Trách nhiệm bồi thường thiệt hại thư do vi phạm hợp đồngơng mại theo pháp luật việt nam

luận án đã tiếp cận và làm sâu sắc hơn các vấn đề lý luận về trách nhiệm bồi thường thiệt hại nói chung và trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại nói riêng; nhận diện và làm rõ bản chất pháp lý của trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại. Kết quả nghiên cứu của luận án góp phần làm rõ những đặc điểm của trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại so với các loại hình trách nhiệm khác về điều kiện phát sinh, nguyên tắc, chủ thể của trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại trong điều kiện Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế.

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các thông tin, số liệu nêu trong Luận án là trung thực Các luận điểm khoa học được kế thừa trong Luận án được trích dẫn nguồn gốc rõ ràng Kết quả nghiên cứu của Luận án chưa từng được công

bố trong công trình nào khác.

TÁC GIẢ LUẬN ÁN

Đinh Văn Cường

BLDS : Bộ luật Dân sự

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 78

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN Ở VIỆT NAM 80

2.1 Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện quy định về chủ thể tham gia quan hệ bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 80

2.1.1 Các quy định về chủ thể và quyền, nghĩa vụ của chủ thể có trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 80

2.1.2 Các quy định về chủ thể, quyền và nghĩa vụ của chủ thể có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 90

2.2 Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện quy định về căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 94

2.2.1 Các quy định về căn cứ là “hành vi vi phạm hợp đồng” 95

2.2.2 Các quy định về căn cứ là “thiệt hại thực tế” 98

2.2.3 Các quy định về căn cứ là “mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế” 104

2.2.4 Về yếu tố "lỗi" 105

2.3 Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện quy định về phương thức, nguyên tắc xác định thiệt hại được bồi thường và việc xác định thiệt hại được bồi thường trong các trường hợp đặc thù 107

2.3.1 Phương thức xác định thiệt hại được bồi thường 107

2.3.2 Nguyên tắc xác định thiệt hại được bồi thường 110

2.3.3 Việc xác định mức bồi thường thiệt hại trong trường hợp đặc thù 111

2.4 Thực trạng quy định về thực hiện trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại và vấn đề miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 114

2.4.1 Thực trạng quy định về thực hiện trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 114

2.5 Đánh giá về thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 123

Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 133

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do

vi phạm hợp đồng thương mại 133

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại đảm bảo phù hợp với đường lối phát triển kinh tế, yêu cầu hội nhập kinh tế và xây dựng môi trường kinh doanh lành mạnh 133

3.1.2 Sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện các quy phạm pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại theo hướng bảo đảm sự thống nhất các khái niệm pháp lý, quy định giữa Luật Thương mại và Bộ luật Dân sự 134

3.1.3 Hoàn thiện pháp luật trong về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại theo hướng tổng quát, tránh quy định quá chi tiết cho từng pháp lý; cần sát thực tế, có tính khả thi và dự liệu được các tình huống có thể diễn

ra trong thực tế đời sống thương mại 135

3.1.4 Ban hành nhiều hơn các án lệ về trường hợp trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hoạt động thương mại 136

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật 137

3.2.2 Nhóm giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường

thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 150

3.2.3 Nhóm giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 157

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 162

KẾT LUẬN 164

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 166

CÁC CÔNG TRÌNH CỦA TÁC GIẢ ĐÃ CÔNG BỐ CÓ LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN 173

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Sau hơn 30 năm thực hiện công cuộc đổi mới, nền kinh tế Việt Nam đã cónhiều chuyển biến tích cực về mọi mặt Để đạt được những kết quả này, nền kinh tếViệt Nam đã từng chịu ảnh hưởng bởi rất nhiều yếu tố khác nhau, cả yếu tố chủquan và yếu tố khách quan, trong đó, sự hoàn thiện của hệ thống pháp luật (khungpháp lý) cho hoạt động của nền kinh tế chính là một trong những yếu tố quan trọng,tác động trực tiếp đến việc đảm bảo sự tăng trưởng kinh tế, tạo ra môi trường kinhdoanh thuận lợi cho các doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp nước ngoàiđang hoạt động kinh doanh tại Việt Nam Một trong những mục tiêu mà hệ thốngpháp luật Việt Nam nói chung, pháp luật thương mại nói riêng hướng tới đó là bảođảm sự bình đẳng giữa các nhà kinh doanh trong từng lĩnh vực cụ thể Điều đó, thểhiện ở việc pháp luật cho phép các chủ thể được quyền tự do biểu đạt ý chí khi giaokết các hợp đồng mà không chủ thể nào có thể ngăn cản hoặc ép buộc Tuy nhiên,

đi liền với sự tự do trong giao kết hợp đồng là những quy định có tính ràng buộc đốivới các chủ thể trong việc tôn trọng sự thỏa thuận Khi thỏa thuận đã có giá trị, cácbên phải tuyệt đối tuân thủ bởi vì bất cứ sự vi phạm nào dù là nhỏ nhất cũng có thểgây ra những tổn thất cho bên kia Nhưng trên thực tế, vì những mục tiêu lợi nhuậntối đa mà các chủ thể có thể bất chấp những quy định pháp luật để vượt qua sựthỏa thuận, sẵn sàng xâm phạm quyền và lợi ích của chủ thể khác Điều này khôngchỉ gây ảnh hưởng tới lợi ích của đối phương, mà còn có thể ảnh hưởng tới sự pháttriển của cả nền kinh tế Việt Nam đang trong giai đoạn phát triển Do đó, bảo đảmmôi trường kinh doanh lành mạnh, bảo vệ lợi ích hợp pháp của các chủ thể là yếu tốquan trọng nhằm đảm bảo sự phát triển bền vững của nền kinh tế

Trải qua các thời kỳ phát triển khác nhau, pháp luật thương mại đã và đangkiến tạo một hành lang pháp lý an toàn, thuận lợi nhất cho các chủ thể Trong đó,cùng với những quy định nhằm cụ thể hóa các hoạt động kinh doanh mà các chủ thểđược phép thực hiện luôn là những chế tài nhằm hạn chế sự vi phạm của mỗi bên.Một trong những chế tài có tác động lớn đến việc ngăn chặn hành vi vi phạm và bảo

vệ tối đa lợi ích của bên bị vi phạm đó là chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp

đồng thương mại Đây không phải là chế tài lần đầu tiên xuất hiện trong LuậtThương mại năm 2005, mà nó đã được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luậttrước đó như Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Luật Thương mại năm 1997 Qua quá trình phát triển, chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thươngmại ngày càng hoàn thiện và được áp dụng hiệu quả Tuy nhiên, trải qua hơn 10năm áp dụng vào thực tiễn, chế định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do viphạm hợp đồng thương mại trong Luật Thương mại năm 2005 đã bộc lộ nhiều bấtcập cần phải được nghiên cứu, sửa đổi cho phù hợp với lý luận và thực tiễn Đặcbiệt, vẫn còn những quan điểm khác nhau liên quan đến sự tồn tại của những quyđịnh trong Luật này Cụ thể, có nên quy định riêng về bồi thường thiệt hại do viphạm hợp đồng thương mại hay không, khi các bên đã thỏa thuận về mức bồithường? Khi thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất, bên vi phạm hợp đồng có quyềngiảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại hay không? Nếu bên yêu cầu bồi thường thiệthại chứng minh được mình không biết hoặc biết nhưng không có đủ điều kiện để ápdụng các biện pháp hạn chế tổn thất thì giải quyết như thế nào? Việc khống chếmức phạt vi phạm mà các bên được quyền thỏa thuận không quá 8% giá trị phầnnghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, nhằm hạn chế bất lợi cho bên yếu thế trong hợpđồng và bảo đảm dung hòa lợi ích giữa các bên trong hợp đồng, song điều đó có đingược với bản chất quy định vừa áp dụng phạt vi phạm hợp đồng vừa yêu cầu bồithường thiệt hại? Cách hiểu khác nhau giữa các chủ thể về “lỗi” trong pháp luậtthương mại có phải là một trong những nguyên nhân dẫn đến việc không thốngnhất trong việc áp dụng luật vào thực tiễn giải quyết tranh chấp? Sử dụng khái niệm

“miễn” trong Luật Thương mại có phù hợp với bản chất của vấn đề không? Chínhnhững điểm bất cập trong quy định của luật và những ý kiến khác nhau được đề cập

ở trên là một trong những nguyên nhân quan trọng làm ảnh hưởng đến hoạt độnggiải quyết tranh chấp của các chủ thể có thẩm quyền Những điểm bất cập nàykhiến cho cơ quan giải quyết tranh chấp bất đắc dĩ phải đóng vai trò là những nhàgiải thích luật, trong khi đó góc nhìn và quan niệm của những người làm công tácgiải quyết tranh chấp không phải lúc nào cũng giống nhau, nên dễ dẫn đến sự chưathống nhất trong việc áp dụng pháp luật vào từng vụ việc cụ thể, gây ảnh hưởngđến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp

Bởi vậy, việc khắc phục những hạn chế, bất cập trong quy định của pháp luậtthương mại nói chung, quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạmhợp đồng thương mại là đòi hỏi bức thiết, nhất là trong bối cảnh hội nhập quốc tếsâu rộng, các quan hệ thương mại, đặc biệt là các quan hệ thương mại quốc tế ngàycàng đa dạng, phức tạp, thì những bất cập trên trở thành rào cản cho sự phát triển

và hội nhập với nền kinh tế thế giới Cho nên, việc nghiên cứu nhằm hoàn thiện quyđịnh pháp luật thương mại nói chung, pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạmhợp đồng thương mại nói riêng là một trong những vấn đề cấp thiết hiện nay Do

đó, việc nghiên cứu đề tài: “Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng

thương mại theo pháp luật Việt Nam” sẽ mang lại những giá trị lý luận và thực tiễn

thiết thực, góp phần tạo dựng cơ sở khoa học cho việc tiếp tục đổi mới, hoàn thiệnchế định quan trọng này Đây cũng là lý do mà tác giả lựa chọn đề tài này để nghiêncứu và làm Luận án Tiến sĩ luật học

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích nghiên cứu ở trên, luận án xác định những nhiệm vụnghiên cứu sau đây:

- Thực hiện tổng quan và đánh giá tình hình nghiên cứu các vấn đề liên quanđến đề tài luận án, từ đó, chỉ ra các vấn đề, luận điểm cần tiếp tục triển khai làm rõtrong phạm vi và nội dung nghiên cứu của luận án; khái quát về các lý thuyết nghiêncứu áp dụng, đặt ra câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu, chỉ ra hướng tiếpcận nghiên cứu đề tài luận án

- Làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do viphạm hợp đồng thương mại theo quy định của pháp luật như bản chất pháp lý,

chức năng của chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại, cấutrúc pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại, nguyên tắc bồi thường thiệt hại

do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam

- Khái quát thực trạng pháp luật hiện hành về trách nhiệm bồi thường thiệt hại

do vi phạm hợp đồng thương mại trong tương quan so sánh với các quy định củapháp luật quốc tế và một số quốc gia về chế tài này Đánh giá thực trạng pháp luật

và thực tiễn thực thi pháp luật để chỉ rõ những bất cập, hạn chế và nguyên nhân củacác quy định pháp luật về vấn đề này

- Kiến nghị các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả ápdụng pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thươngmại để đáp ứng những yêu cầu mới đặt ra trong thực tiễn ở Việt Nam hiện nay

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận án bao gồm:

- Các quan điểm, học thuyết liên quan đến trách nhiệm dân sự nói chung vàtrách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại nói riêng;

- Hệ thống các quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài,pháp luật quốc tế về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại;

- Thực tiễn thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do viphạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam thời gian qua

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của luận án được xác định như sau:

- Về phạm vi nội dung nghiên cứu: Luận án nghiên cứu những vấn đề cơ bản

và chuyên sâu về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thươngmại theo quy định của pháp luật hiện hành trên phương diện lý luận và thực tiễn

- Về phạm vi không gian và thời gian thực hiện nghiên cứu: Luận án nghiên

cứu vấn đề trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại theoquy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, trong đó đặc biệt nhấn mạnh đến giaiđoạn từ khi Luật Thương mại năm 2005 được ban hành cho đến nay.

