Một số vấn đề pháp lý có liên quan tới giao dịch tín dụng thư dự phòng

Theo Điều 5-103, Chơng 5 Bộ luật thơng mại Mĩ UCC, th tín dụng thơng mại trong đó có tín dụng th dự phòng đợc định nghĩa nh sau: "th tín dụng là cam kết chắc chắn thoả mãn...của một ngân

Lời mở đầu

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong những năm gần đây cùng với quá trình hội nhập của nền kinh tế với thế giới bên ngoài thị trờng tài chính tiền tệ nói chung và thị trờng bảo lãnh nớc ta

đã có sự sôi động nhất định với sự xuất hiện đa dạng của nhiều loại hình bảo lãnh và các nhà cung cấp bảo lãnh có uy tín đến từ nhiều quốc gia trên thế giới Khi nền kinh tế đang trên đà phát triển, nhu cầu đối với các giao dịch trong các lĩnh vực thơng mại dịch vụ đầu t xây dựng cơ sở hạ tầng và kĩ thuật tăng lên mạnh mẽ kéo theo sự tăng lên của nhu cầu bảo lãnh tại thị trờng nội địa Bên cạnh đó xu thế phát triển vợt trội của hình thức bảo lãnh bằng tín dụng th dự phòng tại Mĩ và các quốc gia khác trên thế giới đã hình thành những nhân tố thuận lợi để sản phẩm tài chính quốc tế này du nhập và có triển vọng phổ biến

ở thị trờng nớc ta Do đặc tính dung hoà giữa các sản phẩm tài chính truyền thống là th tín dụng thơng mại và bảo lãnh độc lập, tín dụng th dự phòng phù hợp với những đặc trng của nền kinh tế nớc ta, có thể góp phần giảm thiểu rủi ro cho các giao dịch trong nhiều lĩnh vực, đa dạng hoá và hoàn thiện thị trờng bảo lãnh nói riêng và thị trờng tài chính tiền tệ nói chung, góp sức vào sự phát triển chung của khu vực ngân hàng theo kịp trình độ công nghệ ngân hàng thế giới hiện đại và đóng góp vào sự phát triển chung của nền kinh tế Chính vì vậy việc tìm hiểu và hệ thống hoá bản chất, nghiệp vụ, u nhợc điểm và thực tiễn phổ biến tín dụng th dự phòng trên thế giới nhằm nhanh chóng phổ cập hoá thông tin, làm thay đổi dần nhận thức và hấp dẫn nhu cầu về loại hình sản phẩm bảo lãnh hiện đại kiểu Mĩ còn hết sức mới mẻ và cha đợc ngời Việt lu tâm này đã trở thành một yêu cầu tự nhiên và có ý nghĩa thực tiễn

2 Mục tiêu nghiên cứu của đề tài

• Hệ thống hoá lý luận về tín dụng th dự phòng và nghiệp vụ tín dụng th dự phòng theo quy định của luật pháp và tập quán quốc tế hiện hành

• Khái quát những rủi ro tiềm ẩn trong giao dịch tín dụng th dự phòng và cơ sở pháp lý giải quyết các tranh chấp phát sinh từ giao dịch

• Nêu lên sự cần thiết của giao dịch tín dụng th dự phòng và đa ra một số kiến nghị để nhanh chóng phổ cập loại hình sản phẩm tiên tiên hiện đại này tại thị trờng Việt Nam

3 Đối tợng và phạm vi nghiên cứu

Có nhiều loại hình bảo lãnh và th tín dụng nói chung trong thanh toán quốc tế

nhng đề tài này chỉ tập trung vào đối tợng là tín dụng th dự phòng với phạm vi nghiên cứu bao gồm:

• Khái niệm, đặc trng của sản phẩm, nghiệp vụ giao dịch

• Những rủi ro có tính đặc thù có thể làm phát sinh tranh chấp liên quan

đến giao dịch và về cơ sở pháp lý hình thành giao dịch và giải quyết tranh chấp phát sinh

• Sự cần thiết của việc sử dụng tín dụng th dự phòng và những đề xuất để nhanh chóng phổ biến nó tại thị trờng bảo lãnh Việt Nam

4 Phơng pháp nghiên cứu của đề tài

• Phơng pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử theo quan điểm của chủ nghĩa Mác Lênin

• Phơng pháp tổng hợp- phân tích

• Phơng pháp đối chiếu- so sánh

• Phơng pháp mô tả và khái quát hóa đối tợng nghiên cứu

Các phơng pháp trên đợc sử dụng kết hợp chặt chẽ trên cơ sở các quan điểm kinh doanh thơng mại và pháp lý của Đảng và Nhà nớc ta

5 Kết quả nghiên cứu của đề tài

• Cung cấp thông tin một cách có hệ thống về khái niệm, bản chất, nghiệp

vụ giao dịch, những rủi ro có thể gặp khi sử dụng dẫn tới tranh chấp giữa các bên, cơ sở giải quyết những tranh chấp đó và nêu bật tầm quan trọng của việc đa tín dụng dự phòng vào thị trờng bảo lãnh Việt Nam cùng với việc đa ra một số đề xuất thực hiện

• Tác động và làm thay đổi nhận thức của các doanh nghiệp, của cộng

đồng ngân hàng cũng nh các nhà làm luật về vai trò bản chất và những u nhợc điểm của tín dụng th dự phòng, về xu thế sử dụng nó trong thị tr-ờng tài chính tiền tệ thế giới, ảnh hởng của nó tới cung cầu và sự cần thiết của nó trên thị trờng bảo lãnh nớc ta

• Hệ thống thông tin lý luận và thực tiễn giao dịch tín dụng dự phòng trong đề tài sẽ có thể là tài liệu tham khảo cho sinh viên kinh tế và bất cứ

ai có mối quan tâm sâu sắc tới các lĩnh vực tài chính tiền tệ quốc tế

6 Điểm mới của đề tài

Tín dụng th dự phòng là một sản phẩm tài chính tuy rất u việt và dễ sử dụng song còn khá mới mẻ đối với thị trờng bảo lãnh nớc ta Vì thế các tài liệu tham khảo về tín dụng th dự phòng bằng tiếng Việt không nhiều Bản thân một tài liệu tham khảo rất quan trọng của đề tài này "Khoá luận tốt nghiệp K35- Tín dụng th dự phòng và khả năng áp dụng tại Việt Nam của Đặng Lan Anh A7- K35C" là một công trình nghiên cứu hết sức phong phú và bổ ích về tín dụng th

dự phòng song cha đi sâu nghiên cứu về những rủi ro tiềm ẩn trong loại hình giao dịch này và quá thiên về mô tả nghiệp vụ tín dụng th dự phòng Vì vậy đề tài này sẽ có những điểm mới nh sau:

• Hệ thống hoá những khái niệm cơ bản về tín dụng th dự phòng dựa trên quy định của luật pháp và tập quán kinh doanh quốc tế hiện hành

• Hệ thống hoá các rủi ro đi kèm với giao dịch tín dụng th dự phòng và cơ

sở pháp lý để hình thành giao dịch và giải quyết tranh chấp phát sinh từ giao dịch

• Nêu bật sự cần thiết của giao dịch tín dụng th dự phòng đối với thị trờng Việt Nam và những kiến nghị để tín dụng th dự phòng có mặt phổ biến hơn nữa trên thị trờng bảo lãnh nớc ta

7 Kết cấu của đề tài

Ngoài phần mở đầu và kết thúc đề tài đợc kết cấu theo 3 chơng:

Chơng 1 Tìm hiểu chung về tín dụng th dự phòng

Chơng 2 Một số vấn đề pháp lý có liên quan tới giao dịch tín dụng th dự phòng Chơng 3 Sự cần thiết của việc phổ biến giao dịch tín dụng th dự phòng tại thị

trờng Việt Nam

Chơng 1 Giới thiệu chung về tín dụng th dự phòng

1 Lịch sử hình thành và phát triển tín dụng th dự phòng

Th tín dụng là một loại hình sản phẩm tài chính có lịch sử hình thành và phát

triển lâu dài Từ đế chế Ai Cập và La mã cổ đại, tín dụng th đã manh nha đợc hình thành dới hình thức của các bảo lãnh th thơng mại Năm 1200 tín dụng th

đợc thừa nhận và trở thành một bộ phận cấu thành của Luật thơng mại Anh Vào khoảng thế kỷ 18, tín dụng th đợc ghi vào Luật dân sự Anh (Common Law).

Tín dụng th dự phòng là sản phẩm mới chỉ xuất hiện cách đây không lâu, là kết quả sáng tạo dựa trên căn bản là th tín dụng truyền thống của các ngân hàng thơng mại Mĩ Từ khi ra đời cho tới nay nó đã có sự phát triển và vị thế đáng kể trong thị trờng tài chính thế giới hiện đại

Tín dụng th dự phòng ra đời từ nớc Mĩ do Đạo Luật ngân hàng nội địa (National Bank Act 1864) quy định về phạm vi hoạt động của các ngân hàng không cho phép các ngân hàng thơng mại Mĩ đứng ra cam kết trả nợ cho khách hàng Trong khi đó các loại hình kinh doanh ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp làm cho tính rủi ro đối với các giao dịch ngày càng tăng Vì vậy nhu cầu bảo lãnh tại thị trờng ngày cũng tăng theo nên các ngân hàng Mĩ buộc phải tìm cách thức nào đó để cung cấp dịch vụ bảo lãnh mà vẫn không phạm luật Từ đó một hình thức bảo lãnh tài chính của các ngân hàng cho khách hàng nhng dới hình thức chấp nhận hối phiếu đợc xuất trình đúng theo yêu cầu của tín dụng th ra

đời và nhận đợc sự ủng hộ rộng rãi của khách hàng, các ngân hàng và các toà tiểu bang Mĩ vì tính tiện lợi của nó

Tháng 5 năm 1977, Luật diễn giải Mĩ đợc ban hành cho phép các ngân hàng thơng mại Mĩ đợc bảo lãnh cho khách hàng thông qua việc phát hành tín dụng

th Theo đó ngân hàng chỉ có trách nhiệm thanh toán khi nhận đợc hối phiếu hoặc các chứng từ đòi tiền khác (Demand of Payment) yêu cầu thanh toán theo

đúng qui định của tín dụng th dự phòng mà không phải chịu trách nhiệm về sự kiện vi phạm có thực sự phát sinh hay không hay về những vấn đề phát sinh từ hợp đồng gốc đây là qui định nằm trong khoản a điều 7.7016

Sau khi Điều khoản diễn giải đuợc ban hành, tại các ngân hàng thơng mại Mĩ

đã hình thành nên một tập quán trả tiền cho mệnh lệnh đòi tiền của ngời hởng lợi một khi nó đợc xuất trình cùng với một văn bản tuyên bố đã có sự vi phạm hợp đồng từ phía ngời yêu cầu mở th tín dụng Nhờ có hành lang pháp lý này

một loại hình giao dịch bảo lãnh mà không có tên gọi là bảo lãnh đã ra đời với tên gọi tín dụng th dự phòng (Standby Letter of Credit).

