Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư kinh nghiệm của một số quốc gia và bài học cho việt nam

27 Xem thêm Chen Huiping, The Investor-State Dispute Settlement Mechanism: Where to go in the 21stcentury?, The journal of World Investment and Trade, 12/2008... Legum, The Difficulties

B GIÁO D C VÀ ÀO T O

-o0o -

Công trình tham d Cu c thi

Nhà n c ti p nh n đ u t 21 1.2.3 Vai trò c a các c ch gi i quy t tranh ch p trong s phát tri n đ u t

qu c t 24

T GI A NHÀ U T N C NGOÀI VÀ NHÀ N C TI P NH N U

2.1 Th c tr ng gi i quy t tranh ch p đ u t qu c t gi a nhƠ đ u t n c ngoƠi vƠ NhƠ n c ti p nh n đ u t trên th gi i 26

2.1.1 Th c tr ng s d ng ph ng th c b o h ngo i giao 26 2.1.2 Th c tr ng gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c

ti p nh n đ u t theo ph ng th c tòa án 27 2.1.3 Th c tr ng gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u t và Nhà n c ti p nh n

đ u t theo ph ng th c tr ng tài 28 2.1.4 Th c tr ng gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u t và Nhà n c ti p nh n

đ u t theo các ph ng th c khác 31

2.2 Kinh nghi m c a m t s qu c gia trong vi c gi i quy t tranh ch p đ u t

qu c t gi a nhƠ đ u t n c ngoƠi vƠ NhƠ n c ti p nh n đ u t 33

2.2.1 Kinh nghi m c a Thái Lan 34

2.2.2 Kinh nghi m c a Hàn Qu c 40

2.2.3 Kinh nghi m c a Hoa K 45

2.2.4 Kinh nghi m c a C ng hòa Pê-ru 51

CH NG 3: M T S GI I PHÁP ÁP D NG BÀI H C KINH NGHI M C A CÁC N C CHO VI T NAM GI I QUY T HI U QU CÁC TRANH CH P U T QU C T 58

3.1 C s đ xu t gi i pháp 58

3.1.1 Tình hình ho t đ ng đ u t n c ngoài c a Vi t Nam trong th i gian g n đây và d báo t ng tr ng FDI trong th i gian t i 58

3.1.2 Các quy đ nh c a pháp lu t Vi t Nam v gi i quy t tranh ch p đ u t qu c t 59

3.1.3 T ng quan tình hình tranh ch p đ u t qu c t gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c Vi t Nam t tr c đ n nay 61

3.1.4 D báo kh n ng phát sinh tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t có liên quan đ n Nhà n c Vi t Nam trong t ng lai 64

3.2 Bài h c kinh nghi m và các gi i pháp áp d ng bài h c kinh nghi m c a các n c cho Vi t Nam đ gi i quy t hi u qu các tranh ch p đ u t qu c t 67 3.2.1 Bài h c th nh t và gi i pháp áp d ng 67

3.2.2 Bài h c th hai và gi i pháp áp d ng 69

3.2.3 Bài h c th ba và gi i pháp áp d ng 70

3.2.4 Bài h c th t và gi i pháp áp d ng 74

3.2.5 Bài h c th n m và gi i pháp áp d ng 76

3.2.6 Bài h c th sáu và gi i pháp áp d ng 78

K T LU N 80

DANH M C TÀI LI U THAM KH O 82

PH L C S 1 89

PH L C S 2 96

PH L C S 3 99

PH L C S 4 109

Aguaytia BIT Bilateral investment treaty Hi p đ nh đ u t song ph ng

BOOT Build Own Operate Transfer H p đ ng xây d ng, s h u, ho t

đ ng và chuy n giao

BRA Boston Redevelopment Authority C quan tái phát tri n Boston

BTA Bilateral trade agreement Hi p đ nh th ng m i song ph ng

CAFTA-DR Dominican Republic-Central

America-United States Free Trade Agreement

Special Committee for Electricity

DDT Double taxation treaty Hi p đ nh tránh đánh thu hai l n

DMT Don Muang Tollway Co Ltd Công ty TNHH Don Muang

Tollway DoH Department of Highways C c ng cao t c

ECJ European Court of Justice Tòa án công lý châu Âu

ECT 1994 Energy Charter Treaty Hi p c N ng l ng 1994

EIA Economic integration agreement Hi p đ nh h i nh p kinh t

EuroCham Eeuropean Chamber of Commerce Phòng th ng m i Châu Âu

FDI Foreign direct investment u t tr c ti p n c ngoài

FET Fair and Equitable i x công b ng và th a đáng

FTA Free trade agreement Hi p đ nh th ng m i t do

ICC International Chamber of

Commerce

Phòng th ng m i qu c t

ICJ International Court of Justice Tòa án công lý qu c t

ICSID International Centre for Settlement

of Investment Disputes

Trung tâm qu c t v xét x tranh

ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t

IIA International investment agreement Hi p đ nh đ u t qu c t

ISDS Investor - State dispute settlement Tranh ch p gi a nhà đ u t và

MAI Multilateral Agreement on

Agreement

Công c b o đ m đ u t đa biên

NAFTA North American Free Trade

Agreement

Hi p đ nh th ng m i t do B c

M

OECD Organisation for Economic

Co-operation and Development

Corporation

Công ty u t T nhân ra n c

ngoài PCA Permanent Court of Arbitration Tòa tr ng tài th ng tr c

PCIJ Permanent Court of International

TNC Transnational Corporation Công ty xuyên qu c gia

TRIMs Trade-Related Investment

Measures

Các bi n pháp đ u t liên quan đ n

th ng m i

UNCITRAL United Nations Commission on

International Trade Law

y ban Liên hi p qu c v Lu t

th ng m i qu c t

UNCTAD United Nations Conference on

Trade and Development

Di n đàn Th ng m i và Phát tri n

c a Liên hi p qu c USSC Supreme Court of the United States Tòa án T i cao Hoa K

VAT Value-added Tax Thu giá tr gia t ng

WC & P Weerawong, Chinnavat &

DANH M C CÁC B NG BI U VÀ H P TRONG TÀI

L I NịI U

1 Tính c p thi t c a đ tƠi

Ho t đ ng đ u t n c ngoài Vi t Nam trong nh ng n m g n đây có nh ng

b c phát tri n m nh m , đóng góp không nh vào s phát tri n c a n n kinh t Tuy nhiên, nh ng tranh ch p trong l nh v c đ u t n c ngoài c ng b t đ u phát sinh, trong đó đ c bi t ph c t p ph i k đ n các tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và các c quan nhà n c Vi t Nam các nhà đ u t n c ngoài th c s an tâm khi đ u t vào Vi t Nam thì vi c xây d ng và hoàn thi n c ch gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c Vi t Nam là m t nhu c u c p bách

Th c t nh ng tranh ch p trong th i gian g n đây gi a nhà đ u t n c ngoài

và Nhà n c Vi t Nam cho th y Vi t Nam còn thi u kinh nghi m trong vi c gi i quy t tranh ch p đ u t qu c t Vi t Nam c ng còn thi u ch đ ng trong vi c s

d ng các c ch gi i quy t tranh ch p trên c ph m vi song ph ng và đa ph ng Trong khi đó, nhi u qu c gia trên th gi i đư có nhi u thành công trong vi c gi i quy t m t cách hi u qu các tranh ch p đ u t qu c t v i nhà đ u t n c ngoài

H n n a, d báo trong t ng lai, các tranh ch p đ u t qu c t Vi t Nam s ngày càng gia t ng Do đó, nh ng hi u bi t v v n đ gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u

t n c ngoài và n c ti p nh n đ u t là r t c n thi t đ i v i Vi t Nam Chính vì

v y, nhóm nghiên c u quy t đ nh l a ch n đ tài nghiên c u là: ắGi i quy t tranh

ch p đ u t qu c t gi a nhƠ đ u t n c ngoƠi vƠ NhƠ n c ti p nh n đ u t :

kinh nghi m c a m t s qu c gia và bài h c cho Vi t Nam”

2 T ng quan tình hình nghiên c u trong vƠ ngoƠi n c

ánh giá t ng quan v các công trình nghiên c u có liên quan, nhóm nghiên

c u cho r ng vi c nghiên c u v v n đ gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t đư có nh ng ch y u là các nghiên c u c a

n c ngoài, ví d nh các nghiên c u c a UNCTAD Trong các n ph m state disputes: prevention and alternatives to arbitration II" hay “UNCTAD Series

"Investor-on issues in internati"Investor-onal investment agreement: Dispute settlement investor-state”, UNCTAD đư ch ra tranh ch p ph bi n gi a các chính ph và các nhà đ u t qu c

t và đ a ra m t s gi i pháp cho các n c đang phát tri n Tuy nhiên, hi n t i, UNCTAD ch a công b m t nghiên c u nào cho riêng tr ng h p c a Vi t Nam

i v i Vi t Nam, nghiên c u v tranh ch p đ u t qu c t gi a nhà đ u t

n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t đư có song còn r t ít và m i ch t p trung vào m t ho c m t s n i dung c b n Gi i quy t tranh ch p thông qua ICSID - Trung tâm Gi i quy t Tranh ch p u t Qu c t đư đ c gi i thi u trong “Gi i thi u v c quan gi i quy t tranh ch p đ u t qu c t ” đ ng trên C ng thông tin

pháp lu t c a B Công Th ng1, nh ng m i ch nêu ra nh ng n i dung mang tính

t ng quan nh t v ICSID N i dung bài nghiên c u “Gi i quy t tranh ch p gi a nhà

đ u t v i qu c gia thành viên theo quy đ nh c a Hi p đ nh đ u t toàn di n

ASEAN” đ ng trên C ng thông tin đi n t c a B T pháp2 c ng ch t p trung vào xem xét gi i quy t tranh ch p đ u t qu c t ph m vi khu v c ASEAN Ngoài ra, ThS Lê Th Thúy H ng trong bài vi t “V c ch gi i quy t tranh ch p thông qua

con đ ng tr ng tài trong hi p đ nh th ng m i Vi t – M ”đ ng trên t p chí Khoa

h c Pháp lý s 6/2002 c ng m i đ c p đ n gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u t

n c ngoài và Nhà n c nh n đ u t m t ph m vi h p, trong đó gi i h n ph ng

th c gi i quy t tranh ch p là b ng tr ng tài i m khác bi t c n b n c a nghiên c u này so v i các công trình đư có tr c đây là xem xét và đánh giá t ng th th c tr ng

gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t

nh m rút ra nh ng bài h c kinh nghi m cho Vi t Nam, đ ng th i, d a trên th c ti n

Vi t Nam đ đ xu t gi i pháp c th áp d ng nh ng bài h c kinh nghi m này

1 Liên k t http://legal.moit.gov.vn/default.aspx?page=news&do=detail&category_id=9&news_id=621 truy

c p ngày 19/11/2011

2 Liên k t http://vbqppl.moj.gov.vn/ct/tintuc/lists/thongtinkhac/view_detail.aspx?ItemID=3857 truy c p ngày 19/11/2011

ngoài và Nhà n c Vi t Nam

4 Ph ng pháp nghiên c u

tài s d ng các ph ng pháp nghiên c u chung nh t ng h p, phân tích,

th ng kê tài còn s d ng m t s ph ng pháp th ng đ c áp d ng trong l nh

v c nghiên c u lu t h c nh : so sánh lu t h c (so sánh các đi u c qu c t v đ u

t ) và phân tích, bình lu n án l

Ngoài ra, do thi u các tài li u nghiên c u đư có v v n đ nghiên c u và đ t o

c s th c ti n cho vi c rút ra bài h c kinh nghi m và đ xu t gi i pháp áp d ng bài

h c kinh nghi m cho Vi t Nam, nhóm nghiên c u đư ti n hành đi u tra xư h i h c

v i đ i t ng là các doanh nghi p có v n đ u t tr c ti p n c ngoài t i Vi t Nam

và các lu t s hành ngh trong l nh v c lu t th ng m i qu c t và đ u t qu c t

(xem Ph ng án đi u tra và Báo cáo k t qu đi u tra t i Ph l c 02 và Ph l c 03

c a đ tài)