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

4.1 Phương pháp luận

Luận án được thực hiện dựa trên phương pháp luận nền tảng của học thuyếtMác-Lê nin về Nhà nước và pháp luật, tư tưởng Hồ Chí Minh và đường lối, chủtrương của Đảng và chính sách pháp luật của Nhà nước về thương mại, hợp đồngthương mại, trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại.Đây là phương pháp luận chủ đạo xuyên suốt toàn bộ quá trình nghiên cứu của luận

án, đưa ra những nhận định, kết luận khoa học đảm bảo tính khách quan, chânthực

4.2 Phương pháp nghiên cứu

Luận án sử dụng các phương pháp nghiên cứu có tính phổ quát trong khoahọc xã hội và nhân văn như: Tiếp cận hệ thống, liên ngành (kinh tế học, chính trịhọc, lịch sử, luật học); phân tích, tổng hợp; luật học so sánh; thống kê và xã hội họcpháp luật…

Để đạt được mục đích nghiên cứu, luận án sử dụng phối hợp các phươngpháp nói trên trong suốt quá trình nghiên cứu luận án Cụ thể là:

Ở Chương 1, tác giả sử dụng chủ yếu phương pháp tổng hợp, phân tích, tiếp

cận hệ thống, liên ngành (kinh tế, chính trị, lịch sử, luật học), luật học so sánh đểlàm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng thương mại, chế tài thương mại vàtrách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại, những nguyêntắc cơ bản và nội dung pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạmhợp đồng thương mại

Ở Chương 2, tác giả sử dụng chủ yếu phương pháp tổng hợp, phân tích, lịch

sử, thống kê để làm rõ thực trạng pháp luật và thực tiễn thực thi pháp luật hiệnhành về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt

Nam và đưa ra những đánh giá, nhận xét về ưu nhược điểm và nguyên nhân

Ở Chương 3, tác giả sử dụng phương pháp khái quát hóa, tổng hợp và

phương pháp dự báo để đưa ra định hướng và các giải pháp hoàn thiện pháp luậtcũng như nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại

do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam

5 Những đóng góp mới về khoa học của luận án

Kết quả nghiên cứu của luận án đã thể hiện những điểm mới sau đây:

Thứ nhất, luận án đã tiếp cận và làm sâu sắc hơn các vấn đề lý luận về trách

nhiệm bồi thường thiệt hại nói chung và trách nhiệm bồi thường thiệt hại do viphạm hợp đồng thương mại nói riêng; nhận diện và làm rõ bản chất pháp lý củatrách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại Kết quả nghiêncứu của luận án góp phần làm rõ những đặc điểm của trách nhiệm bồi thường thiệthại do vi phạm hợp đồng thương mại so với các loại hình trách nhiệm khác về điềukiện phát sinh, nguyên tắc, chủ thể của trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạmhợp đồng thương mại trong điều kiện Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế

Thứ hai, qua phân tích thực trạng pháp luật và đánh giá thực tiễn thực hiện

pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại củaViệt Nam hiện hành, luận án chỉ rõ những bất cập, hạn chế của pháp luật về tráchnhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại cùng các nguyên nhânchủ yếu dẫn đến những bất cập, hạn chế này

Thứ ba, từ kết quả nghiên cứu lý luận và thực tiễn, luận án xác định các định

hướng cơ bản, từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệuquả thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồngthương mại ở Việt Nam hiện nay

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án

Về mặt lý luận, kết quả nghiên cứu của luận án sẽ cung cấp thêm những

thông tin, nội dung quan trọng, góp phần làm phong phú thêm những vấn đề lý luậnpháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở

Việt Nam, góp phần nhận diện trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợpđồng thương mại trên nền tảng các quy định của Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại

và các văn bản pháp luật khác có liên quan, phù hợp với bản chất của trách nhiệmbồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại trong điều kiện nền kinh tếthị trường định hướng xã hội chủ nghĩa

Về mặt thực tiễn, kết quả nghiên cứu của luận án sẽ là tài liệu tham khảo có

giá trị cho các cơ quan nghiên cứu lập pháp và thực thi pháp luật, là tài liệu thamkhảo cho nghiên cứu, học tập và giảng dạy tại các cơ sở đào tạo về luật học ở ViệtNam

7 Kết cấu của luận án

Ngoài phần mở đầu, phần tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyếtnghiên cứu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận án được thiết kế bao gồm

ba chương như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận liên quan đến trách nhiệm bồi thường thiệt

hại do vi phạm hợp đồng thương mại và pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệthại do vi phạm hợp đồng thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi

phạm hợp đồng thương mại và thực tiễn thực hiện ở Việt Nam

Chương 3: Định hướng, giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện

pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ởViệt Nam

TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU

VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI LUẬN ÁN

1 Tổng quan tình hình nghiên cứu trong và ngoài nước liên quan đến đề tài luận án

BTTH là một biện pháp kinh tế được áp dụng với nhiều loại quan hệ xã h iộinhằm mục đích bù đắp một khoản vật chất, tinh thần và sức khoẻ cho chủ thể bịthiệt hại TNBTTH do vi phạm HĐTM là trách nhiệm pháp lý mà bên vi phạm HĐTMphải gánh chịu bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra chobên bị vi phạm Trong khoa học pháp lý hiện nay, chế định BTTH do vi phạm hợpđồng luôn thu hút sự quan tâm của nhiều học giả trong và ngoài nước ở nhiềuphương diện khác nhau

Qua khảo cứu các công trình nghiên cứu đã công bố, tác giả luận án cho rằngcác kết quả nghiên cứu liên quan đến chủ đề nghiên cứu của đề tài luận án đượcthể hiện ở một số công trình nghiên cứu tiêu biểu sau đây:

1.1 Tình hình nghiên cứu lý luận pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

1.1.1 Các nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm của vi phạm hợp đồng thương mại và chế tài trong hoạt động thương mại

Nghiên cứu định danh về khái niệm, đặc điểm của vi phạm HĐTM và chế tàitrong hoạt động thương mại là việc nhận diện để xác định căn cứ áp dụng tráchnhiệm pháp lý BTTH do vi phạm HĐTM Liên quan đến chủ đề vi phạm HĐTM và chếtài trong hoạt động thương mại, có thể kể đến một số công trình tiêu biểu sau:

“Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam” là công trình nghiên cứu

chuyên sâu các vấn đề lý luận chung về luật hợp đồng của tác giả Nguyễn NgọcKhánh (Nxb Tư pháp, Hà Nội, năm 2007), tác giả đã phân tích, lý giải một số nộidung cơ bản của chế định hợp đồng như: Khái niệm, chức năng, vị trí của hợp đồng;

ý chí và tự do ý chí trong hợp đồng; giao kết hợp đồng, thực hiện hợp đồng và sửađổi, hủy bỏ hợp đồng và trách nhiệm dân sự Liên quan đến TNBTTH do vi phạmhợp đồng, tác giả đã chỉ ra cơ sở của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói chung,TNBTTH nói riêng trên cơ sở đối chiếu, so sánh giữa BLDS năm 2005 với một số hệthống pháp luật cũng như các văn bản pháp lý quốc tế về hợp đồng như UPICC hayCISG, tác giả đã chỉ ra có ba yếu tố dẫn đến TNBTTH do vi phạm hợp đồng gồm: (i)

Có hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng; (ii) Có lỗi của người vi phạm nghĩa vụ hợpđồng; (iii) Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng vàthiệt hại xảy ra

Trong công trình nghiên cứu “Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

-Những vấn đề lý luận và thực tiễn”, (Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật

Hà Nội, năm 2012), tác giả Hoàng Thị Hà Phương đã nghiên cứu tổng hợp các vấn

đề lý luận và thực tiễn liên quan đến các chế tài do vi phạm HĐTM, bao gồm chế tàibuộc thực hiện đúng hợp đồng, chế tài phạt vi phạm, chế tài BTTH, chế tài tạmngừng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, huỷ bỏ hợp đồng Liên quan đến chế tài BTTH

do vi phạm hợp đồng, tác giả khẳng định: “Để áp dụng chế tài BTTH, ngoài căn cứchung là có hành vi vi phạm hợp đồng và bên vi phạm không được miễn tráchnhiệm theo Điều 294, thì còn cần hai căn cứ khác là phải có thiệt hại thực tế xảy ra

và hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại (Điều 303LTM năm 2005)” (tr 45) Cũng tại trang này, tác giả khẳng định: “Trong thực tế,chưa có pháp luật của quốc gia nào quy định một cách cụ thể cách thức để xác địnhmức độ thiệt hại phải đền bù, mà chỉ có thể quy định những nguyên tắc mang tínhchất chung, việc xác định thiệt hại trong từng trường hợp cụ thể sẽ dựa trên những

nguyên tắc này” Từ đó, tác giả đã cung cấp những kinh nghiệm quý, gợi mở hướnggiải quyết vấn đề nêu trên như sau (tr 46 ): “Công ước Viên 1980 (Điều 75, 76) và

Bộ nguyên tắc Unidroit về HĐTM quốc tế (Điều 7.4.5 và 7.4.6) đều đưa ra phươngthức tính toán thiệt hại trong trường hợp hợp đồng bị huỷ bỏ, theo đó, có sự phânchia giữa trường hợp bên bị vi phạm đã ký hợp đồng thay thế hoặc không Nếu bên

bị vi phạm đã ký một hợp đồng thay thế sẽ được bồi thường khoản chênh lệch giữagiá theo hợp đồng và giá của giao dịch thay thế Trong LTM Việt Nam không có quyđịnh về vấn đề này dù trong thực tế cách tính toán thiệt hại như trên là khá thôngdụng”

Trong công trình nghiên cứu “Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại dưới

góc độ so sánh pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế”, (Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm

2016), tác giả Phan Thuỳ Linh đã nghiên cứu dưới góc độ so sánh giữa quy định củapháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về HĐTM quốc tế Liên quan đếnTNBTTH do vi phạm HĐTM, tại tr 49 của Luận văn, tác giả khẳng định: “BTTH là chếtài được áp dụng trong trường hợp hành vi vi phạm hợp đồng dẫn đến thiệt hạithực tế Trong trường hợp hành vi của bên vi phạm dẫn đến những tổn thất chobên bị vi phạm thì chế tài BTTH sẽ có chức năng bù đắp bồi hoàn cho bên bị vi phạmđối với các lợi ích bị tổn thất Chế tài BTTH sẽ được áp dụng mà không cần đến sựthoả thuận của các bên” Tại các tr 50 và 51 của Luận văn, tác giả trích dẫn nhiềuquan điểm khác nhau liên quan đến thiệt hại được bồi thường, trong đó, chủ yếu làhai quan điểm: (i) Tổn thất được bồi thường phải là tổn thất vật chất; (ii) Tổn thấtđược bồi thường nếu dẫn chiếu đến quy định về TNBTTH trong BLDS, thì thiệt hại cóthể bao gồm cả những thiệt hại về danh dự, nhân phẩm Mặc dù đưa ra các quanđiểm khác nhau, song tác giả lại không đưa ra quan điểm cá nhân về vấn đề này,khiến cho giá trị nghiên cứu có phần chưa trọn vẹn Liên quan đến các căn cứ ápdụng chế tài do vi phạm hợp đồng (trong đó có chế tài BTTH), tác giả khẳng định:

“Chế tài là hình thức của trách nhiệm pháp lý, do đó, khi xem xét căn cứ áp dụngchế tài cũng cần xem xét các căn cứ bao gồm hành vi vi phạm hợp đồng, thiệt hạivật chất thực tế, mối quan hệ giữa hành vi vi phạm và thiệt hại vật chất, yếu tố lỗicủa bên vi phạm” (tr 23) Theo đó, tác giả đã gián tiếp khẳng định lỗi là một trong

các căn cứ làm phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM

Trong “Damages for Breach of Contract”, California Law Review (1985),

Robert Cooter and Melvin Aron Vol 73, No 5 (Oct., 1985), pp 1432-14811

, cũng đã

đề cập nghiên cứu chung về thiệt hại do vi phạm hợp đồng Bài viết đã đưa ra đượcđịnh nghĩa về thiệt hại và BTTH và trên cơ sở đó, nhóm tác giả phân tích các loạithiệt hại thường có do vi phạm hợp đồng bao gồm các tổn thất do phải thay đổi vềgiá do thay thế nghĩa vụ, những tổn thất do mất mát giá trị thặng dư, những tổnthất do mất đi cơ hội, tổn thất do giá trị bị giảm, chi phí cho ngăn chặn thiệt hại…Bài viết cũng chỉ ra các yếu tố ảnh hưởng đến việc tính toán thiệt hại xảy ra do viphạm hợp đồng và đưa ra công thức để tính toán và đo lường thiệt hại một cáchchính xác nhất Cuối cùng bài viết đề xuất các biện pháp mà pháp luật nên sử dụng

để phòng ngừa thiệt hại ngay từ ban đầu

1.1.2 Tình hình nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm của trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Các nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm của TNBTTH do vi phạm HĐTM trongthời gian qua là khá đa dạng và phong phú Tuy nhiên, từ góc độ tiếp cận của luận

án này thì có thể kể đến một số công trình tiêu biểu sau đây:

Công trình nghiên cứu ở cấp độ Luận án tiến sĩ của tác giả Trương Văn Dũng

(Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2003) với đề tài: “Trách

nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế” Luận án này được thực

hiện ở thời điểm LTM năm 1997 đang có hiệu lực thi hành, tuy nhiên, tác giả luận án

đã tập trung nghiên cứu so sánh quy định của pháp luật Việt Nam, Công ước Viênnăm 1980 và pháp luật một số quốc gia về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng muabán hàng hoá quốc tế Trong đó, tác giả khẳng định điểm chung của pháp luật ViệtNam, Công ước Viên và pháp luật các nước là để quy trách nhiệm cho bên vi phạmhợp đồng, thì cần có đủ các điều kiện (yếu tố) sau: (i) Có sự vi phạm hợp đồng muabán hàng hoá quốc tế; (ii) Có thiệt hại về tài sản của bên bị vi phạm; (iii) Có hành vi

vi phạm hợp đồng và thiệt hại về tài sản; (iv) Có lỗi của bên vi phạm hợp đồng Liênquan đến TNBTTH do vi phạm hợp đồng, Luận án này khẳng định: “BTTH và phạt có

1 https://www.jstor.org/stable/3480408 Accessed: 17-02-2019 19:56 UTC.

điểm giống nhau là bên vi phạm trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền nhất định, vìthế, đôi khi coi phạt là BTTH được tính trước Nhưng giữa hai chế tài này khác nhau

ở chỗ, BTTH phải dựa vào thiệt hại thực tế phát sinh của bên bị vi phạm, có thiệt hạithì mới có bồi thường; còn chế tài phạt thì cứ bên nào vi phạm là phải nộp, khôngphụ thuộc vào có thiệt hại hay không Hơn nữa, BTTH được áp dụng với mọi hành vi

vi phạm không cần thoả thuận trước trong hợp đồng Trong khi đó, phạt chỉ được

áp dụng khi có quy định trong hợp đồng”

Công trình nghiên cứu ở cấp độ Luận án Tiến sĩ của tác giả Bùi Thị Thanh

Hằng, Trường Đại học Luật Hà Nội (năm 2018) với tên đề tài: “Bồi thường thiệt hại

do vi phạm hợp đồng” cũng đã đề cập nghiên cứu một cách cơ bản nhất về BTTH do

vi phạm hợp đồng nói chung Tuy nhiên, trong công trình này, tác giả không nghiêncứu về BTTH dưới góc độ của một loại trách nhiệm pháp lý, mà nghiên cứu dưới góc

độ của một biện pháp khắc phục hậu quả của sự vi phạm Tác giả nghiên cứu vềBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung mà không đề cập chuyên sâu về TNBTTH do viphạm HĐTM Tuy nhiên theo tác giả, vấn đề BTTH do vi phạm hợp đồng được thểhiện ở những nội dung cơ bản sau: Về khái niệm, tác giả cho rằng: “BTTH do viphạm hợp đồng là biện pháp khắc phục hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng,nhằm bảo đảm cho trách nhiệm dân sự theo hợp đồng được thực hiện bằng cách

bù đắp những tổn thất là hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng do bên vi phạmhợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm” (tr 31) Ngoài ra, tác giả cũng khẳng định:

“BTTH có bản chất chung của các biện pháp khắc phục là một phương thức bảo vệquyền phát sinh từ hợp đồng Tuy nhiên, khác với các biện pháp khắc phục khác,bản chất của BTTH do vi phạm hợp đồng là phương thức bảo vệ quyền cho phép bùđắp cho bên bị thiệt hại toàn bộ thiệt hại mà bên bị thiệt hại phải gánh chịu do hành

vi không thực hiện đúng nghĩa vụ của bên vi phạm hợp đồng gây ra, nhằm đưa bên

bị thiệt hại vào vị trí mà bên này đáng lẽ đạt được nếu hợp đồng được thực hiệnđúng” (tr 33)

Về nghĩa vụ hạn chế thiệt hại, tác giả chỉ tập trung phân tích quy định vềnghĩa vụ hạn chế thiệt hại trong Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hànghoá quốc tế, Bộ nguyên tắc về luật hợp đồng châu Âu, Bộ nguyên tắc của UNIDROIT

về HĐTM quốc tế mà không tập trung nhiều vào việc phân tích quy định của pháp

luật Việt Nam Pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ hạn chế thiệt hại dường như chỉđược liệt kê mà không có những phân tích, đánh giá của tác giả.

Về các căn cứ áp dụng biện pháp BTTH do vi phạm hợp đồng, tác giả luận ánkhẳng định có bốn căn cứ, đó là: có hành vi vi phạm hợp đồng; có thiệt hại xảy ra;

có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại xảy ra; có lỗicủa bên gây thiệt hại

Về thiệt hại, tác giả khẳng định: “Thiệt hại là bất kỳ tổn thất nào mà mộtngười phải gánh chịu do các quyền, tài sản và lợi ích hợp pháp của họ bị xâm phạmhay nói cách khác thiệt hại là bất kỳ sự thay đổi tiêu cực nào đối với các quyền, tàisản và lợi ích hợp pháp của bên có quyền” Đồng thời, tác giả đưa ra hai cách phânloại thiệt hại, đó là: thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp; thiệt hại vật chất vàthiệt hại tinh thần Theo cách phân loại và những phân tích đưa ra, có thể nhận thấytác giả cũng khẳng định thiệt hại do vi phạm hợp đồng bao gồm cả những thiệt hại

về tinh thần Đặc biệt, tác giả còn khẳng định: “Sẽ là hoàn thiện hơn nếu BLDS ViệtNam bổ sung thiệt hại về tinh thần bao hàm cả thiệt hại là hệ quả của thiệt hại về tàisản do vi phạm hợp đồng gây ra” (tr 84)

Về việc xác định mức bồi thường, tác giả phân tích theo hai khía cạnh đó làxác định mức bồi thường trong trường hợp các bên có thoả thuận trước và xác địnhmức bồi thường trong trường hợp không có thoả thuận trước Trong đó, với trườnghợp không có thoả thuận trước về mức bồi thường, tác giả chỉ ra hai điều kiện đểxác định mức bồi thường, đó là thiệt hại phải mang tính chắc chắn và thiệt hại phải

dự đoán được trước

Trong công trình nghiên cứu: “Pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm

hợp đồng trong kinh doanh - Thực trạng và phương hướng hoàn thiện” (Luận văn

Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2005), tác giả Quách Thúy Quỳnh

có đề cập nghiên cứu TNBTTH do vi phạm hợp đồng kinh doanh được thực hiện ởthời điểm LTM năm 1997 đang có hiệu lực thi hành, các phân tích, đánh giá của tácgiả hầu hết dựa trên nền tảng của các quy định trong Luật này, có những phân tích,đánh giá so sánh với Dự thảo LTM năm 2005 Tác giả đưa ra khái niệm về BTTH do viphạm hợp đồng trong kinh doanh như sau: “BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh

doanh là việc một bên trong hợp đồng phải bù đắp các tổn thất thực tế do hành vikhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các điều khoản hợpđồng của mình gây ra cho phía bên kia” (tr.18) Về đặc điểm của loại chế tài này, tácgiả khẳng định: “BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh là một chế tài tiền tệ”(tr 19) Lý giải cho khẳng định này, tác giả đưa ra hai khía cạnh để giải thích đó là: (i)BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh chỉ chấp nhận bồi thường các thiệt hạivật chất; (ii) Về cách thức áp dụng chế tài và mức độ bù đắp lợi ích vật chất là phảidùng các tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bù đắp.