18 năm sau, khi cơ quan kiểm soát tiền tệ Hoa Kỳ (Comptroller of Currency) phát hành toàn bộ nội dung bản sửa đổi cuối cùng của Điều khoản diễn giải cho phép các ngân hàng nội địa phát hành tín dụng th dự phòng và những loại cam kết độc lập khác thì tín dụng th dự phòng và bảo lãnh độc lập đều trở thành những công cụ tài chính đợc công nhận trên cơ sở pháp luật Vì thế các ngân hàng thơng mại có thể phát hành bảo lãnh độc lập thay thế cho tín dụng th dự phòng Hai công cụ bảo lãnh này đã làm hình thành nên hai kênh bảo lãnh đặc trng của thị trờng Mĩ, một kênh bảo lãnh độc lập theo kiểu châu âu (Bank Guarantee) do các tổ chức tài chính phi ngân hàng cung cấp và một kênh bảo lãnh bằng tín dụng th dự phòng do các ngân hàng thơng mại cung cấp Tuy nhiên do tính u việt của tín dụng th dự phòng trong thanh toán tại Mĩ và cũng do thói quen sử dụng nên ngời Mĩ vẫn a chuộng loại sản phẩm tài chính này hơn so với bảo lãnh độc lập Đặc biệt khi Qui tắc tín dụng th dự phòng quốc tế ISP 98

và Công ớc Liên Hợp Quốc về bảo lãnh độc lập và tín dụng th dự phòng UNCITRAL ra đời thì sự chín muồi và tầm quan trọng của tín dụng th dự phòng càng đợc khẳng định trên phạm vi vợt khỏi nớc Mĩ

Ngay sau khi ISP 98 - bộ quy tắc quốc tế chuyên biệt điều chỉnh tín dụng th

dự phòng ra đời phạm vi và khối lợng giao dịch tín dụng th dự phòng đã phát triển không ngừng không chỉ trên những thị trờng lớn nh Mĩ, Canada, Nhật Bản

mà còn lan rộng sang châu âu, Khu vực Trung Đông, châu á và Châu Mĩ La Tinh, đặc biệt ở những nớc có nền kinh tế phụ thuộc và chịu ảnh hởng lớn của phong cách kinh doanh Mĩ

Trong những năm gần đây tín dụng th dự phòng luôn thu hút đợc sự quan tâm rộng rãi của các chuyên gia hàng đầu trong lĩnh vực tài chính tiền tệ quốc tế và

có nhiều ý kiến đánh giá nó sẽ trở thành một phơng tiện thanh toán của thế kỉ này Điều này nghe qua có vẻ quá phóng đại nhng với vai trò và ảnh hởng lớn của nền kinh tế Mĩ đối với thế giới còn lại vẫn không hề thay đổi trong thời gian

tới thì cơ hội dành cho loại sản phẩm tiên tiến hiện đại kiểu Mĩ này phát triển tới mức cao nhất sẽ là không nhỏ.

2 Định nghĩa tín dụng th dự phòng

Tuy mới ra đời không lâu nhng tín dụng th dự phòng đã trở thành một xu

h-ớng phổ biến trong việc sử dụng các loại hình giao dịch bảo đảm trong những năm gần đây Chính vì thế có thể dễ dàng tìm hiểu định nghĩa tín dụng th dự phòng trong các văn bản luật các quốc gia, các điều ớc quốc tế hay tập quán th-

ơng mại quốc tế hiện hành, trong danh mục sản phẩm dịch vụ và các tài liệu ớng dẫn nội bộ của các ngân hàng trên khắp thế giới

Theo Điều 5-103, Chơng 5 Bộ luật thơng mại Mĩ UCC, th tín dụng thơng mại (trong đó có tín dụng th dự phòng) đợc định nghĩa nh sau: "th tín dụng là cam kết chắc chắn thoả mãn của một ngân hàng phát hành với ngời hởng lợi theo yêu cầu của một cá nhân hay tổ chức tài chính, bằng tiền của cá nhân hay tổ chức đó, thanh toán hoặc chuyển giao tài vật khi nhận đợc bộ chứng từ xuất trình hợp lệ"

Bản qui tắc và thực hành thống nhất tín dụng chứng từ của phòng thơng mại quốc tế ICC ấn bản số 500 (UCP 500) nêu định nghĩa tín dụng th dự phòng một cách gián tiếp qua định nghĩa chung về th tín dụng là "bất cứ thoả thuận nào dù

đợc gọi tên nh thế nào trong đó ngân hàng phát hành sẽ trả tiền cho hoặc trả theo lệnh của bên thứ ba hoặc chấp nhận và trả tiền hối phiếu do ngời hởng lợi

chỉnh của các văn bản đó mà cha nêu bật cụ thể định nghĩa cho tín dụng th dự phòng.

Năm 1988, Uỷ ban Liên Hợp Quốc về Luật thơng mại quốc tế (UNCITRAL) trên cơ sở xem xét đề nghị của thành viên các nớc EU đã soạn thảo một văn bản qui định chung cho tất cả các loại hình bảo lãnh (gồm cả tín dụng th dự phòng)

và nó đợc phê chuẩn vào cuối năm 1997 Điều 2 Công ớc Liên Hợp Quốc về bảo lãnh và tín dụng th dự phòng UNCITRAL quy định: "một cam kết là một trách nhiệm độc lập theo thông lệ quốc tế gọi là một bảo lãnh độc lập hoặc là tín dụng th dự phòng của một ngân hàng hoặc tổ chức hoặc một ngời khác (ng-

ời bảo lãnh hoặc phát hành) để thanh toán cho ngời nhận bảo lãnh (ngời hởng lợi) một số tiền nhất định hoặc có thể xác định đợc khi đợc yêu cầu có kèm theo chứng từ khác theo đúng các diều khoản điều kiện về chứng từ của cam kết hoặc cho biết hoặc từ đó có thể suy đoán phải thực hiện thanh toán vì việc không thực hiện một nghĩa vụ"

Theo định nghĩa này thì tín dụng th dự phòng là một cam kết không huỷ ngang và độc lập của ngời phát hành rằng nếu trong thời hạn hiệu lực của tín dụng th dự phòng ngời hởng lợi xuất trình chứng từ phù hợp với yêu cầu của tín dụng th , thì ngân hàng phát hành sẽ thanh toán Một đặc điểm cần lu ý ở đây chính là đặc trng của chứng từ thanh toán phải thể hiện rõ sự vi phạm của ngời xin mở th tín dụng Chính vì thế không phải lúc nào việc thanh toán tín dụng th

dự phòng cũng đợc thực hiện trừ phi có hành vi không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng cơ sở của ngời xin mở và ngời hởng lợi đáp ứng đợc các yêu cầu của

th tín dụng trong việc xuất trình chứng từ

Tín dụng th dự phòng là loại hình dịch vụ ngân hàng ngày càng đợc a chuộng trên thế giới trong khi đó UCP, Công ớc UNCITRAL và URDG lại không phải

là những nguồn pháp lý chuyên biệt điều chỉnh cho giao dịch loại này vì thế ICC đã ban hành Qui tắc thực hành tín dụng th dự phòng quốc tế (ISP 98) Điều 1.06- ISP 98 nêu rõ định nghĩa tín dụng th dự phòng "là một cam kết không huỷ ngang, độc lập, bằng văn bản, và có tính chất bắt buộc một khi đợc phát hành và không nhất thiết phải tuyên bố là nh vậy " trong đó " ngời phát hành cam

kết với ngời hởng lợi sẽ thanh toán chứng từ xuất trình trên bề mặt phù hợp với các điều khoản và các điều kiện của tín dụng th " và " ngời phát hành phải thanh toán chứng từ xuất trình bằng việc chuyển tiền theo phơng thức trả tiền ngay , hoặc chấp nhận hối phiếu của ngời hởng lợi , hoặc chấp nhận trả tiền sau hoặc chiết khấu (A standby is irrevocable, independent, documentary and binding undertaking when issued and need not ot state ), (an issuer undertake

to the beneficiary to honour a presentation that appears on its face to comply with the terms and conditions of the standby)

Trong định nghĩa trên có thể thấy ISP 98 đã nêu bật đợc xu thế mở rộng và phổ cập của tín dụng th dự phòng khi nó không còn nằm nguyên vẹn trong khuôn khổ của tín dụng th truyền thống Những thuật ngữ quan trọng đã có sự thay đổi Cụ thể là "standby" đã thay thế cho "standby letter of credit", "issuer"

đã thay thế cho "issuing bank" và " confirmer " đợc thay cho "confirming bank" Điều này cho phép mở rộng phạm vi sử dụng tín dụng th dự phòng và quyền phát hành loại th tín dụng này từ các ngân hàng thơng mại sang tất cả các loại hình tổ chức tài chính tín dụng có đủ uy tín và tiềm lực, là một bớc ngoặt trong quá trình hình thành và phát triển của tín dụng th dự phòng

Nh vậy qua những định nghĩa nêu ở trên có thể hình dung một tín dụng th dự phòng về mặt hình thức Song để tìm hiểu đặc điểm về bản chất của tín dụng th

dự phòng chúng ta cần xem xét tới quy trình nghiệp vụ tiến hành giao dịch

3 Quy trình nghiệp vụ giao dịch tín dụng th dự phòng

3.1 Cơ sở giao dịch

Cũng nh trong giao dịch th tín dụng thơng mại tín dụng th dự phòng đợc hình thành trên cơ sở giao dịch cơ sở và hợp đồng uỷ thác

a Giao dịch cơ sở (underlying contract)

Đây có thể là thoả thuận về quyền lợi và nghĩa vụ giữa ngời mua và ngời bán (hiểu theo nghĩa rộng) trong mọi lĩnh vực thơng mại, dịch vụ, trong đầu t, xây dựng, liên doanh liên kết, bảo hiểm, chứng khoán Nội dung của giao dịch cơ

sở rất có tác động đến tín dụng th dự phòng bởi vì mục đích của tín dụng th dự

phòng là nhằm đảm bảo thực hiện một nghĩa vụ nào đó trong giao dịch gốc này (bao gồm nghĩa vụ tài chính và phi tài chính) và tín dụng th dự phòng đợc phát hành dựa trên cơ sở có sự tồn tại của giao dịch gốc Giao dịch cơ sở vì thế có thể

là hợp đồng mua bán hàng hoá và cung cấp dịch vụ, hợp đồng vay nợ viện trợ, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng thuê mua , hợp đồng thầu khoán, hợp đồng liên doanh liên kết và đôi khi chỉ là một nghĩa vụ tài chính nh nộp thuế phí Trong giao dịch cơ sở hai bên có thể thoả thuận một giải pháp nhằm phòng ngừa rủi ro

đối tác không thực hiện hợp đồng bằng một tín dụng th dự phòng quy định trong các điều khoản khác (Other terms and conditions) hay trong điều khoản bảo lãnh (Guarantee) thờng nằm ở mặt sau của hợp đồng gốc Do vậy, tín dụng

th dự phòng có tính chất thay thế cho một khoản tiền cụ thể đợc thanh toán cho ngời bị vi phạm trong hợp đồng cơ sở

b Hợp đồng uỷ thác (mandatory contract)

Là hợp đồng do ngời yêu cầu mở th tín dụng và ngân hàng phát hành thoả thuận và kí kết và thực chất là một hợp đồng cung cấp dịch vụ Nó phản ánh mối quan hệ giữa ngời xin mở (applicant, accountee hay drawee) với ngân hàng phát hành (issuing bank) Tuỳ theo cơ chế hoạt động của từng ngân hàng, ngời xin mở- sau này sẽ là ngời đợc bảo lãnh lập ra một yêu cầu mở tín dụng th dự phòng dựa vào những mẫu chuẩn của ngân hàng phát hành sẵn có hay bằng một hợp đồng thoả thuận hay bằng một công văn đề nghị ngân hàng phát hành trên cơ sở một tín dụng th dự phòng đối ứng mở cho ngân hàng phát hành hởng Thông thờng hợp đồng này phải có đầy đủ những nội dung chủ yếu của tín dụng th dự phòng và cam kết bồi hoàn của ngời xin mở th tín dụng cho ngân hàng phát hành khoản tiền mà ngân hàng phát hành đã thanh toán cho ngời h-ởng cộng với những chi phí phát sinh trong quá trình thanh toán đó Và trong khi thoả thuận hợp đồng này hai bên phải quy định rõ ngân hàng phát hành chỉ thanh toán khi ngời xin mở không thể thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng gốc

c Tín dụng th dự phòng (standby letter of credit)

Là cam kết giữa ngời phát hành và ngời hởng về nghĩa vụ thanh toán tín dụng

th dự phòng nếu ngời hởng xuất trình chứng từ phù hợp với yêu cầu của th tín dụng

Nh đã nêu trong khái niệm xét trên bề mặt tín dụng th dự phòng không khác gì so với th tín dụng truyền thống Nó có những điều khoản điều kiện tơng tự

nh th tín dụng truyền thống nh tên ngời hởng, ngời xin mở, ngân hàng phát hành, ngày mở, thời hạn hiệu lực, chứng từ yêu cầu, cam kết của ngời xuất trình, giá trị th tín dụng, và các điều khoản điều kiện khác Tất nhiên trong yêu cầu đối với chứng từ xuất trình để thanh toán của một tín dụng th dự phòng phải

có một tuyên bố vi phạm Đây là loại chứng từ đặc trng cho tính chất dự phòng của giao dịch

Khi các bên không có yêu cầu gì khác nh tu chỉnh hay huỷ bỏ tín dụng th dự phòng thì hình thành hợp đồng giữa ngời xin mở và ngân hàng phát hành nghĩa

là hai bên phải thực hiện quyền và nghĩa vụ đã thoả thuận trong hợp đồng uỷ nhiệm phát hành tín dụng th dự phòng Ngân hàng có nghĩa vụ trả tiền nếu ngời hởng xuất trình chứng từ đúng theo yêu cầu của th tín dụng còn ngời xin mở có nghĩa vụ đặt cọc, trả phí mở L/C, hoàn trả tiền mà ngân hàng phát hành đã thanh toán cho ngời hởng và những chi phí khác Về quyền lợi, ngân hàng phát hành có lợi nhuận qua doanh thu về dịch vụ vừa cung cấp cho ngời xin mở, qua nguồn tiền cho ngời này vay khi họ không kí quỹ đủ 100% giá trị th tín dụng

Kể cả khi ngời xin mở kí quỹ 100% thì ngân hàng vẫn có thể thu lợi từ đó nh một khoản tiền gửi tại ngân hàng Ngời xin mở đợc bảo đảm từ phía ngân hàng nên đợc đối tác đánh giá cao trong quan hệ làm ăn Ngời xin mở còn có thể đợc tài trợ về vốn khi không phải kí quỹ 100%

Ba hợp đồng đợc nhắc trên đây có mối quan hệ cần phải đợc các bên tham gia giao dịch lu ý Nếu không có hợp đồng gốc và hợp đồng uỷ thác sẽ không có tín dụng th dự phòng nghĩa là cơ sở hình thành giao dịch tín dụng th dự phòng là hợp đồng gốc và hợp đồng uỷ thác Tuy nhiên một khi đã hình thành, tín dụng

th dự phòng có tính chất độc lập với những hợp đồng cơ sở hình thành ra nó và

làm nên đặc trng độc lập vốn là nguyên tắc cần tôn trọng triệt để trong giao dịch.

