MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ CẤU TRÚC BLDS ĐỨC VỚI VIỆT NAM

Tài liệu này hết sức cần thiết phải đọc nha Đây là tài liệu tham khảo có giá trị nghiên cứu khoa học, với những luận điểm, phân tích đặc sắc chuyên biệt, thích hợp dành cho các bạn làm luận văn tốt nghiệp, luận văn thạc sĩ, luận án tiến sĩ, mở rộng kiến thức và làm phong phú thêm danh mục tài liệu tham khảo

MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ CẤU TRÚC, VẬT QUYỀN VÀ TRÁI QUYỀN

TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ ĐỨC MÀ VIỆT NAM CÓ THỂ THAM KHẢO TRONG QUÁ TRÌNH SỬA ĐỔI BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005

THS NGUYỄN THỊ HẠNH – Vụ Pháp luật Dân sự –

Kinh tế, Bộ Tư pháp

Bộ luật Dân sự Đức được ban hành năm 1896 gồm có

2385 Điều và đã trải qua 2 lần sửa đổi quan trọng (năm

1977 và năm 2002) trong vòng 116 năm (do yêu cầu sửa đổi liên quan đến quyền bình đẳng nam nữ và yêu cầu sửa đổi khi gia nhập liên minh Châu Âu) Bộ luật Dân sự Đức được đánh giá là một Bộ luật có sự ảnh hưởng lớn và đã được nhiều nước tham khảo trong quá trình soạn thảo và sửa đổi Bộ luật Dân sự của mình Sau đây là một số vấn

đề cơ bản của Bộ luật Dân sự Đức mà Việt Nam có thể tham khảo trong quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005.

I Cấu trúc của Bộ luật dân sự Đức (BLDS Đức)

BLDS Đức gồm 5 quyển, bao gồm: Quyển 1 là những quy định chung; Quyển 2 là những quy định về trái quyền; Quyển 3 là những quy định về vật quyền; Quyển 4

là những quy định về hôn nhân và gia đình; Quyển 5 là những quy định về thừa kế Trong đó, mỗi quyển chia thành phần, chương, mục

Về cấu trúc của Bộ luật, thông thường thế giới có hai trường phái pháp điển hóa

Bộ luật dân sự, đó là trường phái cấu trúc theo kiểu Institutiones – tập trung vào chức năng của chế định và trường phái cấu trúc theo kiểu Pandekten – cấu trúc các quy định mang tính lý luận BLDS Pháp (Institutiones) và Đức (Pandekten) là tiêu biểu cho việc áp dụng hai phương thức này Việc một BLDS nào đó như BLDS Việt Nam lựa chọn phương thức nào là tuỳ thuộc vào điều kiện, hoàn cảnh xã hội, không một phương thức nào có thể giải quyết được tất cả những gì được mong đợi Không như Bộ luật dân sự một số nước (Pháp, Nhật Bản…) đưa những quy định

về vật quyền lên trước những quy định về trái quyền, Bộ luật dân sự Đức sắp xếp hai phần này theo thứ tự ngược lại, nghĩa là những quy định về trái quyền được quy định trước những quy định về vật quyền Tuy nhiên, thứ tự sắp xếp không dẫn đến sự bất cập về mặt nội dung Cơ cấu của BLDS Việt Nam giống với BLDS Pháp và BLDS Nhật Bản, đó là các quy định về các vấn đề mang tính vật quyền được đặt trước phần quy định về các vấn đề mang tính trái quyền Theo quan điểm của Đức, bản thân vật quyền, trái quyền có sự đan xen lẫn nhau Vật quyền, chuyển dịch quyền, thụ đắc quyền, mất quyền còn liên quan đến cả quá trình thực hiện quyền đó, liên quan đến quy định về sử dụng, chiếm giữ tức là vận dụng quy định trái quyền để bảo vệ vật quyền Do đó, trái quyền có ưu thế tổng quan hơn nên đưa lên trước

Một số vấn đề sau đây có thể được xem là những vấn đề mà Việt Nam đang còn có

nhiều quan điểm khác nhau và còn có sự lúng túng trong quá trình sửa đổi Bộ luật của mình

* Quyền nhân thân

BLDS nằm trong hệ thống luật tư và đối diện với nó là luật công mà vẫn thường hay được gọi là tư pháp và công pháp (điều chỉnh mối quan hệ giữa Nhà nước và

tư nhân hoặc giữa các tổ chức Nhà nước với nhau) Quyền nhân thân có tính chất

là quyền cơ bản của con người và thường được quy định trong Hiến pháp như các quyền được quy định từ Điều 24 đến Điều 51 BLDS Việt Nam (quyền đối với họ, tên; quyền xác định dân tộc; quyền được đảm bảo an toàn về tính mạng, sức khoẻ, thân thể…) Do vậy, cần nghiên cứu xem có cần thiết quy định trong BLDS hay không Thực chất đây là những quy định liên quan đến pháp luật công, không nên đưa vào BLDS vì ít có yếu tố dân sự Nếu điều chỉnh những vấn đề liên quan đến pháp luật công như vậy sẽ bị chi phối thường xuyên bởi các quyết định chính trị