Trong công trình nghiên cứu: “Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm

hợp đồng trong hoạt động thương mại” của tác giả Nguyễn Thị Thu Huyền ( Luận

văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2013) cũng đề cập nghiêncứu về các vấn đề lý luận, thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật vềBTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại Trong đó tác giả xây dựngkhái niệm: “BTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại là việc một bêntrong hợp đồng phải bù đắp các tổn thất thực tế trực tiếp do hành vi không thựchiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các điều khoản hợp đồng mà mình gây racho phía bên kia” (tr.18) Tác giả cũng chỉ ra một số đặc trưng của loại TNBTTH do viphạm hợp đồng trong hoạt động thương mại như: phát sinh khi hợp đồng đã được

ký kết và có hiệu lực pháp luật; là một chế tài mang tính chất tài sản; bảo đảm lợiích tối đa cho các bên liên quan trong quan hệ hợp đồng (tr.19 - tr.22) Về các căn

cứ phát sinh trách nhiệm, tác giả khẳng định TNBTTH do vi phạm hợp đồng tronghoạt động thương mại phát sinh khi có đủ ba căn cứ, đó là: Có hành vi vi phạm hợpđồng; có thiệt hại vật chất thực tế phát sinh; hành vi vi phạm hợp đồng là nguyênnhân trực tiếp gây ra thiệt hại Tác giả cũng đi vào phân tích giới hạn TNBTTH do viphạm hợp đồng trong hoạt động thương mại Tuy nhiên, thực chất của vấn đề là tácgiả đang phân tích quy định về nghĩa vụ hạn chế tổn thất của bên yêu cầu BTTH

Trong cuốn sách “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng

trong pháp luật Việt Nam” (Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, năm 2013), tác giả Đỗ

Văn Đại có đề cập phân tích các loại trách nhiệm do vi phạm hợp đồng theo thứ tựdựa trên logic, biện pháp nào tạo điều kiện cho các bên đạt được lợi ích mà họmong đợi khi giao kết hợp đồng được ưu tiên nghiên cứu trước Theo đó, các biện

pháp được xem xét theo thứ tự sau: buộc tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng, buộcBTTH, buộc trả lãi chậm thanh toán, yêu cầu giảm giá, hoãn thực hiện hợp đồng,cầm giữ tài sản, đơn phương chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng, thay thế việc thực hiệnnghĩa vụ của bên có nghĩa vụ Tác giả cũng chỉ ra đây chính là thứ tự mang tínhkhuyến nghị bên có quyền sử dụng Tác giả cũng đề xuất một số giải pháp nhằmhoàn thiện pháp luật dựa trên kết quả phân tích, so sánh, đối chiếu giữa các quyđịnh của LTM năm 2005 và BLDS năm 2005 với chế định trách nhiệm do vi phạmhợp đồng trong một số văn bản pháp lý quốc tế như UPICC và PECL để đưa ra cáckết luận và kiến nghị dưới ba góc độ: về chính sách lập pháp, về nội dung lập pháp

và về vận dụng quy định pháp luật

Trong công trình nghiên cứu: “Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng dân

sự - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” của tác giả Lê Thị Yến (Luận văn Thạc sĩ luật

học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2013) đề cập nghiên cứu chủ yếu về TNBTTH

do vi phạm hợp đồng dân sự theo BLDS Tác giả có đối chiếu so sánh với quy địnhpháp luật liên quan và chỉ ra một số vấn đề liên quan đến TNBTTH do vi phạm

HĐTM như sau: Thứ nhất, có bốn điều kiện làm phát sinh TNBTTH do vi phạm hợp

đồng đó là: (i) Hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) Thiệt hại thực tế; (iii) Mối quan hệ

nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại; (iv) Yếu tố lỗi; Thứ hai, hành vi vi phạm hợp đồng là điều kiện tiên quyết để xem xét TNBTTH; Thứ ba, giá trị BTTH là tổn

thất thực tế, trực tiếp bao gồm: thu nhập thực tế bị mất; giá trị tài sản bị mất mát,

hư hỏng; chi phí đã được sử dụng hay sẽ được sử dụng để ngăn chặn, hạn chế, khắcphục thiệt hại; khoản tiền mà bên bị vi phạm phải đền bù cho cho đối tác do khôngthực hiện được nghĩa vụ của mình; khoản lợi mà bên bị vi phạm đáng lẽ được

hưởng nếu không có hành vi vi phạm hợp đồng; Thứ tư, việc chứng minh thiệt hại

vừa là nghĩa vụ vừa là quyền của bên bị thiệt hại Là nghĩa vụ bởi vì họ là người đưa

ra yêu cầu, nên phải chứng minh cho yêu cầu của mình; là quyền bởi vì họ là ngườinắm rõ nhất thiệt hại mình phải gánh chịu do sự vi phạm của bên có nghĩa vụ, nên

quyền chứng minh thiệt hại sẽ đảm bảo họ được đền bù tương xứng nhất; Thứ

năm, có bốn trường hợp được miễn trách nhiệm bồi thường bao gồm: (i) xảy ra sự

kiện bất khả kháng; (ii) hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia;(iii) các bên có thoả thuận trong hợp đồng; (iv) hành vi vi phạm của một bên do

thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thểbiết vào thời điểm giao kết hợp đồng Đồng thời, tác giả chỉ ra hai trường hợp giảmTNBTTH do vi phạm hợp đồng: các bên thoả thuận trong hợp đồng; nghĩa vụ hạnchế tổn thất.

Trong công trình nghiên cứu: “Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng

trong hoạt động thương mại - Những vấn đề lý luận và thực tiễn” của tác giả Hoàng

Thị Lan Phương (Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2014),tác giả cũng đề cập về những vấn đề lý luận, thực trạng pháp luật và thực tiễn ápdụng pháp luật về trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong hoạt độngthương mại Tuy nhiên, việc đề cập chỉ dừng ở mức hạn chế, cụ thể, tác giả khẳngđịnh như sau: “Chế tài này được áp dụng khi có đủ các căn cứ sau: (i) Có hành vi viphạm hợp đồng trong hoạt động thương mại; (ii) Có thiệt hại thực tế; (iii) Hành vi viphạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại”, song tác giả không đi vàophân tích cụ thể các căn cứ này (tr.16) Đặc biệt, tác giả không phân tích về yếu tốlỗi Ngoài ra, cũng tại trang 16 của Luận văn, tác giả khẳng định: “Thiệt hại ở đâyđược hiểu là thiệt hại vật chất bao gồm giá trị tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồnggây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không cóhành vi vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, trên thực tế là khoản thiệt hại đòi bồi thườngkhông thể cao hơn giá trị tổn thất thực tế và khoản lợi đáng lẽ được hưởng”

Trong tác phẩm: “Termination clauses in international contracts” (1997), Filip

de ly, RDAI/IBLJ, N° 7 - “Các điều khoản dừng hợp đồng trong các hợp đồng quốc

tế”, tác giả là Filip de Ly, giáo sư khoa luật, Đại học Erasmus University, Rotterdam,

là người soạn báo cáo về vấn đề này cho Nhóm công tác về hợp đồng quốc tế

(Groupe de Travail Contrats Internationaux), nhóm này đã họp vào các năm 1990,

1991, 1996 tại Barcelona, Geneva và Knokke và hai lần tại Louvain-La-Neuve, Bỉ Tàiliệu nằm trong cuốn RDAI/IBLJ, N° 7, 1997

Báo cáo của Nhóm công tác về hợp đồng quốc tế (Groupe de Travail Contrats

Internationaux) đưa ra những nhận định và phân tích đối với điều khoản dừng hợp

đồng trong các hoàn cảnh khác nhau Một điều khoản dừng hợp đồng sẽ là thiếusót nếu không có điều khoản thích hợp về xung đột luật pháp và không đề cập đến

thủ tục giải quyết tranh chấp Thông thường ít khi điều khoản dừng hợp đồng đềcập đến hậu quả khi dừng hợp đồng Trên thực tế, có hai quan điểm khác nhau nổibật về ảnh hưởng của việc dừng hợp đồng đối với quyền và nghĩa vụ của các bên kýkết Theo quan điểm thứ nhất, tất cả quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng kết thúc,ngoại trừ những gì được liệt kê trong hợp đồng Theo quan điểm thứ hai, hợp đồngtiếp tục tồn tại cho đến khi giải quyết xong mọi xung đột và tranh chấp Theo cáchnày, điều khoản dừng hợp đồng thường quy định các điều kiện cụ thể như việc kéodài thời gian hợp đồng, các biện pháp và quy trình khắc phục, BTTH trong trườnghợp hủy hay dừng hợp đồng Đối với BTTH hợp đồng, một trong những biện phápđược áp dụng là các bên tham gia ký kết hợp đồng xác định trước một khoản tiềnbồi thường một lần khi có vi phạm Trong một số trường hợp, một mức trần bồithường được xác định theo điều khoản dừng hợp đồng, với một điều khoản chung

về bồi thường một lần khi có bản án hình sự Các biện pháp khác thường dựa trêngiá trị hợp đồng để tính toán mức BTTH

Trong tài liệu có tên gọi “Dừng hợp đồng hoặc chấm dứt hợp đồng” Đây là

Luận án Tiến sĩ của Hariz Saidani, năm 2016, Đại học Toulon, Pháp (Hariz Saidani

(2016), La rupture du contrat, Université de Toulon, Français2

) Tác giả cho rằng, hợpđồng một khi đã được kí kết trở thành luật của các bên tham gia ký kết Nghĩa vụràng buộc của hợp đồng buộc các bên ký kết thực hiện các nghĩa vụ theo thỏathuận Nếu hợp đồng được thực hiện bình thường, Thẩm phán không có vai trò gì

và do đó không thể tự mình can thiệp vào nghĩa vụ hợp đồng Tuy nhiên, tranh chấphợp đồng phát sinh khi một trong các bên không thực hiện nghĩa vụ của mình Từ

đó các mối liên kết theo hợp đồng có thể bị phá vỡ và dẫn tới dừng hợp đồng Việcthừa nhận chấm dứt hợp đồng đơn phương theo luật án lệ và theo sắc lệnh ngày10/2/2016, khi một bên không thực hiện hợp đồng, cho phép bên có quyền đối vớinghĩa vụ phá vỡ hợp đồng bằng một thông báo đơn giản Trong trường hợp không

có thỏa thuận trước về dừng hợp đồng, Thẩm phán sẽ đánh giá sự tồn tại thực sựcủa việc một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình, với mức độ nghiêm trọng của

vi phạm, làm cơ sở quyết định dừng hợp đồng và xác định hậu quả của vi phạm.Một bên đơn phương dừng hợp đồng có thể phải chịu một số hình phạt trong

2 (La rupture du contrat Droit Université de Toulon, 2016 Français <NNT: 2016TOUL0101>

<tel-01522102>).

trường hợp vi phạm các điều khoản về dừng hợp đồng: BTTH, duy trì hợp đồng thực hiện hợp đồng bằng hiện vật Hình thức BTTH là thông dụng nhất Duy trì hợpđồng là giải pháp được áp dụng khi bên có nghĩa vụ không ngay tình, dẫn đến rủi rokhông thực hiện hợp đồng, và do đó bên chịu thiệt hại có khả năng không nhậnđược bồi thường Giải pháp thứ ba là tổng hợp hình phạt bao gồm duy trì thực hiệnhợp đồng và BTTH, áp dụng trong trường hợp vi phạm nghiêm trọng (ít khi được cácThẩm phán sử dụng).