3.2 Các bên tham gia giao dịch tín dụng th dự phòng

Trong một giao dịch tín dụng th dự phòng hội tụ đủ các bên chính nh ngời

xin mở, ngân hàng phát hành, ngời hởng lợi, ngân hàng thông báo, ngân hàng xác nhận

• Ng ời xin mở (opener, accountee, applicant hay drawee)

Là ngời có nhu cầu đợc bảo đảm cho một nghĩa vụ nào đó phải thực hiện trong giao dịch của ngời xin mở với ngời hởng Đó có thể là nghĩa vụ giao hàng hay trả tiền hàng trong hợp đồng thơng mại, nghĩa vụ thực hiện công trình khi trúng thầu xây dựng, nghĩa vụ trả nợ tiền vay hay tiền thuê mua máy móc thiết

bị, nghĩa vụ nộp thuế phí Để đối tác của mình tin tởng khả năng thực hiện hợp

đồng ngời xin mở yêu cầu một tổ chức tài chính có uy tín bảo đảm cho việc thực hiện những nghĩa vụ đó cho đối tác hởng lợi Đối với một số trờng hợp nh trong tín dụng th dự phòng đối ứng ngời xin mở còn có thể là ngân hàng hay ngời hởng lợi của một tín dụng th dự phòng gốc

Theo quy định của ISP 98 ngời xin mở th tín dụng dự phòng có thể là:

- Một ngời đứng tên mình yêu cầu mở tín dụng th dự phòng để bảo lãnh cho một nghĩa vụ của chính mình và tự chịu chi phí liên quan đến việc phát hành th tín dụng

- Một ngời phát hành tự hành động với chi phí của chính mình

- Một ngân hàng đợc ngân hàng khác phát hành th tín dụng hay xác nhận tín dụng th dự phòng của mình tự mở

Nh vậy ngời xin mở th tín dụng là một khái niệm rất rộng dới quy định của ISP 98 nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển của nhu cầu bảo lãnh trong thị trờng tài chính hiện đại

• Ng ời phát hành (issuer)

Là ngời đa ra cam kết thanh toán cho ngời hởng nếu ngời hởng xuất trình chứng từ đúng yêu cầu của th tín dụng Điều 9 UCP 500 quy định nh sau: "ngân hàng phát hành cam kết chắc chắn một khi các chứng từ quy định đợc xuất trình

cho một ngân hàng đợc chỉ định hoặc một ngân hàng phát hành và những điều khoản và điều kiện của tín dụng th đợc thực hiện đúng:

- Nếu th tín dụng quy định trả tiền ngay thì ngân hàng trả tiền ngay

- Nếu th tín dụng quy định trả tiền sau ngân hàng phải trả vào các ngày đáo hạn

đợc xác định theo quy định của th tín dụng

- Nếu th tín dụng quy định chấp nhận:

a Bởi ngân hàng phát hành thì ngân hàng phát hành chấp nhận các hối phiếu do ngời hởng lợi ký phát cho ngân hàng phát hành và phải trả vào ngày đáo hạn

b Bởi ngân hàng trả tiền khác thì ngân hàng phát hành chấp nhận trả tiền khi

đến hạn phải trả các hối phiếu do ngời hởng lợi ký phát cho ngân hàng phát hành trong trờng hợp ngân hàng trả tiền quy định trong th tín dụng không chấp nhận các hối phiếu đã ký phát cho họ, hoặc thanh toán các hối phiếu đã đợc chấp nhận nhng không đợc trả tiền bởi ngân hàng trả tiền khi đáo hạn

- Nếu th tín dụng quy định chất khấu thì thanh toán miễn truy đòi ngời ký phát

và (hoặc) ngời cầm trung thực các hối phiêú do ngời hởng lợi ký phát và /hoặc các chứng từ xuất trình theo th tín dụng "

Nh vậy theo UCP chỉ có các ngân hàng thơng mại giữ vai trò là ngời phát hành th tín dụng Tuy nhiên với sự ra đời của các nguồn pháp lý quốc tế điều chỉnh tín dụng th dự phòng nh ISP 98 và công ớc UNCITRAL thì phạm vi phát hành tín dụng th dự phòng đã mở rộng từ riêng các ngân hàng thơng mại sang bất kỳ tổ chức tài chính tín dụng nào có đủ uy tín và tiềm lực Nh vậy các công

ty tài chính bảo hiểm quĩ tơng hỗ tài chính cũng đều có thể vào cuộc trên thị trờng bảo lãnh bằng tín dụng th dự phòng Nhng cần lu ý rằng việc mở rộng phạm vi phát hành th tín dụng dự phòng không đồng nghĩa với với việc thay đổi quyền và nghĩa vụ truyền thống của ngời phát hành th tín dụng Điều 1.08 ISP

98 quy định "Ngời phát hành không có trách nhiệm với:

- Việc thực hiện hay vi phạm bất cứ giao dịch cơ sở nào

- Sự chính xác hay tính chân thực hay hiệu lực của bất kỳ chứng từ nào xuất trình theo tín dụng th dự phòng

- Hành động hay bỏ qua hành động của ngời khác thậm chí ngời đó đợc ngời phát hành hay ngời chỉ địng lựa chọn hay

- Việc tuân thủ theo luật pháp hay tập quán khác đợc chọn trong tín dụng th dự phòng hay đợc áp dụng ở nơi phát hành tín dụng th dự phòng."

Có thể nhận ra ở đây giới hạn trách nhiệm của ngời phát hành chỉ là trung gian độc lập trong giao dịch th tín dụng dự phòng

• Ng ời h ởng lợi (beneficiary, drawer )

" là một ngời đích danh đợc quyền đòi thanh toán theo tín dụng th dự phòng ", ( Điều 1.9a ISP 98)

Nh vậy ngời hởng lợi cũng là một bên trong giao dịch tín dụng th dự phòng,

là ngời đợc tín dụng th dự phòng quy định là sẽ nhận đợc thanh toán từ phía

ng-ời phát hành khi xuất trình chứng từ đúng yêu cầu của th tín dụng trong trờng hợp ngời xin mở vi phạm hợp đồng cơ sở Thờng thì ngời hởng là ngời mua, ng-

ời cho vay, nhà đầu t trong các hợp đồng

thơng mại, tín dụng, xây dựng Tuy nhiên do tính chất ngày càng phức tạp của giao dịch với sự tham gia của ngày càng nhiều bên nên ISP 98 đã phản ánh xu thế này bằng việc quy định ngời hởng còn có thể là ngời đợc ngời hởng ban đầu chuyển nhợng một cách hợp pháp Điều 1.9a nêu rõ " ngời hởng lợi bao gồm cả ngời mà ngời hởng lợi đích danh chuyển nhợng thực sự quyền đòi thanh toán cho ngời đó " Do tính chất tín dụng th dự phòng là một giao dịch chứng từ nên việc xác định ngời hởng lợi rất quan trọng Tên và địa chỉ ngời hởng trong các chứng từ cần nghiêm ngặt chính xác nh trong tín dụng th dự phòng để đảm bảo quyền lợi cho ngời hởng

• Ng ời thông báo (adviser)

Theo điều 2.05 ISP 98 ngời thông báo là ngời do ngân hàng phát hành chỉ

định để thông báo việc ngân hàng phát hành hoặc việc ngân hàng sửa đổi tín dụng th dự phòng cho ngời hởng hay ngân hàng của ngời hởng Nh vậy ngân hàng thông báo chỉ giữ vai trò làm trung gian, là cầu nối liên lạc giữa ngời phát hành th tín dụng và ngời hởng lợi Nói chung trong giao dịch nội địa ngân hàng phát hành có thể thông báo th tín dụng tới ngay ngời hởng mở mà không cần sử

dụng tới một ngân hàng thông báo nhng trong giao dịch quốc tế ngân hàng phát hành thờng chỉ định một ngân hàng đại lý ở nớc ngời hởng để thông báo việc phát hành và sửa đổi (nếu có) cho ngời hởng Điểm cần lu ý là nghĩa vụ của ng-

ời thông báo đợc làm rõ trong th tín dụng và không bị ràng buộc vào nghĩa vụ thanh toán tín dụng th dự phòng

• Ng ời xác nhận (confirmer)

Là ngời dựa vào chỉ thị của ngời phát hành thực hiện xác nhận th tín dụng có nghĩa ngời hởng có thêm một cam kết thanh toán tín dụng th dự phòng bên cạnh cam kết từ phía ngời phát hành

ISP 98 quy định "ngời phát hành bao gồm một ngời xác nhận" (Điều 1.11)

Nh vậy cam kết xác nhận th tín dụng của ngời này đợc coi nh một phát hành tín dụng th dự phòng độc lập cộng thêm vào việc phát hành tín dụng th dự phòng của ngời phát hành Cần lu ý là ngời phát hành chỉ yêu cầu một ngời khác xác nhận khi có yêu cầu của ngời xin mở trong khi đăng ký mở L/C và chi phí xác nhận sẽ do ngời xin mở chịu

3.3 Quy trình tiến hành giao dịch tín dụng th dự phòng

Bớc 1: Ngời xin mở và ngời hởng thiết lập giao dịch cơ sở

Bớc 2: Ngời xin mở lập chỉ thị phát hành tín dụng th dự phòng bằng cách điền vào mẫu đơn và gửi cho ngời phát hành

Bớc 3: Ngời phát hành nếu đồng ý phát hành sẽ gửi thông báo tới ngời hởng (có thể qua ngời thông báo nếu ngời xin mở yêu cầu)

Khi ngời xin mở không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng cơ sở

Bớc 4: Ngời hởng lập tuyên bố vi phạm và xuất trình nó cùng mệnh lệnh đòi tiền và những chứng từ khác theo yêu cầu của th tín dụng tới ngân hàng đợc chỉ

định thanh toán hay chiết khấu

Bớc 5: Ngời đợc chỉ định nhận chứng từ nếu đồng thời là ngời thanh toán sẽ kiểm tra bộ chứng từ và tiến hành thanh toán cho ngời hởng nếu chứng từ phù hợp với yêu cầu của th tín dụng

Bớc 6: Ngời đợc chỉ định gửi chứng từ tới ngời phát hành yêu cầu thanh toán hay hoàn trả số tiền mà ngời đợc chỉ định đã thanh toán cho ngời hởng

Bớc 7: Ngời phát hành kiểm tra chứng từ và hoàn trả cho ngời chỉ định nếu chứng từ phù hợp.