Pháp luật dân sự cổ của Đức có sự pha trộn giữa pháp luật công và pháp luật tư và

đã bị coi là không tốt Qua công tác xét xử của thẩm phán người ta nhận thấy rằng cần phải có sự thay đổi Nguyên tắc của pháp luật dân sự là quyền tự chủ của các bên tham gia quan hệ dân sự mà pháp luật công không có Nếu trộn lẫn pháp luật công và pháp luật tư thì pháp luật sẽ chịu chi phối bởi cả 2 nguyên tắc Thực tiễn

áp dụng pháp luật cho thấy cần phải có sự tách biệt giữa 2 nguyên tắc, BLDS chỉ nên quy định những vấn đề thuần túy dân sự

* Chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự

Chủ thể trong quan hệ dân sự bao gồm thể nhân và pháp nhân Những quy định về

vấn đề này của Đức cũng tương tự như Việt Nam, tuy nhiên có một số điểm khác

Đối với người tiêu dùng và doanh nghiệp, theo yêu cầu của liên minh Châu Âu, thời gian qua Đức ban hành nhiều văn bản pháp luật liên quan đến bảo vệ người tiêu dùng, trong đó liên quan nhiều đến vấn đề về người tiêu dùng và doanh

nghiệp Những vấn đề này có nên đưa vào phần chung của BLDS VN không hay

để luật chuyên ngành quy định cũng là một vấn đề cần nghiên cứu, xem xét

Ở Đức có hai loại hình pháp nhân, pháp nhân theo pháp luật tư và pháp nhân theo pháp luật công Công ty cổ phần, công ty TNHH cũng thuộc pháp luật tư nhưng được điều chỉnh bởi các luật chuyên biệt điều chỉnh riêng về loại hình công ty này Các loại hình công ty này theo pháp luật Đức là các pháp nhân công, do đó không được điều chỉnh bởi pháp luật dân sự Đối với pháp nhân công có yếu tố pha trộn giữa pháp luật tư và pháp luật công nên các nhà làm luật cố gắng đưa ra khỏi Bộ luật dân sự, BLDS chỉ điều chỉnh những quan hệ dân sự thuần tuý Vì BLDS

không điều chỉnh những pháp nhân công nên cũng không điều chỉnh những vấn đề liên quan đến đặc quyền của những pháp nhân công này, ví dụ: đặc quyền về sở

hữu hay những đặc quyền trong lĩnh vực khác Nói chung, BLDS không điều chỉnh những vấn đề liên quan đến pháp nhân công

Đức có một loại chủ thể là công ty của pháp luật tư – partnership agreement và được điều chỉnh bởi Điều 705 BLDS Đức Đây là một loại hình đặc biệt, không hẳn là pháp nhân mà có sự pha trộn giữa thể nhân và pháp nhân Các thành viên ký hợp đồng thành lập công ty, cùng theo đuổi mục đích chung (ví dụ: mở cửa hàng bán đồ ăn, quần áo…) Người ta không muốn thành lập một công ty lớn như công

ty cổ phần hay công ty TNHH Đặc điểm của loại hình công ty pháp luật tư là những tài sản nộp vào công ty là tài sản chung hợp nhất của các thành viên (không phải tài sản công ty, không sở hữu theo phần) Công ty này không có năng lực pháp luật (không phải là pháp nhân) và có thể đi kiện hoặc bị kiện

Theo quy định của BLDS VN thì có hai chủ thể đặc biệt, đó là hộ gia đình và tổ hợp tác xã Theo pháp luật Đức, hộ gia đình không phải là chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự Những thành viên trong gia đình mới là chủ thể quan hệ pháp luật dân sự, quan hệ giữa các thành viên trong gia đình do pháp luật về hôn nhân, gia đình điều chỉnh Tuy nhiên, trong lĩnh vực pháp luật công, pháp luật hành chính thì gia đình có thể xuất hiện trong quan hệ pháp luật Ví dụ, những gia đình nghèo được Nhà nước hỗ trợ, giúp đỡ, tạo điều kiện về chỗ ở Trong lĩnh vực bảo trợ xã hội, trẻ em là thành viên trong gia đình Khi đến một lứa tuổi nhất định nào đó thì đứa trẻ đó không được tính là thành viên trong gia đình nữa Số lượng thành viên trong gia đình là cơ sở xác định hộ nghèo Khi nhà nước trợ cấp thì trợ cấp cho từng thành viên trong gia đình Những người không làm thủ tục kết hôn nhưng vẫn sống cùng với nhau trong nhà thì cũng được coi là thành viên hộ gia đình