-Trong công trình nghiên cứu có tên gọi là “Đơn phương dừng hợp đồng theo

luật Quebec” Đây là bài viết của tác giả Claude Fabien, nằm trong tạp chí luật, năm

2006 (Claude Fabien (2006), La rupture du contrat par volonté unilatérale en droit

québécois, Revue générale de droit, 36(1), 85–1093

) Tác giả chủ yếu đề cập đến 3loại hợp đồng trong lĩnh vực xe dịch vụ (ô tô, các loại xe cộ - trong tiếng pháp là từvehicule; vehicle trong tiếng Anh): hợp đồng lao động (thuê nhân viên lái), hợpđồng dịch vụ, và hợp đồng ủy quyền Và tác giả đi sâu vào phân tích khi dừng hợpđồng trong từng trường hợp thì như thế nào, chủ yếu là đối với hợp đồng lao động(không đi sâu vào hợp đồng dịch vụ - thương mại) Đơn phương dừng hợp đồng làmột nội dung quan trọng trong lĩnh vực hợp đồng Tác giả đề cập đến hai phươngthức dừng hợp đồng của các bên tham gia ký kết: (i) Dừng hợp đồng - chấm dứtnghĩa vụ; (ii) Dừng hợp đồng - bảo vệ quyền lợi

Trong lĩnh vực xe dịch vụ, hợp đồng có thể tồn tại dưới dạng hợp đồng laođộng, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng thực hiện công việc hoặc hợp đồng ủy quyền.Trong các trường hợp này, các bên tham gia ký kết hợp đồng đều có quyền dừnghợp đồng Ngay cả khi việc chấm dứt hợp đồng là bất hợp pháp, Tòa án không thểyêu cầu việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bằng hiện vật Hình phạt sẽ giới hạn ởviệc BTTH Thiệt hại được tính trên cơ sở tính chất hợp pháp hay không hợp phápcủa việc dừng hợp đồng Tính chất hợp pháp hay không hợp pháp được xác địnhdựa trên một lý do nghiêm túc Nếu việc dừng hợp đồng là hợp pháp, về nguyêntắc, hậu quả sẽ được giới hạn ở việc thực hiện nghĩa vụ đối ứng cho đến thời điểmchấm dứt Nếu như việc dừng hợp đồng là bất hợp pháp, hậu quả sẽ tính là lỗikhông thực hiện hợp đồng của bên có nghĩa vụ Bên có nghĩa vụ phải bồi thường

3 https:// doi.org/10.7202/1027103ar.

toàn bộ thiệt hại từ hậu quả trực tiếp của việc không thực hiện nghĩa vụ và bồithường cả khoản lợi đáng nhẽ bên kia sẽ có được từ việc hợp đồng được thực hiện.Khác với trường hợp trên khi các bên tham gia ký kết hợp đồng đều có thể dừnghợp đồng, trong một số trường hợp, việc dừng hợp đồng chỉ là đặc quyền của mộtbên nhằm bảo vệ những lợi ích riêng của bên này (hợp đồng cho vay, mượn sửdụng, hợp đồng ký gửi) Tuy nhiên, luật pháp cũng đưa ra nhiều biện pháp để bảo

vệ những bên yếu hơn vì sẽ có khả năng chịu nhiều rủi ro hơn khi tham gia ký kếtnhững hợp đồng loại này

Trong tài liệu: “Les dommages et interets pour rupture de contrat

commercial”, Murielle CAHEN, là tài liệu tổng hợp thông tin từ báo L'expresse, ý

kiến của một nữ Luật sư có tên Murielle CAHEN và trang web legifrance (một trangchuyên về luật của Pháp) Nội dung của tài liệu là khi vi phạm hợp đồng, một bêndừng hợp đồng thì sẽ xử lý như thế nào, bên nào phải bồi thường, quy trình xử lýtheo luật pháp của Pháp trong một số trường hợp cụ thể Việc vi phạm HĐTMkhông tự động làm phát sinh bồi thường vì lợi ích của bên được coi là chịu thiệt hại.Các thiệt hại được ước tính trên cơ sở từng trường hợp Trên thực tế, khó khănthường gặp phải chủ yếu là đối với các hợp đồng vô thời hạn Bộ luật Thương mạicấm các trường hợp dừng hợp đồng đột ngột mà không báo trước bằng văn bảntheo thời hạn quy định Bên vi phạm có thể được yêu cầu BTTH cho đối tác cũ củamình, với điều kiện là bên bị thiệt hại cung cấp bằng chứng về những tổn thất doviệc dừng hợp đồng đột ngột gây ra Việc xác định giá trị bồi thường được thực hiệntrên cơ sở từng trường hợp Điều L442 - 6 Bộ luật Thương mại quy định trách nhiệmphải BTTH cho dù trong hợp đồng có điều khoản về dừng hợp đồng Do đó, nghĩa vụphải bồi thường là hợp pháp Trong trường hợp cần thiết, Thẩm phán xét xử có thể

ra lệnh chấm dứt các hành vi lạm dụng hoặc đưa ra các biện pháp tạm thời Mức độđột ngột khi dừng hợp đồng là cơ sở để tính thiệt hại, dựa trên tính chất phụ thuộckinh tế giữa các bên tham gia hợp đồng Bên bị hại có thể yêu cầu nối lại hợp đồng

1.1.3 Tình hình nghiên cứu về vấn đề miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại

do vi phạm hợp đồng thương mại

Về vấn đề miễn TNBTTH do vi phạm HĐTM có thể kể đến một số công trình

tiêu biểu sau đây:

Trong Luận án của tác giả Bùi Thị Thanh Hằng với đề tài “Bồi thường thiệt hại

do vi phạm hợp đồng” (Luận án Tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm

2018) cũng đề cập nghiên cứu về vấn đề miễn TNBTTH do vi phạm hợp đồng, tác giả

đi vào nghiên cứu, phân tích và chỉ ra ba căn cứ miễn trách nhiệm bồi thường, đó là:

do các bên thoả thuận, do trở ngại khách quan, hoàn toàn do lỗi của bên bị thiệt hạihoặc của người thứ ba Đồng thời, tác giả còn khẳng định rằng: “Tuy nhiên, sẽ là đầy

đủ hơn nếu BLDS năm 2015 và LTM năm 2005 ngoài việc ghi nhận lỗi là căn cứ miễnTNBTTH do vi phạm hợp đồng còn bổ sung thêm căn cứ miễn TNBTTH do lỗi củangười thứ ba” (tr.57)

Luận văn Thạc sĩ luật học của tác giả Nguyễn Thị Thu Huyền về đề tài “Trách

nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại”,

(Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2013) có những phân tích, bình luận về cáctrường hợp miễn TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại, theo

đó tác giả đi vào phân tích và nghiên cứu bốn căn cứ miễn trách nhiệm bồi thường,

đó là: miễn trách nhiệm bồi thường trong trường hợp các bên đã thoả thuận; miễntrách nhiệm trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng; miễn trách nhiệm trongtrường hợp hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; miễn tráchnhiệm bồi thường trong trường hợp hành vi vi phạm của một bên do thực hiệnquyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biếtđược vào thời điểm giao kết hợp đồng

Ngoài việc nghiên cứu chuyên sâu các vấn đề lý luận chung về luật hợp đồng,

trong “Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam” (Nxb Tư pháp, Hà Nội,

năm 2007), tác giả Nguyễn Ngọc Khánh cũng đã có những phân tích khá sâu sắc vềcăn cứ miễn trừ trách nhiệm, tác giả đề cập đến các căn cứ miễn trách nhiệm do viphạm nghĩa vụ hợp đồng trong hệ thống luật lục địa (Civil law), hệ thống Anh – Mỹ(Common law), CISG và pháp luật Việt Nam Trên cơ sở những phân tích, lý giải và

so sánh đối chiếu, tác giả đã đưa ra nhiều nhận xét, đánh giá mang tính định hướngquan trọng cho các nghiên cứu sau này về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói

chung và BTTH do vi phạm hợp đồng nói riêng4

Bài viết “Thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp

đồng” trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp (số 3), năm 2005, tác giả Dương Anh Sơn

đã tập trung phân tích quy định của pháp luật một số quốc gia như Anh, Hoa Kỳ,Pháp, Đức, Nga và quy định trong Công ước Viên 1980 liên quan đến vấn đề thoảthuận về miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng Từ đó, tác giả đi vào phân tíchquy định của LTM năm 1997 và đưa ra kiến nghị đối với Dự thảo LTM năm 2005.Đặc biệt, tác giả đưa ra kiến nghị: “Bổ sung vào khoản 1 Điều 77 LTM năm 1997 hayđiểm a khoản 1 Điều 280 Dự thảo LTM sửa đổi lần Thứ tám, với nội dung sau: Thoảthuận của các bên về miễn trừ trách nhiệm sẽ không có giá trị pháp lý nếu thoảthuận đó liên quan đến vi phạm hợp đồng do cố ý” Mặc dù LTM năm 2005 đã đượcthông qua và thi hành hơn mười năm nay, nhưng rõ ràng, kiến nghị của tác giả bàiviết vẫn thể hiện quan điểm khoa học riêng trong việc xác định phạm vi các thoảthuận mà các bên trong quan hệ hợp đồng được phép thực hiện

1.2 Các nghiên cứu liên quan đến thực trạng pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Các nghiên cứu liên quan đến vấn đề thực trạng pháp luật về TNBTTH do viphạm HĐTM, có thể nhắc đến các công trình tiêu biểu sau:

Công trình với đề tài “Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng” tác giả Bùi

Thị Thanh Hằng (Luận án Tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2018)

đã có những bàn luận khá sâu về thực tiễn áp dụng pháp luật, trong đó vấn đề căn

cứ áp dụng biện pháp BTTH và thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan đến việc xácđịnh thiệt hại Ngoài ra, Luận án cũng đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật,bao gồm kiến nghị liên quan đến hoàn thiện pháp luật về căn cứ áp dụng biện phápBTTH do vi phạm hợp đồng và nhóm kiến nghị hoàn thiện pháp luật về xác địnhmức BTTH

Bài viết của tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga “Về việc áp dụng chế tài phạt hợp

đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong

4 Nguyễn Ngọc Khánh (2007), Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội,

tr 415-466.

hoạt động thương mại” trên Tạp chí Tòa án nhân dân, số 09, tr.25-27, năm 2006

cũng đã phân tích một số vấn đề liên quan đến việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng

và BTTH vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại.Bài viết có sự phân tích kết hợp giữa quy định trong LTM năm 2005 và một số ví dụđiển hình

Trong bài viết “Một số ý kiến liên quan đến các quy định về chế tài trong

thương mại theo quy định của Luật Thương mại”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật,

Viện Nhà nước và pháp luật, số 1, tr.43-46, năm 2008, tác giả Nguyễn Thị Khế khẳngđịnh: “Các hình thức chế tài trong pháp luật nói chung và trong LTM có một vai tròđặc biệt quan trọng Song, các quy định về các hình thức chế tài trong thương mạichưa thực sự rõ ràng, có thể gây khó khăn cho việc áp dụng” Liên quan đến chế tàiBTTH trong LTM năm 2005, tác giả đưa ra một số quan điểm như sau: (i) Về bảnchất, hình thức chế tài này là khôi phục, bù đắp nhưng lợi ích vật chất bị mất chobên bị vi phạm; (ii) Chế tài BTTH chỉ được áp dụng khi hành vi vi phạm gây ra thiệthại thực tế; (iii) Tác giả chỉ ra rằng, theo quy định tại Điều 302 LTM năm 2005, căn

cứ để áp dụng chế tài BTTH là có hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại thực tế và

có quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế Tác giả cho rằng,mặc dù Điều 302 LTM năm 2005 không đề cập đến điều kiện về lỗi nhưng tại một sốđiều lại đề cập đến yếu tố lỗi như Điều 236, Điều 266 Đồng thời, tác giả khẳng địnhrằng: “Việc quy định không khoa học và không thống nhất như vậy là một nguyênnhân gây ra những cách hiểu khác nhau làm cho luật không được áp dụng một cáchthống nhất”

Trong bài viết “Nguyên tắc lỗi trong pháp luật thương mại Việt Nam” trên

Tạp chí Nhà nước và pháp luật, Viện Nhà nước và Pháp luật, số 11, tr 28-37, năm

2010, tác giả Phan Huy Hồng đã hướng tới việc giải quyết câu hỏi TNBTTH trongLTM có dựa trên điều kiện về lỗi không? Tác giả đã trích dẫn quy định tại Điều 303LTM năm 2005 để khẳng định theo quy định này, chỉ có ba điều kiện làm phát sinhTNBTTH do vi phạm HĐTM là: có hành vi vi phạm hợp đồng; có thiệt hại xảy ra; cómối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra Tác giả đã khẳngđịnh: “Các phân tích trên đây cho thấy theo quy định tại Điều 303 LTM năm 2005,lỗi không còn được nêu ra là một trong các căn cứ phát sinh TNBTTH, không phải là

lỗi biên tập trong quá trình soạn thảo, cũng không phải vì các nhà làm luật cho rằng

đó là lỗi suy đoán nên không cần phải nêu ra”5

.