Bớc 8: Ngời phát hành ghi nợ tài khoản của ngời xin mở hay gửi thông báo đòi tiền tới ngời xin mở

4.Bản chất của tín dụng th dự phòng (Nature of standby)

Qua các định nghĩa khác nhau và quy trình nghiệp vụ của giao dịch có thể rút

ra bản chất của tín dụng th dự phòng là các cam kết dự phòng, độc lập, không huỷ ngang, có tính chất chứng từ và ràng buộc khi đã đợc phát hành

4.1 Tính chất độc lập (independence)

Tính chất hết sức quan trọng này có nguyên do liên quan tới sự ra đời của tín dụng th dự phòng Tín dụng th dự phòng chẳng qua cũng là một loại hình bảo lãnh theo yêu cầu hay còn gọi là bảo lãnh độc lập "kiểu Mĩ" Hơn nữa nó cũng

có hình thức và quy trình sử dụng nh tín dụng th truyền thống nên tín dụng th

dự phòng không phụ thuộc vào sự tồn tại hay hiệu lực của bất kỳ giao dịch gốc (underlying contract) hay hợp đồng uỷ nhiệm (application- mandate contract) hay tuỳ thuộc vào bất kì điều khoản hay điều kiện nào không có trong cam kết

dự phòng hay bất cứ hành vi hoặc sự kiện không chắc chắn trong tơng lai Các nghĩa vụ của nguời phát hành với ngời hởng lợi không bị ảnh hởng bởi các quyền và nghĩa vụ của ngời phát hành và ngời xin phát hành Các nghĩa vụ đó chỉ tuỳ thuộc vào việc xuất trình chứng từ hoặc một hành vi hay sự kiện khác trong phạm vi hoạt động của ngời phát hành th tín dụng Điều 1.06c ISP 98 nêu

rõ "vì tín dụng th dự phòng là một cam kết độc lập nên khả năng thực thi nghĩa

vụ của ngời phát hành không phụ thuộc vào:

• quyền hay khả năng của ngời phát hành trong viêc đòi ngời xin phát hành hoàn trả tiền hay

• Quyền của ngời hởng lợi đợc ngời xin phát hành thanh toán, hay

• Năng lực thực hiện của ngời phát hành hoặc bất kỳ sự vi phạm thoả thuận hoàn trả tiền nào."

Hơn nữa tại điều 3.10 ISP 98 còn quy định rõ: "ngời phát hành không có nghĩa vụ phải thông báo cho ngời xin mở về việc nhận đợc chứng từ theo yêu cầu của tín dụng th dự phòng" Đây là quy định giúp đảm bảo nguyên tắc độc lập của cam kết, đảm bảo vai trò trung gian của ngân hàng trong quyền tự quyết thanh toán cho bộ chứng từ mà ngời hởng lợi xuất trình mà không gặp cản trở từ phía ngời xin mở.

4.2 Tính chất không huỷ ngang (irrevocable)

Điều này đợc khẳng định rõ trong cả UCP 500, ISP98 và Công ớc Liên Hợp Quốc về bảo lãnh độc lập và tín dụng th dự phòng ngay ở những qui định đầu tiên Các văn bản này đều nêu rõ cụm từ "irrevocable undertaking" Sự khẳng

định chắc chắn này loại bỏ hoàn toàn sự tu chỉnh hoặc hủy bỏ th tín dụng của ngời phát hành một khi cha có sự đồng ý của ngời hởng, ngời uỷ nhiệm Tất nhiên các bên có thể thoả thuận sử dụng loại tín dụng th dự phòng có thể huỷ ngang nhng điều đó đẩy ngời hởng vào thế bất lợi nên trong thực tế giao dịch hầu nh không xuất hiện tín dụng th dự phòng có thể huỷ ngang Vì thế có thể coi tính chất không huỷ ngang là một đặc trng cho bản chất của một tín dụng

sự điều chỉnh của quy tắc thực hành thống nhất tín dụng chứng từ UCP cho nên

nó muôn thủa vẫn là một hình thức thanh toán sử dụng chứng từ

Do tín dụng th dự phòng là một cam kết ràng buộc khi đã đợc phát hành nên

nó "có giá trị ràng buộc đối với ngời phát hành cho dù ngời xin phát hành có uỷ quyền phát hành hoặc ngời phát hành đã nhận đợc phí hoặc ngời hởng lợi đã nhận đợc hoặc có tin tởng vào tín dụng th dự phòng hay không" Bản thân sự

ràng buộc này cũng chính là sự thể hiện tính độc lập của một cam kế dự phòng

đã nêu tại 4.2

4.4 Tính chất dự phòng (standby).

Đây là nét đặc trng cho giao dịch tín dụng th dự phòng trong mối tơng quan

so sánh với các loại th tín dụng thơng mại khác Nh định nghĩa về tín dụng th

dự phòng đã nêu ở trên, việc thanh toán số tiền th tín dụng chỉ đợc thực hiện khi

có hành vi không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng (non-performance hay còn gọi là default) của ngời xin mở Điều đó có nghĩa là nếu ngời xin mở đã hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng thì tín dụng th dự phòng coi nh hết hiệu lực và không có hoạt

động thanh toán nào cả ở đây nghĩa vụ thanh toán theo th tín dụng chỉ có tính chất thứ yếu (secondary) chứ không phải là nghĩa vụ chính yếu mà ngân hàng phát hành chắc chắn phải làm giống nh trong thanh toán bằng th tín dụng truyền thống Vậy nên tín dụng th dự phòng chỉ phát hành trên cơ sở trù tính, dự phòng cho một khả năng sẽ có hành vi không thực hiện hợp đồng và tín dụng th dự phòng là sự đảm bảo tài chính và bù đắp cho ngời hởng vì việc không thực hiện nghĩa vụ đó của ngời xin mở đúng nh tên gọi của nó

5 Vai trò và tác dụng của tín dụng th dự phòng.

5.1 Vai trò của tín dụng th dự phòng

a Vai trò đảm bảo và đôn đốc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng

Bảo đảm là vai trò chính của các hình thức bảo lãnh nói chung Một khi có

đ-ợc thông báo về việc phát hành bảo lãnh qua tín dụng th dự phòng từ phía ngân hàng phát hành hay ngân hàng thông báo đợc ngân hàng phát hành chỉ định, ng-

ời hởng lợi có thể yên tâm về việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng cơ sở của phía đối tác- ngời đợc ngân hàng phát hành bảo lãnh Mặt khác nếu có sự vi phạm từ hợp đồng cơ sở của bên xin mở cam kết dự phòng ngời này sẽ đợc đảm bảo thanh toán từ phía ngời phát hành

Trên thực tế, trong các giao dịch thơng mại dịch vụ đa dạng phức tạp và trên phạm vi rộng và có nhiều bên tham gia nh ngày nay các bên tham gia giao dịch

đều phải chịu những rủi ro nhất định Ngời bán luôn có thể không nhận đợc tiền

thanh toán cho hàng hoá dịch vụ đã giao, ngời mua thì không nhận đợc hàng hoá đúng yêu cầu hay không nhận đợc hàng, các khoản đặt cọc trả trớc không

đợc hoàn lại trong hợp đồng thơng mại và ngời cho vay có thể bị quỵt nợ trong hợp đồng vay nợ, ngời mua bảo hiểm không chịu đóng phí trong hợp đồng bảo hiểm, bên liên doanh bị đối tác phá vỡ hợp đồng Tóm lại những thiệt hại tổn thất có thể xảy ra là không nhỏ khi có sự vi phạm, không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng Chính vì thế nhu cầu có sự bảo đảm của một bên thứ ba có đủ uy tín

và tiềm lực tài chính cho các nghĩa vụ gồm cả nghĩa vụ tài chính và phi tài chính trên của các bên trong giao dịch ngày càng cao dể có thể hạn chế những rủi ro nh vậy

Xét về nguyên tắc, trong mỗi giao dịch thơng mại bên nào vi phạm bên ấy phải chịu trách nhiệm với những thiệt hại phát sinh trực tiếp Vì lợi ích kinh tế của chính mình các bên sẽ có trách nhiệm thực hiện tốt các nghĩa vụ đã cam kết để tránh phải bỏ ra những chi phí đó Sử dụng bảo lãnh nói chung trong đó

có cam kết dự phòng sẽ tối thiểu hoá rủi ro cho ngời hởng lợi nhờ có sự bảo

đảm một cách khá chắc chắn về việc hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng từ phía ngời xin mở Theo thống kê của các ngân hàng Mĩ chỉ có 1% số giao dịch dự phòng

đợc thanh toán có nghĩa là trong các trờng hợp sử dụng tín dụng th dự phòng hầu hết các bên đều hoàn thành nghĩa vụ của họ Nh thế sự bảo đảm cho hợp

đồng đợc thực hiện là gần nh chắc chắn nếu có sử dụng một cam kết dự phòng

và cam kết dự phòng chỉ còn mang tính chất "dự phòng" đúng nh bản thân tên gọi "standby" của nó

Đối với ngời xin mở th tín dụng dự phòng, cam kết dự phòng buộc họ phải lựa chọn hoặc thực hiện tốt nghĩa vụ hợp đồng hoặc bồi thờng Nhằm nâng cao hiệu quả kinh doanh cũng là nâng cao uy tín, khả năng cạnh tranh của mình trong môi trờng kinh doanh ngày càng khó khăn nh hiện nay cách lạ chọn duy nhất của ngời xin mở là thực hiện tốt nghĩa vụ của mình Việc cam kết phát hành tín dụng th dự phòng cũng gây nên áp lực của việc trả tiền khi có sự vi phạm của ngời xin mở nên bản thân ngân hàng phát hành cũng sẽ tiến hành một số biện pháp để đôn đốc ngời xin mở thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng Vì thế tín dụng

th dự phòng trở thành một công cụ đốc thúc thực hiện hợp đồng một cách thực

sự hiệu quả và sự đốc thúc này khiến cho tính đảm bảo của tín dụng th dự phòng đối với ngời hởng lợi càng cao

b Vai trò tài trợ

Khi ngân hàng chấp nhận mở tín dụng th dự phòng cho ngời xin mở thì việc

đó đồng nghĩa với việc ngân hàng không chỉ cung cấp sản phẩm dịch vụ tài chính tín dụng mà còn cung cấp một công cụ tài trợ về vốn và uy tín cho khách hàng của mình

Thật vậy, thông thờng ngân hàng không đòi hỏi khách hàng phải kí quĩ 100% giá trị th tín dụng mà dựa vào uy tín giao dịch của khách hàng, quan hệ sẵn có với ngân hàng hoặc dựa trên phân tích đánh giá về tính khả thi của hợp đồng cơ

sở để quyết định chấp nhận phát hành th tín dụng hay không Đối với các khách hàng mà nói điều này thực sự có ý nghĩa quan trọng trong những hợp đồng có giá trị lớn hoặc khi nguồn tiền của khách hàng cha đủ Ngoài ra có đợc tín dụng th dự phòng khả năng cạnh tranh của ngời xin mở trên thị trờng càng cao vì đó là sự đảm bảo tuyệt vời cho đối tác của họ trong hợp đồng

Khi nghiên cứu các loại tín dụng th dự phòng cụ thể vai trò này càng đợc thể hiện rõ, đặc biệt đối với loại tín dụng th dự phòng thuộc nhóm dự phòng tài chính nh tín dụng th dự phòng khoản tiền ứng trớc (advance payment standby), tín dụng th dự phòng hợp đồng bảo hiểm hay dự phòng các loại thuế phí phải nộp (insurance standby or the likes) hay loại tín dụng th dự phòng thanh toán trực tiếp (direct-pay standby)

Nhờ tính chất này tín dụng th dự phòng trở thành công cụ tài trợ rất hấp dẫn

mà ngân hàng cấp cho khách hàng của mình

5.2 Tác dụng của tín dụng th dự phòng.

a Đối với ngời phát hành th tín dụng

Ngời phát hành không những có thể thu đợc phí mở tín dụng th dự phòng của ngời xin mở mà còn đối với các dịch vụ khác mà ngân hàng phát hành cung cấp

th tín dụng đã tiến hành trong quá trình thanh toán nh bu phí điện phí thông báo

mở LC, chuyển một phần hay toàn bộ phơng tiện th tín dụng sang các ngân

hàng đại lý hoặc các ngân hàng khác Trong trờng hợp ngân hàng phát hành phải thanh toán số tiền th tín dụng thì việc hoàn trả (reimbursement) của ngời xin mở là ngay lập tức và vô điều kiện (on demand).