- i t ng nghiên c u: th c ti n gi i quy t tranh ch p đ u t qu c t gi a

nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t trên th gi i hi n nay và các kinh nghi m rút ra t th c ti n này

Ch ng 3: M t s gi i pháp áp d ng bài h c kinh nghi m c a các n c cho

Vi t Nam đ gi i quy t hi u qu các tranh ch p đ u t qu c t

CH NG I: KHÁI QUÁT CHUNG V GI I QUY T TRANH

1.1 Khái quát v đ u t qu c t vƠ tranh ch p đ u t qu c t gi a nhƠ

đ u t n c ngoƠi vƠ NhƠ n c ti p nh n đ u t

đ ng s d ng các ngu n l c hi n t i, nh m đem l i cho n n kinh t , xư h i nh ng

k t qu trong t ng lai l n h n các ngu n l c đư s d ng đ đ t k t qu đó Trong

đó, ngu n v n đ u t có th là nh ng tài s n h u hình nh ti n v n, đ t đai, nhà

c a, nhà máy, thi t b , hàng hóa ho c tài s n vô hình nh b ng sáng ch , phát minh, nhưn hi u hàng hóa, bí quy t k thu t, uy tín kinh doanh, bí quy t th ng m i Không nh ng th , các doanh nghi p còn có th đ u t b ng s c ph n, trái phi u, các quy n v s h u tài s n khác nh quy n th ch p, c m c hay các quy n có giá

tr v m t kinh t nh quy n th m dò, khai thác, s d ng tài nguyên thiên nhiên, …

D i góc đ pháp lỦ, đ u t là vi c nhà đ u t b v n, tài s n theo các hình

th c và cách th c do pháp lu t quy đ nh đ th c hi n ho t đ ng nh m m c đích l i nhu n ho c l i ích kinh t , xư h i khác Ho t đ ng đ u t có th mang tính th ng

m i ho c phi th ng m i Trong khoa h c pháp lỦ c ng nh th c ti n chính sách, pháp lu t v đ u t , ho t đ ng đ u t ch y u đ c đ c p là ho t đ ng đ u t kinh doanh, v i b n ch t là vi c s d ng các ngu n l c đ kinh doanh thu l i nhu n T

đi n Black’s law (1991, tr 825) đ nh ngh a ho t đ ng đ u t là ―vi c b ra c a c i

v t ch t nh m m c đích làm t ng giá tr tài s n hay tìm ki m l i nhu n‖

Lu t u t 2005 c a Vi t Nam, v i ph m vi đi u ch nh là ho t đ ng đ u t

nh m m c đích kinh doanh, đư đ a ra đ nh ngh a ― u t là vi c nhà đ u t b v n

b ng các lo i tài s n h u hình ho c vô hình đ hình thành tài s n ti n hành các

ho t đ ng đ u t ”3 Lu t này còn phân bi t thu t ng đ u t và ho t đ ng đ u t , theo đó ho t đ ng đ u t đ c hi u là ho t đ ng c a nhà đ u t trong quá trình đ u

t bao g m các khâu chu n b đ u t , th c hi n và qu n lý d án đ u t 4

nh ngh a v “đ u t ” c ng xu t hi n trong đa s các IIA Tr c đây, nhi u

hi p đ nh s d ng đ nh ngh a chung nh ―thu t ng ―đ u t ‖ bao g m vi c b v n

b ng m i tài s n k c t t c các lo i quy n và l i ích‖5 Các BIT sau này có khuynh h ng đ a ra đ nh ngh a chi ti t h n, th ng b t đ u b ng vi c đ nh ngh a

đ u t ph m vi r ng, ch ng h n nh : ―đ u t bao g m vi c b v n b ng m i lo i

tài s n‖6 ho c ―m i hình th c đ u t trên lãnh th ‖7 và sau đó li t kê m t danh

m c không đ y đ các ví d v đ u t Quy đ nh t i đi u 1(1) ch ng IV Hi p đ nh

th ng m i Vi t Nam – Hoa K (BTA) đi n hình cho cách đ nh ngh a này (xem thêm H p 1.1)

H p 1.1

nh ngh a ắ u t ” theo Hi p đ nh th ng m i Vi t Nam ậ Hoa K

i u 1 (1)

“ u t ” là m i hình th c đ u t trên lưnh th c a m t Bên do các công dân ho c công ty

c a Bên kia s h u ho c ki m soát tr c ti p hay gián ti p, bao g m các hình th c:

 M t công ty ho c m t doanh nghi p;

 C ph n, c phi u và các hình th c góp v n khác, trái phi u, gi y ghi n và các quy n

l i đ i v i kho n n d i các hình th c khác trong m t công ty;

 Các quy n theo h p đ ng, nh quy n theo các h p đ ng chìa khóa trao tay, h p đ ng xây d ng ho c h p đ ng qu n lý, các h p đ ng s n xu t ho c h p đ ng phân chia doanh thu,

tô nh ng ho c các h p đ ng t ng t khác;

 Tài s n h u hình, g m c b t đ ng s n và tài s n vô hình, g m c các quy n nh giao

d ch thuê, th ch p, c m c và quy n l u gi tài s n;

 Quy n s h u trí tu , g m quy n tác gi và các quy n có liên quan, nhãn hi u hàng hóa, sáng ch , thi t k b trí (topography) m ch tích h p, tín hi u v tinh mang ch ng trình

đư đ c mã hóa, thông tin bí m t (bí m t th ng m i), ki u dáng công nghi p và quy n đ i v i

5 BIT c – Sri Lanka (1963)

6 i u I(a) c a BIT Anh – Liên Xô (nay là Anh – Nga) và i u 1(6) c a ECT

7 i u I(1) c a BIT Hoa K - Argentina

Nh ng đ nh ngh a v đ u t nói trên tuy có đi m khác bi t, nh ng t u chung

l i, có th rút ra nh ng đ c tr ng c a đ u t nh sau:

Th nh t, m c đích c a đ u t là nh m đem l i l i ích i v i doanh nghi p,

l i ích mà h nh m t i th ng là thu h i v n, t o l i nhu n, phát tri n v th c a doanh nghi p i v i Nhà n c, ho t đ ng đ u t l i nh m t i vi c t o ra l i ích kinh t xư h i nh t o vi c làm, cung c p s n ph m, d ch v công c ng, b o v tài nguyên môi tr ng và s phát tri n b n v ng, …

Th hai, ho t đ ng đ u t ch có th đ c ti n hành khi nhà đ u t hay ch

đ u t đ a ngu n v n c a mình vào quá trình đ u t Ch đ u t có th là các t

ch c, cá nhân và c ng có th là nhà n c V n đ u t có th t n t i d i nhi u hình thái nh tài s n h u hình, tài s n vô hình, tài s n tài chính

Th ba, đ u t ti m n s m o hi m Nh đư nói trên, đ u t có m c đích và

k v ng là đem l i l i ích, nh ng không có s ch c ch n tuy t đ i v s t n t i c a

l i ích đó trong t ng lai Ho t đ ng đ u t bao g m nhi u khâu, nhi u giai đo n và

th ng di n ra trong m t kho ng th i gian dài Do đó, nó n ch a nh ng m o hi m,

r i ro Ngày nay, ho t đ ng đ u t đư v t kh i ph m vi lưnh th m t n c nên

m c đ r i ro c a ho t đ ng này ngày càng cao Cùng v i xu h ng này, các tranh

ch p đ u t đư phát sinh và đang gia t ng c v s l ng c ng nh đ ph c t p

Tóm l i, u t có th đ c hi u là vi c nhà đ u t b v n, tài s n theo các

hình th c, cách th c do pháp lu t quy đ nh đ ti n hành ho t đ ng đ u t nh m

m c đích thu l i nhu n

D a trên nh ng tiêu chí khác nhau, ng i ta có th phân chia đ u t thành các

lo i khác nhau Theo quy n ki m soát đ i v i ho t đ ng đ u t , có th chia đ u t thành hai lo i: đ u t tr c ti p và đ u t gián ti p Theo khu v c kinh t ti p nh n

v n, đ u t có th đ c chia ra hai nhóm chính: đ u t vào khu v c t nhân và đ u

t vào khu v c chính ph C n c vào l nh v c đ u t , có th phân chia đ u t thành nhi u lo i nh đ u t vào s n xu t, đ u t vào th ng m i hay d ch v ….Còn theo ngu n v n, đ u t đ c chia thành đ u t trong n c và đ u t n c ngoài (hay đ u t qu c t )

Nh v y, theo cách phân lo i nh trên thì đ u t n c ngoài hay đ u t qu c

t chính là m t hình th c c a ho t đ ng đ u t ng trên góc đ c a m t qu c gia

đ xem xét ho t đ ng đ u t t qu c gia này sang các qu c gia khác ho c ng c l i

chúng ta có thu t ng "đ u t n c ngoài", nh ng n u xét trên ph ng di n t ng th

n n kinh t th gi i thì t t c các ho t đ ng đó đ c g i là "đ u t qu c t "

Trong h th ng pháp lu t Vi t Nam, không có khái ni m đ u t qu c t , mà thay vào đó là khái ni m đ u t n c ngoài và đ u t ra n c ngoài Theo đi u 3 kho n 12 Lu t đ u t 2005, đ u t n c ngoài là vi c “nhà đ u t n c ngoài đ a vào Vi t Nam v n b ng ti n và các tài s n h p pháp khác đ ti n hành ho t đ ng

đ u t ”, trong đó “nhà đ u t n c ngoài” là t ch c, cá nhân n c ngoài b v n đ

th c hi n ho t đ ng đ u t t i Vi t Nam (đi u 3 kho n 5) Theo đi u 3 kho n 14,

đ u t ra n c ngoài là vi c nhà đ u t đ a v n b ng ti n và các tài s n h p pháp khác t Vi t Nam ra n c ngoài đ ti n hành ho t đ ng đ u t

u t qu c t mang đ y đ các đ c đi m c a đ u t nói chung Bên c nh đó,

nó c ng có nh ng đ c đi m riêng đ phân bi t v i đ u t trong n c i m khác

bi t d th y nh t chính là tính “qu c t ” c a ho t đ ng này xác đ nh đ c tính

“qu c t ” c a các ho t đ ng đ u t , tr c h t c n xác đ nh đ c qu c t ch c a nhà

đ u t Các hi p đ nh đ u t th ng có đi u kho n quy đ nh v tiêu chí đ m t nhà

đ u t đ c b o h V i nhà đ u t là th nhân hay pháp nhân, quy đ nh trong IIA

th ng d n chi u đ n lu t qu c t ch c a các bên ký k t

Ho t đ ng đ u t qu c t còn đ c tr ng b i nó là m t hình th c xu t kh u t

b n, t c là đ a v n, t b n t n c này sang n c khác hay nói cách khác là có s

di chuy n tài s n qua biên gi i qu c gia V đi m này có th th y ho t đ ng xu t

kh u t b n hay đ u t qu c t c ng gi ng nh vi c xu t kh u hàng hóa thông

th ng Tuy nhiên, đ i v i hàng hóa đư đ c xu t kh u thì quy n s h u s chuy n

t ng i bán sang ng i mua, trong khi đó, ho t đ ng đ u t qu c t , quy n s

h u v n, tài s n đ u t v n thu c v nhà đ u t ban đ u

1.1.1.3 Các ngu n lu t đi u ch nh ho t đ ng đ u t qu c t

Ho t đ ng đ u t ngày càng phát tri n và m r ng thì m c đ ph c t p c ng

không ng ng gia t ng Cùng v i đó, các tranh ch p đ u t qu c t c ng liên t c phát sinh i v i vi c GQTC v đ u t , lu t áp d ng là v n đ quan tr ng và có tính quy t đ nh hàng đ u Th c ti n GQTC đ u t qu c t cho th y, các ngu n lu t c

