquyền sở hữu nhà ở, những tài sản hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế,

….những chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu Trong những trường hợpnày thì không thể nào xem một tài sản đã đưa vào sử dụng rất lâu nhưng chưa cógiấy chứng nhận quyền sở hữu là TSHTTTL được Thêm vào đó, mặc dù nghị định11/2012/NĐ-CP đã sửa đổi về khái niệm TSHTTTL nhưng vẫn chưa có quy định cụthể về đặc điểm để nhận biết, phân loại rõ ràng, gây nên khó khăn trong việc xácđịnh TSHTTTL trong thực tiễn

Về thời điểm chuyển quyền sở hữu, có những quy định không thống nhất giữaLuật nhà ở và BLDS 2005 Theo BLDS 2005, đối với tài sản bắt buộc đăng kýquyền sở hữu thì quyền sở hữu được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hoànthành thủ tục đăng ký quyền sở hữu Trong khi Luật nhà ở 2005, quyền sở hữu nhà

ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở

kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhânvới cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giaodịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa kếtrong trường hợp nhận thừa kế nhà ở17

Nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền

sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứngnhận quyền sở hữu, nguyên tắc này không đúng với tài sản không cần phải có giấychứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với TSHTTTL thì quyền sở hữu củabên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch Vì vậy đây làmột loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro Do vậy, điều kiện đểđược tham gia giao dịch bảo đảm, qui trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm

và đăng ký giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL cần phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn sovới các loại tài sản bảo đảm thông thường khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảođược lợi ích cuối cùng của giao dịch bảo đảm là có thể xử lý được tài sản thế chấp

để thu hồi nợ

2.1.2 Kiến nghị hoàn thiện:

Do khái niệm pháp luật không thống nhất và quy định dễ gây nhầm lẫn nên khóxác định được TSHTTTL Nếu cho rằng tài sản hình thành trong tương lai gồm cảtài sản đã hiện hữu thì cần phải giới hạn trong một số loại tài sản nhất định như cáccăn hộ dự án đã xây xong nhưng chưa có giấy tờ sở hữu, dây chuyền thiết bị nhậpkhẩu, hàng hoá luân chuyển…phần tài sản đã hình thành rồi cần nên giới hạn hoặcquy định rõ ràng là bao gồm những tài sản nào, điều kiện ra sao, không thể bao gồmnhững tài sản hình thành từ rất lâu nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu

được, vì nó rất vô lý Cần quy định thống nhất về thời điểm chuyển giao quyền sởhữu

Trước đây, đối với nhà chung cư thì các ngân hàng đều thực hiện theo Công văn

232/ĐKGDBĐ-NV của Cục Đăng kí quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp

về việc giải quyết yêu cầu đăng ký thế chấp đối với nhà chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và khi làm theo công văn đó thì tài sản phải

đăng ký hai lần, tại hai nơi khác nhau, các thủ tục đăng ký, xóa đăng ký rất mất thời

gian Nay khi Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT/BTP-BTNMT hướng dẫn việc

đăng kí thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất được ban hành thì nhà

chung cư sẽ đăng ký mà không cần có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà nên sẽ dễdàng đăng ký thế chấp là TSHTTTL chứ không đi đường vòng qua thế chấp quyềntài sản phát sinh từ hợp đồng, vừa không đúng bản chất, vừa mất nhiều thời gian.Với sự ra đời của thông tư này, người dân nên thay đổi cách áp dụng, thế chấpTSHTTTL, hợp đồng không bắt buộc công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm được

mà không yêu cầu giấy chứng nhận quyền sở hữu Vì nếu vẫn giữ thế chấp quyềntài sản thì sau này rất khó chuyển nhượng, và khó xác định giá trị của quyền tài sản

đó Rõ ràng khi khách hàng không trả tiền vay cho ngân hàng thì ngân hàng đanggiữ trong tay đó là hợp đồng thế chấp quyền tài sản chứ không phải là tài sản, màchưa có quy định nào về chuyển nhượng quyền tài sản cũng như giá trị chuyểnnhượng quyền tài sản là bao nhiêu Quy định pháp luật không cho phép chuyểnnhượng lại quyền mua căn hộ chung cư cho người khác trước khi người mua đượccấp giấy chứng nhận quyền sở hữu căn hộ Cách đi đường vòng mà các ngân hàng

đã áp dụng chỉ giúp giải quyết những khó khăn trong quá trình công chứng (khôngphải công chứng do hợp đồng thế chấp quyền tài sản không bắt buộc phải côngchứng), đăng ký giao dịch bảo đảm dễ dàng tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tàisản theo hướng dẫn tại công văn 232 nhưng nếu nhìn xa hơn thì cách đi đường vòngnày sẽ gặp rất nhiều khó khăn trong quá trình xử lý tài sản thế chấp là “quyền tàisản” này Và thêm một rủi ro nữa là sẽ dễ dàng phát sinh ra trường hợp cùng một táisản nhưng tham gia giao dịch hai lần và đăng ký giao dịch đảm bảo tại hai nơi khác