b Đối với ngời xin mở

Tín dụng th dự phòng vừa là công cụ đảm bảo về uy tín còn là công cụ tài trợ vốn mà ngân hàng dành cho ngời xin mở, giúp họ có vị thế cao hơn trong giao dịch so với các đối thủ khác đang cạnh tranh cùng họ trong giao dịch với ngời hởng

c Đối với ngời hởng lợi

Lợi ích cho ngời hởng lợi là lớn nhất bởi vì không những họ nhận đợc sự bảo

đảm cao về việc thực hiện hợp đồng của phía đối tác mà còn có thể đợc đảm bảo tài chính trong trờng hợp là ngời bị vi phạm do ngời xin mở không thực hiện hợp đồng một khi tuân thủ đúng yêu cầu của các điều khoản và điều kiện của th tín dụng Về mặt thủ tục đối với ngời hởng lợi hết sức thuận lợi vì các chứng từ yêu cầu không phải do bên khác lập mà chỉ là những văn bản do chính

họ lập ra (thông thờng chỉ là tuyên bố vi phạm) và xuất trình trong thời hạn hiệu lực của th tín dụng là đợc thanh toán ngay lập tức

6 Các loại th tín dụng dự phòng

6.1 Phân loại theo đối tợng bảo đảm.

Do tính chất linh hoạt của tín dụng th dự phòng nên giao dịch này đợc sử dụng rộng rãi trong nhiều lĩnh vực nhằm bảo đảm việc thực hiện các hợp đồng thơng mại dịch vụ, thuê mua, môi giới, bảo hiểm, gia công chế biến, liên doanh hay các hợp đồng tài chính nh thuế vụ, hải quan và các hợp đồng tín dụng Tín dụng th dự phòng còn đợc phát hành nhằm bảo lãnh cho hoạt động phát hành và phân phối chứng khoán, những khoản vay nợ trong nớc cũng nh ngoài nớc, các khoản tín dụng xuất nhập khẩu và trong việc đảm bảo thực hiện các nghĩa vụ tài chính theo phán quyết của toà án Trên thực tế, tín dụng th dự phòng còn đợc sử dụng kết hợp cùng các phơng thức bảo lãnh và thanh toán khác Để thuận tiện cho các bên trong quá trình sử dụng việc phân loại chi tiết các loại tín dụng th

dự phòng theo đối tợng bảo đảm của giao dịch đợc đề cập trong Quy tắc thực hành tín dụng th dự phòng quốc tế ISP 98.

♦ Tín dụng dự phòng đảm bảo thực hiện (performance standby)

Là loại tín dụng th dự phòng đợc phát hành nhằm đảm bảo nghĩa vụ thực hiện

hợp đồng của ngời xin mở th tín dụng trong đó bao gồm cả trách nhiệm chi trả các khoản thiệt hại phát sinh do vi phạm hợp đồng của ngời xin mở th tín dụng

dự phòng trong quá trình thực hiện hợp đồng cơ sở

Loại tín dụng th dự phòng này giúp cho ngời mua trong hợp đồng cơ sở giảm thiểu rủi ro ngời bán không giao hàng hay giao chậm hay giao hàng thiếu không

đáp ứng đợc yêu cầu chất lợng Nó có thể đợc sử dụng rộng rãi trong các lĩnh vực thơng mại đầu t xây dựng

♦ Tín dụng th dự phòng đảm bảo đấu thầu hay dự thầu (Bid / Tender Standby)

Là cam kết ngân hàng phát hành sẽ trả tiền cho ngời hởng lợi th tín dụng nếu ngời xin mở đã trúng thầu nhng rút lui không thực hiện hợp đồng nữa

Loại tín dụng th này mang lại lợi ích cho cả hai bên tham gia kí kết hợp

đồng cơ sở Đối với ngời tham gia dự thầu, cam kết dự phòng là một sự đảm bảo cho khả năng thực hiện hợp đồng khi ngời này trúng thầu Nhờ thế ngời này ở vào thế cạnh tranh cao hơn so với những nhà thầu khác trong quá trình chọn lọc

hồ sơ dự thầu và cơ hội trúng thầu cao hơn Trong khi đó ngời hởng lợi của th tín dụng (nhà đầu t) một mặt nhận đợc sự bảo đảm thực hiện hợp đồng, một mặt có thể lựa chọn đợc nhà thầu có khả năng làm ăn nghiêm chỉnh nhất vì họ

có nghĩa vụ thực hiện tốt hợp đồng nếu không muốn phả hoàn trả tiền theo tín dụng th dự phòng

Trong loại th tín dụng này, số tiền và thời hạn hiệu lực thờng do nhà đầu t đặt

ra Thông thờng thì thời hạn hiệu lực của th tín dụng bảo đảm dự thầu kéo dài cho đến khi ngời dự thầu trúng thầu và kí kết đợc hợp đồng thơng mại Khi ngời

dự thầu không trúng thầu thì th tín dụng cũng tự động hết hiệu lực

♦ Tín dụng th dự phòng tài chính (Financial Standby)

Là loại tín dụng th dự phòng bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền của ngời xin mở theo đó ngời hởng lợi sẽ đợc ngân hàng phát hành thanh toán khi xuất trình bất kì chứng từ nào chứng minh nghĩa vụ trả lại khoản tiền đã vay.

Tín dụng th dự phòng tài chính là loại hình mang đặc trng rõ nét vai trò tài trợ của ngân hàng đối với ngời xin mở bởi vì nhiều tín dụng th dự phòng tài chính

có giá trị lên tới 100% giá trị hợp đồng cơ sở khiến cho nó trở thành sự bảo đảm gần nh là tuyệt đối cho ngời hởng lợi th tín dụng

Đây là loại hình tín dụng tín dụng th dự phòng có đặc điểm bảo lãnh hợp đồng vay nợ hoặc đảm bảo thanh toán đợc các ngân hàng Mĩ sử dụng rộng rãi nhất1

♦ Tín dụng th dự phòng thanh toán tr ớc (Advance Payment Standby )

Là loại tín dụng th dự phòng nhằm đảm bảo cho những khoản tiền ứng trớc

mà ngời hởng lợi cấp cho ngời xin mở tín dụng th

Trên thực tế không chỉ trong các hợp đồng mua bán các tài sản có giá trị lớn

nh mua bán lắp đặt các dây chuyền máy móc thiết bị toàn bộ mà còn trong nhiều thơng vụ phổ biến, nhằm nâng cao tính cạnh tranh của chính mình các bên thờng cấp tín dụng cho nhau thông qua những khoản tiền đặt cọc hay trả tr-

ớc từ 5% đến 20% giá trị hợp đồng Vì thế sự có mặt của tín dụng th dự phòng thanh toán trớc sẽ đảm bảo cho những khoản ứng trớc mà ngời hởng đã cấp cho ngời xin mở th tín dụng để tránh cho ngời đó những rủi ro sau này

♦ Tín dụng th dự phòng trả tiền trực tiếp (Direct-pay Standby)

Là loại tín dụng th dự phòng đảm bảo cho các khoản thanh toán đã tới hạn theo hợp đồng gốc nhng không cần quan tâm đến việc có xảy ra vi phạm hợp

đồng hay không "support payment when due of an underlying payment obligation typically in connection with a financial standby without regard to a default"

Theo qui định của loại th tín dụng này ngời hởng lợi đợc quyền yêu cầu ngân hàng phát hành thanh toán khi đã tới hạn thanh toán của hợp đồng mà không cần gửi mệnh lệnh đòi tiền tới ngời xin mở tín dụng th dự phòng Do đó dù

đồng và gấp hơn 6 lần các loại tín dụng th dự phòng khác.

không có hành vi vi phạm hợp đồng từ phía ngời xin mở th tín dụng ngời hởng lợi vẫn đợc đảm bảo thanh toán và tín dụng th dự phòng lúc này là một giao dịch chắc chắn đợc thực hiện chứ không chỉ có tính chất dự phòng nh tên gọi của nó nữa.

ở đây ta lại thấy tín dụng th dự phòng không khác gì một th tín dụng truyền thống vì ngân hàng phát hành sẽ thanh toán cho ngời hởng lợi khi xuất trình chứng từ phù hợp với yêu cầu của th tín dụng trong thời hạn hiệu lực cuả th tín dụng Sự khác biệt chỉ nằm ở phạm vi sử dụng Tín dụng th dự phòng thanh toán trực tiếp thờng sử dụng nh một công cụ bảo lãnh các hợp đồng tài chính, vay nợ còn th tín dụng truyền thống là một phơng thức thanh toán trong các hợp đồng thơng mại hàng hoá thông thờng

♦ Tín dụng th dự phòng hợp đồng bảo hiểm và th dự phòng các loại thuế phí khác phải nộp ( i nsurance standby and other likes)

Là loại tín dụng th dự phòng mà ngân hàng phát hành cam kết trả tiền phí bảo hiểm, phí tái bảo hiểm hoặc những loại thuế phí khác nếu ngời xin mở không nộp những khoản phí này đúng hạn

Trên thực tế đối với các hợp đồng thơng mại quốc tế khi mà giá trị bảo hiểm lên tới 110% giá trị hợp đồng và phí bảo hiểm chiếm khoảng 10 % giá trị hàng hoá thì tín dụng th dự phòng giúp ngời xin mở tạm hoãn phải trả môt số tiền phí bảo hiểm không nhỏ để có thể sử dụng nguồn tiền này vào những hoạt động khác

Ngoài ra trong các thơng vụ làm ăn của mình ngời xin mở còn phải thực hiện các nghĩa vụ tài chính theo yêu cầu của nhà nớc nh nộp thuế XNK Có đợc sự bảo đảm từ tín dụng th dự phòng loại này ngời xin mở có thể nhanh chóng nhận hàng trớc khi phải tiến hành thực hiện nghĩa vụ tài chính của mình Có thể lấy

ví dụ ở nớc ta hiện nay theo quy định của luật thuế giá trị gia tăng, các công ty nhập khẩu phải đóng thuế nhập khẩu ngay khi nhận hàng tại cảng mà không đợi cho đến khi bán hết hàng nhập khẩu nh trong trờng hợp đóng thuế TNDN Vì vậy một lần nữa vai trò tài trợ của tín dụng th dự phòng loại này lại đợc thể hiện

rất rõ do công ty nhập khẩu vẫn cha phải nộp thuế nhập khẩu cho tơi lúc bán hết hàng nhập khẩu.

♦ t ín dụng th dự phòng th ơng mại (Commercial Standby )

Là loại tín dụng th dự phòng đảm bảo cho trách nhiệm của ngời xin mở th tín dụng phải thanh toán cho hàng hoá hay dịch vụ trong trờng hợp không thanh toán bằng các phơng thức thanh toán khác

Do th tín dụng chỉ mang tính chất dự phòng, ngời bán vẫn trực tiếp đòi tiền ngời mua Chỉ khi ngời mua không thanh toán thì ngời bán mới xuất trình chứng từ đòi tiền ngân hàng mở th tín dụng dự phòng thơng mại ở đây có một

điểm khác biệt với th tín dụng truyền thống là trớc khi đòi tiền ngân hàng phát hành ngời bán có thể đòi tiền ngời mua trực tiếp Điều đó chứng tỏ vẫn có một mối tin cậy nhất định giữa ngời mua và ngời bán

♦ Tín dụng th dự phòng đối ứng (Counter Standby)

Loại tín dụng th dự phòng này nhằm vào mục đích bảo lãnh việc phát hành một th tín dụng riêng biệt hay một cam kết khác của ngời hởng lợi qui định trong th trong th tín dụng dự phòng đối ứng

Loại tín dụng th dự phòng này có cơ chế hoạt động nh sau:

- Ngời uỷ nhiệm (ngời xin mở) lập chi thị yêu cầu ngân hàng của mình ( ngân hàng chỉ thị) yêu cầu ngân hàng của đối tác phát hành một th tín dụng dự phòng cho đối tác

- Ngân hàng đối tác (ngân hàng phát hành) phát hành một tín dụng th dự phòng cho ngời hởng là ngời uỷ nhiệm

- Ngân hàng chỉ thị cũng mở một th tín dụng cho ngân hàng đối tác hởng lợi

- Khi nhận đợc mệnh lệnh đòi tiền ngân hàng phát hành thanh toán cho ngời ởng và thu lại số tiền này từ ngân hàng chỉ thị theo đúng nh cam kết của tín dụng th dự phòng đối ứng Do đó ngời trả tiền vẫn là ngời ra chỉ thị đầu tiên còn hai ngân hàng hành động với t cách là ngời cung cấp dịch vụ và công cụ tài trợ cho khách hàng

h-6.2 Phân loại theo tính chất sự kiện làm phát sinh thanh toán

Nếu nh phân loại chi tiết theo đối tợng đợc đảm bảo các loại th th tín dụng dự phòng sẽ hết sức tiện lợi cho ngời sử dụng vì nó liệt kê hầu hết những trờng hợp

có thể áp dụng tín dụng th dự phòng Tuy nhiên cách thức phân loại này không nêu lên mối quan hệ giữa đối tợng, chức năng với các điều khoản điều kiện của tín dụng th dự phòng Cách thức phân loại theo đối tợng đợc đợc đảm bảo cũng cha nêu bật đặc thù của các giao dịch có đối tợng đảm bảo Đối với các ngân hàng do phát hành tín dụng th dự phòng cũng là cung cấp một khoản tín dụng cho khách hàng thông qua việc tài trợ vốn và uy tín của chính mình Chính vì thế khi xét tới mức độ rủi ro của vốn ngân hàng có cách thức phân chia các tín dụng th dự phòng trong hai nhóm chủ yếu Đây là cách phân loại mà Cục dự trữ Liên bang Mĩ lu ý đối với ngời sử dụng tín dụng th dự phòng trong "Risk-based Capital Guidelines."