Vấn đề hôn nhân gia đình cần phải được pháp luật quy định nhưng quy định ở đâu thì trên thế giới không có sự thống nhất, xuất phát từ 2 quan điểm sau: (1) Những quan hệ của vợ chồng chủ yếu mang tính dân sự nên được pháp luật dân sự bảo vệ (2) Gia đình là tế bào của xã hội (quan điểm của các nước XHCN trước đây) nên được sự quan tâm của nhà nước chứ không thể là một quan hệ dân sự Do đó, các nước XHCN thường có Luật hôn nhân, gia đình điều chỉnh riêng Trong Luật hôn nhân, gia đình của CHDC Đức trước đây cũng không điều chỉnh hết những quan hệ trong gia đình, có pháp luật riêng (pháp luật về phân phối nhà ở cho gia đình, vợ chồng sở hữu chung) điều chỉnh quan hệ tài sản giữa vợ chồng Đức cho rằng gia đình có thể được nhận sự bảo trợ của Nhà nước nhưng các quan hệ trong gia đình

là quan hệ thuần túy dân sự nên cần được pháp luật dân sự điều chỉnh như quan hệ giữa vợ – chồng, cha mẹ – con cái, hoặc những quan hệ giữa những người thân thích…

Nếu coi hộ gia đình là một chủ thể đặc biệt thì trong pháp luật về vật quyền (ví dụ: lĩnh vực đất đai) sẽ phát sinh rất nhiều hậu quả xảy ra Nếu không giải quyết tốt vấn đề hộ gia đình sẽ ảnh hưởng rất lớn đến quy định về vật quyền liên quan đến chính sách giao đất cho hộ gia đình của Việt Nam hiện nay trong khi hộ gia đình là một chủ thể không xác định được do thành viên hộ gia đình luôn biến động

II Vật quyền

Vật quyền được hiểu là quyền của một người đối với một vật, là quyền chi phối

trực tiếp của người đó đối với vật Vật quyền là quyền tuyệt đối, áp dụng đối với

tất cả mọi người Trong các loại vật quyền được quy định tại Bộ luật dân sự Đức thì quyền sở hữu là loại vật quyền chính Những loại vật quyền khác là sự độc lập hoá theo mục đích của quyền sở hữu, là những bộ phận của quyền sở hữu, theo chức năng của quyền sở hữu Chức năng của quyền sở hữu là việc khai thác, sử dụng vật, do đó quyền hưởng dụng được coi là một vật quyền để có thể thực hiện độc lập, có thể chuyển giao cho người khác khai thác, sử dụng

Quy định vật quyền sẽ tăng cường tính ổn định của pháp luật, đồng thời bảo vệ các nhà đầu tư, đặc biệt là các nhà đầu tư nước ngoài Pháp luật Đức chia vật quyền làm 2 loại: vật quyền về nội dung và vật quyền về hình thức Vật quyền về nội dung được quy định tại BLDS và một số đạo luật khác, ví dụ: Luật về sở hữu căn hộ; Luật về xây dựng trên đất của người khác và một số luật liên quan phát sinh do quá trình thống nhất nước Đức Vật quyền hình thức có nhiều cấp bậc, ]ợc quy định trong các luật như Luật về đăng ký bất động sản là đạo luật của liên bang và Luật liên quan đến thủ tục định đoạt bất động sản hướng dẫn thi hành Luật về đăng

ký bất động sản và chế độ bất động sản được quy định chi tiết hơn do Bộ Tư pháp liên bang được Quốc hội giao quyền ban hành và một số Luật của các bang điều chỉnh vật quyền hình thức

Bộ luật dân sự Đức không có khái niệm tài sản vì có rất nhiều loại hình tài sản

khác nhau theo sự phát triển của xã hội mà pháp luật không thể điều chỉnh kịp, dẫn đến mất tính bền vững của BLDS Trong phần vật quyền, BLDS Đức chỉ đưa ra khái niệm vật Cách đây 20 năm, có một vấn đề liên quan đến súc vật, có những súc vật liên quan đến tình cảm con người, gần với con người nên không được coi là vật Do đó, chia súc vật thành 2 loại: vật và không phải vật (vận dụng tương tự pháp luật về vật đối với súc vật không được coi là vật)

1 Một số nguyên tắc chính về pháp luật vật quyền:

Nguyên tắc trìu tượng và tách biệt, đây là đặc trưng của pháp luật Đức mà hệ

thống pháp luật các nước khác không có Nguyên tắc tách biệt chia giao dịch về xác định nghĩa vụ theo quan hệ trái vụ và giao dịch về vật quyền Ví dụ, liên quan đến hợp đồng mua bán, trong giao dịch trái quyền, người mua thỏa thuận sẽ có nghĩa vụ giao tiền cho người bán, người bán thoả thuận sẽ có nghĩa vụ giao vật cho người mua, đó là thoả thuận về trái quyền Trong giao dịch vật quyền, các bên thoả thuận rằng việc sở hữu vật sẽ chuyển dịch từ bên bán sang cho bên mua, việc chuyển dịch này được pháp luật vật quyền điều chỉnh riêng Tính trìu tượng ở đây

là tách giao dịch vật quyền ra khỏi trái quyền Trong một số trường hợp, trái quyền

có vô hiệu nhưng vật quyền vẫn có hiệu lực, ví dụ: một hợp đồng mua bán sau khi

đã được ký kết mới phát hiện ra một bên không có năng lực hành vi thì hợp đồng

vô hiệu nhưng giao dịch vật quyền (chuyển xong quyền sở hữu) vẫn có hiệu lực

Nguyên tắc công khai, giao dịch vật quyền đòi hỏi phải có sự thống nhất với nhau

về chuyển quyền sở hữu từ người này sang người kia và có sự chuyển giao vật trực tiếp Ở đây có sự khác giữa việc chuyển dịch quyền sở hữu giữa động sản và bất động sản: đối với động sản, thỏa thuận chuyển giao vật và thực tế có giao vật (chuyển quyền chiếm giữ, vật được giao từ người bán sang người mua đã thay đổi

sự chiếm giữ); đối với bất động sản, thời điểm đăng ký vào sổ địa bạ được coi như

là giao vật Đó là cách thức công khai hoá về chuyển dịch thực tế quyền sở hữu Pháp luật quy định nhiều hình thức chiếm giữ khác nhau, ví dụ: trường hợp người mua (người thụ đắc) đã có vật trong tay thì việc chuyển dịch quyền sở hữu giữa người mua với người bán không nhất thiết phải có bước thứ hai là chuyển giao vật

mà chỉ cần có sự thoả thuận Trong trường hợp vật nằm trong tay người thứ ba thì việc chuyển giao vật từ người bán sang người mua được thực hiện theo hình thức chuyển quyền yêu cầu đòi người thứ ba chuyển giao vật sang người mua Để an toàn cho giao dịch pháp lý thì phải có sự công khai, sự công khai đối với động sản

là hình thức chuyển giao vật

Nguyên tắc tuyệt đối, đây là nguyên tắc chống lại sự tác động, sự gây rối loạn của

người khác đối với vật

Nguyên tắc luật định, các bên không thể sáng tạo ra được, các bên không thể thỏa

thuận nội dung vật quyền mà chỉ có luật quy định

2 Vật quyền bảo đảm nghĩa vụ:

Một trong những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ theo pháp luật Đức là thế chấp và nợ điền địa Nợ điền địa khác thế chấp ở chỗ nó tồn tại không phụ thuộc quyền yêu cầu của chủ nợ, được vận dụng linh hoạt trong nhiều trường hợp Ví dụ, một người vay ngân hàng một nghìn euro và mang đất của mình đi đảm bảo cho khoản nợ Thông thường có hai cách để đảm bảo đó là thế chấp hoặc nợ điền địa Đối với thế chấp thì sau mỗi lần người vay trả tiền (trả tiền làm nhiều đợt) giá trị của việc thế chấp sẽ giảm dần (nghĩa vụ của người vay đối với ngân hàng sẽ giảm dần tuỳ thuộc vào số tiền họ trả), tuy nhiên, đối với nợ điền địa thì nghĩa vụ này không được trừ dần, nó vẫn tồn tại nguyên vẹn cho đến khi người vay trả đến đồng tiền cuối cùng

Nợ điền địa không phụ thuộc vào quyền yêu cầu của con nợ và chủ nợ Nợ điền địa

là việc dùng một mảnh đất để bảo đảm cho một nghĩa vụ Nội dung của quyền này được điều chỉnh bởi một thỏa thuận giữa chủ sở hữu đất và ngân hàng, mảnh đất đảm bảo cho một khoản nợ nào đấy được chỉ rõ Thoả thuận chỉ rõ, thửa đất đảm bảo cho quyền yêu cầu Khi mà có đơn yêu cầu ghi vào sổ địa bạ sự bảo đảm nợ điền địa này, nhà băng có quyền bảo đảm bằng thửa đất đó Cùng với việc đưa đơn yêu cầu đăng ký sổ địa bạ, ngân hàng có thể xuất tiền cho vay và cùng thời điểm

đó, ngân hàng được bảo đảm nghĩa vụ bằng thửa đất đó Khi ngân hàng cho một người nào đó vay, ngân hàng có quyền yêu cầu đòi nợ người đó, quyền yêu cầu đòi

nợ giữa ngân hàng và người vay có thể chuyển dịch sang một người thứ ba nhưng việc chuyển dịch quyền yêu cầu này không ảnh hưởng đến việc bảo đảm nợ điền địa đã được đăng ký trong sổ địa bạ đối với mảnh đất đó Trường hợp con nợ được

chuyển dịch từ người này sang người khác nhưng ngân hàng vẫn được bảo đảm bằng thửa đất đã đăng ký Như vậy, đây là lợi thế của chế định bảo đảm nợ điền địa Ví dụ, ông A có một mảnh đất bảo đảm nợ điền địa với ngân hàng, ông A chuyển dịch khoản nợ ngân hàng này cho người khác; mảnh đất của ông A vẫn phải chịu bảo đảm nợ điền địa Như vậy, dưới góc độ kinh tế, chế định nợ điền địa rất thuận lợi cho ngân hàng

Như vậy, sự khác biệt cơ bản giữa thế chấp và nợ điền địa đó là trong trường hợp thế chấp, sự tồn tại của thế chấp luôn phụ thuộc sự tồn tại quyền yêu cầu Quyền thế chấp phát sinh khi có quyền yêu cầu, quyền yêu cầu đã có rồi thì mới có thế chấp, khi trả nợ thì quyền yêu cầu mất đi và khi đó thế chấp cũng mất đi Đối với

nợ điền địa, khi đã ghi trong sổ địa bạ thì nợ điền địa luôn tồn tại bất luận khoản nợ

đã thanh toán hay chưa, nếu thanh toán rồi thì các bên có thể thoả thuận để bảo đảm cho một khoản nợ khác thay thế vào đấy, tức là tồn tại không phụ thuộc quyền yêu cầu Ví dụ, chủ sở hữu thế chấp mảnh đất cho ngân hàng A bảo đảm cho một khoản nợ tồn tại trong 5 năm, thế nhưng trong khoảng thời gian 2 năm bên nợ đã thanh toán rồi thì trong trường hợp này thế chấp cũng chấm dứt Nếu 5 năm sau chủ sở hữu mảnh đất lại cần một khoản tín dụng khác tại ngân hàng A thì lại phải thế chấp Nếu trong khoảng thời gian 3 năm sau khi đã trả khoản nợ tại ngân hàng

A, người vay lại thế chấp ở một ngân hàng B để vay một khoản tiền khác thì thứ tự

ưu tiên đối với khoản nợ của ngân hàng A (vay sau 5 năm) sẽ thấp hơn so với khoản nợ vay tại ngân hàng B Như vậy, thứ tự ưu tiên kém hơn thì quyền bảo đảm

sẽ kém hơn Trường hợp mảnh đất bị cưỡng chế bán đấu giá thì rõ ràng thứ tự ưu tiên cao hơn sẽ có lợi hơn Nếu đăng ký theo “nợ điền địa” thì khoản nợ bảo đảm bằng nợ điền địa sẽ không bị mất đi nếu giữa chừng quyền yêu cầu chấm dứt Chính vì lẽ đó, người Đức thường sử dụng biện pháp nợ điền địa nhiều hơn biện pháp thế chấp

3 Quyền địa dịch:

Đây là một vật quyền của chủ sở hữu bất động sản đối với bất động sản liền kề Quyền địa dịch có thể là: (1) quyền được sử dụng thửa đất lân cận trong một số quan hệ nhất định (quyền được đi qua, quyền mắc đường dây tải điện, điện thoại, dẫn nước…); hoặc (2) cam kết không thực hiện một số hành vi nhất định nào đấy

mà có thể gây ảnh hưởng đến bất động sản lân cận (cam kết khi xây dựng công trình trên đất sẽ dành một khoảng cách nhất định đối với mảnh đất khác); hoặc (3) chủ sở hữu bất động sản phải chịu đựng một việc gì đó, tự nguyện không thực hiện một số hành vi nhất định mà người ta có quyền trong phạm vi sở hữu của mình: gây tiếng động, để cành cây chìa sang đất nhà hàng xóm…

Quyền địa dịch phát sinh khi thỏa thuận và được đăng ký vào sổ địa bạ Điểm này rất quan trọng khi người khác thụ đắc mảnh đất, họ sẽ biết mình có quyền và nghĩa

vụ gì đối với mảnh đất và người mua có thể đánh giá giá trị của mảnh đất Khi đó quyền địa dịch, hoặc chịu đựng một vấn đề gì đấy hoặc không được phép thực hiện một hành vi nào đấy cũng sẽ chuyển dịch sang người mua Pháp luật cho phép cả

trường hợp quyền địa dịch có thể xác lập cho một số người nhất định, khi chuyển dịch địa dịch người nhận chuyển dịch không phải chịu nghĩa vụ đó, trường hợp không xóa vật quyền trong sổ địa bạ thì đương nhiên nghĩa vụ vẫn còn tồn tại