b n đ c áp d ng là các i u c qu c t v đ u t , Lu t qu c gia, và t p quán

qu c t

i u c qu c t đi u ch nh v đ u t bao g m các Hi p đ nh đ u t qu c t (IIA) và các hi p đ nh h i nh p kinh t trong ph m vi song ph ng, khu v c và đa

ph ng (EIAs) Các IIAs là m t trong nh ng ngu n c b n đi u ch nh ho t đ ng

đ u t qu c t Theo UNCTAD (2003, tr 13), t nh ng n m 1990 cho đ n nay, h

th ng các IIAs đư m r ng đáng k v i s gia t ng nhanh chóng c a các BIT (Bilateral Investment Treaties - Hi p đ nh đ u t song ph ng) và DTT (Double Taxation Treaties – Hi p đ nh ch ng đánh thu hai l n) M c khác, s gia t ng các tranh ch p gi a nhà đ u t và n c ti p nh n đ u t c ng có nh h ng l n t i s phát tri n c a các IIA Tr c th c ti n các tranh ch p v i nh ng v n đ phát sinh liên quan t i vi c gi i thích và áp d ng IIA c a các h i đ ng tr ng tài, các Chính

ph gi đây đư đ a ra nh ng đi u kho n m i, ngôn ng m i khi ký k t IIA đ phòng ng a và gi i quy t các v n đ này Vì th , các IIA đang có xu h ng m

r ng ph m vi các v n đ đi u ch nh, và ngày càng tr nên ph c t p và r c r i h n Tuy nhiên, t u chung l i, n i dung c a các v n b n này th ng là các v n đ có liên quan t i khuy n khích và b o h đ u t ; đ i x đ u t ; th a thu n v vi c dành cho nhau quy ch t i hu qu c, đưi ng qu c gia; b i th ng thi t h i; tr ng d ng tài

s n c a nhà đ u t ; chuy n nh ng v n; các hình th c và bi n pháp GQTC v đ u

t nh ng c ng có th ch đ c p t i nh ng nguyên t c pháp lý chung cho các ch

th khi tham gia vào quan h đ u t qu c t 8 Ngoài ra, ho t đ ng đ u t qu c t

c ng có th đ c đi u ch nh m t ph n b i các EIAs v i m c tiêu khuy n khích s phát tri n c a th ng m i nói chung và đ u t nói riêng ví d nh trong BTA có

ch ng IV v phát tri n quan h đ u t , ho c trong Hi p đ nh th ng m i t do B c

M (NAFTA) có ch ng XI quy đ nh v GQTC gi a nhà đ u t và Nhà n c ti p

nh n đ u t

8 Ví d nh : Công c b o đ m đ u t đa biên (MIGA - Multilateral Investment Guarantee Agreement);

Hi p đ nh v các Bi n pháp đ u t liên quan đ n th ng m i (TRIMS - Trade-Related Investment Measure);

Hi p đ nh đa ph ng v đ u t (MAI); Công c Washington 1965 v gi i quy t các tranh ch p liên quan

đ n đ u t gi a nhà n c và công dân các n c khác (ICSID),

Bên c nh đi u c qu c t , lu t qu c gia c ng đ c coi là m t trong các ngu n lu t quan tr ng đi u ch nh ho t đ ng đ u t qu c t Pháp lu t c a n c ti p

nh n đ u t là l a ch n th ng xuyên nh t trong các v tranh ch p liên quan đ n

đ u t , b i l qu c gia ti p nh n đ u t khó có th ch p nh n vi c s d ng lu t c a

qu c gia khác đ GQTC Có tr ng h p, ngay c khi nhà đ u t không đ ng ý, và hai bên không đ t đ c th a thu n v lu t áp d ng, m t cách đ ng nhiên, lu t c a

n c ti p nh n đ u t s đ c H i đ ng tr ng tài l a ch n.9 Lu t c a n c nhà đ u

t hay m t n c th ba không ph i là l a ch n th ng th y khi GQTC

Tuy nhiên, không th ph nh n m t th c t là t p quán qu c t v n đóng m t vai trò h t s c quan tr ng trong vi c gi i quy t các tranh ch p liên quan đ n đ u t

Th m chí, trong tr ng h p các bên có th a thu n v lu t áp d ng, và th a thu n này l a ch n lu t qu c gia ti p nh n đ u t mà không nh c t i vi c s d ng t p quán qu c t , v n có nh ng lí do đ H i đ ng tr ng tài áp d ng t p quán qu c t 10

Các t p quán này đ c áp d ng trong GQTC v i m c đích b sung cho các khi m khuy t, thi u sót trong quy đ nh c a pháp lu t c a m t qu c gia (v n là v n đ t n

t i c a b t c h th ng pháp lu t nào), c ng nh b sung cho các quy đ nh c a các BIT

1.1.1.4 Tình hình ho t đ ng đ u t qu c t hi n nay

K t giai đo n đ u c a quá trình h i nh p v n qu c t , cùng v i s phát tri n

c a kinh t , g n li n v i quá trình toàn c u hóa, ho t đ ng đ u t qu c t đư không

ng ng thay đ i và phát tri n giai đo n đ u, các n c thu hút c ng nh xu t kh u

v n qu c t ch y u là các n c công nghi p Ng c l i, ngu n v n đ u t ch y vào các n c đang và kém phát tri n r t nh , dòng v n đ u t t các n c này l i càng ít h n Tuy nhiên, giai đo n sau l i xu t hi n m t xu h ng khác, khi dòng

ch y FDI vào nh ng n c đang phát tri n và các n n kinh t m i n i t ng d n c

bi t cu c kh ng ho ng tài chính và kinh t toàn c u n m 2008-2009 đư tác đ ng

m nh m đ n dòng v n đ u t qu c t Theo đó, m c dù v n duy trì đ c v th là ngu n đ u t FDI l n nh t nh ng s s t gi m trong đ u t FDI t nh ng n c phát tri n v n ngày m t lan r ng Trong khi đó, các n c có n n kinh t chuy n đ i và

9 i u 45 Công c ICSID.

10

Ch ng h n, trong v Maffezini v The Kingdom of Spain, c n c vào BIT Tây Ban Nha – Ác-hen-ti-na và gia c a b đ n, cho dù có các đi u kho n v lu t áp d ng trong BIT

đang phát tri n ngày càng c ng c m nh m h n v th c a h trên th gi i nh là

nh ng ngu n đ u t m i cho FDI i v i vi c thu hút đ u t , đ u t vào các n c phát tri n so v i các n c đang phát tri n c ng đư gi m xu ng trong nhi u n m và

có th ti p t c gi m trong t ng lai

Sau cu c kh ng ho ng t cu i 2009, ho t đ ng đ u t qu c t trên toàn th

gi i đư có s t ng tr ng tr l i vào n a đ u n m 2010 Tuy nhiên, b c sang giai

đo n n m 2011-2012, n n kinh t toàn c u l i ti p t c đ i m t v i m t lo t thách

th c nh cu c kh ng ho ng n công ngày càng nghiêm tr ng c a khu v c đ ng ti n chung châu Âu (Eurozone), M - n n kinh t hàng đ u th gi i ph c h i ch m, còn

h n n m 2011 (1.400-1.600 t USD) Trong khi đó, con s này c a n m 2013 là 1.900 t USD, b ng n m cao nh t - 2007 i u này cho th y kh n ng ph c h i c a dòng v n qu c t trong t ng lai Trong dài h n, quá trình ph c h i ho t đ ng đ u

t qu c t nói chung và FDI nói riêng đ c k v ng s trong đà t ng m nh Tuy tình hình ph c h i có kh quan nh ng v n c n th n tr ng Lí do là vì cu c kh ng

ho ng toàn c u ch a k t thúc và nh ng r i ro t i các th tr ng nh châu Âu, M

v i tình tr ng n công v n còn ti m n

C ng theo báo cáo này, nh ng n n kinh t m i n i và đang phát tri n s ti p

t c chi m quy mô ngày càng t ng trong ho t đ ng đ u t toàn c u11

Khu v c châu

Á , đ c bi t là ông Á và ông Nam Á, đ c xem nh là n i thu hút v n đ u t l n

nh t trong khi khu v c châu Âu và nh ng n c nh Pháp, c, Anh l i có s khôi

11 Các qu c gia m i n i và các n c đang phát tri n đang là đi m đ n đ c a chu ng cho vi c thu hút FDI

và đóng vai trò quan tr ng trong vi c thúc đ y s ph c h i FDI khi l n đ u tiên FDI vào các n c này chi m

g n 50% FDI th gi i

ph c t ng đ i y u h n Trong khi dòng v n đ u t đang có xu h ng ch y vào các

n c đang phát tri n, m t th c t là ph n l n các n c này có h th ng pháp lu t

ch a hoàn thi n, trong đó có pháp lu t v đ u t i u này d n t i nhi u v n đ pháp lý ph c t p và làm t ng nguy c phát sinh tranh ch p gi a nhà đ u t v i c quan Nhà n c các qu c gia này

Bên c nh đó, l nh v c đ u t c ng đư có nh ng thay đ i nh t đ nh N u nh

tr c kia, v n đ u t ch y u ch y vào s n xu t thì hi n nay, đư tr i r ng trên nhi u

l nh v c nh công nghi p d ch v , hóa ch t, khai khoáng, và c các ngành kinh doanh có chu kì kinh doanh nh y c m nh thi t b đi n, đi n t , kim lo i và

g Tuy v y, quy mô đ u t vào t ng ngành khác nhau thì t ng, gi m khác nhau

c bi t, v n đ u t vào các ngành kinh t ít phát th i Carbon đư xu t hi n và chi m t tr ng ngày càng l n

Có th nói, nhìn m t cách t ng th , ho t đ ng đ u t qu c t đư và đang phát tri n m nh m , và ngày càng ph c t p i u này đ t ra yêu c u v hoàn thi n môi

tr ng pháp lỦ và đ t ra nhi u v n đ pháp lỦ đ i v i các bên tham gia quan h đ u

th ng tr c v công lý qu c t (PCIJ) gi i quy t, tòa đư đ a ra m t đ nh ngh a r ng

v tranh ch p, đó là s b t đ ng trên c s lu t pháp hay th c t , s mâu thu n v quan đi m pháp lý ho c v quy n l i gi a hai ch th 12

Trong m t v khác, Tòa án công lý qu c t (ICJ) xác đ nh tranh ch p là m t tình hu ng mà hai bên th hi n quan đi m trái ng c rõ ràng v vi c th c hi n hay không th c hi n m t ngh a v theo th a thu n (ICJ, 1950, tr 65,74)

T nh ng cách đ nh ngh a trên, có th hi u tranh ch p pháp lỦ có đ c đi m là

s b t đ ng, mâu thu n trên c s lu t pháp hay th c t v quy n l i hay ngh a v

12

Phán quy t s 2 c a v Mavrommatis Palestine Concessi ons, n m 1924, PCIJ, series A, No.2, trang 11

gi a các ch th S mâu thu n và b t đ ng này có th phát sinh trong nhi u lo i quan h pháp lu t (dân s , hình s ho c hành chính) và gi a các ch th khác nhau Trong quan h v đ u t , tranh ch p có th phát sinh gi a các nhà đ u t v i nhau

ho c gi a nhà đ u t và Nhà n c Trong ph m vi c a đ tài nghiên c u khoa h c này, ng i vi t ch xem xét đ n tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c

ti p nh n đ u t trong quan h v đ u t qu c t

T đ nh ngh a v tranh ch p, khái quát đ c tranh ch p đ u t qu c t chính

là s b t đ ng, mâu thu n v quy n l i ho c ngh a v gi a các ch th là nhà đ u

t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t trong quan h đ u t

hi u rõ khái ni m tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p

nh n đ u t , c n hi u đ c hai khái ni m là nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c