♦ Nhóm tín dụng th dự phòng tài chính

Bao gồm những cam kết không huỷ ngang do ngân hàng phát hành nhằm đảm bảo các nghĩa vụ tài chính (financial obligations) mà ngời xin mở phải thực hiện theo thoả thuận tại hợp đồng cơ sở

Nó đợc coi nh một hình thức thay thế cho một khoản th tín dụng trực tiếp mà ngân hàng cung cấp cho khách hàng và giá trị bảo đảm thờng lên tới 100% giá trị thanh toán trong các nghĩa vụ mà ngời xin mở phải thực hiện Cần lu ý là tín dụng th dự phòng tài chính thờng chỉ đợc thanh toán khi ngời xin mở mất khả năng tài chính

Yếu tố để xác định tín dụng th dự phòng có thuộc nhóm này hay không là tính chất của nghĩa vụ cam kết theo hợp đồng cơ sở làm phát sinh thanh toán theo

th tín dụng Điều đó có nghĩa là khi có sự kiện ngời xin mở không thực hiện những nghĩa vụ tài chính nh không trả tiền hàng hoá dịch vụ, không nộp thuế phí hay không trả bồi thờng thì ngời hởng lợi đợc ngân hàng phát hành thanh toán Nh vậy những tín dụng th dự phòng bảo đảm tiền vay, tín dụng th dự phòng hợp đồng bảo hiểm, tín dụng th dự phòng thuế phí phải nộp, tín dụng th

dự phòng thanh toán trả trớc và tín dụng th dự phòng thanh toán trực tiếp đều nằm trong nhóm này.

Đối với loại tín dụng th dự phòng này tính rủi ro với nguồn vốn của ngân hàng cao hơn vì giá trị thanh toán theo tín dụng th dự phòng lên đến 100% quy mô nghĩa vụ làm phát sinh thanh toán theo th tín dụng

♦ Nhóm tín dụng th dự phòng đảm bảo thực hiện

Bao gồm những tín dụng th dự phòng đợc ngân hàng phát hành nhằm đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ phi tài chính (non-financial obligations) trong hợp đồng cơ sở của ngời xin mở

Trong giao dịch thuộc nhóm này những sự kiện phát sinh nh ngời xin mở không giao hàng hoá hay cung cấp dịch vụ miễn là loại nghĩa vụ gọi là "non-financial obligations" sẽ dẫn tới yêu cầu đòi thanh toán của ngời hởng lợi Vì thế nghĩa vụ thanh toán theo tín dụng th dự phòng đảm bảo thực hiện chỉ có tính chất thứ cấp (secondary obligations) Thông thờng giá trị th tín dụng chỉ là một

tỷ lệ của giá trị hợp đồng cơ sở (thờng là 10-50% giá trị hợp đồng) nên rủi ro phải thanh toán của ngân hàng đối với nguồn vốn của mình là thấp hơn so với nhóm trớc

Cơ chế hoạt động của các lại tín dụng th dự phòng thuộc nhóm này cũng

t-ơng tự nh ở nhóm trớc Điểm cần phân biệt để xác định tín dụng th dự phòng

có thuộc nhóm này không là dựa vào tính chất của sự kiện làm phát sinh thanh toán theo th tín dụng có phải là nghĩa vụ phi tài chính không Vì thế những loại tín dụng th dự phòng đảm bảo dự thầu hay đấu thầu theo căn cứ phân loại trên cũng nằm trong nhóm này

7 Phân biệt tín dụng th dự phòng với th tín dụng truyền thống và các loại hình bảo lãnh khác

7.1 Phân biệt tín dụng th dự phòng với tín dụng th truyền thống

a Sự giống nhau

Các ngân hàng châu Âu thờng có thói quen liệt kê tín dụng th dự phòng nh một trong những loại tín dụng th đặc biệt (L/C tuần hoàn hay L/C điều khoản

đỏ) mà không coi nó nh một công cụ bảo lãnh độc lập thực ra cũng rất có cơ sở Thực chất giữa tín dụng th dự phòng và các loại th tín dụng truyền thống có những điểm tơng đồng về mục đích sử dụng, về tính chất giao dịch, nghĩa vụ của ngời hởng lợi, về đặc trng của chứng từ và giới hạn trách nhiệm của ngời phát hành.

♦ Về mục đích sử dụng

Có thể thấy chúng đều là phơng tiện tài trợ và cung cấp dịch vụ của các tổ chức tài chính tín dụng dành cho khách hàng Khi ngân hàng chấp nhận phát hành th tín dụng cho ngời xin mở L/C, thông thờng dựa vào uy tín của ngân hàng đó ngời hởng lợi đợc đảm bảo về khả năng thanh toán (nếu có sự vi phạm hợp đồng) cao hơn nhiều so với những cách thức bảo đảm khác Trong hợp

đồng xây dựng nếu ngời chủ đầu t nhận một tín dụng th dự phòng bảo đảm dự thầu hay tín dụng th dự phòng đảm bảo thực hiện thì ngời đó có thể tin tởng giao công trình cho chủ thầu và ứng trớc tiền nhân công, nguyên vật liệu xây dựng Hoặc khi nhập khẩu hàng hoá nếu ngời nhập khẩu đợc ngân hàng có uy tín đảm bảo thanh toán các khoản thuế, phí, lệ phí bằng một loại tín dụng th dự phòng các khoản thuế phí phải nộp thì ngời nhập khẩu có thể đợc hải quan cho phép lấy hàng trớc khi nộp thuế phí nhập khẩu Hơn thế nữa, nếu khách hàng và ngân hàng có quan hệ làm ăn lâu dài hoặc ngân hàng xét thấy dự án có tính khả thi cao việc kí quĩ để mở L/C thờng không lên tới 100% giá trị hợp đồng Phần giá trị còn lại sẽ do ngân hàng bù vào nh một khoản tín dụng trực tiếp với lãi suất u đãi mà ngân hàng cung cấp cho khách hàng Điều này sẽ rất có ý nghĩa với ngời xin mở khi cha đủ vốn

Nh vậy th tín dụng thơng mại và th tín dụng dự phòng cùng đồng thời là

ph-ơng tiện tài trợ ngân hàng dành cho cho khách hàng dới hình thức cung cấp dịch vụ ở đây, ngân hàng vừa thu đợc phí mở L/C lại vừa có thể thu lãi nếu cung cấp tín dụng cho khách hàng khi không yêu cầu họ kí quĩ 100% giá trị L/C Còn trong trờng hợp khách hàng kí quĩ 100%, lợi ích ngân hàng thu đợc từ

số tiền đó không khác gì nh đối với khoản các tiền gửi Tuy nhiên do phát sinh

từ nhu cầu thơng mại dịch vụ, tạo lập sự bảo đảm cho một giao dịch của các bên

khác cho nên các bên trong giao dịch th tín dụng thơng mại hay tín dụng th dự phòng cũng phải chịu những rủi ro tiềm ẩn có liên quan

♦ Về tính chất

- Tính chất độc lập

đây có thể coi là một trong những đặc trng cơ bản của phơng thức thanh toán bằng tín dụng chứng từ nói chung Trong cả hai giao dịch các ngân hàng phát hành đều hành động theo chỉ thị và nhân danh ngời uỷ nhiệm để tiến hành các giao dịch dựa trên nguyên tắc độc lập Tính độc lập thể hiện trong mối quan hệ không phụ thuộc vào bất cứ giao dịch nào khác kể cả với hợp đồng cơ sở và hợp đồng uỷ thác hình thành nên giao dịch Nguyên tắc của việc thực hiện giao dịch th tín dụng thơng mại và dự phòng là nghĩa vụ trả tiền của ngân hàng phát hành chỉ căn cứ vào sự phù hợp của bộ chứng từ mà ngời hởng lợi xuất trình chứ không phụ thuộc vào bất kì mối quan hệ nào giữa ngời hởng và ngời xin mở hay mối quan hệ giữa ngời xin mở và ngân hàng phát hành

Điều 3 UCP 500 khẳng định "Về bản chất chứng từ là những giao dịch riêng biệt với các hợp đồng mua bán hoặc các hợp đồng khác mà các hợp đồng này

có thể làm cơ sở của th tín dụng và các ngân hàng không bị liên quan đến hoặc

bị ràng buộc vào các hợp đồng nh thế Sự cam kết của một ngân hàng để trả tiền, chấp nhận và trả tiền các hối phiếu không bị ràng buộc bởi các khiếu nại hoặc sự bảo vệ nào đó của ngời xin mở tín dụng phát sinh từ quan hệ của họ với ngân hàng phát hành hoặc với ngời hởng"

ISP 98 và Công ớc Liên hợp Quốc về bảo lãnh độc lập và th dự phòng cũng dành hẳn điều 1.07 và điều 2,3 để khẳng định tính độc lập của th tín dụng " các nghĩa vụ của ngời phát hành đối với ngời hởng lợi không bị ảnh hởng bởi các quyền lợi và nghĩa vụ của ngời phát hành với ngời xin phát hành theo bất kì thoả thuận, thực tiễn hay luật nào áp dụng " " theo Công ớc một cam kết độc lập khi không phụ thuộc vào sự tồn tại của bất kì giao dịch gốc nào hoặc bất cứ cam kết nào khác hoặc tuỳ thuộc vào bất kì điều khoản hay điều kiện nào không

có trong cam kết, hay bất kì hành vi sự kiện nào không chắc chắn trong tơng

lai, trừ việc xuất trình chứng từ hay sự kiện nào khác trong phạm vi hoạt động của ngời bảo lãnh / phát hành th tín dụng"

- Tính chất không huỷ ngang

Các nguồn pháp lí quốc tế phổ biến điều chỉnh giao dịch th tín dụng thông ờng và tín dụng th dự phòng đều nêu lên một cách cụ thể tính chất không huỷ ngang của giao dịch tín dụng chứng từ nói chung và tín dụng th dự phòng nói riêng một khi đợc quy định nh vậy trong th tín dụng Điều 6 UCP 500 chỉ rõ tính chất không huỷ ngang của th tín dụng (bao gồm cả tín dụng th dự phòng) trừ phi có ghi rõ trong th tín dụng là có thể huỷ ngang Qui định này giống nh qui định tại điều 7 Công ớc Liên Hợp Quốc về bảo lãnh độc lập và tín dụng th

th-dự phòng Điều đó có nghĩa là vẫn có thể huỷ ngang th tín dụng nếu qui định rõ

là nh vậy nhng trên thực tế đó là điều không có lợi cho ngời hởng lợi nên họ không dễ gì chấp nhận một th tín dụng có thể huỷ ngang Thêm nữa điều 8 của Công ớc lại yêu cầu việc sửa đổi cam kết phải có sự đồng ý của ngời hởng lợi và

điều 1 của ISP 98 loại bỏ hoàn toàn tính chất có thể huỷ ngang qua quy định

" là một cam kết không huỷ ngang " cho nên tính chất không hủy ngang vẫn

là bản chất cơ bản của cả hai loại th tín dụng

- Tính chất chứng từ

Ngay bản thân tên gọi "Documentary Credit" của nó cũng đã thấy các giao dịch vẫn muôn thuở mang tính chất chứng từ Điều 4 UCP 500 nêu rõ " trong các nghiệp vụ th tín dụng chứng từ tất cả các bên hữu quan chỉ giao dịch dựa trên chứng từ chứ không căn cứ vào hàng hoá dịch vụ và / hoặc các giao dịch khác mà các chứng từ có thể liên quan đến."

b Sự khác biệt

Cho dù về mặt bản chất có nhiều điểm tơng đồng song do đặc thù mục đích và

kĩ thuật tiến hành giao dịch khác nhau nên không thể xếp đồng loạt tín dụng th

dự phòng vào cùng nhóm với các loại th tín dụng thơng mại khác

♦ Về mục đích sử dụng

Trớc hết cần nhắc đến sự khác biệt về mục đích sử dụng của hai loại hình giao dịch này vì nó làm ảnh hởng đến tính chất và quy trình nghiệp vụ tiến hành các

giao dịch Trong khi th tín dụng thơng mại sử dụng trong các hợp đồng thơng mại với vai trò nh một phơng tiện thanh toán thông dụng thì tín dụng th dự phòng thờng đợc sử dụng làm công cụ bảo lãnh Ngời xin mở thanh toán theo phơng thức tín dụng thông thờng để nhận đợc hàng hoá do đó trách nhiệm chấp nhận và thanh toán của ngời phát hành th tín dụng là trách nhiệm chính yếu (primary) có nghĩa là giao dịch này chắc chắn sẽ đợc thực hiện nếu ngời hởng tuân thủ đúng những yêu cầu của th tín dụng Th tín dụng thông thờng cũng đợc qui định trong điều kiện thanh toán cũng giống nh những phơng thức thanh toán khác nh nhờ thu, chuyển tiền hay ghi sổ và trở thành nghĩa vụ tất yếu khi thực hiện hợp đồng Trong khi đó tín dụng th dự phòng chỉ đợc đề cập trong những

điều khoản phụ về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hợp đồng (other terms and conditons) và vì thế nó chỉ đóng vai trò dự phòng đối với các vi phạm có thể xảy ra (ngoại trừ loại tín dụng th dự phòng thanh toán trực tiếp direct-pay standby) có nghĩa là nếu không có sự vi phạm của ngời xin mở thì sẽ không có việc trả tiền của ngời phát hành

đó việc sử dụng th tín dụng thông thờng trong các giao dịch nội địa là điều không phải sự lựa chọn tối u vì tính phức tạp của nghiệp vụ và sự tốn kém về chi phí và thời gian

♦ Về nghiệp vụ giao dịch

Có nhiều sự khác biệt trong quy trình tiến hành các giao dịch tuy nhiên sự khác biệt cơ bản ở đây là trong khâu lập và xuất trình chứng từ của ngời hởng lợi

Với hai loại hình giao dịch ngời hởng lập bộ chứng từ để xuất trình để yêu cầu thanh toán khác nhau Trong giao dịch tín dụng th dự phòng chứng từ yêu cầu thờng chỉ là sự tuyên bố hay chứng minh thể hiện sự vi phạm hợp đồng (Statement of default) không có giá trị thơng mại thì chứng từ yêu cầu trong giao dịch th tín dụng thông thờng phải có giá trị thơng mại và là chứng từ sở hữu hàng hoá thể hiện sự chuyển giao hàng hoá trên cơ sở hợp đồng mua bán

nh hối phiếu đòi tiền, hoá đơn, vận đơn

Nếu trong giao dịch tín dụng th dự phòng ngời hởng chỉ tiến hành lập bộ chứng từ theo yêu cầu của th tín dụng nếu ngời xin mở không thực hiện nghĩa

vụ đã thoả thuận với ngời hởng trong hợp đồng cơ sở thì trong giao dịch th tín dụng thông thờng ngời hởng lập bộ chứng từ khi sau khi tiến hành giao hàng có nghĩa là ngời xin mở đã thực hiện nghĩa vụ của mình trong hợp đồng cơ sở

Th tín dụng thông thờng tự bản thân nó đã thể hiện sự tài trợ của ngân hàng cho ngời xin mở và thu về hàng hoá trong khi tín dụng th dự phòng nếu đợc thực hiện thì nguy cơ ngân hàng không thu hồi lại đợc tiền từ ngời xin mở là cao hơn

7.2 Phân biệt tín dụng th dự phòng với các loại hình bảo lãnh khác.

7.2.1 Phân biệt tín dụng th dự phòng với bảo lãnh độc lập.

Bảo lãnh độc lập (independent guarantee) là dạng bảo lãnh có tính chất độc lập với các giao dịch khác hay còn có tên gọi là bảo lãnh vô điều kiện ( unconditional guarantee)/ bảo lãnh theo yêu cầu (demand guarantee) theo đó ngân hàng phát hành bảo lãnh theo yêu cầu sẽ lập tức trả tiền ngay cho ngời h-ởng khi ngời này xuất trình một chứng từ bao gồm yêu cầu đòi tiền (demand of payment) và công văn đòi tiền đầu tiên (First written statement of default) mà cha cần có chứng th chứng minh ngời đợc bảo lãnh vi phạm hợp đồng Đây là loại hình bảo lãnh phổ biến nhất vì sự thuận tiện và lợi thế cho ngời hởng trong thanh toán các hợp đồng dịch vụ nh điện, nớc, viễn thông và các hiệp định vay

nợ viện trợ

Nh chúng ta đã biết tín dụng th dự phòng chính là sản phẩm sáng tạo của ngời

Mĩ nhằm tránh việc Luật ngân hàng nội địa cấm các ngân hàng thơng mại sử dụng bảo lãnh độc lập trong các dịch vụ cung cấp cho khách hàng Chính vì thế

dù không có cái tên "bảo lãnh" nhng tín dụng th dự phòng vẫn mang nhiều đặc

điểm chung với bảo lãnh độc lập trong mục đích hay phạm vi sử dụng và tính chất

Thật vậy, khi xem xét mỗi loại hình bảo lãnh độc lập đều có thể nhận thấy có một loại hình tín dụng th dự phòng tơng ứng với nó Trong các hợp đồng thơng mại và hợp đồng xây dựng có thể sử dụng th dự phòng đảm bảo thực hiện (performance guarantee) hoặc bảo lãnh dự thầu (tender/ bid guarantee) Tơng ứng với hai loại hình bảo lãnh độc lập này có thể yêu cầu các ngân hàng Mĩ bảo lãnh bằng cách phát hành th dự phòng bảo đảm thực hiện hợp đồng (performance standby) hay th dự phòng bảo đảm dự thầu (bid/tender standby) Cũng tơng tự nh vậy trong các hợp đồng tài chính có thể sử dụng bảo lãnh trả nợ tiền vay (repayment guarantee) hoặc dự phòng thuộc nhóm dự phòng tài chính (financial standby) Trong các lĩnh vực khác nh nộp thuế phí nhập khẩu, bảo hiểm hay hải quan cũng không có gì khác biệt Ngân hàng cung cấp chúng nh là những công cụ tài trợ (chủ yếu là vốn) cho khách hàng Vì vậy phạm vi và mục

đích sử dụng của hai loại hình bảo lãnh này là nh nhau

Tuy nhiên sự khác nhau của hai loại hình bảo lãnh nằm trong thói quen sử dụng, hình thức, tính chất giao dịch và khía cạnh pháp lý quốc tế

♦ Về thói quen sử dụng

Tại Mĩ cho dù đến năm 1996 các ngân hàng đã đợc phép bảo lãnh độc lập cho khách hàng nhng do thói quen sử dụng đã lâu và tính u việt, hiệu quả của tín dụng th dự phòng đã hình thành nên tập quán phổ biến là các ngân hàng Mĩ dùng tín dụng th dự phòng làm công cụ bảo đảm và tài trợ cho khách hàng trong các giao dịch nội địa lẫn giao dịch xuyên quốc gia Trong khi đó tại thị trờng châu Âu các ngân hàng Đức, Pháp, Hà Lan, Thụy Sĩ vẫn sử dụng phổ biến bảo lãnh độc lập cùng với loại hình bảo lãnh truyền thống là bảo chứng (Bond) cho các giao dịch trong và ngoài nớc

♦ Về hình thức

Sở dĩ vẫn đợc xếp vào dạng các loại th tín dụng đặc biệt vì bản thân một cam kết dự phòng vẫn có cách thức trình bày diễn đạt và nghiệp vụ giao dịch của th tín dụng truyền thống Do đó không đơn thuần là một công cụ bảo lãnh, cam kết dù có tính chất "dự phòng" còn có thể đợc sử dụng làm phơng tiện thanh toán (direct-pay standby là một ví dụ điển hình)

♦ Về cơ sở pháp lý quốc tế của giao dịch

Một điểm khác biệt hết sức quan trọng nữa là về cơ sở pháp lý quốc tế của hai loại giao dịch bảo lãnh này Nếu tín dụng th dự phòng có thể dẫn chiếu tới UCP

500, ISP 98 hay Công ớc Liên hợp Quốc UNCITRAL thì bảo lãnh độc lập có nguồn pháp lí quốc tế điều chỉnh là Qui tắc thống nhất bảo lãnh theo yêu cầu ( URDG- 1992- ICC)

7.2.2 Phân biệt tín dụng th dự phòng với bảo lãnh có điều kiện ( Conditional Guarantee )

Bảo lãnh có điều kiện ở đây đợc đề cập gồm có bảo lãnh hợp đồng ( Contract guaranteee), th bảo chứng (Bond) và th bồi hoàn (Letter of indemnity)

Trớc hết chúng có cùng đặc điểm là dịch vụ tài trợ và là công cụ bảo đảm của ngân hàng đối với một nghĩa vụ nào đó cho khách hàng Thật vậy ngân hàng giữ

vai trò trung gian giữa các bên và đứng ra thanh toán nếu có sự vi phạm hợp

đồng Chính vì thế chúng có cùng mục đích bảo đảm đợc sử dụng trong những trờng hợp nh nhau trong các hợp đồng thơng mại hàng hoá, dịch vụ

Tuy nhiên giữa hai loại hình này có những điểm khác biệt căn bản về bản chất

và trong nghiệp vụ giao dịch

♦ Về tính chất giao dịch

Điểm khác biệt lớn nhất là tính độc lập của cam kết dự phòng và sự phụ thuộc hợp đồng của bảo lãnh có điều kiện Nh đã phân tích tại phần 4.2 tín dụng th dự phòng độc lập hoàn toàn với hàng hoá, dịch vụ, với bất cứ mối quan hệ giữa ng-

ời hởng và ngời xin mở hay giữa ngời xin mở và ngân hàng phát hành, với bất

cứ một giao dịch nào kể cả hợp đồng cơ sở Ngân hàng chỉ đóng vai trò trung gian trong thanh toán vì trách nhiệm trả tiền của ngân hàng phát hành chỉ phụ thuộc vào việc xuất trình chứng từ theo yêu cầu của th tín dụng đã mở mà không cần biết có vi phạm thực sự hay không Trong khi đó với bảo lãnh có

điều kiện, ngời hởng lợi chỉ đợc thanh toán nếu chứng minh đợc sự vi phạm, mức độ vi phạm của ngời đợc bảo lãnh Điều đó có nghĩa là ngân hàng bảo lãnh chỉ trả tiền khi ngời hởng có đủ chứng cớ về vi phạm hợp đồng, phải xác

định rõ ràng và xác thực mức độ tổn thất do vi phạm hợp đồng gây ra qua việc xuất trình phán quyết của toà án hay quyết định của trọng tài về vi phạm của ngời đợc bảo lãnh giống nh yêu cầu đối với ngời đợc bảo hiểm khi đòi bồi th-ờng

cho ngời đợc bảo lãnh không chỉ về mặt tài chính mà còn mọi phơng diện khác nhằm đảm bảo kết nối nghĩa vụ của hợp đồng và nghĩa vụ bảo đảm Vì thế trong giao dịch bảo lãnh có điều kiện ngân hàng dễ có khả năng trở thành bị đơn trong các vụ kiện tụng giữa các bên.

♦ Về chứng từ

Chứng từ cũng là điểm khác biệt hết sức quan trọng trong hai loại hình giao dịch Chứng từ yêu cầu trong giao dịch dự phòng thờng bao gồm yêu cầu thanh toán (Demand of payment) và tuyên bố vi phạm (Statement of default) do chính ngời hởng lập nên mang tính chủ quan và tơng đối có lợi cho ngời hởng, dễ bị ngời hởng lạm dụng để có hành vi gian lận Trong khi đó chứng từ yêu cầu trong giao dịch bảo lãnh có điều kiện thờng là các chứng từ phải có tính khách quan (Third party certificate of default) để làm xác thực vi phạm và mức độ tổn thất do vi phạm gây ra Chứng từ có thể do hãng vận tải, phòng thơng mại, hoặc ngân hàng thông báo th bảo lãnh lập hay cũng có thể là phán quyết của toà án, trọng tài có thẩm quyền

♦ Về cơ sở pháp lý quốc tế của giao dịch

Hai loại hình giao dịch chịu sự điều chỉnh của các nguồn pháp lí quốc tế khác nhau Bảo lãnh có điều kiện có thể do Qui thống nhất về Bảo lãnh hợp đồng ( URCG-1995-ICC) điều tiết còn giao dịch dự phòng có nhiều nguồn pháp lí quốc tế điều chỉnh nh UCP 500, ISP 98, Công ớc Liên Hợp Quốc

UNCITRAL Điều này cũng chính là một minh chứng cho sự vợt trội của giao dịch tín dụng th dự phòng trong thanh toán quốc tế ngày nay

Chơng 2 Những rủi ro thờng dẫn tới tranh chấp trong giao dịch tín dụng dự phòng - cơ sở pháp lý để giải quyết các tranh chấp

1 Những rủi ro thờng dẫn tới tranh chấp pháp lý trong giao dịch tín dụng

th dự phòng

Sở dĩ tín dụng th dự phòng trở thành sản phẩm tài chính đợc a chuộng nh vậy

có nhiều nguyên do Không ai có thể phủ nhận tính an toàn cao, linh hoạt, thuận tiện trong việc sử dụng nó trong mọi phạm vi lĩnh vực và công đoạn của các quá trình kinh doanh Tuy nhiên cũng nh mọi hoạt động kinh tế xã hội khác, dù giao dịch tín dụng th dự phòng có tính đảm bảo cao đến mức nào thì vẫn tiềm

ẩn những rủi ro không nhỏ đối với các bên tham gia giao dịch Không hiếm những vụ việc tranh chấp pháp lý có liên quan tới vấn đề sử dụng giao dịch tín dụng th dự phòng trong những năm qua khiến cho các bên chịu những tổn thất không nhỏ về tài chính thời gian và giảm sút uy tín làm ăn trên thị trờng Để có thể tránh những hậu quả bất lợi và để sử dụng giao dịch tín dụng th dự phòng với hiệu quả cao nhất tất cả các bên trong giao dịch cần nhận thức rõ những rủi

ro này

1.1 Rủi ro với ng ời xin mở tín dụng th dự phòng

Cũng nh trong tất cả các loại hình giao dịch sử dụng th tín dụng nói chung, trong giao dịch tín dụng th dự phòng ngời xin mở luôn ở vào vị thế gặp nhiều rủi ro nhất Là ngời yêu cầu ngân hàng phát hành th tín dụng nhằm đảm bảo quyền lợi cho một bên thứ ba là đối tác của mình trong hợp đồng cơ sở, ngời xin mở có nghĩa vụ thực hiện tất cả các cam kết trong cả hai giao dịch có liên quan tới giao dịch dự phòng là hợp đồng gốc và hợp đồng uỷ thác Trong hợp

đồng uỷ nhiệm, ngời xin mở có nghĩa vụ nộp phí mở L/C, hoàn trả số tiền đã

đ-ợc ngân hàng phát hành thanh toán cho ngời hởng lợi cùng các chi phí phát sinh trong quá trình thực hiện giao dịch Còn trong hợp đồng cơ sở ngời xin mở phải thực hiện những cam kết đã hình thành với ngời hởng lợi Vì có quá nhiều ràng buộc về nghĩa vụ và trách nhiệm nh vậy nên trong giao dịch tín dụng th dự phòng ngời xin mở có thể sẽ ở vào thế bất lợi nhất

1.1.1 Rủi ro bất khả kháng

Do tính chất ngày càng phức tạp của hoạt động kinh doanh hiện nay không phải giao dịch nào cũng có thể đợc thực hiện một cách hoàn thiện và suôn sẻ

Có những biến cố bất thờng không thể dự đoán trớc xảy ra khiến cho các bên tham gia giao dịch không thể thực hiện nghĩa vụ của mình trong cam kết Đó là rủi ro bất khả kháng

Bất khả kháng thờng đợc quy định trong hợp đồng cơ sở tại điều khoản bất khả kháng (Force of Majeure) một cách cụ thể bằng cách liệt kê rõ các hiện t-ợng đợc coi là bất khả kháng hay qui định các tiêu chí để xác định một hiện t-ợng khiến cho ngời xin mở không thực hiện đợc nghĩa vụ hay dẫn chiếu tới văn bản số 421 của ICC về bất khả kháng Trong các hợp đồng mua bán hàng hoá dịch vụ và hợp đồng tài chính điều khoản bất khả kháng hầu nh là điều khoản không thể thiếu nhằm miễn trách cho bên gặp bất khả kháng Do đó nếu trong cam kết cơ sở có điều khoản bất khả kháng ngời hởng lợi của tín dụng th dự phòng sẽ không đợc yêu cầu ngời xin mở bồi thờng khi ngời xin mở không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng do gặp phải sự kiện bất khả kháng Vấn đề đặt ra ở đây

là khi ngời xin mở không thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng cơ sở mà ngời hởng lợi lại đợc bảo đảm rằng họ sẽ đợc trả tiền theo số tiền của tín dụng th dự phòng

do ngời xin mở yêu cầu một ngân hàng phát hành cho họ hởng thì liệu ngời xin

mở có đợc từ chối hoàn trả số tiền theo tín dụng th dự phòng hay không?

Nếu dựa trên tính chất độc lập của tín dụng th dự phòng với giao dịch cơ sở thì rõ ràng ngời xin mở vẫn phải hoàn trả số tiền đó cho ngân hàng phát hành Tuy nhiên nếu nh vậy thì việc phát hành tín dụng th dự phòng lại mâu thuẫn hoàn toàn với hợp đồng cơ sở của nó về điều khoản bất khả kháng Điều này có thể gây nên những bất đồng và dẫn tới tranh chấp giữa các bên Vì thế cần xem xét các nguồn pháp lý phổ biến quy định về vấn đề này nh thế nào Cả ISP 98 và Công ớc LHQ về bảo lãnh độc lập và tín dụng th dự phòng đều không có điều khoản bất khả kháng dành quyền miễn trách hoàn trả tiền mà ngân hàng phát hành đã thanh toán cho ngời hởng khi ngời xin mở không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng cơ sở do gặp phải sự kiện bất khả kháng Vì vậy các bên trong giao dịch tín dụng th dự phòng nên chăng cần có quy định cụ thể về vấn đề này trong cam kết để tránh tranh chấp phát sinh sau này

1.1.2 Rủi ro ngời xin mở bị ngời hởng lợi lạm dụng, có hành vi gian lận và lừa gạt.

Do đặc thù của giao dịch tín dụng th dự phòng là nó chỉ đợc tiến hành khi

ng-ời xin mở không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng cơ sở cho nên khi ngng-ời xin

mở hoàn thành nghĩa vụ trong hợp đồng cơ sở thì tín dụng th dự phòng sẽ tự

động hết hiệu lực Tuy vậy trong một số trờng hợp dù ngời xin mở đã thực hiện xong nghĩa vụ của hợp đồng nhng vẫn bị ngân hàng phát hành đòi tiền hoàn trả (thông thờng ngân hàng sẽ ghi nợ tài khoản của ngời xin mở) cho số tiền mà ngân hàng đã thanh toán cho ngời hởng lợi khi ngời này xuất trình chứng từ phù hợp với yêu cầu Việc này đồng nghĩa với việc ngời xin mở đã bị ngời hởng lợi lạm dụng và có hành vi lừa đảo trong việc soạn thảo bộ chứng từ xuất trình để thanh toán

Rủi ro ngời xin mở bị ngời hởng lợi lạm dụng và có hành vi gian lận lừa đảo này xuất phát từ tính đảm bảo rất cao và hết sức tiện lợi đơn giản của giao dịch tín dụng th dự phòng đối với ngời hởng lợi vì chứng từ yêu cầu để xuất trình yêu cầu thanh toán chỉ là giấy tờ có tính chủ quan do chính ngời hởng lập để xác

định rằng ngời xin mở đã có hành vi vi phạm hợp đồng mà cha cần có chứng thực về tổn thất mức độ vi phạm Trong khi đó cam kết của ngân hàng phát hành không hề bị ảnh hởng bởi sự kết buộc của ngời xin mở (Điều 3.10 ISP 98)

Do vậy sự dễ dàng và thuận tiện sử dụng của tín dụng th dự phòng tạo điều kiện thuận lợi cho ngời hởng lạm dụng, có hành vi gian lận và lừa đảo nhằm nhận đ-

ợc thanh toán từ phía ngân hàng phát hành trong khi vẫn nhận đợc quyền lợi do ngời xin mở thực hiện hợp đồng gốc dẫn tới rủi ro cho ngời xin mở là bị tổn thất tài chính và thờng dẫn tới tranh chấp kiện tụng gây tốn kém thời gian chi phí, lỡ

kế hoạch và các cơ hội và thậm chí làm mất uy tín cho chính ngời xin mở, tổn hại tới quan hệ làm ăn với ngời hởng lợi xét về lâu dài

♣ Lạm dụng (Abuse)

Sự lạm dụng của ngời hởng lợi là sự hành động dựa vào những sơ hở và thiếu chặt chẽ của hợp đồng gốc và tín dụng th dự phòng để đòi thanh toán trong khi bên xin mở vẫn thực hiện tốt nghĩa vụ của mình hoặc có vi phạm của ngời xin

mở song vi phạm không lớn và không cơ bản Ví dụ ngời hởng lợi có thể vin vào lý do những yêu cầu về quy cách phẩm chất của sản phẩm công trình cha đ-

ợc ngời xin mở tuân thủ đầy đủ đúng theo điều khoản trong hợp đồng gốc để lập, xuất trình chứng từ và yêu cầu thanh toán trong khi trên thực tế ngời xin mở vẫn hoàn thành nghĩa vụ của mình Cách làm này của ngời hởng lợi chỉ có thể thành công trong các giao dịch dự phòng với đối tác là ngời xin mở còn thiếu kinh nghiệm và trình độ nghiệp vụ non yếu dẫn đến sự thiếu chặt chẽ trong các quy định về chất lợng hàng hoá trong hợp đồng gốc Ngời hởng lợi đã tận dụng yếu tố thuận lợi về chứng từ mà giao dịch tín dụng th dự phòng dành cho mình

và xuất trình chứng từ vào bất cứ thời gian nào trong thời hạn hiệu lực của th tín dụng là đã đợc trả tiền một cách rất đơn giản

Đôi khi tuy ngời hởng lợi không có ý đồ lạm dụng ngay từ đầu nhng xuất phát

từ những sơ hở trong các quy định của tín dụng th dự phòng nên khi có một chút mâu thuẫn nào đó với ngời xin mở là ngời hởng lợi ngay lập tức lập và xuất trình tuyên bố vi phạm và yêu cầu thanh toán Khi vụ việc đợc đa ra phán xử tại trọng tài hay toà án có thể ngời xin mở không phải chịu tổn thất vật chất gì lớn song hợp đồng giữa hai bên sẽ bị gián đoạn, tốn kém thời gian và chi phí, quan

hệ hai bên bị sứt mẻ và giảm sút uy tín trong khi ngời xin mở vẫn phải trả phí

mở th tín dụng cho ngân hàng phát hành cộng những bu phí điện phí nghiệp vụ thông báo

Vì vậy mặc dù lạm dụng tuy không phổ biến trong giao dịch tín dụng th dự phòng song nếu ngời xin mở không ý thức đợc tính chặt chẽ và logic của các thoả thuận với ngời hởng thì sẽ tạo cơ hội cho ngời hởng lợi tận dụng để đòi thanh toán vợt quá giới hạn hợp lý