Trong cuốn “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005 (tập II), Nxb Chính

trị quốc gia, Hà Nội, năm 2010 do PGS.TS Hoàng Thế Liên (chủ biên) có đề cập bìnhluận về các quy định liên quan đến nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự Liên quanđến TNBTTH do vi phạm hợp đồng, cuốn sách khẳng định BTTH xuất phát từ sự thoảthuận của các bên Đồng thời khẳng định các bên có thể thoả thuận bồi thường mộtphần hoặc toàn bộ thiệt hại, nếu không có thoả thuận thì phải bồi thường toàn bộthiệt hại

Đặc biệt, bài viết “Góp ý điều khoản phạt hợp đồng và mối liên hệ với bồi

thường thiệt hại trong dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi)”, của tác giả Dư Ngọc Bích

trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật điện tử, đăng ngày 07/10/20156

có đề cập đếnđiều khoản về phạt vi phạm hợp đồng và BTTH Để đưa ra những kiến nghị cho Dựthảo BLDS, tác giả đã tiếp cận quy định về BTTH và phạt vi phạm hợp đồng trongpháp luật của một số quốc gia trong hệ thống common law (Anh, Mỹ), civil law(Pháp, Đức) và trong các bộ nguyên tắc về hợp đồng của các tổ chức quốc tế như:

Nghị quyết về điều khoản phạt (Resolution on Penalty Clauses) năm 1971 của Hội

đồng châu Âu (Council of Europe); Công ước của Liên Hợp Quốc về mua bán hàng

hóa quốc tế (CISG); Bộ nguyên tắc hợp đồng của Châu Âu - PECL (Principles of

European Contract Law)

Trên cơ sở những nghiên cứu khái quát về phạt vi phạm và BTTH các hệthống pháp luật này, tác giả đã phân tích và chỉ ra sự khác biệt giữa điều khoản phạthợp đồng và điều khoản về số tiền BTTH được thỏa thuận trước khi ký kết hợp đồngtrong hai hệ thống pháp luật Common law và Civil law

Trong bài viết “Một số vấn đề về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng”,

Tạp chí TAND điện tử, của tác giả Phùng Thị Phương, đăng ngày 08/3/20197

đã phân

5 Phan Huy Hồng (2010), Nguyên tắc lỗi trong pháp luật thương mại Việt Nam, Tạp chí Nhà nước và

Pháp luật, Viện Nhà nước và Pháp luật, (số 11), tr.36.

6 http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/xay-dung-phap-luat.aspx?ItemID=186 (truy cập ngày 20/4/2019).

7 https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/mot-so-van-de-ve-boi-thuong-thiet-hai-do-vi-pham-hop-dong

(truy cập ngày 20/4/2019).

tích tổng hợp các quy định của BLDS năm 2015 và LTM năm 2005, đồng thời có sự

so sánh với pháp luật của một số quốc gia trên thế giới và pháp luật quốc tế Liênquan đến đề tài luận án, tác giả đã nghiên cứu và phân tích một số nội dung như

sau: Thứ nhất, về mối quan hệ giữa BTTH và phạt vi phạm hợp đồng, tác giả chỉ ra

rằng cách tiếp cận mối quan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH trong LTM năm 2005

hợp lý hơn và phù hợp với ý nghĩa, mục đích của BTTH; Thứ hai, về thiệt hại được

bồi thường do vi phạm hợp đồng, tác giả chỉ ra rằng: “Quy định về BTTH trong BLDSnăm 2015 là rõ ràng và mở rộng hơn cả, thiệt hại được bồi thường sẽ bao gồm: (i)Thiệt hại vật chất thực tế xác định được: tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngănchặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc giảm sút; (ii) Khoảnlợi ích mà lẽ ra bên có quyền yêu cầu BTTH được hưởng do hợp đồng mang lại; (iii)Chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng mà không trùng lặp với

mức BTTH cho lợi ích mà hợp đồng mang lại; (iv) Thiệt hại về tinh thần”; Thứ ba, về

BTTH về tinh thần do vi phạm hợp đồng, tác giả khẳng định cho đến thời điểm hiệntại, Việt Nam chưa có bất kỳ một tiền lệ nào về BTTH về tinh thần do vi phạm hợpđồng Có thể thấy, cho dù căn cứ để phát sinh TNBTTH là rất rõ ràng nhưng khi xácđịnh liệu có đặt ra vấn đề BTTH cho những tổn thất tinh thần do vi phạm hợp đồng

hay không lại là điều không dễ dàng; Thứ tư, tác giả đưa ra kết luận rằng: “Những

thiệt hại tinh thần được bồi thường thường là các hợp đồng mang tính “cá nhân”(hợp đồng dân sự thông thường) hơn là các hợp đồng mang tính thương mại”

Trong cuốn sách “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng

trong pháp luật Việt Nam”, (Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, năm 2013) của tác giả

Đỗ Văn Đại, ngoài việc bàn luận về phương diện lý thuyết liên quan đến trách nhiệm

do vi phạm hợp đồng nói chung và TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói riêng, côngtrình này còn đề cập đến thực tiễn áp dụng các quy định về trách nhiệm do vi phạmhợp đồng ở Việt Nam hiện nay, trong đó tác giả đã đi vào phân tích một số bản án,quyết định để minh chứng cho những lập luận đã được nêu trong các nội dung trên

Cũng tác giả Đỗ Văn Đại trong cuốn sách “Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án

và bình luận bản án (tập 2)”, (Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, năm 2014), đã tiếp cận

từ các vụ việc thực tiễn đã được các toà xét xử Dựa trên các bản án, tác giả đưa ranhận xét sự tồn tại của chế định BTTH trong hợp đồng dường như chưa được ghi

nhận rõ ràng trong BLDS năm 20058

và làm rõ các căn cứ làm phát sinh trách nhiệmbồi thường, các loại thiệt hại có thể được bồi thường cũng như việc xác định thiệthại được bồi thường Trong các vụ việc đưa ra bình luận, có sáu vụ liên quan đếnviệc áp dụng TNBTTH do vi phạm hợp đồng Có thể nói, các bình luận của tác giả làcác gợi ý nghiên cứu quan trọng và rất đáng tham khảo bởi sự gắn kết giữa thựctiễn xét xử với các vấn đề lý luận, giải thích pháp luật trong lĩnh vực pháp luật hợpđồng nói chung và các biện pháp khắc phục hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồngnói riêng, đặc biệt là biện pháp BTTH do vi phạm hợp đồng

Trong cuốn sách: “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự của nước Cộng hoà xã

hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2015, tác giả Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên), Nxb Tư

pháp, Hà Nội, năm 2016, trong đó, tập thể tác giả đưa ra những phân tích, bìnhluận, đánh giá các quy định trong BLDS năm 2015 và chỉ ra một số vấn đề như sau:(i) Về các điều kiện phát sinh TNBTTH (gồm bốn điều kiện): có thiệt hại thực tế xảy

ra, có hành vi vi phạm nghĩa vụ, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm vàthiệt hại xảy ra, có lỗi của người thực hiện hành vi vi phạm; (ii) Về thiệt hại được bồithường: thiệt hại xảy ra bao nhiêu thì người vi phạm nghĩa vụ phải bồi thường bấynhiêu, và đương nhiên, bên yêu cầu BTTH phải chứng minh thiệt hại Tuy nhiên,trong trường hợp các bên có thoả thuận hoặc luật có quy định khác về việc xác địnhmức bồi thường, thì mức bồi thường được xác định theo thoả thuận hoặc theo quyđịnh đó Thiệt hại được bồi thường có thể bao gồm cả thiệt hại về vật chất và thiệthại về tinh thần Mức bù đắp tổn thất về tinh thần không được quy định cụ thể nên

sẽ phụ thuộc vào đánh giá của từng HĐXX, nên không có sự thống nhất chung trong

áp dụng pháp luật; (iii) Về nghĩa vụ ngăn chặn, hạn chế thiệt hại: mức độ thiệt hạilớn hay nhỏ, tần suất thiệt hại xảy ra nhiều hay ít đôi khi không chỉ phụ thuộc vàohành vi vi phạm nghĩa vụ, mà còn phụ thuộc vào việc bên có quyền có áp dụng cácbiện pháp cần thiết, hợp lý để ngăn chặn hoặc hạn chế thiệt hại hay không Trườnghợp bên vi phạm nghĩa vụ chứng minh được bên có quyền đã không thực hiện cácbiện pháp cần thiết để ngăn chặn, hạn chế thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉphải bồi thường phần thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm mà không phải bồi thường

8 Đỗ Văn Đại (2014), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án (tập 2), Nxb Chính trị quốc

gia, Hà Nội, tr.346.

phần thiệt hại do lỗi của bên có quyền"9

.

Cuốn "Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2015 của nước Cộng hoà xã

hội chủ nghĩa Việt Nam" của hai tác giả Nguyễn Văn Cừ và Trần Thị Huệ (đồng chủ

biên), Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, năm 2017 là công trình khoa học của tập thểtác giả liên quan đến việc phân tích, bình luận, đánh giá toàn diện các quy định củaBLDS năm 2015 Trong đó, nhóm tác giả đã nghiên cứu và chỉ ra một số vấn đề nhưsau: (i) Vấn đề BTTH cần phải được xem xét lại, bởi TNBTTH không phụ thuộc cácbên có thoả thuận hay không mà phụ thuộc vào thiệt hại và các yếu tố pháp lý củahành vi vi phạm đối với thiệt hại đó để xác định thiệt hại Vì vậy, quy định việc BTTHđược đặt ra khi có sự thoả thuận của các bên là chưa phù hợp (ii) Về thiệt hại được

bồi thường: Thứ nhất, bên gây thiệt hại phải bồi thường toàn bộ, trừ các trường

hợp do các bên chủ thể thoả thuận miễn trừ TNBTTH gây ra không do lỗi của bêngây thiệt hại, mà là do lỗi của bên bị thiệt hại hoặc thiệt hại xảy ra do sự kiện bất

khả kháng; Thứ hai, thiệt hại được bồi thường bao gồm cả thiệt hại vật chất và thiệt

hại tinh thần Việc xác định thiệt hại vật chất có thể dựa trên các tổn thất thực tế,tuy nhiên, thiệt hại về tinh thần thì thường không dựa trên những căn cứ mà bên bịthiệt hại đưa ra (iii) Lỗi là một yếu tố để xác định trách nhiệm bồi thường, mức bồithường trong một số trường hợp nên điều luật đã đưa ra khái niệm và hình thức lỗilàm cơ sở để xác định trong từng trường hợp nhất định10

1.3 Các nghiên cứu về giải pháp hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Về các giải pháp hoàn thiện pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM, có một

số công trình tiêu biểu sau đây:

Trong công trình nghiên cứu “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng

hợp đồng trong pháp luật Việt Nam” của tác giả Đỗ Văn Đại, Nxb Chính trị Quốc gia,

Hà Nội, năm 2013, ngoài việc phân tích lý thuyết về trách nhiệm do vi phạm hợpđồng nói chung và đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về TNBTTH do vi phạm hợpđồng nói riêng, thì tác giả còn đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật

9 Nguyễn Minh Tuấn (2016, chủ biên), Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự của nước Cộng hoà xã hội chủ

nghĩa Việt Nam năm 2015, Nxb Tư pháp, Hà Nội, tr 544 – 547.