4 Thủ tục pháp lý khi mua bán đất đai

Ở Đức cơ chế đăng ký rất chặt chẽ, cơ chế đăng ký tuyệt đối – điều kiện cho

giaodịch vật quyền có hiệu lực Việc mua bán bất động sản được thực hiện thông qua hợp đồng Hợp đồng mua bán do công chứng viên soạn thảo được công chứng tại bất cứ đâu, không phụ thuộc vào địa hạt Khi hợp đồng được ký một giao dịch trái quyền phát sinh, một bên có nghĩa vụ giao đất, một bên có nghĩa vụ trả tiền và cũng phát sinh một giao dịch vật quyền Sau khi ký hợp đồng, hai bên tự mình hoặc nhờ công chứng viên đến xem sổ địa bạ để xác định những vật quyền liên quan đến mảnh đất Công chứng viên sẽ xem xét tình trạng pháp lý ghi trong sổ địa

bạ và giải thích hậu quả phát sinh sau khi hợp đồng được công chứng Hợp đồng

có thể được ký tại bất cứ đâu miễn là có mặt các bên Giao dịch vật quyền chưa thực hiện ngay mà có một khoảng thời gian xem xét, ví dụ: xét xem mảnh đất có rơi vào trường hợp nhà nước có quyền mua trước hay không hoặc có phải nộp thuế hay không, có giấy phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hay không…Trong giai đoạn này công chứng viên phải làm rất nhiều việc để bảo đảm an toàn pháp lý cho hai bên, trong đó đảm bảo quyền lợi cho người mua khi trả tiền sẽ được quyền

sở hữu mảnh đất Để bảo đảm quyền lợi của người mua trong trường hợp phải chờ đợi như vậy, có hai cách giải quyết: (1) người mua gửi tiền vào một tài khoản riêng của công chứng viên dành cho khách hàng và công chứng viên sẽ trả tiền cho người bán khi khả năng người mua là chủ sở hữu đã chắc chắn rồi và tên người mua được ghi chú trước trong sổ địa bạ, điều kiện trở thành chủ sở hữu đã được thực hiện (2) Người mua không phải gửi tiền vào một tài khoản riêng của công chứng viên mà khi nào công chứng viên thấy đã đảm bảo an toàn pháp lý thì thông báo cho người mua trả tiền cho người bán Như vậy, công chứng viên giám sát toàn

bộ quá trình này để bảo đảm an toàn pháp lý cho hai bên Việc đăng ký được thực hiện theo sổ địa bạ do cơ quan đăng ký sổ địa bạ nằm trong Tòa án thực hiện Những người làm trong bộ phận này gọi là nhân viên đăng ký, mỗi nhân viên đăng

ký chịu trách nhiệm trong một địa hạt nhất định Công chứng viên có thể công chứng tại mọi nơi nhưng phải đến cơ quan đăng ký địa bạ tại địa hạt có mảnh đất

để kiểm tra, xem xét Hồ sơ đăng ký gồm có hợp đồng, đơn yêu cầu (giấy ủy quyền làm đơn yêu cầu của công chứng viên trong trường hợp công chứng viên làm đơn yêu cầu), những giấy tờ, giấy phép của nhà nước Nếu có những vấn đề khác có liên quan thì công chứng viên phải thu thập giấy tờ để lưu hồ sơ Khi thỏa thuận hợp đồng (giao dịch trái quyền) và khi thống nhất với nhau về chuyển dịch quyền

sở hữu (giao dịch vật quyền) thì các bên đều phải có mặt khi công chứng viên công chứng hợp đồng Thực hiện đăng ký xong thì cơ quan đăng ký thông báo cho các bên có quyền, nghĩa vụ liên quan về những thay đổi trong sổ địa bạ mà không phải cấp bất cứ một giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu nào Chủ sở hữu thửa đất hoặc chủ sở hữu vật quyền liên quan đến thửa đất có quyền đến cơ quan đăng ký yêu cầu sao trích lục nội dung ghi trong sổ địa bạ liên quan đến mảnh đất

Trong quá trình sửa đổi BLDS 2005, nhóm chuyên gia soạn thảo cũng đã dự kiến đưa ra hai phương án: đăng ký là điều kiện để giao dịch vật quyền có hiệu lực hoặc đăng ký để đối kháng với bên thứ ba Mặc dù cơ chế đăng ký tuyệt đối là tốt và có nhiều ưu điểm, tuy nhiên, việc lựa chọn phương án nào còn phải nghiên cứu, cân nhắc cụ thể, phụ thuộc vào hệ thống đăng ký và điều kiện, hoàn cảnh xã hội của Việt Nam

II Pháp luật về trái quyền (nghĩa vụ dân sự và hợp đồng)

Trái quyền theo pháp luật Đức được hiểu là hành vi của một người có năng lực pháp luật làm phát sinh một hậu quả pháp lý nhất định Luật trái quyền Đức chia làm 2 phần chính: quy định chung (thực hiện quyền như thế nào, trách nhiệm do không thực hiện, thực hiện không đúng, chậm…) áp dụng chung cho các quan hệ trái vụ khác ở phần sau; quy định riêng (dạng quan hệ trái vụ cụ thể gồm các hợp đồng cụ thể) Phần quy định riêng chỉ quy định những gì do tính chất đặc thù của

nó mà khác với những quy định ở phần chung

1 Trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng

Vi phạm nghĩa vụ

Theo pháp luật Đức thì vi phạm nghĩa vụ (vi phạm hợp đồng) là việc một bên đương sự có những hành vi không phù hợp với những gì đã thoả thuận ban đầu Việc vi phạm nghĩa vụ có tính chất khách quan và không nên đánh đồng với việc

có lỗi Hiện nay hầu như cả thế giới đều có cách thức xác định vi phạm nghĩa vụ như vậy, ví dụ như Công ước viên về mua bán hàng hoá quốc tế cũng dựa trên cơ

sở vi phạm nghĩa vụ (vi phạm khách quan) Dự thảo Luật dân sự liên minh châu âu hay quy định của Unidroit cũng dựa trên nguyên tắc vi phạm nghĩa vụ một cách khách quan Pháp luật Đức trước đây quy định rất phức tạp nhưng từ năm 2000 trở lại đây đã có những thay đổi và luôn đi theo nguyên tắc vi phạm nghĩa vụ Một số dạng vi phạm nghĩa vụ điển hình như: không thi hành nghĩa vụ (hoàn tòan không thực hiện nghĩa vụ phải làm), chậm thực hiện nghĩa vụ…

Trường hợp bên có nghĩa vụ thực hiện trước thời hạn thoả thuận và được bên có quyền chấp nhận thì coi như người đó đã thực hiện nghĩa vụ của mình (việc chậm thực hiện nghĩa vụ cũng được xử lý tương tự như vậy) Vậy trường hợp người có nghĩa vụ chỉ thực hiện một phần nghĩa vụ thì có coi là vi phạm nghĩa vụ không Theo pháp luật Đức, con nợ không được thực hiện một phần nghĩa vụ Tuy nhiên các toà án Đức lại bám vào nguyên tắc trung thành, tin tưởng lẫn nhau cho nên người có quyền không có quyền từ chối một phần nghĩa vụ đã được thực hiện

Trường hợp thực hiện không đúng chất lượng cũng bị coi là vi phạm nghĩa vụ, ví

dụ như thực hiện không đúng nghĩa vụ cung cấp một vật đảm bảo chất lượng như

đã công bố, vi phạm nghĩa vụ bảo đảm, bảo hành… Mặt khác, không thực hiện đúng nghĩa vụ phụ cũng là một dạng thực hiện không đúng nghĩa vụ và người vi phạm cũng phải chịu trách nhiệm Đối chiếu với BLDS hiện hành của Việt Nam thì

BLDS 2005 có rất nhiều chỗ quy định về nghĩa vụ phụ và những chế tài nhất định

ví dụ như Điều 444, 445, 446, 447… Để quy định tập trung lại thành nguyên tắc thì BLDS có thể sửa đổi những quy định này theo hướng: trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ phụ thì người vi phạm nghĩa vụ phụ cũng phải chịu trách nhiệm về hành

vi vi phạm của mình

Hậu quả pháp lý của vi phạm nghĩa vụ

Pháp luật Đức quy định một số hậu quả pháp lý cơ bản khi vi phạm nghĩa vụ:

Rút lui khỏi quan hệ hợp đồng

Theo pháp luật của Đức, trong những hoàn cảnh, điều kiện nhất định, người có quyền có quyền rút lui khỏi quan hệ hợp đồng nếu người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ Chế định đơn phương huỷ bỏ quan hệ hợp đồng là một chế định khá mạnh mẽ Xét về khía cạnh lợi ích kinh tế thì người ta không khuyến khích việc huỷ bỏ quan hệ hợp đồng, chính vì vậy mà các quy định của pháp luật liên minh Châu âu về mua bán hàng tiêu dùng bổ sung thêm yêu cầu: người có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ của mình trong một thời hạn nhất định, sau thời hạn đó mà người có nghĩa vụ vẫn không thực hiện được thì người có quyền mới được đơn phương chấm dứt quan hệ hợp đồng Sự đơn phương thể hiện ở tuyên bố đơn phương và được tính từ thời điểm phía bên kia nhận được tuyên bố đó Tuy nhiên, các quy định về việc đơn phương chấm dứt hợp đồng cũng đưa ra một số ngoại lệ nhất định, đó là: bên có quyền không được phép đơn phương chấm dứt hợp đồng nếu bản thân anh là người cũng có lỗi trong việc để cho người có nghĩa vụ không thực hiện được hợp đồng đó Việc gia hạn để bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ không được áp dụng trong một số trường hợp,

ví dụ nếu hợp đồng quy định một thời hạn cố định để thực hiện nghĩa vụ thì việc thực hiện nghĩa vụ đó phải được thực hiện đúng vào một thời gian cố định đã chỉ

rõ trong hợp đồng Việc gia hạn trong trường hợp đó không có ý nghĩa gì nữa Ví

dụ như việc một người đặt hoa cho ngày cưới và đã chỉ rõ ngày cụ thể nhận hoa nhưng người bán hoa giao hoa sau đó 2 ngày, lúc đó việc gia hạn là không cần thiết Tuy nhiên, đối với nghĩa vụ thực hiện từng phần thì việc gia hạn thêm có những ý nghĩa nhất định

Trong quá trình sửa đổi BLDS 2005, những quy định về khả năng rút lui khỏi hợp đồng cần được nghiên cứu, xem xét và quy định trong BLDS Việt Nam

Hậu quả của việc rút khỏi quan hệ hợp đồng: thông qua tuyên bố đơn phương của một bên, khi bên vi phạm nhận được tuyên bố chấm dứt hợp đồng, thì quan hệ trái quyền chuyển sang quan hệ trả cho nhau những gì mà các bên đã nhận từ quan hệ trái quyền đó

Có rất nhiều lí do để một bên có thể tuyên bố đơn phương chấm dứt hợp đồng như

đã phân tích ở trên, tuy nhiên, có một trong những nguyên nhân đặc biệt, cần phải được xem xét trong quá trình sửa đổi BLDS, đó là việc rút khỏi quan hệ hợp đồng

do hoàn cảnh thay đổi làm mất đi cơ sở, căn cứ của giao dịch Pháp luật cần phải quy định rõ ràng đối với trường hợp này Một ví dụ cho trường hợp hoàn cảnh thay đổi đó là, khi giao kết hợp đồng cả hai bên đếu không lường trước được trường hợp là nhà nước có chính sách cấm nhập khẩu một số loại hàng hoá, làm mất đi cơ

sở của giao dịch, người có nghĩa vụ không thể giao hàng cho bên mua Vì vậy, pháp luật cần cho phép một bên được đơn phương rút ra khỏi hợp đồng và không đòi hỏi phải có yếu tố lỗi, mục đích là đảm bảo tính hợp lý, linh hoạt, thiết lập lại

sự công bằng khi lợi ích của các bên không được cân đối

Huỷ bỏ hợp đồng và đơn phương chấm dứt hợp đồng

Việc sử dụng hai khái niệm này ở Đức cũng chưa thống nhất cho nên dẫn đến có sự hiểu nhầm là chúng giống nhau Trường hợp huỷ bỏ hợp đồng: quan hệ hợp đồng được huỷ bỏ và chuyển hoá thành quan hệ trả lại cho nhau những gì đã nhận được

từ quan hệ hợp đồng đó Trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng: quan hệ hợp đồng được chấm dứt từ thời điểm đơn phương tuyên bố và tương lai không tồn tại quan hệ này nữa, những gì đã thực hiện trong quá khứ thì vẫn tồn tại và được giữ nguyên như vậy Việc đơn phương chấm dứt không chỉ xảy ra trong quan hệ hợp đồng mà còn xảy ra trong những quan hệ khác như cầm cố, nợ điền địa

Tuyên bố vô hiệu hợp đồng

Quan hệ hợp đồng vô hiệu từ thời điểm ban đầu và căn cứ của việc vô hiệu hợp đồng là những thiếu sót ngay tại thời điểm ký kết hợp đồng, ví dụ như nội dung hợp đồng trái đạo đức, tập quán, vi phạm điều cấm… Hậu quả pháp lý là các bên hoàn trả cho nhau những gì đã nhận được

Như vậy, khi một bên có vi phạm nhưng không có lỗi thì phía bên kia có quyền huỷ bỏ hợp đồng Đây có thể coi là chuẩn chung của quốc tế, chỉ cần có vi phạm hợp đồng là có quyền đơn phương huỷ bỏ hợp đồng, không tuỳ thuộc vào việc bên

vi phạm có lỗi hay không Tuy nhiên, để đòi bồi thường thiệt hại thì phải tính đến yếu tố lỗi Người vi phạm nếu có lỗi thì phải bồi thường thiệt hại còn không có lỗi thì không phải bồi thường thiệt hại

BLDS Việt Nam 2005 cũng quy định về đơn phương chấm dứt hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và hậu quả pháp lý của nó Khi một hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu thì chính bản thân hợp đồng đó đã không đảm bảo những điều kiện cần của một hợp đồng có hiệu lực Quan điểm luật pháp của Việt Nam và Đức

là giống nhau Nếu một hợp đồng bị tuyên vô hiệu thì có nghĩa hợp đồng đó chưa bao giờ có hiệu lực, còn hợp đồng bị đơn phương chấm dứt thì những phần đã thực hiện sẽ được các bên thanh toán cho nhau còn những quyền nghĩa vụ chưa thực hiện thì bị chấm dứt Hợp đồng bị huỷ bỏ thì không có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, vì vậy mà nó không làm phát sinh bất kỳ một nghĩa vụ pháp lý nào,

nhưng nếu bên nào có lỗi làm hợp đồng bị huỷ bỏ thì phải bồi thường cho bên bị thiệt hại