Nhà đ u t hi u theo m t cách khái quát là ng i ti n hành các ho t đ ng

đ u t nh m m c đích sinh l i Nhà đ u t bao g m th nhân (cá nhân) và pháp nhân (doanh nghi p, t ch c kinh t ,v.v ) có ho t đ ng đ u t Xét theo m c đích

b o h c a các hi p đ nh đ u t , có hai v n đ c n ph i xem xét khi đ nh ngh a thu t ng này, đó là tiêu chí đ nh n đ nh m t th nhân hay pháp nhân là nhà đ u t

và c n c đ quy t đ nh m t nhà đ u t là nhà đ u t n c ngoài V tiêu chí đ

nh n đ nh m t th nhân hay pháp nhân là nhà đ u t , các hi p đ nh đ u t xác đ nh

v n đ này qua vi c đ nh ngh a c th nh th nào là “ho t đ ng đ u t ” (v n đ này đư đ c nghiên c u ph n 1.1) Thông qua vi c làm rõ khái ni m “đ u t ”, tiêu chí nh n bi t “nhà đ u t ” trong m t v tranh ch p s đ c c th hóa tùy thu c vào hi p đ nh đ u t c a các qu c gia ký k t

C n c đ quy t đ nh m t nhà đ u t là nhà đ u t n c ngoài theo các hi p

đ nh đ u t th ng là qu c t ch c a nhà đ u t Qu c t ch c a nhà đ u t s nh

h ng đ n ph m vi b o h c a các IIA do các hi p đ nh này đ c ký k t v i m c

đích b o h các ho t đ ng đ u t n c ngoài13 Vi c xác đ nh qu c t ch c a nhà đ u

t là th nhân trong các hi p đ nh đ u t th ng d n chi u đ n lu t qu c gia c a các bên ký k t (Redfern,A, Hunter, M, Blackaby, N, Partasides, C, 2009, tr.577) Ví d

nh BIT gi a Vi t Nam và Ác-hen-ti-na có quy đ nh khái ni m “nhà đ u t ” là b t

k th nhân là công dân m t Bên ký k t phù h p v i pháp lu t Bên ký k t đó14 M t

s IIA đ a thêm các y u t khác bên c nh lu t qu c t ch c a qu c gia ký k t, đó là

th i gian c trú15 ho c n i c trú V i th nhân mang t hai qu c t ch tr lên, vi c xác đ nh qu c t ch trong quá trình GQTC gi a nhà đ u t n c ngoài Nhà n c ti p

nh n đ u t và s g p nhi u khó kh n, nh t là khi m t trong s đó là qu c t ch c a

n c ti p nh n (Xem thêm t i H p 1.2)

V i pháp nhân, các hi p đ nh đ u t có th ch quy đ nh đ n gi n là b o h cho pháp nhân thành l p phù h p lu t pháp c a các bên kỦ k t (Redfern,A, Hunter,

M, Blackaby, N, Partasides, C, 2009, tr.577) Các IIA có th đ a thêm y u t là pháp nhân ph i có tr s 16và/ho c th c t kinh doanh t i qu c gia kỦ k t (ví d nh BIT Vi t Nam – V ng qu c Ô-man s d ng thu t ng “kinh doanh đáng k ”17) Trong quan h đ u t qu c t , v n đ qu c t ch c a pháp nhân có th b l i d ng qua hi n t ng “treaty shopping”, hi n t ng gây nh h ng đ n m c đích b o h

h V i nhà đ u t là th nhân hay pháp nhân, quy đ nh trong IIA th ng d n chi u đ n lu t

qu c t ch c a các bên ký k t Tuy nhiên, vi c xác đ nh qu c t ch c a nhà đ u t theo các IIA

th ng g p các khó kh n sau:

- V i nhà đ u t là th nhân, các BIT g p khó kh n trong vi c xác đ nh nhà đ u t

đ c b o h khi th nhân mang hai qu c t ch g m qu c t ch c a qu c gia nh n đ u t và qu c

t ch c a qu c gia còn l i Lúc này, theo t p quán c a pháp lu t qu c t , qu c gia không ph i là

13 i u này đ c hi u là các IIA có m c đích b o h nhà đ u t có qu c t ch c a m t Bên ký k t khác v i Bên ký k t là qu c gia ti p nh n đ u t c a nhà đ u t đó

14 Xem i m a, Kho n 2, i u 1, BIT Vi t Nam – Ác-hen-ti-na

15 Xem i m c, Kho n 1, i u 1, BIT Vi t Nam – Úc

16 Xem i m ii, Kho n a, i u 1, BIT c – n n m 1998

17

Xem Kho n b, i u 2, BIT Vi t Nam – Ôman

n c s t i s ti n hành các bi n pháp b o v ngo i giao thay m t công dân n c mình khi h

có nh ng khi u ki n đ i v i qu c gia ti p nh n đ u t (UNCTAD, 2011b, tr.14) Có nh ng BIT đ c p đ n v n đ này và đ a ra gi i pháp xác đ nh qu c t ch c a th nhân là qu c t ch

“chi ph i và có hi u l c” (dominant and effective nationality) 18 , theo đó th nhân s đ c xác

hi n t ng “treaty shopping”, m t hi n t ng ph bi n gây nh h ng đ n m c đích b o h

a v pháp lý c a nhà đ u t n c ngoài trong quan h đ u t qu c t (m t

lo i quan h pháp lu t trong t pháp qu c t ) do qu c t ch c a nhà đ u t quy t

đ nh Khác v i nhà đ u t , đ a v pháp lý c a Nhà n c khi tham gia vào quan h này do t p quán ngo i giao quy t đ nh, t c là Nhà n c gi đ a v là ch th đ c

bi t trong các quan h t pháp qu c t Nhà n c có đ a v pháp lỦ đ c bi t th hi n quy n mi n tr t pháp và quy n mi n tr đ i v i tài s n c a qu c gia Nh vào quy n mi n tr này mà khi tham gia vào quan h đ u t qu c t , Nhà n c v th

có l i h n so v i nhà đ u t n c ngoài do không ph i ch u vi c xét x hay b t k

bi n pháp c ng ch nào khi vi ph m th a thu n đ u t i u này gây nên s b t bình đ ng đ i v i nhà đ u t trong quan h đ u t v i Nhà n c Tuy nhiên, v i s phát tri n c a th ng m i qu c t gi a các qu c gia, trên th gi i nhi u qu c gia đư

18 Theo i u 1 Hi p đ nh m u v đ u t c a Hoa K n m 2004 (US Model BIT)

áp d ng quy n mi n tr t ng đ i cho Nhà n c, theo đó vi c mi n tr áp d ng cho các giao d ch không mang tính th ng m i19 i u này th hi n vi c các qu c gia

ch p nh n vi c nhà đ u t đ a tranh ch p v i Nhà n c ra gi i quy t theo các c

ch mang tính qu c t (gi i quy t theo t t ng tr ng tài ICSID hay PCA,v.v ) và

th a nh n quy n khi u n i c a nhà đ u t đ i v i nh ng quy đ nh hay chính sách không phù h p c a Nhà n c (th hi n vi c nhi u qu c gia đư kỦ k t Công c ICSID theo đó nhà đ u t đ c quy n ki n tr c ti p Nhà n c ti p nh n đ u t ) Dù

v y, không ph i m i qu c gia đ u th a nh n quy n này, do đó quy n mi n tr t pháp tuy t đ i trong các giao d ch th ng m i v n t n t i và gây c n tr cho quan

h đ u t qu c t

- V ph m vi tranh ch p, tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c

ti p nh n đ u t r t đa d ng, có th phát sinh t s vi ph m m t hay m t s đi u kho n trong IIA ho c vi ph m ngh a v theo h p đ ng (n u có) ho c c hai Nhà

đ u t n c ngoài có th kh i ki n qu c gia nh n đ u t d a trên hi p đ nh đ u t

ho c d a trên h p đ ng

- V ph ng th c GQTC, tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c

ti p nh n đ u t có th đ c gi i quy t b ng ph ng th c mang tính tài phán ho c không mang tính tài phán Các ph ng th c ph bi n là ki n ra tòa án ho c tr ng tài, ngoài ra còn có th ng l ng, hòa gi i nh ng các ph ng th c này ít ph bi n

h n Ph ng th c GQTC có th đ c quy đ nh ngay trong IIA ho c quy đ nh trong

h p đ ng (n u có) gi a nhà đ u t n c ngoài và c quan Nhà n c c a n c ti p

nh n đ u t Tuy nhiên, có nh ng tr ng h p đi u kho n GQTC (có hi u l c) quy

đ nh trong IIA và h p đ ng khác nhau Lúc này, ph ng th c GQTC đ c ch n s

ph thu c vào vi c khi u n i c a các bên c n c vào IIA hay h p đ ng N u vi c khi u ki n c n c vào IIA, đi u kho n GQTC trong IIA s đ c áp d ng và n u c n

c vào h p đ ng, đi u kho n GQTC trong h p đ ng s đ c áp d ng

19 Xem thêm Bành Qu c Tu n, Quy n mi n tr c a qu c gia trong t pháp qu c t Vi t Nam, t i đ a ch

phap-quoc-te-viet-nam C ng theo bài này, Thuy t quy n mi n tr t ng đ i do các h c gi c a các n c

http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/phap-luat/quoc-te/quyen-mien-tru-cua-quoc-gia-trong-tu-theo ch đ chính tr t b n ch ngh a kh i x ng và xây d ng nh m lo i tr kh n ng h ng quy n mi n tr

c a các công ty thu c s h u nhà n c c a các n c theo ch đ chính tr XHCN khi tham gia vào các quan

h kinh t th ng m i qu c t H c thuy t này nhanh chóng đ c các n c khác ng h và c th hóa vào các đ o lu t qu c gia

Bên c nh đó, quy trình t t ng trong GQTC gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t có th kéo dài và gây t n kém do khó kh n trong vi c xác đ nh qu c t ch c a nhà đ u t , khó kh n khi xác đ nh m t ho t đ ng đ u t có thu c ph m vi đi u ch nh c a IIA hay không,v.v

1.2 Khái quát v gi i quy t tranh ch p đ u t qu c t gi a nhƠ đ u t

n c ngoƠi vƠ NhƠ n c ti p nh n đ u t

1.2.1 Các ph ng th c gi i quy t tranh ch p gi a nhƠ đ u t n c ngoƠi

vƠ NhƠ n c ti p nh n đ u t

1.2.1.1 Gi i quy t tranh ch p b ng ph ng th c b o h ngo i giao

Quy n b o h ngo i giao là quy n c a m t qu c gia đ i di n cho công dân

n c mình kh i ki n m t qu c gia khác Trong đ u t qu c t , GQTC thông qua

ph ng th c b o h ngo i giao là vi c qu c gia mà nhà đ u t có qu c t ch đ ng ra thay m t nhà đ u t khi u n i n c nh n đ u t (t i các th ch t pháp qu c t Tòa

án công lý qu c t (ICJ) hay các Tòa án khu v c nh Tòa án công lỦ châu Âu (ECJ)) Quy n c a qu c gia mà nhà đ u t có qu c t ch đ ng ra b o v công dân

c a n c mình trong các v tranh ch p gi a nhà đ u t v i qu c gia khác là m t nguyên t c c b n c a lu t pháp qu c t 20

Vi c GQTC gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t b ng

b o h ngo i giao có nh ng đi u ki n sau:

- Vi c khi u n i c a qu c gia mà nhà đ u t có qu c t ch đ i v i qu c gia ti p

nh n đ u t ph i tuân th nh ng quy t c c a lu t pháp qu c t , đ c bi t là quy t c xác đ nh qu c t ch c a nhà đ u t (qu c t ch c a nhà đ u t đ c nghiên c u t i

ph n 1.1.2)

- Các Nhà n c có th t do l a ch n các ph ng ti n và bi n pháp đ th c

hi n b o v ngo i giao H có th s d ng b t c ph ng th c h p pháp nào, dù nó mang tính thi u thi n chí H c ng có th s d ng m t vài bi n pháp không chính

th ng mi n là chúng đ c coi là s tr đ a h p lý (Nguy n Hoàng Anh, 2011, tr.20)

1.2.1.2 Gi i quy t tranh ch p b ng tòa án

Gi i quy t tranh ch p b ng tòa án là ph ng th c gi i quy t mang tính tài phán Tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t có th

20 Xem them phán quy t c a Tòa th ng tr c công lý qu c t PCIJ trong v The Mavrommatis Palestine Concessions (1924)

đ c gi i quy t b ng Tòa án c a qu c gia nh n đ u t , Tòa án c a qu c gia mà nhà

đ u t có qu c t ch Trình t và th t c GQTC tùy thu c vào lu t pháp t ng qu c gia Dù xét x t i b t k qu c gia nào thì ph ng th c GQTC b ng tòa án qu c gia

đ u có nh ng đ c đi m chung sau:

- V th m quy n xét x : Tòa án c a m i qu c gia không có th m quy n đ ng nhiên trong vi c gi i quy t m t v tranh ch p Vi c xác đ nh th m quy n GQTC trong quan h đ u t có y u t n c ngoài d a vào s th a thu n c a các bên trong quan h đó ho c d a vào các đi u c qu c t có liên quan Theo đó, tranh ch p

gi a nhà đ u t và Nhà n c ti p nh n đ u t có th đ c gi i quy t b ng ph ng

th c này n u h p đ ng hay IIA có quy đ nh

- V tính chung th m c a phán quy t c a Tòa án: Nhìn chung, Tòa án c a các

n c trên th gi i th ng có hai c p xét x là s th m và phúc th m Theo đó, phán quy t c a Tòa án c p s th m không có hi u l c thi hành ngay (không có tính chung th m) mà ph i đ i sau m t kho ng th i gian nh t đ nh (kho ng th i gian này

đ c dành cho vi c kháng cáo hay kháng ngh ) N u có kháng cáo, kháng ngh có

hi u l c, b n án s đ c xét l i c p phúc th m

- V vi c thi hành các phán quy t c a Tòa án: Các phán quy t có hi u l c c a tòa án có tính ch t c ng ch Tuy nhiên v i tranh ch p có m t bên ch th là qu c gia, vi c th c thi các phán quy t b t l i (đ i v i qu c gia đó) c a tòa án ph thu c vào nhi u y u t V i các phán quy t c a tòa án qu c gia khác v i qu c gia nh n

đ u t , vi c thi hành phán quy t trên t i qu c gia ti p nh n đ u t ph thu c vào c

ch h tr quy đ nh trong các hi p đ nh t ng tr t pháp hay d a trên nguyên t c

có đi có l i gi a các Nhà n c21

1.2.1.3 Gi i quy t tranh ch p b ng tr ng tài

Gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u

t b ng ph ng th c tr ng tài là m t xu h ng ph bi n hi n nay Tr ng tài c ng là

m t ph ng th c mang tính tài phán nh ng khác v i GQTC b ng tòa án, ph ng

th c tr ng tài có th t c đ n gi n và linh ho t h n

Tr ng tài đ c hi u là c quan trung gian đ c các bên đ ng s giao tranh

ch p cho đ xét x (Nguy n Th M , 2009, tr.249) T đó có th th y tr ng tài là

21 Ví d nh i u 343 B lu t T t ng dân s c a Vi t Nam có quy đ nh vi c thi hành phán quy t c a tòa án

n c ngoài d a trên c s đi u c qu c t ho c trên nguyên t c có đi có l i

ph ng th c GQTC mà các bên có th t do th a thu n và ch n l a

Tr ng tài đ c thành l p theo hai hình th c là tr ng tài v vi c và tr ng tài quy ch Tr ng tài v vi c là hình th c tr ng tài đ c thành l p khi có tranh ch p

x y ra và gi i tán khi tranh ch p đ c gi i quy t xong Các bên có th t ch n l a

th t c GQTC áp d ng cho tr ng tài v vi c Theo nhi u IIA hi n nay, tranh ch p

v đ u t có th đ c gi i quy t b ng tr ng tài v vi c theo Quy t c tr ng tài c a UNCITRAL, hay B quy t c cho GQTC gi a hai bên trong đó có m t bên là Nhà

n c c a Tòa tr ng tài th ng tr c (PCA) (thu c b quy t c ch n l a c a PCA)

Tr ng tài th ng tr c là tr ng tài thành l p và ho t đ ng theo m t quy ch nh t

đ nh Khác v i tr ng tài v vi c, PCA có đ a đi m ho t đ ng và quy ch làm vi c c

th nên các bên đ ng s không c n ch n l a v th t c trong th a thu n tr ng tài

Hi n nay, Trung tâm qu c t v xét x tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t (ICSID) và Phòng th ng m i qu c t ICC là các tòa

tr ng tài th ng tr c ph bi n trong vi c gi i quy t các khi u n i c a nhà đ u t

n c ngoài liên quan đ n qu c gia s t i Ngoài ra còn có nhi u tòa tr ng tài th ng

tr c khác gi i quy t các tranh ch p d ng này nh Tòa tr ng tài th ng tr c Stockholm (SCC),…

Tr ng tài v vi c và tr ng tài th ng tr c tuy khác nhau v cách th c thành

l p và ho t đ ng nh ng cùng có chung nh ng đ c đi m sau:

- V th m quy n xét x :

Th m quy n xét x c a tr ng tài đ i v i m i v tranh ch p ph thu c vào th a thu n tr ng tài c a các bên M t th a thu n tr ng tài có hi u l c pháp lý m i cho phép tr ng tài có th m quy n đ i v i m t v vi c Th a thu n tr ng tài trong vi c GQTC gi a nhà đ u t và Nhà n c ti p nh n đ u t có th đ c quy đ nh ngay trong IIA ho c do các bên th a thu n trong h p đ ng (n u có)

- V lu t áp d ng trong GQTC b ng tr ng tài: bao g m lu t t t ng tr ng tài

và lu t áp d ng cho n i dung tranh ch p Lu t t t ng tr ng tài có th do các bên

ch n l a n u xét x b ng tr ng tài v vi c, còn tr ng tài quy ch có lu t t t ng riêng Lu t áp d ng cho n i dung v tranh ch p ph thu c vào tính ch t và ph m vi

v tranh ch p Thông th ng, các IIA có quy đ nh v lu t đ c h i đ ng tr ng tài

áp d ng đ gi i quy t các tranh ch p theo hi p đ nh bao g m b n ngu n lu t là IIA, pháp lu t c a Bên ký k t có liên quan, các hi p đ nh đư đ c ký k t có liên quan các

nguyên t c chung c a lu t pháp qu c t 22 Quy đ nh d ng này trong IIA ch mang tính ch t li t kê các ngu n lu t mà không ch rõ vi c u tiên áp d ng ngu n lu t nào

n u có mâu thu n x y ra (nh t là mâu thu n gi a lu t qu c gia và lu t qu c t )

- V tính chung th m c a phán quy t tr ng tài: Tr ng tài ch có m t c p xét

x Theo lu t tr ng tài c a nhi u qu c gia, phán quy t tr ng tài có tính chung th m

và có hi u l c thi hành ngay sau khi ban hành23 Vi c h y phán quy t tr ng tài ch

x y ra khi tr ng tài không có th m quy n gi i quy t v tranh ch p ho c phát sinh

v n đ v hi u l c c a th a thu n tr ng tài Trong vi c GQTC gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t , Công c ICSID có quy đ nh v quy n yêu c u

h y b phán quy t tr ng tài c a các bên24, tuy nhiên đây là v n đ mang tính th t c

và không ph i là c p xét x th hai trong t t ng tr ng tài

- V vi c thi hành phán quy t có hi u l c c a tr ng tài: Phán quy t có hi u l c

c a tr ng tài có tính c ng ch thi hành đ i v i các bên liên quan V i phán quy t

c a tòa tr ng tài trong m t qu c gia, n u các bên không t nguy n thi hành, c quan thi hành án các n c đ u có các c ch h tr 25 nh m đ m b o vi c th c thi các phán quy t này Còn v i phán quy t c a tòa tr ng tài n c ngoài hay tr ng tài qu c

t , c ch h tr cho vi c công nh n và thi hành đ c quy đ nh trong Công c New York v công nh n và thi hành phán quy t c a tr ng tài n c ngoài (Công c New York 1958) và các đi u c qu c t v tr ng tài khác

Th ng l ng là hình th c GQTC không c n đ n vai trò c a ng i th ba

c đi m c b n c a th ng l ng là các bên cùng nhau trình bày quan đi m, tìm

22 Xem thêm Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Sđd, trang 585 và i u

30, Hi p đ nh đ u t song ph ng m u c a Hoa K n m 2004 (US Model BIT)

23

Ví d nh Kho n 5, i u 61 Lu t Tr ng tài th ng m i c a Vi t Nam n m 2010

24 Xem i u 52 Công c ICSID

25 C ch h tr trên đây đ c hi u là các quy đ nh trong lu t pháp đ m b o vi c thi hành phán quy t tr ng tài n u các bên không t nguy n thi hành Xem thêm Ch ng X Lu t Tr ng tài th ng m i c a Vi t Nam

n m 2010

ra các bi n pháp thích h p trên c s đó đi đ n th ng nh t đ gi i quy t các b t

đ ng (Nguy n V Hoàng, 2003 tr.40) Th ng l ng là ph ng th c đ n gi n, ít

t n kém, không làm ph ng h i đ n quan h h p tác v n có gi a hai bên, và không

b ràng bu c b i các th t c pháp lý Trong các hi p đ nh đ u t qu c t , th ng

l ng th ng là ph ng th c GQTC đ c đ a ra áp d ng đ u tiên Ví d nh Kho n 1 i u 12 BIT Vi t Nam – Úc có quy đ nh khi x y ra tranh ch p gi a m t Bên ký k t và đ i t ng có qu c t ch c a Bên ký k t kia, các bên c g ng gi i quy t thông qua hi p th ng và đàm phán Các hi p đ nh đ u t đ c p đ n th ng l ng trong đi u kho n v GQTC nh m m c đích khuy n khích các bên trong tranh ch p

gi i quy t các v ng m c m t cách thân thi n Ph n l n các BIT quy đ nh các bên trong tranh ch p ph i th ng l ng (ho c hòa gi i) trong kho ng th i gian t i thi u

tr c khi kh i ki n ra tr ng tài ho c tòa án Ví d nh Kho n 2 i u 8 BIT Chi-lê –

Hà Lan n m 1998 có quy đ nh n u vi c GQTC b ng các ph ng th c có tính thaan thi n không thành, sau 3 tháng k t ngày m t trong các bên yêu c u GQTC b ng các ph ng th c đó, các bên m i có quy n n p khi u n i lên tòa án ho c tr ng tài Hòa gi i là hình th c GQTC có s tham gia c a bên th ba đ c l p do hai bên cùng ch p nh n hay ch đ nh đóng vai trò trung gian đ h tr các bên nh m tìm

ki m nh ng gi i pháp thích h p cho vi c gi i quy t xung đ t (Nguy n V Hoàng,

2003 tr.42) Hòa gi i có nh ng đ c đi m sau:

- Bên th ba có tính ch t trung gian hòa gi i ph i không có l i ích đ i l p hay

l i ích g n li n v i các bên trong v tranh ch p

- Hòa gi i g m ngoài th t c t t ng và trong th t c t t ng Hòa gi i trong t

t ng là m t th t c b t bu c c a tòa án nhi u n c

Hòa gi i có đ c đi m là s linh ho t và g i m vi c đ i tho i gi a các bên Do

đó, hòa gi i đ c nhi u IIA quy đ nh là ph ng th c ban đ u (bên c nh th ng

l ng) trong vi c gi i quy t các tranh ch p v đ u t Ví d i u 23 BIT m u c a Hoa K n m 2004 có quy đ nh khi GQTC v đ u t , đ u tiên các bên nên s d ng các ph ng th c nh tham v n và đàm phán, bao g m c nh ng ph ng th c không mang tính tài phán và có s tham gia c a bên th ba

Trên th gi i, v m t l p pháp, hòa gi i ngày càng đ c quan tâm th ch hóa trên c bình di n qu c gia, khu v c và qu c t ây c ng là đi u gi i thích cho vi c

ra đ i các trung tâm hòa gi i và các quy t c hòa gi i c a các t ch c qu c t nh

Quy t c hòa gi i m u c a UNCITRAL 2002, quy trình hòa gi i không b t bu c c a Phòng Th ng m i qu c t (ICC) t i London,v.v (D ng Qu nh Hoa, 2012) Quy

t c hòa gi i c ng đ c quy đ nh trong Công c Washington v GQTC đ u t gi a Nhà n c và công dân c a Nhà n c khác n m 1965 (Công c ICSID) Theo đó, công c thi t l p quy trình và các ph ng ti n nh m s d ng hòa gi i đ GQTC

i u kho n quy đ nh v GQTC gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p

nh n đ u t xu t hi n trong các BIT t nh ng n m 1960 (UNCTAD, 2007, tr.7)

Tr c đó, các quy đ nh này ch a ph bi n vì các n c có xu h ng áp d ng h c thuy t Calvo, theo đó tranh ch p liên quan đ n đ u t n c ngoài ph i đ c gi i quy t theo t t ng c a qu c gia ti p nh n ho t đ ng đ u t đó27

Tuy nhiên, khi đ a các đi u kho n v tranh ch p đ u t vào các BIT, các n c

c ng có cách ti p c n khác nhau v c ch GQTC gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n Tr c n m 1968, h u nh các BIT ch cung c p c ch GQTC

gi a qu c gia v i qu c gia (đ i v i tranh ch p gi a Nhà n c ti p nh n đ u t và

N T n c ngoài) thông qua vi c thi t l p h i đ ng tr ng tài v vi c ho c đ a tranh

ch p lên ICJ (Newcombe, A và Paradell, L, 2009, tr.44) Ví d nh BIT c a c - Pakistan n m 1959 quy đ nh GQTC v đ u t thông qua ICJ n u các bên ký k t đ u

đ ng ý, ho c n u không thì theo yêu c u c a bên b t k , GQTC theo t t ng tr ng tài (Kho n 1 i u 11)28 n n m 1968, BIT c a Hà Lan – Indonesia có th coi là BIT đ u tiên cho phép c ch GQTC tr c ti p gi a qu c gia và nhà đ u t v i tranh

ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t T đó đ n nay, các

26 Xem thêm Ch ng III Công c ICSID

27

Xem thêm Chen Huiping, The Investor-State Dispute Settlement Mechanism: Where to go in the 21stcentury?, The journal of World Investment and Trade, 12/2008

28 C ng trong i u 11 BIT c-Pakistan n m 1959, t ch c tr ng tài GQTC ph i g m 3 thành viên, m i bên

đ c ch đ nh m t tr ng tài viên và 2 ng i này s ch đ nh ti p tr ng tài viên th 3 (thu c m t n c th ba không ph i bên ký k t BIT)

BIT th ng có đi u kho n quy đ nh riêng v tranh ch p và GQTC gi a nhà đ u t

c a m t bên ký k t v i bên ký k t khác

Trong các BIT, th ng nh ng đi u kho n v GQTC gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t s quy đ nh ph m vi tranh ch p đ c coi là tranh ch p gi a nhà đ u t và qu c gia ti p nh n đ u t ; trình t áp d ng các

ph ng th c GQTC; quy n ch n l a ph ng th c GQTC c a nhà đ u t ; cam k t

c a các bên ký k t v vi c công nh n và thi hành b n án tr ng tài t i qu c gia có liên quan Có nhi u BIT còn quy đ nh chi ti t h n v th t c c n thi t tr c khi ti n hành GQTC b ng các ph ng th c t t ng qu c t Nh ng th t c đó th ng g m tham v n (các BIT th ng quy đ nh m t kho ng th i gian nh t đ nh đ các bên tham v n nh ng v n đ phát sinh tranh ch p)29, yêu c u vi c nhà đ u t ph i s

d ng h t nh ng bi n pháp GQTC t i qu c gia s t i30,… V trình t áp d ng các

ph ng th c GQTC, các BIT th ng có xu h ng quy đ nh v vi c các bên GQTC thông qua tham v n và đàm phán tr c khi đ a tranh ch p ra tòa án ho c tr ng tài31

V vi c l a ch n các ph ng th c tài phán, h u nh các BIT đ u cho phép GQTC

b ng tr ng tài v vi c theo các quy t c tr ng tài qu c t ho c tr ng tài th ng tr c

c a ICSID, ICC hay SCC M t s BIT còn đ a thêm ph ng th c GQTC b ng tòa

án c a qu c gia s t i nh BIT Lucxembourg – Botswana n m 2003 ( i u 12), BIT Thái Lan – Ai C p n m 2000 ( i u 10),…

1.2.2.2 C ch đa ph ng

C ch đa ph ng GQTC gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n

đ u t đ c hi u là các quy đ nh v th t c và ph ng th c GQTC trong các hi p

đ nh đa ph ng32liên quan đ n đ u t

Trên th gi i có r t nhi u hi p đ nh đa ph ng liên quan đ n đ u t nh Hi p

đ nh đ u t c a Khu v c đ u t chung COMESA n m 1994, Hi p đ nh đ u t toàn

di n ASEAN 2009, Hi p c n ng l ng ECT n m 1994, Hi p đ nh v Khu v c

th ng m i t do B c M (NAFTA) n m 1994, Công c Washington v GQTC

đ u t gi a m t qu c gia và công dân c a qu c gia khác n m 1965 (Công c ICSID),…

29 Xem i u 8 BIT Hà Lan – Chi Lê n m 1998

30 Xem i u 9 BIT Trung Qu c – Côte D’Ivoire n m 2002

31 Xem Kho n 2 i u 15 BIT Hàn Qu c – Nh t B n n m 2003

32

Hi p đ nh đa ph ng đ c hi u là các hi p đ nh đ c ký k t b i nhi u h n 2 qu c gia

Do ph m vi c a nghiên c u không th bao quát h t các hi p đ nh đa ph ng

v đ u t nên nghiên c u ch t p trung vào c ch GQTC gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t trong m t s hi p đ nh tiêu bi u

Nhìn chung, theo xu h ng hi n nay, các hi p đ nh đa ph ng v đ u t không ch có quy đ nh v GQTC gi a các Nhà n c trong vi c tuân th các ngh a

v c a hi p đ nh mà còn đ c p t i c vi c GQTC gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t , ví d nh Hi p đ nh v Khu v c th ng m i t do B c

M (NAFTA) n m 1994 (ph n B Ch ng 11), Hi p c n ng l ng ECT n m 1994 (Ph n V),Hi p đ nh đ u t c a Khu v c đ u t chung COMESA n m 1994 ( i u 28) Theo xu h ng này, n u nh tr c đây Hi p đ nh khung v Khu v c đ u t ASEAN n m 1998 ch y u đ c p t i GQTC gi a các qu c gia thành viên33 thì

Hi p đ nh đ u t toàn di n ASEAN 2009 đư dành riêng ph n B (t đi u 28 t i đi u 41) đ quy đ nh v GQTC gi a nhà đ u t và m t qu c gia thành viên

V n i dung c a các đi u kho n v GQTC gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà

n c ti p nh n đ u t , các hi p đ nh th ng quy đ nh v trình t áp d ng các

ph ng th c nh BIT và các ph ng th c GQTC th ng bao g m c t t ng trong

n c (ki n ra tòa án n c s t i) và t t ng qu c t (ki n ra tr ng tài qu c t ) Có

hi p đ nh ch quy đ nh v trình t c ng nh các ph ng th c GQTC ch n l a34

, tuy nhiên c ng có hi p đ nh quy đ nh chi ti t v th t c và yêu c u v vi c n p khi u

n i c a các bên, th t c ch đ nh tr ng tài viên và n i ti n hành t t ng tr ng tài35,

V vi c GQTC gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t trên

ph m vi qu c t , Công c Washington v GQTC đ u t gi a m t qu c gia và công dân c a qu c gia khác n m 1965 là công c đ u tiên thành l p m t t ch c qu c t

đ c l p (ICSID) đ gi i quy t d ng tranh ch p đ c thù này Công c ICSID ch áp

d ng cho vi c GQTC gi a nhà đ u t c a m t n c ký k t công c và qu c gia ký

k t khác Công c cung c p khuôn kh pháp lý cho vi c GQTC gi a nhà đ u t

n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t Bên c nh đó công c có nh ng quy đ nh ràng bu c v vi c thi hành phán quy t t i qu c gia thành viên có liên quan Bên

33

Hi p đ nh d n chi u t i Ngh đ nh th v c ch GQTC n m 1996 đ gi i quy t các tranh ch p gi a các

qu c gia thành viên, bên c nh đó c ng quy đ nh v vi c thành l p m t c ch GQTC riêng n u c n thi t ( i u 17)

34 Xem i u 26 Hi p đ nh ECT n m 1994

35 Xem Ch ng 11 Hi p đ nh NAFTA n m 1994, ph n B Hi p đ nh đ u t toàn di n ASEAN n m 2009

c nh c ch GQTC theo công c ICSID, Trung tâm còn ban hành Quy t c v GQTC gi a m t qu c gia và công dân c a qu c gia khác theo c ch Ph tr n m

1978 Theo đó ph m vi các tranh ch p đ c gi i quy t thông qua c ch này bao

g m tranh ch p phát sinh tr c ti p ho c không tr c ti p t đ u t , gi a nhà đ u t

c a m t n c và qu c gia ti p nh n đ u t khi có ít nh t m t trong các bên (qu c gia mà nhà đ u t có qu c t ch ho c Nhà n c ti p nh n đ u t ) là thành viên c a Công c ICSID

1.2.3 Vai trò c a các c ch gi i quy t tranh ch p trong s phát tri n đ u

t qu c t

Trong quan h đ u t qu c t , tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà

n c ti p nh n đ u t x y ra là đi u không th tránh kh i Khi x y ra tranh ch p, các bên không ch thi t h i v m t v t ch t mà còn có th t n h i đ n uy tín c ng

nh m i quan h c a các qu c gia v i nhau Do đó, các c ch GQTC hi u qu s giúp các bên b o v đ c quy n l i c a mình và duy trì m i quan h tin c y, hi u

bi t l n nhau

C ch GQTC hi u qu s giúp thúc đ y quan h đ u t qu c t trên hai khía

c nh:

- V phía nhà đ u t n c ngoài (đ i t ng b o h c a các hi p đ nh đ u t ), khi các hi p đ nh đ u t quy đ nh g i m v các cách th c GQTC trong đ u t c ng

nh t o đ c khung pháp lỦ cho phép nhà đ u t ti p c n đ c các ph ng th c GQTC ph bi n trên th gi i, nhà đ u t s an tâm h n khi đ u t vào m t qu c gia Nói cách khác, chính các quy đ nh v GQTC trong hi p đ nh đư trao cho nhà đ u t công c h u hi u đ b o v các quy n l i chính đáng c a mình khi ti n hành ho t

đ ng đ u t n c ngoài

- V phía Nhà n c ti p nh n đ u t , s ti n b trong quy đ nh v GQTC trong hi p đ nh đ u t góp ph n không nh trong vi c thúc đ y đ u t n c ngoài vào qu c gia đó Ông John Snow, c u th kỦ Kho b c Nhà n c Hoa K t ng nói

“t p trung vào quy trình gi i quy t tranh ch p là m t cách đ thúc đ y đ u t tr c

ti p n c ngoài” (Khozem Merchant 2005) Nhà n c khi ch p nh n vi c GQTC trong đ u t b ng các ph ng th c mang tính qu c t s t o đ c hình nh v môi

tr ng pháp lý minh b ch cho các nhà đ u t n c ngoài H n n a, các c ch

GQTC đ u t hi u qu còn giúp chính qu c gia s t i b o v đ c chính sách c a mình khi đ i di n v i nh ng khi u n i c a nhà đ u t n c ngoài

Nói chung, c ch GQTC hi u qu s góp ph n đ m b o công b ng cho các bên trong tranh ch p Thông qua các c ch đó, Nhà đ u t n c ngoài và qu c gia

s t i s nói lên đ c quan đi m c a mình và b o v đ c quy n l i c a m i bên

Do đó, quan h đ u t qu c t s đ c thúc đ y và nguy c phát sinh tranh ch p trong đ u t c ng s đ c h n ch

CH NG 2: TH C TR NG GI I QUY T TRANH CH P U

M T S QU C GIA

2.1 Th c tr ng gi i quy t tranh ch p đ u t qu c t gi a nhƠ đ u t

n c ngoƠi vƠ NhƠ n c ti p nh n đ u t trên th gi i

2.1.1 Th c tr ng s d ng ph ng th c b o h ngo i giao

Cùng v i phát tri n c a các ph ng th c gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u t

n c ngoài và Nhà n c, ph ng th c b o h ngo i giao ngày nay có vai trò kém

rõ r t đ i v i vi c b o v quy n l i c a nhà đ u t tr c Nhà n c c a m t qu c gia khác, và ít đ c s d ng h n Vi c gi i h n s d ng ph ng th c này đ c th

hi n trong các hi p đ nh đ u t song ph ng và đa ph ng Công c ICSID có quy đ nh rõ ràng trong i u 27.1: “Không m t n c ký k t nào đ c đ a ra bi n pháp b o h ngo i giao, hay kh i ki n qu c t , liên quan đ n m t tranh ch p mà công dân c a n c đó v i n c ký k t khác đư đ ng ý ho c ph i đ a ra gi i quy t

b ng tr ng tài theo Công c này, tr phi qu c gia ký k t đó không tuân th phán quy t đ c đ a ra” c p đ song ph ng, các BIT c ng có quy đ nh t ng t

nh , ví d nh i u 12.3 BIT gi a Vi t Nam và Úc (1991), i u IX.16 BIT Vi t Nam – Chile (1999)

M t trong nh ng u đi m n i b t c a c ch GQTC gi a nhà đ u t n c và ngoài Nhà n c ti p nh n là tránh đ i đ u chính tr gi a các qu c gia Khi nhà đ u

t g p khó kh n trong vi c đòi Nhà n c ti p nh n b i th ng thi t h i theo các phán quy t c a tr ng tài qu c t , h có th c u vi n đ n hành đ ng c a Chính ph

n c mình Ví d trong v Patuha Power Ltd vs C ng hòa Indonesia (phán quy t UNCITRAL 16/10/1999), Chính ph Indonesia đư khôn th c hi n vi c b i th ng cho nhà đ u t theo phán quy t Sau đó, Patuha đ c tr m t ph n ti n b i th ng

t b o hi m r i ro chính tr c p b i m t c quan thu c Chính ph Hoa K là Công

ty u t t nhân ra n c ngoài (Overseas Private Investment Corporation– OPIC) OPIC sau này đư đòi đ c s ti n hoàn tr t Chính ph Indonesia qua nh ng đ ng

thái ngo i giao và s c ép t Hoa K 36

Nh đư đ c p trên, b o h ngo i giao v n đ c phép và có vai trò quan

tr ng trong m t s tr ng h p Nhà n c ti p nh n đ u t trong tranh ch p v i nhà

đ u t n c ngoài không thi hành phán quy t tr ng tài đư đ c đ a ra Ngoài ra, trong quá trình xét x tranh ch p v i nhà đ u t n c ngoài, Chính ph b kh i ki n

d a vào quy n l c c a mình có th có hành đ ng gây khó kh n và đe d a nhà đ u

t Do đó, b o h ngo i giao v n gi vai trò nh t đ nh trong vi c b o v quy n và

l i ích chính đáng c a nhà đ u t Chính ph các n c, nh t là v i các n c đang phát tri n nên tuân th nghiêm ng t ngh a v c a mình đ i v i nhà đ u t n c ngoài trong các IIA, đ c bi t là vi c tuân th phán quy t c a tr ng tài qu c t đ tránh đ i đ u chính tr và nh h ng x u t i quan h gi a các qu c gia

2.1.2 Th c tr ng gi i quy t tranh ch p gi a nhƠ đ u t n c ngoƠi vƠ NhƠ n c ti p nh n đ u t theo ph ng th c tòa án

Gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u t và n c ti p nh n b ng con đ ng tòa

án đ c ng h b i h c thuy t Calvo cho r ng th m quy n gi i quy t các tranh ch p

đ u t qu c t thu c v qu c gia t i đó di n ra ho t đ ng đ u t , và nhà đ u t ph i

s d ng tòa án n c ti p nh n37 M t s n c M Latin tr c đây ng h quan đi m này và quy đ nh r ng tranh ch p gi a nhà đ u t và n c ti p nh n ch đ c gi i quy t b ng con đ ng t t ng trong n c Quan đi m này còn đ c th hi n trong

m t s hi p đ nh khu v c ng n các n c thành viên cho phép nhà đ u t n c ngoài

đ c đ i x u đưi h n so v i nhà đ u t trong n c, và u tiên GQTC b ng tòa án

qu c gia ti p nh n đ u t 38

Xu h ng sau này c a các n c đang phát tri n và các n c có n n kinh t chuy n đ i là chuy n sang GQTC liên quan đ n đ u t nói trên b ng các c ch GQTC qu c t Các nhà đ u t n c ngoài r t ng h b c chuy n đ i này và cho

36 Xem thêm t i Government to pay OPIC claim of $260m, The Jajarta post, liên k t

N i dung này c ng đ c quy đ nh t i i u 50 và 51 (đư đ c s a đ i n m 1991) c a Quy t đ nh S 24 c a

H i đ ng Hi p đ nh Cartagena 1971 (gi a Bolivia, Colombia, Ecuador và Pê-ru) T i Hi n ch ng Liên hi p

qu c v Quy n kinh t và ngh a v c a các qu c gia 12/12/1974 nh n m nh r ng các qu c gia có quy n “đi u

ch nh và thi hành th m quy n c a mình đ i v i đ u t n c ngoài trong ph m vi lãnh th qu c gia theo lu t pháp c a qu c gia đó và phù h p v i m c tiêu và các u tiên qu c gia”, qua đây th y r ng Hi n ch ng không ng n c m s d ng các bi n pháp qu c t hóa, mà ch không đ a ra ch tr ng ng h các bi n pháp

đó (UNCTAD, 2003, tr 27-28, tr.12)

r ng tranh ch p gi a nhà đ u t và n c ti p nh n nên đ c gi i quy t b ng các c

ch GQTC đ c đi u ch nh b i các th t c và tiêu chu n qu c t , đi n hình là b ng

ph ng th c tr ng tài qu c t (UNCTAD 2003, tr.13) C ng chính vì v y mà các

n c đang phát tri n kí k t các hi p đ nh đ u t v i đi u kho n GQTC có n i dung

nh trên nh là m t công c nh m thu hút v n đ u t n c ngoài

Tuy nhiên, theo William S Dodge (2006 tr.30), GQTC thông qua tòa án qu c gia có th đ c s d ng đ i v i các tranh ch p quy mô không l n, và tranh ch p đ i

v i các c quan qu n lí, quan ch c c p th p Ví d nh trong khuôn kh NAFTA,

H i đ ng tr ng tài v Loewen cho r ng s là không có lí n u m t qu c gia ph i đ i

m t v i ngh a v pháp lí v hành vi vi ph m lu t pháp qu c t do nhân viên t pháp

c p th p gây ra khi mà ch a ti n hành phúc th m tòa án qu c gia

Hi n nay, vi c u tiên GQTC gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p

nh n đ u t b ng tòa án trong n c đang có d u hi u quay tr l i, ch y u do quan

ng i v vi c GQTC theo c ch qu c t b ng tr ng tài có th nh h ng đ n quy n ban hành các chính sách công c ng c a qu c gia M t ví d là trong FTA gi a M

và Australia (2004), Australia đư th ng l ng không đ a vào đi u kho n v GQTC đ u t gi a nhà đ u t và Nhà n c ti p nh n và đây là FTA song ph ng duy nh t c a M không có đi u kho n này39

Australia ch tr ng đàm phán các quy đ nh t ng t trong các hi p đ nh th ng m i khác, do đó nh ng tranh ch p trong l nh v c này s đ c gi i quy t b ng tòa án trong n c M t khác Chính ph Australia c ng khuy n cáo nhà đ u t n c mình cân nh c và đánh giá k tr c khi quy t đ nh đ u t vào m t qu c gia mà h không đ c b o h b ng các c ch gi i quy t tranh ch p qu c t (Emerson C 2011, tr 14)

2.1.3 Th c tr ng gi i quy t tranh ch p gi a nhƠ đ u t vƠ NhƠ n c ti p

nh n đ u t theo ph ng th c tr ng tƠi

Gi i quy t tranh ch p gi a nhà đ u t và Nhà n c ti p nh n đ u t theo

ph ng th c tr ng tài đ c đ c p đ n trong r t nhi u trong IIA So v i tòa án qu c gia, các h i đ ng tr ng tài qu c t đ c l p đ c nhà đ u t đánh giá là khách quan,

39

i v i Australia, đi n hình là v vi c các công ty thu c lá ph n đ i quy đ nh m i c a Chính ph theo đó bao bì thu c lá ch đ c m t màu đ n gi n và không in các hình qu ng cáo khác Quy đ nh này h ng đ n mong mu n làm gi m t l hút thu c lá, b o v s c kh e c ng đ ng và đ c ng i dân ng h r ng rãi Tuy nhiên quy đ nh m i l i g p ph n đ i m nh m t phía các công ty thu c lá trong m t th i gian dài (Patricia Ranald, 2011)

công b ng và minh b ch h n Nh phân tích ph n trên, các Nhà n c ti p nh n

đ u t , nh m kh ng đ nh cam k t v m t môi tr ng đ u t lành m nh, ngày càng

có xu h ng ch p nh n ph ng th c GQTC mang tính qu c t này i u này có th

đ c ch ng minh b ng s ph bi n c a các IIA c c p đ song ph ng và đa

ph ng có quy đ nh v GQTC b ng tr ng tài nh BIT Vi t Nam – Argentina, BIT

Vi t Nam – Australia, BIT m u c a Canada, BIT m u c a Hoa K , Hi p đ nh đ u

t toàn di n ASEAN 2009 (Ph n B), Hi p đ nh th ng m i t do B c M NAFTA

1994 (Ch ng 11), Hi p đ nh N ng l ng ECT (Ph n 3 và i u 26), FTA Hoa K - Chile 2003 (Ch ng 10),

Trên th c t , tr ng tài c ng là ph ng th c đ c s d ng ph bi n trong các

v tranh ch p gi a nhà đ u t n c ngoài và Nhà n c ti p nh n đ u t S v tranh ch p đ c đ a ra tr ng tài ngày càng t ng, n u nh nh ng n m 1990-1995,

ph ng th c này còn khá xa l trong l nh v c đ u t (m i n m ch có kho ng 0-2

v tranh ch p đ c đ a ra tr ng tài) thì t i giai đo n 2000-2010, con s này đư t ng lên trung bình t 20-30 v /n m Tính t i th i đi m cu i n m 2010, t ng s v tranh

V tình hình đ a ra phán quy t, trong t ng s 390 v tranh ch p trên, 197 v

đư đ c gi i quy t, trong đó 78 phán quy t ng h Nhà n c ti p nh n (kho ng 40%) và 59 phán quy t b o v l i ích c a nhà đ u t (30%)40 Nh v y, m c dù

ph ng th c này t o đi u ki n cho nhà đ u t n c ngoài đ c kh i ki n Nhà

n c, đi u này không có ngh a là đ t Nhà n c ti p nh n đ u t vào th b t l i Các

qu c gia hoàn toàn có th đ a ra l p lu n đ b o v l i ích c a mình và giành đ c

th ng l i trong các v tranh ch p

V các bên tham gia tranh ch p, ph n l n các v tranh ch p đ c kh i ki n

b i các nhà đ u t t i t các qu c gia phát tri n Tính t i cu i n m 2010 đư có 83 Nhà n c ph i đ i m t v i các khi u ki n c a nhà đ u t theo ph ng th c tr ng tài, trong đó có 51 qu c gia đang phát tri n, 17 qu c gia phát tri n và 15 n c có

n n kinh t chuy n đ i (UNTAD 2011, tr.2) Th c tr ng các n c đang phát tri n

th ng xuyên b ki n ra tr ng tài qu c t trong các tranh ch p v i nhà đ u t n c ngoài b t ngu n t m t s nguyên nhân Th nh t, h th ng pháp lu t c a các n c này ch a hoàn thi n, th ng xuyên thay đ i chính sách, quy đ nh pháp lu t, t đó

có th gây nh h ng t i quy n l i c a nhà đ u t Th hai, quy trình th t c t

t ng trong n c ph c t p và thi u minh b ch gây khó kh n cho nhà đ u t trong

vi c theo đu i v ki n Th ba, các c quan t pháp các n c đang phát tri n, đ c

bi t là tòa án ch a đ m b o tính đ c l p, công b ng nên không đ c t o ni m tin

v i nhà đ u t

V hình th c tr ng tài, tr ng tài quy ch có ph n đ c u tiên s d ng h n so

v i tr ng tài v vi c T ch c tr ng tài đóng vai trò quan tr ng trong gi i quy t các tranh ch p lo i này ph i k đ n Trung tâm gi i quy t tranh ch p đ u t qu c t ICSID, ngoài ra c ng có m t s t ch c khác nh Tr ng tài c a Phòng th ng m i

qu c t ICC, Tòa tr ng tài th ng tr c Stockholm (SCC),… V i hình th c tr ng tài

v vi c, ph n l n các bên s d ng b Quy t c tr ng tài c a UNCITRAL Theo s

li u th ng kê c a UNCTAD, trong t ng s 390 v tranh ch p đ u t th ng kê đ c

t i n m 2010, c ch ICSID chi m t l v t tr i v i 245 v , sau đó là hình th c

tr ng tài v vi c theo Quy t c tr ng tài c a UCITRAL v i 109 v Các c ch tr ng tài khác chi m m t t l nh nh SCC (19 v ), ICC (6 v ), còn l i là các tr ng tài

Bi u đ 2.2 Các c ch tr ng tƠi s d ng trong gi i quy t tranh ch p đ u

t qu c t gi a nhƠ đ u t vƠ NhƠ n c ti p nh n

Ngu n: UNCTAD 2011d, tr.2

Là c ch tr ng tài s d ng ph bi n nh t trong các tranh ch p đ u t qu c t , ICSID c ng là c ch tr ng tài th ng tr c duy nh t chuyên bi t trong gi i quy t các tranh ch p lo i này c thành l p theo Công c Washington n m 1965 v

gi i quy t tranh ch p gi a Nhà n c và công dân c a Nhà n c khác và tr c thu c Ngân hàng th gi i, Trung tâm này đư đóng vai trò quan tr ng trong vi c t o ra m t

c ch gi i quy t các tranh ch p đ u t hi u qu h n Hi n nay, có 157 qu c gia tham gia Công c Washington 1965, trong đó có 147 n c đư đ trình v n b n chính th c v vi c gia nh p, phê chu n ho c phê duy t Công c41 Trong s 245

v tranh ch p đ c đ a ra ICSID tính t i cu i n m 2010, 227 v đư có k t lu n cu i cùng (t ng ng t l 97%)42 T l này cho th y ICSID là m t c ch GQTC khá

bi n pháp không chính th c, v i m c đích gi i quy t mâu thu n m t cách thân thi n

và gi m c ng th ng (UNCTAD 1998, tr 88) Ví d v quy đ nh này có th th y trong các BIT m u c a các n c xu t kh u v n nh c (1991, i u 11), Pháp

41 ICSID , Member States, t i http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&action -Val=ShowHome&pageName=MemberStates_Home truy c p ngày 26/3/2012

42 ICSID, List cases, t i http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal

=ListCases truy c p ngày 26/3/2012

(1998, i u 8), Anh (1991, i u 8) và các BIT đư đ c ký k t nh BIT gi a Vi t Nam và Trung Qu c (1992, i u 8.1), Argentina – Bolivia (1994, i u 9.1), Brazil

- Chile (1994, i u VIII.1)

Tuy nhiên, vi c s d ng các hình th c GQTC khác (hòa gi i, chính sách ng n

ng a, phát hi n s m tranh ch p ) v n còn r t h n ch (UNCTAD 2010, tr 1) M c

dù các t ch c nh ICSID, ICC và SCC đ u có các c ch GQTC khác bên c nh c

ch tr ng tài cho các bên ch n l a, th c t là có r t ít nh ng ghi chép v các tranh

ch p nhà đ u t –Nhà n c ti p nh n s d ng các quy t c hòa gi i đó i v i ICSID, đ n th i đi m hi n t i đư có 374 tranh ch p n p h s lên Trung tâm nh ng

ch có 7 v yêu c u s d ng c ch hòa gi i c a ICSID43 M t nghiên c u c a J Coe (2005, tr.35) đư cho th y ch có kho ng 30% các v tranh ch p đ a ra ICSID

đ c các bên gi i quy t tr c khi có s can thi p c a quy t đ nh tr ng tài

Nguyên nhân chính gi i thích t i sao các ph ng th c không mang tính tài phán ít đ c s d ng là b i các ph ng th c này không có c ch b t bu c thi hành các th a thu n, quy t đ nh trong quá trình gi i quy t Ngoài ra các nhà đ u t dè d t trong vi c tham gia các th t c hòa gi i m t ph n vì cho r ng các th t c này làm

t n th i gian và chi phí tr c khi ti n t i m c đích chính c a h là ti n hành t t ng

tr ng tài qu c t V phía n c ti p nh n đ u t , t n t i m t s khó kh n do c c u

t ch c ph c t p trong b máy qu n lí khi n khó th c hi n gi i quy t thông qua hòa

gi i44 Th hai, do ph ng th c hòa gi i có tính b o m t cao h n th t c tr ng tài,

44

C th đ th c thi m t th a thu n hòa gi i ISDS, c n ph i có s tham gia c a nhi u c quan Chính ph Ví

d nh các c quan có liên quan đ n v tranh ch p c n ph i có m t v n b n pháp lí ho c ch p thu n t c quan khác đ tham gia vào vi c gi i quy t tranh ch p ho c là b i th ng, bên c nh đó còn có th n y sinh

v n đ c quan nào s ch u tranh ch u trách nhi m đ i v i vi c gi i quy t thông qua hòa gi i đó và k t qu

c a nó (Theo B Legum, The Difficulties of Conciliation In Investment Treaty Cases: A Comment on

Professor Jack C Coe‘s ‗Toward a Complementary Use of Conciliation In Investor-State Disputes — A

Preliminary Sketch ’, 21(4) MEALEY’S INT’L ARB REP 72, 73 (2006)

Chính ph m i có th vi n đ n ngh a v đ n bù45 và ngh a v tuân th theo các phán quy t c a mình (Stevens, Margrete và Ben Love 2010, tr.389 – 418)

Tuy nhiên, GQTC gi a nhà đ u t và n c ti p nh n đ u t b ng các

ph ng th c thay th c ng có m t s b c phát tri n nh t đ nh Bên c nh vi c các

ph ng th c thay th nh th ng l ng, tham v n, hòa gi i đ c quy đ nh c th

h n trong các hi p đ nh đ u t 46, m t s n c, thông gia lu t qu c gia đư đ a ra các

bi n pháp nh m t ng c ng các ph ng th c GQTC thay th trong tranh ch p đ u

t 47

Ngoài ra, ngày càng có nhi u các nghiên c u xem xét v vi c s d ng các

ph ng th c thay th trong các lo i tranh ch p này48

2.2 Kinh nghi m c a m t s qu c gia trong vi c gi i quy t tranh ch p

đ u t qu c t gi a nhƠ đ u t n c ngoƠi vƠ NhƠ n c ti p nh n đ u t

i m t v i các tranh ch p v i nhà đ u t n c ngoài, m i qu c gia s có cách th c và ph ng pháp ng phó khác nhau Do ph m vi nghiên c u có h n, sau

đ tài s t p trung vào phân tích kinh nghi m c a b n qu c gia (Thái Lan, Hàn

Qu c, Hoa K , Pê-ru) trong vi c GQTC đ u t qu c t v i nhà đ u t n c ngoài Các n c đ c l a ch n là nh ng ví d đi n hình đ có th cho th y m t b c tranh

45

Stevens, Margrete và Ben Love "Investor-State Mediation: Observations on the role of Institutions." Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation: The Fordham Papers (2009) Ed A.W Rovine Martinus Nijhoff Publishers (2010), tr.389 – 418

46

Các bi n pháp thay th đi n hình nh hòa gi i, ban đ u đ c đ c p t i qua vai trò trong “giai đo n h nhi t” mâu thu n (“cooling-off period”) (Ví d nh t i BIT US -Argentina, i u VII), m c dù giai đo n h nhi t đó đ c ti n hành b i tr ng tài nh ng ch a t o c h i cho các bên gi i quy t tranh ch p T i i u 23 BIT M u 2004 c a Hoa Kì, bi n pháp gi i quy t tranh ch p thân thi n đ c đ a lên b c cao h n, đ c p

đ n th t c hòa gi i chính th c và s d ng các “th t c không ràng bu c có s tham gia c a bên th ba” Nhi u hi p đ nh do Hà Lan kí k t c ng đ c p đ n ph ng th c hòa gi i chính th c M t s hi p đ nh đ u t

m i đây yêu c u nhà đ u t kh i đ ng quy trình hòa gi i tr c t t ng tr ng tài (Stevens, Margrete và Ben Love 2010, tr 405)

47

Ví d :

- Pê- ru đư ban hành Lu t S 28.933 nh m ph n ng k p th i v i các tranh ch p đ u t và c g ng gi i quy t

b ng th ng l ng và hòa gi i, đ ng th i thành l p H i đ ng Chuyên bi t bao g m các thành viên t nhi u

c quan Chính ph giám sát các tranh ch p đang ho c có th x y ra và thay m t gi i quy t v i nhà đ u t

n c ngoài Colombia c ng đang có m t d th o lu t t ng t v i Pê-ru (Stevens, Margrete và Ben Love

2010, tr.388 - 389)

- Hàn Qu c ti p c n h ng đi ng n ng a tranh ch p b ng cách xây d ng C quan Ki m tra đ c l p, l ng nghe ý ki n c a nhà đ u t , thu th p tin t c, đ a ra các báo cáo và ki n ngh lên Chính ph (Hi-Taek Shin2011, tr.97-101

48 UNCTAD đư cho ra hai n ph m phân tích v các ph ng th c thay th gi i quy t và ng n ng a tranh ch p

trong n m 2010 và 2011, đó là UNCTAD, Investor–State Disputes: Prevention and Alternatives to

Arbitration I và II, trong đó đ c bi t n ph m th hai là các báo cáo t ng h p ý ki n c a các chuyên gia trong

l nh v c này trên kh p th gi i t liên ngh tr c ti p l n tr c tuy n (Thông tin xem thêm UNCTAD 2011, tr 3-4) Các chuyên gia tr ng tài c a Trung tâm Gi i quy t tranh ch p hi u qu (CEDR)ho t đ ng tích c c và

đ a ra nhi u phân tích, ki n ngh giúp thúc đ y s d ng các ph ng th c thay th trong tranh ch p đ u t

qu c t