10 Nguyễn Văn Cừ và Trần Thị Huệ (2017, đồng chủ biên), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2015

của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, tr.559, 622 - 633.

về TNBTTH do vi phạm hợp đồng Để đạt mục đích này, tác giả đã dựa trên kết quảphân tích, so sánh đối chiếu giữa các quy định của LTM năm 2005 và BLDS năm

2005 với chế định trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong một số văn bản pháp lýquốc tế như UPICC và PECL để đưa ra các kết luận và kiến nghị dưới ba góc độ: vềchính sách lập pháp, về nội dung lập pháp và về vận dụng quy định pháp luật

Bài viết “Chế tài bồi thường thiệt hại trong thương mại Quốc tế qua Luật

Thương mại Việt Nam, Công ước CISG và Bộ nguyên tắc UNIDROIT” của tác giả

Nguyễn Thị Hồng Trinh đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 22, năm 200911

đã so sánh các quy định của LTM năm 2005 và quy định của CISG và UPICC, tác giả

đã đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện chế tài BTTH trong LTM năm 2005 để bảo

đảm sự tương thích với LTM quốc tế như sau: Thứ nhất, cần giới hạn rõ phạm vi

thiệt hại được bồi thường cho HĐTM, quy định rõ phạm vi bồi thường có bao gồmnhững thiệt hại phi tiền tệ hay không, nếu có thể nên liệt kê rõ những thiệt hại phitiền tệ được bồi thường khi có chứng cứ xác đáng như thiệt hại do mất uy tín, thiệthại do người chết, bị thương… đến những thiệt hại khác như chi phí luật sư, dịchthuật… Và thiệt hại có tính đến mọi khoản lợi cho bên có quyền từ một khoản chi

phí hay tổn thất tránh được hay không; Thứ hai, quy định rõ thiệt hại là có tính dự đoán trước bên cạnh tính thực tế, trực tiếp; Thứ ba, quy định thêm cách tính toán

thiệt hại trong trường hợp hợp đồng bị hủy với hai khả năng là bên bị vi phạm đã kýhợp đồng thay thế hoặc không như cách tính toán thiệt hại với hai khả năng trên

của Công ước Viên và Bộ nguyên tắc Unidroit; Thứ tư, quy định rõ về đồng tiền tính

toán thiệt hại là đồng tiền quy định trong điều khoản nghĩa vụ thanh toán hoặc

đồng tiền tại nơi thiệt hại phát sinh tùy theo đồng tiền nào thích hợp nhất; Thứ

năm, xác định rõ có tính tiền lãi trên khoản tiền BTTH như quy định tại Điều 7.4.10

của Bộ nguyên tắc Unidroit hay không

Trong tài liệu “Damages for Breach of Contract: Compensation, Restitution

and Vindication”, David Pearce and Roger Halson (2008), Oxford Journal of Legal

Studies, Vol 28, No 1 (Spring, 2008), pp 73-9812, nhóm tác giả nghiên cứu vai tròcủa một biện pháp khắc phục khác ngoài hai biện pháp truyền thống là (1) BTTH và(2) khôi phục lại tổn thất trong hợp đồng Nhóm tác giả đề xuất biện pháp này là

11 https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2009/12/10/4102-2/ (truy cập ngày 20/4/2019).

12 https://www.jstor.org/stable/20185361 Accessed: 17-02-2019 19:54 UTC.

trao quyền đối với thiệt hại (vindication) Trên cơ sở phân tích và lập luận, nhóm tácgiả đã đưa ra định nghĩa: Trao quyền đối với thiệt hại được hiểu là việc khắc phụckhông dựa trên tổn thất của bên bị thiệt hại, cũng không dựa trên lợi ích thu đượccủa bên gây thiệt hại, mà dựa trên việc thực hiện quyền của chủ thể mang quyềntrong hợp đồng Điều này có nghĩa rằng, trong các hợp đồng, khoản bù đắp có thểkhông được xác định dựa trên thiệt hại thực tế mà phụ thuộc vào sự thoả thuận củacác bên về quyền của bên mang quyền trong việc yêu cầu bên vi phạm phải chi trảmột khoản tiền nhất định mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng Từ việc phânbiệt các biện pháp khôi phục thiệt hại thông thường với biện pháp trao quyền đốivới thiệt hại, nhóm tác giả đã chỉ ra những lợi ích của biện pháp này mang lại khi ápdụng các biện pháp khắc phục và đề xuất công nhận đây là một biện pháp khắcphục cần được áp dụng khi vi phạm hợp đồng Liên quan đến vấn đề này, các nhàlàm luật ở Việt Nam cũng cho phép các bên được thoả thuận để áp dụng đồng thời

cả yêu cầu bồi thường và yêu cầu nộp phạt vi phạm13

, hoặc “người có quyền còn cóthể yêu cầu người có nghĩa vụ chi trả chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa

vụ hợp đồng mà không trùng lặp với mức BTTH cho lợi ích mà hợp đồng mang lại”14

.Điều này hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc tự do cam kết thoả thuận đã được ghinhận tại khoản 2 Điều 3 BLDS năm 2015 Theo đó, mọi cam kết, thoả thuận không viphạm điều cấm của luật và không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối vớicác bên và phải được các chủ thể khác tôn trọng15

Thông qua nghiên cứu các công trình khoa học đã công bố có liên quan đến

đề tài luận án, tác giả nhận thấy rằng, hầu hết các công trình nghiên cứu đã công bố

đã giải quyết được một số vấn đề cơ bản sau đây:

2.1.1 Về các vấn đề lý luận liên quan đến trách nhiệm bồi thường thiệt hại

13 Xem khoản 3 Điều 418 Bộ luật Dân sự năm 2015.

14 Xem khoản 2 Điều 419 Bộ luật Dân sự năm 2015.

15 Xem khoản 2 Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2015.

do vi phạm hợp đồng thương mại

Căn cứ kết quả rà soát cho thấy, một số công trình nghiên cứu đã phân tích,luận giải khá rõ về những vấn đề lý luận liên quan đến TNBTTH do vi phạm HĐTM,

cụ thể là:

Thứ nhất, về khái niệm TNBTTH do vi phạm HĐTM Một số công trình nghiên

cứu ở trong nước đã đưa ra được khái niệm về TNBTTH do vi phạm HĐTM Chẳnghạn như: tác giả Quách Thuý Quỳnh16

; Nguyễn Thị Thu Huyền; Ngô Mạnh Hùng17 18

;Nguyễn Thị Hằng Nga19

Thông qua các khái niệm của các tác giả được trích dẫn ởtrên cho thấy điểm chung của các khái niệm này mới chỉ dừng lại ở việc xác địnhhậu quả đối với bên vi phạm, đó là phải bù đắp (bồi thường) những tổn thất chobên bị vi phạm, đồng thời chỉ ra nguyên nhân của hậu quả đó là xuất phát từ hành

vi vi phạm hợp đồng Điểm khiếm khuyết ở các khái niệm này là chưa khẳng địnhđược BTTH do vi phạm hợp đồng là một loại “chế tài” hay một loại “trách nhiệmpháp lý” của người có hành vi gây thiệt hại Nhóm tác giả cũng chưa có sự phân tích,đánh giá để khẳng định việc sử dụng cụm từ “chế tài” hay “trách nhiệm pháp lý” đốivới vấn đề BTTH do vi phạm hợp đồng

Không giống như các tác giả ở trên, tác giả Bùi Thị Thanh Hằng lại có cáchtiếp cận hoàn toàn mới khi nghiên cứu BTTH do vi phạm hợp đồng dưới góc độ củamột biện pháp khắc phục hậu quả của hành vi vi phạm Theo đó, tác giả Bùi ThịThanh Hằng cho rằng: “BTTH do vi phạm hợp đồng là biện pháp khắc phục hậu quảcủa hành vi vi phạm hợp đồng, nhằm bảo đảm cho trách nhiệm dân sự theo hợpđồng được thực hiện bằng cách bù đắp những tổn thất là hậu quả của hành vi viphạm hợp đồng do bên vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”20

Thứ hai, về bản chất và đặc trưng của TNBTTH do vi phạm HĐTM Việc

16 Quách Thúy Quỳnh (2005), Pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh

-Thực trạng và phương hướng hoàn thiện, Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.18.

17 Nguyễn Thị Thu Huyền (2013), Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong hoạt động

thương mại, Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.18.

18 Ngô Mạnh Hùng (2015), Pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong hoạt động

thương mại và thực tiễn áp dụng trên địa bàn tỉnh Tuyên Quang, Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại

học Luật Hà Nội, tr.13-14.

19 Nguyễn Thị Hằng Nga (2006), Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại vào thực

tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại, Tạp chí Tòa án nhân dân (số 09), tr.27.

20 Bùi Thị Thanh Hằng (2018), Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Luận án Tiến sĩ luật học, Trường

Đại học Luật Hà Nội, tr.31.

nghiên cứu để chỉ ra bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM là một nội dung quantrọng, góp phần xác định hướng nghiên cứu đúng đắn cho các nhà nghiên cứu Thực

tế cho thấy đã có một số công trình khoa học đề cập đến vấn đề này, chẳng hạnnhư: Tác giả Nguyễn Thị Khế khẳng định: “Về bản chất, hình thức chế tài này là khôiphục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất cho bên bị vi phạm”21

Cách tiếp cận nàyngắn gọn, khẳng định BTTH là khôi phục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất Trongkhi đó, tác giả Bùi Thị Thanh Hằng lại khẳng định rằng: “BTTH có bản chất chung củacác biện pháp khắc phục là một phương thức bảo vệ quyền phát sinh từ hợp đồng.Tuy nhiên, khác với các biện pháp khắc phục khác, bản chất của BTTH do vi phạmhợp đồng là phương thức bảo vệ quyền cho phép bù đắp cho bên bị thiệt hại toàn

bộ thiệt hại mà bên bị thiệt hại phải gánh chịu do hành vi không thực hiện đúngnghĩa vụ của bên vi phạm hợp đồng gây ra nhằm đưa bên bị thiệt hại vào vị trí màbên này đáng lẽ đạt được nếu hợp đồng được thực hiện đúng”22

Theo cách tiếp cậnnày, tác giả khẳng định bản chất của BTTH là phương thức bảo vệ quyền phát sinh

từ hợp đồng

Ngoài việc chỉ ra bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM, một số công trìnhnghiên cứu đã công bố cũng đề cập đến một số đặc trưng của TNBTTH do vi phạmHĐTM Chẳng hạn như, tác giả Quách Thuý Quỳnh khẳng định: “BTTH do vi phạm hợpđồng trong kinh doanh là một chế tài tiền tệ” Trong khi đó, tác giả Nguyễn Thị ThuHuyền23

và Ngô Mạnh Hùng24

lại có cùng quan điểm khi chỉ ra một số đặc trưng củaloại TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại như: “Phát sinh khihợp đồng đã được ký kết và có hiệu lực pháp luật; là chế tài mang tính chất tài sản;bảo đảm lợi ích tối đa cho các bên liên quan trong quan hệ hợp đồng”

Thứ ba, về vấn đề miễn TNBTTH do vi phạm HĐTM Các công trình nghiên

cứu đã công bố cho thấy rằng, hầu hết các tác giả đều tập trung nghiên cứu các căn

cứ miễn TNBTTH do vi phạm HĐTM trên cơ sở các quy định của pháp luật Theo đó,hầu hết các quan điểm đều khẳng định có bốn căn cứ miễn trách nhiệm đó là: (i)Miễn trách nhiệm do các bên thoả thuận; (ii) Do xảy ra sự kiện bất khả kháng; (iii)

21 Nguyễn Thị Khế (2008), Một số ý kiến liên quan đến các quy định về chế tài trong thương mại theo quy

định của Luật thương mại, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, Viện Nhà nước và pháp luật, (số 1), tr.43-46.

22 Bùi Thị Thanh Hằng, Tlđd, tr.33.

23 Nguyễn Thị Thu Huyền, Tlđd , tr.19-22.

24 Ngô Mạnh Hùng, Tlđd, tr.14-18.

Hoàn toàn do lỗi của bên kia; (iv) Do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhànước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợpđồng Tuy nhiên, có quan điểm lại khẳng định chỉ có ba căn cứ miễn trách nhiệm bồithường đó là: (i) Do các bên thoả thuận; (ii) Do trở ngại khách quan; (iii) Hoàn toàn

do lỗi của bên bị thiệt hại hoặc của người thứ ba, với khẳng định rằng: “Tuy nhiên,

sẽ là đầy đủ hơn nếu BLDS năm 2015 và LTM năm 2005 ngoài việc ghi nhận lỗi làcăn cứ miễn TNBTTH do vi phạm hợp đồng còn bổ sung thêm căn cứ miễn TNBTTH

do lỗi của người thứ ba”25

Thứ tư, về mối quan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH trong quá trình thực hiện

HĐTM Thực tế cho thấy có rất ít tác giả tiếp cận và phân tích vấn đề liên quan đếnmối quan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH Một số ít công trình tiếp cận nghiên cứunội dung này tập trung vào hai quan điểm sau đây: Một là, quan điểm cho rằngkhông nên tách biệt thành hai loại chế tài phạt vi phạm và BTTH do vi phạm hợpđồng mà nên gộp lại thành một loại khi khẳng định rằng: “Trong hai cách tiếp cận:tách riêng với BTTH hay là “hai trong một” thì cách tiếp cận thứ hai sẽ phù hợp với

xu hướng chung hơn”26

Hai là, quan điểm ủng hộ việc tách biệt hai loại chế tài phạt

vi phạm và BTTH do vi phạm hợp đồng khi khẳng định rằng: “Cách tiếp cận của LTMnăm 2005 là hợp lý, phù hợp với ý nghĩa, mục đích của BTTH khi cho rằng chỉ cần cóthỏa thuận về phạt vi phạm mà không cần có “yếu tố thỏa thuận” về quyền yêu cầuBTTH, bên bị vi phạm vẫn có thể có quyền áp dụng đồng thời cả hai chế tài” 27

Đây

là cách tiếp cận hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam hiện hànhcũng như hệ thống pháp luật của hầu hết các quốc gia trong hệ thống pháp luật Civillaw Hơn nữa, tác giả của quan điểm này cũng phê phán việc phải có thoả thuậnmới được áp dụng đồng thời hai loại chế tài này bằng việc khẳng định: “Việc quyđịnh cần phải có một thỏa thuận “vừa phải chịu phạt vi phạm, vừa phải BTTH” đểđược áp dụng đồng thời cả hai chế tài là không hợp lý”28

Lý giải cho quan điểm này,các tác giả đưa ra lập luận rằng: “TNBTTH không phụ thuộc các bên có thoả thuận

25 Bùi Thị Thanh Hằng, Tlđd , tr.57.

26 Dư Ngọc Bích (2015), Góp ý điều khoản phạt hợp đồng và mối liên hệ với bồi thường thiệt hại trong dự

thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi), Tạp chí Dân chủ và Pháp luật (điện tử), Hà Nội, đăng ngày 07/10/2015,

http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/xay-dung-phap-luat.aspx?ItemID=186 (truy cập ngày 20/4/2019).

27 Phùng Thị Phương (2019), Một số vấn đề về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Tạp chí Toà án

(điện tử), Hà Nội, đăng ngày 08/3/2019 ( thuong-thiet-hai-do-vi-pham-hop-dong (truy cập ngày 20/4/2019).

https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/mot-so-van-de-ve-boi-28 Phùng Thị Phương, Tlđd.

hay không mà phụ thuộc vào thiệt hại và các yếu tố pháp lý của hành vi vi phạm đốivới thiệt hại đó để xác định thiệt hại”29

2.1.2 Về thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Thứ nhất, các công trình đã công bố, phân tích, làm rõ những căn cứ, điều kiện

phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM Các tác giả đều thống nhất với nhau về một sốcăn cứ phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM, bao gồm: (i) Có hành vi vi phạm của mộtbên hoặc cả hai bên tham gia HĐTM; (ii) Có hậu quả thiệt hại xảy ra cho một bên hoặc

cả hai bên tham gia hợp đồng; (iii) Có mối quan hệ nhân - quả giữa hành vi vi phạm vàthiệt hại xảy ra; (iv) Có lỗi của người thực hiện hành vi vi phạm HĐTM

Thứ hai, các công trình nghiên cứu đã công bố đưa ra các quan điểm khác

nhau về vấn đề xác định thiệt hại được bồi thường Nghiên cứu các công trình khoahọc đã được công bố có liên quan đến nội dung luận án, tác giả nhận thấy có nhiềuquan điểm khác nhau liên quan đến việc xác định các loại thiệt hại được bồithường Điều này xuất phát từ các quan điểm và cách nhìn nhận đánh giá khác nhau

về hậu quả thiệt hại cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng

Thứ ba, về nghĩa vụ của bên yêu cầu BTTH Hầu hết các công trình đã công bố

đều khẳng định bên bị thiệt hại có nghĩa vụ chứng minh tổn thất đối với mình dohành vi gây thiệt hại trong quá trình thực hiện HĐTM Đặc biệt, có quan điểm còncho rằng: “Việc chứng minh thiệt hại vừa là nghĩa vụ vừa là quyền của bên bị thiệthại Là nghĩa vụ bởi vì họ là người đưa ra yêu cầu, nên phải chứng minh cho yêu cầucủa mình; là quyền bởi vì họ là người nắm rõ nhất thiệt hại mình phải gánh chịu do

sự vi phạm của bên có nghĩa vụ, nên quyền chứng minh thiệt hại sẽ đảm bảo họđược đền bù tương xứng nhất”30

Thứ tư, về nghĩa vụ hạn chế tổn thất Vấn đề nghĩa vụ hạn chế tổn thất đã

được một số công trình nghiên cứu đề cập đến theo hai hướng tiếp cận tương đối

khác biệt: (i) Các nghiên cứu đã chỉ ra sự ảnh hưởng của việc thực hiện nghĩa vụ này

đối với việc xác định giá trị BTTH bằng việc khẳng định rằng: “Nếu bên bị vi phạm

29 Nguyễn Văn Cừ và Trần Thị Huệ (2017, đồng chủ biên), Tlđd, tr.632.

30 Lê Thị Yến (2013), Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng dân sự - Một số vấn đề lý luận và thực

tiễn, Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.34-35.

không áp dụng biện pháp hạn chế mà để mặc cho tổn thất xảy ra thì bên vi phạm cóquyền yêu cầu giảm bớt giá trị BTTH bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chếđược nếu bên bị vi phạm đã áp dụng biện pháp khắc phục”31

Hoặc khẳng định:

“Mức độ thiệt hại lớn hay nhỏ, tần suất thiệt hại xảy ra nhiều hay ít đôi khi khôngchỉ phụ thuộc vào hành vi vi phạm nghĩa vụ, mà còn phụ thuộc vào việc bên cóquyền có áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý để ngăn chặn hoặc hạn chế thiệthại hay không”32

Đồng thời, những người theo quan điểm này còn cho rằng, việckhông thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất cũng là nguyên nhân gây ra thiệt hại khikhẳng định: “Trường hợp bên vi phạm nghĩa vụ chứng minh được bên có quyền đãkhông thực hiện các biện pháp cần thiết để ngăn chặn, hạn chế thiệt hại thì bên viphạm nghĩa vụ chỉ phải bồi thường phần thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm màkhông phải bồi thường phần thiệt hại do lỗi của bên có quyền”33

hệ hợp đồng”35

Rõ ràng, những tác giả tiếp cận theo hướng nghiên cứu này dườngnhư không quá quan tâm đến sự ảnh hưởng của việc thực hiện nghĩa vụ này đếnviệc xác định mức bồi thường Nếu chỉ khẳng định nghĩa vụ này thể hiện sự tôntrọng nguyên tắc trung thực, thiện chí thì mới chỉ tiếp cận ở góc độ lý luận và chưanhìn nhận ở góc độ thực tiễn của vấn đề

Thứ năm, về thực tiễn thực hiện các chế tài xử lý vi phạm HĐTM Có thể nhận

thấy rằng, hầu hết các công trình nghiên cứu có liên quan đến TNBTTH do vi phạmHĐTM đều chỉ tập nghiên cứu các vấn đề mang tính lý luận, mà ít tập trung đến việcnghiên cứu thực tiễn áp dụng các quy định này trong thực tế Một số ít các côngtrình có nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật chủ yếu là các công trình được

31 Nguyễn Thị Hằng Nga, Tlđd, tr.27.

32 Nguyễn Minh Tuấn, Tlđd, tr.546-547.

33 Nguyễn Minh Tuấn, Tlđd, tr.546-547.

34 Hoàng Thị Hà Phương (2012), Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại - Những vấn đề lý luận và thực

tiễn, Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.46.

35 Lê Thị Yến, Tlđd, tr.35.

thực hiện ở cấp độ luận văn thạc sĩ hoặc luận án tiến sĩ Tuy nhiên, việc nghiên cứuthực tiễn áp dụng pháp luật về BTTH do vi phạm HĐTM của các công trình này cònkhá hạn chế

2.1.3 Về các giải pháp hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Thực tế cho thấy các công trình khoa học đã công bố bước đầu đã đề xuấtđược một số giải pháp nhằm hoàn thiện khung pháp lý cho việc áp dụng các chế tàitrong hoạt động thương mại, trong đó có vấn đề TNBTTH do vi phạm HĐTM Tuynhiên, các kiến nghị hoàn thiện pháp luật được các tác giả đưa ra vẫn còn nhiều vấn

đề tồn tại và ít có giá trị tham khảo trong bối cảnh hiện nay

2.2 Những vấn đề lý luận và thực tiễn tiếp tục được triển khai nghiên cứu trong nội dung luận án

2.2.1 Những vấn đề lý luận pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do

vi phạm hợp đồng thương mại

Về mặt lý luận, luận án tiếp tục nghiên cứu để làm rõ các vấn đề sau đây:

- Bản chất và tính đặc thù của TNBTTH do vi phạm HĐTM so với TNBTTH do viphạm hợp đồng nói chung – với tư cách là một loại trách nhiệm dân sự;

- Vấn đề vi phạm HĐTM và mối quan hệ giữa hành vi vi phạm HĐTM với hậuquả thiệt hại xảy ra;

- Phương pháp xác định mức độ thiệt hại trong HĐTM và nguyên tắc xác địnhmức độ thiệt hại trong HĐTM;

- Chủ thể trách nhiệm, chủ thể liên quan…;

- Mối quan hệ giữa chế tài BTTH và các loại chế tài khác

2.2.2 Về thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Về mặt thực tiễn, luận án khái quát, phân tích và làm rõ một số vấn đề như: