Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế vấn đề đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng MBHHQT ở việt nam doc

Dovậy, tìm hiểu các quy định của pháp luật về hợp đồng là vô cùng cần thiết.Tuy nhiên, trên thực tế, hiện nay, còn khá nhiều thương nhân trong nước tỏ ra lúng túng khi tham gia đàm phán,

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Có thể nói, sự giao lưu kinh tế giữa các quốc gia trên thế giới theo xuhướng khu vực hoá, toàn cầu hoá đang đánh dấu một bước tiến quan trọng tronglịch sử phát triển nền kinh tế thế giới Các nước không chỉ bó hẹp hoạt độngkinh tế của mình trong phạm vi quốc gia mà còn tham gia vào các hoạt độngkinh tế toàn cầu hoặc khu vực để tận dụng mọi lợi thế so sánh Hoà chung xu thếquốc tế hoá đó, Việt Nam đã thực hiện nhiều chính sách kinh tế đối ngoại nhằm

mở rộng quan hệ với các nước trong khu vực cũng như trên thế giới trong nhiềunăm qua Một trong những nỗ lực lớn nhất của Việt Nam để hội nhập kinh tế thếgiới là sự kiện ngày 11/01/2007, Việt Nam chính thức trở thành thành viên thứ

150 của tổ chức thương mại thế giới (WTO) - một công cụ thương mại đa biênquan trọng nhất để điều chỉnh nền thương mại quốc tế Những bước phát triểnmới này thúc đẩy các quan hệ thương mại quốc tế đã và đang phát triển mạnh

mẽ giữa các thương nhân Việt Nam và các chủ thể thương nhân quốc tế

Thương mại quốc tế có vai trò to lớn đối với sự phát triển kinh tế đấtnước Nó thu hút vốn đầu tư của các nhà đầu tư vào Việt Nam, tạo cơ hội hợptác kinh doanh đối với các doanh nghiệp trong nước, tạo việc làm với thu nhậpcao cho người lao động, và thúc đẩy một loạt các ngành dịch vụ trong nước pháttriển

Trong hoạt động thương mại quốc tế của Việt Nam những năm qua, cáchoạt động mua bán hàng hoá quốc tế đã có những bước tiến vượt bậc, góp phầntích cực vào sự tăng trưởng và phát triển nền kinh tế đất nước Điều này khiếnNhà nước ta luôn quan tâm sâu sắc đến việc thúc đẩy sự phát triển của hoạt độngthương mại quốc tế Môi trường pháp lý thuận lợi, thông thoáng được coi là biệnpháp tối ưu để tăng cường hiệu quả trong hoạt động thương mại quốc tế Tronghoạt động này, mua bán hàng hoá quốc tế đóng vai trò phổ biến và rất quantrọng Cơ sở pháp lý để bảo đảm quyền lợi và ràng buộc trách nhiệm của cácbên tham gia của việc mua bán hàng hoá này chính là hợp đồng mua bán hànghoá quốc tế

Hợp đồng là một trong những chế định luật giữ vai trò xương sống trongnghành luật của bất cứ một quốc gia nào Hợp đồng đóng vai trò vô cùng quantrọng trong đời sống , là hình thức pháp lý của các mối quan hệ giữa các chủ thể

trong xã hội Vai trò của nó càng đặc biệt thể hiện trong lĩnh vực kinh doanhthương mại Ở bất kỳ các giai đoạn của quá trình từ sản xuất cho đến phân phối,người ta đều phải sử dụng hợp đồng để tiến hành các hoạt động kinh doanh Dovậy, tìm hiểu các quy định của pháp luật về hợp đồng là vô cùng cần thiết.

Tuy nhiên, trên thực tế, hiện nay, còn khá nhiều thương nhân trong nước

tỏ ra lúng túng khi tham gia đàm phán, ký kết các hợp đồng mua bán hàng hóaquốc tế, điều này xuất phát từ việc chưa nắm và hiểu rõ các vấn đề liên quan đếnluật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Chính vì vậy,tìm hiểuvấn đề đàm phán, ký kết và thực hiện Hợp đồng Mua bán hàng hóa quốc tế ởViệt Nam có ý nghĩa thực tiễn sâu sắc Đó cũng chính là lý do tác giả bài tiểuluận đi sâu nghiên cứu đề tài: “Hợp đồng mua bán hàng hóa Quốc tế.Vấn đềđàm phán, ký kết và thực hiện Hợp đồng MBHHQT ở Việt Nam”

2 Đối tượng ngiên cứu và phạm vi nghiên cứu:

Trong khuôn khổ một bài tiểu luận ,tác giả không có tham vọng trình bàytất cả các vấn đề liên quan đến hợp đồng Mua bán hợp đồng quốc tế mà chỉ xintập trung làm sáng tỏ một vài điểm theo chủ quan tác giả là quan trọng liên quanđến vấn đề hợp đồng MBHHQT, từ đó làm rõ trình tự, thủ tục của quá trìnhđàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng MBHHQT ở Việt Nam

3 Phương pháp nghiên cứu

Bài tiểu luận sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu như: phântích, tổng hợp, trừu tượng hóa,khái quát hóa, so sánh, đối chiếu, quy nạp , diễndịch…

4 Bố cục của tiểu luận.

Ngoài mục lục, phần mở đầu và kết luận, bài tiểu luận được kết cấu thànhhai phần la mã và trong từng phần đó, tác giả bài viết đã tiến hành nghiên cứu vàtìm hiểu , phân tích chi tiết những vấn đề liên quan đến hợp đồng MBHHQT

Trong phạm vi bài viết này, mặc dù đã hết sức cố gắng tìm hiểu và nghiêncứu nhưng do lượng kiến thức tích lũy được chưa nhiều, nhiều vấn đề còn thiếuthực tế ,khả năng nhận thức còn hạn chế Vì vậy, trong bài viết em khó có thểtránh khỏi những sai sót Do đó , em rất mong nhân được sự thông cảm, góp ýcủa các thầy cô để hoàn thiện hơn nữa đề tài của mình

Em xin chân thành cám ơn!

Công ước của Liên hợp Quốc tế về hợp đồng MBHHQT năm 1980

( còn gọi là Vien 1980 hay công ước CISG 1980) không định nghĩa thếnào là hợp đồng MBHHQT

Tuy nhiên , theo quy định của công ước này , yếu tố quốc tế của hợp đồngMBHHQT được xác định bởi một điều kiện duy nhất là trụ sở thương mại củacác bên phải đặt tại các nước khác nhau

Như vậy cả hai công ước nói trên đều lấy trụ sở thương mại của các bênchủ thể làm tiêu chí quan trọng ( mà không quy định quốc tịch của các bên chủthể là một yếu tố ) để xác định tính chất quốc tế của hợp đồng MBHHQT

Ở Việt Nam, hợp đồng MBHHQT còn được biết đến với nhiều tên gọikhác nhau, như: hợp đồng Xuất nhập khẩu, hợp đồng mua bán ngoại thươngtheo quy chế tạm thời 4794/TN-XNK ngày 31/7/1991 của Bộ Thương ngiệp( nay là Bộ Công thương), hợp đồng MBHH với thương nhân nước ngoài ( theoLuật thương mại Việt Nam năm 1997), hợp đồng MBHHQT ( theo luật thươngmại Việt Nam năm 2005) Luật thương mại Việt Nam năm 2005 không có điềukhoản nào định nghĩa về hợp đồng MBHHQT

Tuy nhiên, điều 27 luật này quy định : “ MBHHQT được thực hiện dướicác hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất , tái nhập vàchuyển khẩu MBHHQT phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bảnhoặc bằng hình thức khác nhau có các giá trị Pháp lý tương đương” Các điềukhoản tiếp theo ( Điều 28,29,30) quy định cụ thể về các khái niệm xuất khẩu,nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất , tái nhập và chuyển khẩu.

1.2: Đặc điểm cơ bản của hợp đồng MBHHQT

Đặc điểm cơ bản của hợp đồng MBHHQT bao gồm:

- Chủ thể của hợp đồng là các bên có trụ sở thương mại ở các nước khácnhau;

- Hàng hóa là đối tượng của hợp đồng MBHHQT có thể được chuyển quabiên giới giữa các Quốc gia, từ nước của người bán sang nước của người mua;

- Việc ký kết hợp đồng diển ra ở nước ngoài đối với một trong hai bên;

- Đồng tiền dùng để thanh toán có thể là ngoại tệ đối với một hoặc cả haibên;

- Cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có thể là trọng tàihoặc Tòa án nước ngoài đối với một hoặc cả hai bên;

- Pháp luật điều chỉnh hợp đồng có thể là pháp luật nước ngoài đối vớimột hoặc cả hai bên

2.Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng MBHHQT

2.1 Chủ thể của hợp đồng MBHHQT

Chủ thể của hợp đồng MBHHQT là cá nhân hoặc phát nhân có trụ sởthương mại ở các nước khác nhau Khi tham gia quan hệ hợp đồng MBHHQT ,các bên chủ thể phải có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi ( gọi chung lànăng lực chủ thể) theo quy định của Pháp luật

- Bên nước ngoài : là những thương nhân và pháp nhân nước ngoài cóđầy đủ năng lực pháp lý Để xác định năng lực pháp lý của chủ thể ký kết hợpđồng chủ thể, Pháp luật các nước khác nhau có những quy định khác nhau, songnhìn chung pháp luật các nước thường xác định tư cách chủ thể hợp đồngMBHHQT theo luật quốc tịch hoặc luật nơi cư trú; nghĩa là xác định tư các chủthể ký kết hợp đồng căn cứ theo pháp luật của nước mà chủ thể đó có quốc tịch

- Bên Việt Nam : Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp , cá nhân hoạtđộng thương mại một cáh độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”( Điều 6).

2.2.1 Đối tượng của hợp đồng MBHHQT

Đối tượng của hợp đồng MBHHQT là hàng hóa, tuy nhiên không phảihàng hóa nào cũng là đối tượng của hợp đồng MBHHQT Hàng hóa này phảitồn tại thực tế và có thể xác định được khả năng dịch chuyển từ nước này sangnước khác hoặc từ khu chế xuất vào thị trường nội địa Pháp luật các Quốc giađều có những quy định về điều kiện đối với hàng hóa xuất- nhập khẩu, như điềukiện về lại hàng hóa được phép hoặc cấm nhập khẩu, do điều kiện về hải quan,thuế đảm bảo lợi ích công cộng Do đó , hàng hóa là đối tượng của hợp đồngMBHHQT còn phải đáp ứng những điều kiện theo quy định của pháp luật từngquốc gia có các bên ký kết hợp đồng

Luật thương mại Việt Nam năm 2005 ( khoản 2, Điều 3) quy định:

2.2.2 Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế :

Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là tổng thể các điềukhoản nhằm xác lập quyền và nghĩa vụ quả các bên tham gia Nội dung hợpđồng MBHHQT được coi là hợp pháp khi nó tuân thủ đầy đủ các điều kiện theoquy định của pháp luật hiện hành của các bên

Pháp luật các nước có quy định khác nhau về nội dung của hợp đồngMBHHQT Tuy nhiên, thong thường thì nội dung của hợp đồng MBHHQT baogồm những điều khoản chủ yếu như sau: tên hàng; số lượng và cách xác định;quy cách, phẩm chất và cách xác định; thời hạn và địa điểm giao hàng; giá cả;điều kiện thanh toán, điều kiện bao bì ký mã hiệu; kiểm tra ; giám định hàng hóaxuất nhập khẩu; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng ; khiếu nại trọng tại; điềukiện bất khả kháng ; những quy định khác Những hợp đồng phức tạp, nhiều mặthàng thì có thêm các phụ lục là bộ phận không thể tách rời của hợp đồng

Tuy nhiên, trong thực tế thì nhiều nội dung rất quan trọng khác như : điềukiện giao hàng, quyền và nghĩa vụ của các bên, trách nhiệm do vi phạm hợpđồng , lựa chọn luật áp dụng…không được coi là điều khoản cơ bản, bắt buộc.Các bên có thể thỏa thauanj về những nội dung này tùy theo tính chất và đặcđiểm của từng trường hợp nhằm bảo đảm quyền và nghĩa vụ của các bên

Luật thương mại Việt Nam năm 2005 không có điều khoản quy định vềnội dung chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hóa ( MBHH) và hợp đồngMBHHQT Căn cứ vào các quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên tronghợp đồng MBHH, có thể thấy những nội dung cần thiết trong hợp đồng như:giao hàng và chứng từ liên quan đến hàng hóa; địa điểm và phương thức giaohàng; thời hạn giao hàng; trách nhiệm đối với hàng hóa không phù hợp với hợpđồng ; nghĩa vụ đảm bảo quyền sở hữu quyền sở hữu trí tuệ đối với hàng hóa ;nghĩa vụ bảo hành hàng hóa ; thanh toán; giao nhận hàng; thời điểm chuyển giaoquyền sở hữu và rủi ro đối với hàng hóa ; vấn đề giải quyết tranh chấp và luật ápdụng…

đồng mua bán, việc thay đổi hoặc đình chỉ hợp đồng theo sự thỏa thuận của cácbên hoặc đơn chào hàng và chấp nhận chào hàng hoặc bất cú sự thể hiện ý chínào của các bên được lập và không phải dưới hình thức viết mà bất cứ hình thứcnào sẽ không được áp dụng khi dù chỉ một trong sỗ các bên có trụ sở thương mạiđặt ở nước là thành viên của công ước mà nước đó tuyên bố bảo lưu theo Điều

96 công ước này” , có nghĩa là “nếu nước thành viên mà trong pháp luật nước

đó đòi hỏi hợp đồng phải được kí kết hoặc phê chuẩn dưới hình thức văn bản thìđiều quy định này của pháp luật nước thành viên đó phải được tôn trọng” (Điều96)

Pháp luật Việt Nam có quy định khác về hình thức hợp đồng MBHHQT Khoản 2 điều 27 Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định là: “Mua bánhàng hóa quốc tế phải được thực hiện trên cở sở hợp đồng bằng văn bản hoặcbằng hình thức khác có giá trj pháp lý tương đương” Trong một số trường hợpnhất định, hợp đồng mặc dù đẫ được lập thành văn bản nhưng phải có phê duyệtcủa cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì mới có hiệu lực pháp lý

Ví dụ: hợp đồng nhập khẩu máy móc thiết bị bằng nguồn vốn của nướcngoài, hợp đồng chuyển giao công nghệ có yếu tố nước ngoài …

3.Pháp luật áp dụng trong hợp đồng MBHHQT

3.1 Các hệ thống luật áp dụng trong quan hệ hợp đồng MBHHQT

Hợp đồng MBHHQT là một hình thức pháp lý của quan hệ thương mạiquốc tế nên chịu sự điều chỉnh của các nguồn luật thương mại quốc tế, bao gồmcác điều ước về mua bán hàng hóa quốc tế, các tập quán quốc tê về thương mại

và pháp luật quốc gia

a Pháp luật quốc gia

Với tư cách là nguồn luật điều chỉnh hợp đồng MBHHQT , pháp luậtquốc gia tham gia điều chỉnh các quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế của quốcgia đó Trong thực tiễn kí kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế,bên cạnh các điều ước quốc tế, tập quán pháp và án lệ, luật quốc gia có vai tròquan trọng và trong nhiều trường hợp là nguồn luật điều chỉnh các quan hệ hợpđồng

Luật quốc gia trở thành luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóaquốc tế trong các trường hợp sau:

- Khi các bên kí kết hợp đồng thỏa thuận trong điều khoản luật áp dụngcủa hợp đồng về việc chọn luật của một bên hoặc bên thứ ba để điều chỉnh hợpđồng ;

- Khi điều khoản về luật áp dụng cho hợp đồng mua bán quốc tế đượcquy định trong các điều ước quốc tế liên quan, luật quốc gia đương nhiên trởthành luật áp dụng cho các hợp đồng đó;

- Khi có quy định của pháp luật quốc gia

Luật quốc gia áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thongthường là luật của nước bên bán, nhưng cũng có thể là luật của nước bên mua,

có thể là luật của nước thứ ba, luật nơi kí hợp đồng, luật quốc tịch, luật nơinghĩa vụ của hợp đồng được thưc hiện… Các hệ thuộc thường được áp dụng là:luật quốc tịch của các bên chủ thể, luật nơi cư trú, luật nơi kí kết hợp đồng luậtnơi thực hiên hợp đồng …

Trong quá trình đàm phán, kí kết hợp đồng MBHHQT , điều khoản luật

áp dụng thường được ghi nhận một cách rõ rang trong hợp đồng để tránh tìnhtrạng khó xác định luật quốc gia để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng Việc thỏathuận chọn luật quốc gia nào là một vấn đề phức tạp, nên các bên kí kết khôngnhững phải thong thạo luật nước mình mà còn phải tìm hiểu kĩ luật nước đóitác để đảm bảo quyền lợi, tránh những rủi ro, thiệt hại do sự thiếu hiểu biết phápluật gây ra

b Điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế về thương mại là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa cácquốc gia và các chủ thể của luật quốc tế, trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng,nhằm ấn định , thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trongquan hệ thương mại quốc tế Xét về chủ thể kí kết, điều ước quốc tế về thươngmại có thể phân chia thành hai loại là điều ước quốc tế song phương và điều ướcquốc tế đa phương, Trong lĩnh vực mua bán hàng hóa quốc tế, cho đến nay cómột số điều ước quốc tế tiêu biểu như sau:

- Công ước Vien về mua bán hàng hóa quốc tế (cò được gọi là công ước

CISG) được kí kết ngày 11/4/1980 tại Vienna (Áo) bởi 11 quốc gia thành viên

và có hiệu lực tù ngày 1/1/1988, cho đến nay đã có hơn 60 nước phê chuẩn.Công ước Vien là kết quả của quá trình thống nhất hóa luật về mua bán hànghóa quốc tế của Liên hợp quốc, nhằm loại bỏ những trở ngại do những quy địnhkhác nhau trong hệ thống pháp luật quốc gia veeg thủ tục kí kết và thực hiện hợpđồng giữa các bên

Hiện nay, Việt Nam chưa tham gia Công ước Vien 1980 nên về nguyêntắc Công ước không có hiệu lực rang buộc đối với các chủ thể là thương nhânViệt Nam trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa với thường nhân nướcngoài Tuy nhiên, các quy định của Công ước này vẫn có thể được áp dụng đểđiều chỉnh các quan hệ hợp đồng MBHHQT trong đó ít nhất một bên là thươngnhân Việt Nam khi các bên thỏa thuận chọn Công ước để điều chỉnh các vấn đềphát sinh từ hợp đồng, hoặc khi các vi pham xung đột dẫn chiếu tới luật củanước ngoài là thành viên của Công ước làm luật tác dụng đói với hợp đồng

Trong xu thế toàn cầu hóa các quan hệ kinh tế quốc tế và chính sách mởcửa, hội nhập quốc tế của Việt Nam hiện nay, việc áp dụng Công ước Vien năm

1980 để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng MBHHQT là điều tất yếu mà cácthương nhân Việt Nam phải tính đến khi đàm phán, kí kết hợp đồng mua bánhàng hóa với thương nhân nước ngoài

- Công ước Lahay ngày 15/6/1955 về luật áp dụng đối với hợp đồng

MBHHQT

Theo quy tắc này , hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải tuân thủ theoluật mà các bên lựa chọn Nếu không có sự thỏa thuận thống nhất của các bên vềluật áp dụng thì luật của nước nơi người bán thường trú sẽ được áp dụng , trừcác trường hợp ngoại lệ sau: khi đơn hàng được giao cho một chi nhánh củangười bán hàng thực hiện thì luật của nước nơi có chi nhánh được áp dụng; khiđơn hàng được giao cho người bán hay đại lý của người bán ở nước người muathì luật của nước người mua thường trú được áp dụng Trong trường hợp không

có thỏa thuận về luật áp dụng trong hợp đồng thì Tòa án ( cơ quan giải quyết

tranh chấp sẽ xác định luật áp dụng trên cơ sở mối lien hệ chặt chẽ, gắn bó củahợp đồng vớ một nước nhất định.

- Công ước Rome ngày 19/06/1980 về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ

phát sinh từ hợp đồng Công ước này đc ký kết bởi 9 nước thành viên Châu Âu,sau đó có sự tham gia của 6 nước Châu Âu khác Các quy định của công ướcđược áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng lien quan đến trườnghợp lựa chọn luật của các nước khác nhau Nguyên tắc chung là hợp đồng đượcđiều chỉnh bởi luật do các bên lựa chọn và ghi rõ trong hợp đồng hoặc tùy theohoàn cảnh thực tế của vụ việc trường hợp không có sự xác định này, hợp đồngđược điều chỉnh bởi luật của nước mà nó có quan hệ gần gũi nhất.Việc áp dụng

bị từ chối nếu bị tuyên bố là không phù hợp với chính sách công cộng

- Các hiệp định song phương giữa Việt Nam và các nước

Tính đến giữa năm 2004, Việt Nam đã ký kết gần 100 hiệp định thươngmại song phương với các nước ,trong đó có hiệp định về quan hệ thương mạivới Hoa kỳ ngày 16/10/2001 Các hiệp định này cũng là cơ sở pháp lý quantrọng đối với các hợp đồng MBHHQT có yếu tố nước ngoài giữa các bên củaViệt Nam với các quốc gia ký kết

Bên cạnh đó, cũng cần phải kể đến hiệp định buôn bán hàng dệt may ViệtNam-EU là hiệp định thương mại chứa đựng những điều khoản lien quan đếnxuất xứ của hàng hóa, điều khoản liên quan đến hạng ngạch ( quota) và quy địnhdanh mục mặt hàng và hạng ngạch Hiệp định này trực tiếp điều chỉnh hoạt độngxuất nhập khẩu hàng dệt may của các doanh nghiệp Việt Nam với các thươngnhân trong khối EU

c.Tập quán thương mại quốc tế

Các tập quán được hình thành lâu đời trong các quan hệ thương mại quốc

tế sẽ trở thành nguồn luật điều chỉnh đối với các hợp đồng mua bán hàng hóaquốc tế khi được các chủ thể tham gia chấp nhận

Các tập quán thương mại, khi được dẫn chiếu vào hợp đồng MBHHQT sẽ

có hiệu lực áp dụng đối với các chủ thể tham gia Một trong những tập quánthông dụng trong thương mại quốc tế hiện nay là các điều kiện thương mại quốc

tế - INCOTEARMS ( Do phòng thương mại quốc tế - ICC ban hành năm 1936,

sửa đổi bổ sung năm 1953, 1967,1980,1990 và 2000); Quy tắc chung về tậpquán và thực hành tín dụng chứng từ ( UCP 500) … Hiện nay, trong bối cảnhhội nhập khu vực và quốc tế, các thương nhân Việt Nam thường xuyên áp dụngtập quán quốc tế , với ý nghĩa là hình thức biểu hiện của pháp luật trong các giaodịch thương mại quốc tế của mình.

d.Tiền lệ pháp ( án lệ) về thương mại.

Các quy tắc pháp luật hình thành từ thực tiễn xét xử của Toàn Án đượcgọi là tiền lệ pháp Tại các nước theo hệ thống luật Anh- Mỹ , các Tòa ánthường sử dụng một hoặc một số phán quyết của Tòa án đã được công bố để làmkhuôn mẫu áp dụng cho việc sử dụng giải quyết tranh chấp tương tự Trong lĩnhvực thương mại quốc tế ,việc công nhận và sử dụng các phán quyết của Toàn áncũng như thừa nhận vai trò tích cực của các án lệ đang có xu hướng gia tăng tạicác nước có hệ thong pháp luật khác nhau

3.2 Các căn cứ xác định luật áp dụng để giải quyết những vấn đề phát sinh từ hợp đồng

a Xác định luật áp dụng trên cơ sở lựa chọn của các bên ( Lex voluntatis)

Các chủ thể của hợp đồng MBHHQT có quyền tự do lựa chọn luật ápdụng để điều chỉnh các quan hệ trong hợp đồng việc này sẽ tạo điều kiện thuậnlợi cho các bên trong việc chọn luật điều chỉnh phù hợp với ý chí của mình khi

có tranh chấp xảy ra Đây là nguyên tắc lựa chọn luật áp dụng được luật quốc tế

và luật của nhiều quốc gia thừa nhận Sự thỏa thuận của các bên về luật áp dụngđược ghi trong hợp đồng và được đảm bảo trong quá trình thực hiện hợp đồngbởi sự cố gắng và thiện chí của các bên để tránh sự vi phạm hay những điềuđáng tiếc có thể xảy ra

Theo pháp luật Việt Nam , nguyên tắc tự do xác định luật áp dụng đượcghi nhận trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau

Điều 759 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 quy định : các quy định củapháp luật Dân sự CHXHCNVN được áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tốnước ngoài , trừ trường hợp bộ luật này có quy định khác; pháp luật nước ngoàicũng được áp dụng trong trường hợp các bên có thỏa thuận trong hợp đồng, nếu

sự thỏa thuận đó không trái với quy định của Bộ luật này và các văn bản phápluật khác của CHXHCNVN.

Khoản 2 Điều 5 luật thương mại Việt Nam năm 2004 quy định : Các bêntrong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng phápluật nước ngoài , tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài , tậpquán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luậtViệt Nam Tuy nhiên, cần chú ý rằng, quyền tự do lựa chọn luật áp dụng khôngphải là vô giới hạn mà phải được đặt trong một khuôn khổ pháp lý nhất định:pháp luật nước ngoài , tập quán quốc tế chỉ được áp dụng nếu việc áp dụng hoặchậu quả của việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luậtnước CHXHCNVN (Điều 759 – Luật Dân sự Việt Nam năm 2005) Quy địnhnày hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc chọn luật áp dụng trong pháp luật của cácnước trên thế giới

b Nguyên tắc xác định luật áp dụng trên cơ sở mối quan hệ gắn bó.

Nguyên tắc này được áp dụng trong trường hợp các bên không có sự thỏathuận chọn luật áp dụng khi ký kết hợp đồng ( trong hợp đồng không có điềukhoản hay nội dung nào về việc chọn luật áp dụng ) Trong thực tiễn giao dịchthương mại quốc tế hiện nay, có 2 quan điểm như sau:

Quan điểm thứ nhất là, nếu trong hợp đồng không ghi rõ chọn luật nước

nào để áp dụng nhưng ý chí của các bên mặc nhiên có biểu lộ rõ rang thì việcchọn luật áp dụng cho hợp đồng phải căn cứ và phù hợp với ý chí đó

Ví dụ: Các bên ký kết hợp đồng bằng Tiếng Pháp, ghi rõ trong hợp đồng

là khi xảy ra tranh chấp sẽ do Tòa án Pháp giải quyết thì có thể hiểu mặc nhiên

là các bên chọn luật Pháp để áp dụng

Quan điểm thứ hai là, nếu trong hợp đồng các bên không ghi rõ việc chọn

luật nước nào để áp dụng , thì luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng là luật củanước mà hợp đồng có quan hệ gắn bó nhất Nguyên tắc này được ghi nhận trongcông ước Rome năm 1980 về luật áp dụng cho quan hệ nghĩa vụ phát sinh từhợp đồng ( Điều 4) và đã được nhiều quốc gia thừa nhận

Theo nguyên tắc “ mối quan hệ gắn bó nhất”, hợp đồng có mối quan hệmật thiết nhất với nước mà bên phải thực hiện nghĩa vụ chính phát sinh từ hợp

đồng vào thời điểm xác lập hợp đồng có nơi thường trú hoặc với pháp nhân lànơi mà pháp nhân có trụ sở ( Khoản 2, Điều 4, công ước Rome 1980).

Trên thực tế, luật gắn bó với hợp đồng cso thể là luật của nước các bênmang quốc tịch cư trú, luật nơi ký kết hợp đồng , luật nơi thực hiện hợp đồng ,luật nơi có tài sản là đối tượng của hợp đồng Trong trường hợp đối tượng củahợp đồng là bất động sản ,hợp đồng sẽ được coi là có quan hệ gắn bó nhất vớinước nơi có bất động sản Trong trường hợp này, tà án hoặc trọng tài có quyềnlựa chọn và quy định

3.3 Xác định luật áp dụng trong hợp đồng MBHHQT theo pháp luật Việt Nam

a Bộ luật dân sự năm 2005

Theo quy định tại điều 758 bộ luật này, quan hệ dân sự có yếu tố nướcngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổchức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là cácquan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhuwngccăn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài,phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài

Theo nghĩa rộng, quy định này cũng được áp dụng đối với các quan hệkinh tế - thương mại có yếu tố nước ngoài nói chung và quan hệ hợp đồngMBHHQT nói riêng

Điều 759 bộ luật dân sự năm 2005 quy định:

“Các quy định của pháp luật dân sự Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Namđược áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp Bộluật này có quy định khác Trong trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xãhội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Bộ luậtnày thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó

Trong trường hợp Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà

xã hội chủ nghĩa Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩaViệt Nam là thành viên dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài thìpháp luật của nước đó được áp dụng, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc ápdụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ

nghĩa Việt Nam; trường hợp pháp luật nước đó dẫn chiếu trở lại pháp luật Cộnghoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thì áp dụng pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩaViệt Nam.

Pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng trong trường hợp các bên cóthoả thuận trong hợp đồng, nếu sự thoả thuận đó không trái với quy định của Bộluật này và các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa ViệtNam

Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộluật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam,điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặchợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc

áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản củapháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.”

b Luât Thương mại năm 2005

Vấn đề xác định pháp luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng MBHHQTđược quy định tại điều 4, điều 5 Theo đó các loại nguồn pháp luật có thể được

áp dụng là điều ước quốc tế, tập quán thương mại quốc tế, pháp luật Việt Nam

và pháp luật nước ngoài Pháp luật nước ngoài được áp dụng khi có sự thỏathuận của các bên hoặc theo quy định của điều ước quốc tế mà việt nam là bên

kí kết trong trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định mâu thuẫn với các điềuước quốc tế mà Việt Nam là một bên kí kết thì áp dụng điều ước quốc tế đó Tậpquán thương mại quốc tế được áp dụng khi các bên thỏa thuận lựa chọn và nộidung của tập quấn đó không trái pháp luật Việt Nam

c.Bộ Luật Hàng hải năm 2005

Điều 3 bộ luật này quy định về pháp luật áp dụng cho quan hệ hợp đồnghàng hải trong thương mại Theo đó;

- Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến quyền sở hữu tàisản trên tàu biển, hợp đồng cho thuê tàu biển, hợp đồng thuê thuyền viên, hợpđồng vận chuyển hành khách và hành lí, phân chia tiền công cứu hộ và thuyền

bộ của tàu cứu hộ, trục vớt tài sản chìm đắm ở biển cả, các vụ việc xảy ra trên

tàu biển khi tàu đang ở biển cả, thì áp dụng pháp luật của quốc gia mà tàu biểnmang cờ quốc tịch

- Trong trường hợp quoan hệ pháp luật liên quan đến tổn thất chung thì

áp dụng pháp luật nơi tàu biển ghé vào ngay sau khi xảy ra tổn thất chung đó

- Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến tai nạn đâm va, tiềncông cứu hộ, trục vớt tài sản chìm đắm xảy ra tại nội thủy hoặc lãnh hải củaquốc gia nào thì áp dụng pháp luật của quốc gia đó Trong trường hợp quan hệpháp luật liên quan đến tai nạn đâm va hoặc cứu hộ xảy ra ở biển cả, thì áp dụngluật của quốc gia mà Trọng tài hoặc Tòa án của quốc gia đầu tiên đẫ thụ lí giảiquyết tranh chấp Trường hợp tai nạn đâm va xảy ra ở biển cả hoặc trong nộithủy, lãnh hải của quốc gia khác giữa các tàu biển có cùng quốc tịch, thì áp dụngpháp luật của quốc gia mà tàu biển mang cờ quốc tịch

- Trong trường hợp quan hệ pháp luật liên quan đến hợp đồng vậnchuyển hàng hóa thì áp dụng pháp luật của quốc gia nơi hàng hóa được trả theohợp đồng

d.Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003

Theo quy định tại Điều 7 Pháp lệnh này, các bên trong quan hệ hợp đồngthương mại có quyền tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệhợp đồng và cơ quan trọng taifsex áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn để giảquyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng Tuy nhiên, quyền tự do lựa chọn phápluật áp dụng của các bên bị hạn chế bởi quy định: việc lựa chọn và áp dụng phápluật nước ngoài không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật ViệtNam; trong trường hợp quan hệ hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài giữacác bên đều là cá nhân, pháp nhân Việt Nam ( như được kí kết, thực hiện ở nướcngoài, tài sản liên quan đến hợp đồng ở nước ngoài) thì cơ quan trọng tài ápdụng pháp luật Việt Nam để giải quyết tranh chấp Ngoài ra, trong trường hợpcác bên không lựa chọn được pháp luật áp dụng thì Hội đồng trọng tài có quyền

tự qyết định pháp luật áp dụng

Theo khoản 5 Điều 49 Pháp lệnh này, ngoài quyền tự do lựa chọn áp dụngpháp luật nước ngoài, các bên còn có quyền thỏa thuận chọn tập quán thươngmại quốc tế để điều chỉnh quan hệ tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài

C VẤN ĐỀ VỀ ĐÀM PHÁN , KÝ KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG MBHHQT Ở VIỆT NAM

1 Đàm phán, kí kết hợp đồng MBHHQT

I.1 Giới thiệu chung về đàm phán và ký hết hợp đồng MBHHQT

Đàm phán hợp đồng – một loại hình phổ biến của đàm phán – là việc đốithoại, trao đổi giữa hai hay nhiều bên nhằm thỏa thuận với nhau về những điềukiện giao dịch nhất định mà các bên có thể chấp nhận được Kết thúc quá trìnhđàm phán này thường đưa đén kết quả là các hợp đồng ( nếu có) Như vậy, bảnchất của đàm phán và kí kết hợp đồng là quá trình tuyên bố và thỏa thuận ý chícủa các chủ thể tham gia một giao dịch mà kết quả cuối cùng là sự thống nhất ýchí của các bên về các vấn đề cần thiết của giao dịch dưới một hình thức nhấtđịnh ( hợp đồng hoặc những văn bản có giá trị tương đương)

Một hợp đồng được coi là đã xác lập khi thỏa mãn những điều kiện sau:các bên đạt được sự thỏa thuận về các vấn đề của giao dịch với tinh thần tựnguyện; sự thỏa thuận mà các bên đật được phải thể hiện dưới một hình thứcphù hợp với quy định của pháp luật hoặc theo sự thỏa thuận của các bên

Đàm phán và kí kết hợp đồng thường là một quá trình gồm các giai đoạnsau: thứ nhất, một bên ( thường là bên đề nghị giao kết hợp đồng); thứ hai, bênđược đề nghị xem xét đề nghị giao kết hợp đồng Các bên có thể tiến hành đàmphán về các nội dung có liên quan; thứ ba, bên được đề nghị thong báo chấpnhân giao kết hợp đồng cho bên đề nghị và hợp đồng hình thành

Đàm phán và kí kết hợp đồng trong hoạt động kinh doanh thương mạiquốc tế là một loại đàm phán và kí kết hợp đồng, trong đó có ít nhất hai bên chủthể có trụ sở thương mại ở những nước khác nhau tham gia đàm phán để tạo lậpcác hợp đồng thương mại; hoặc/và tài sản là đối tượng của hợp đồng ở nướcngoài đối với các bên hoặc/và sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi hay chấmdứt quan hệ giao dịch ở nước ngoài đối với các bên… Do tính chất vô cùngphong phú, đa dạng của hoạt động thương mại quốc tế;nên hợp đồng trongthương mại quốc tế cũng có nhiều loại khác nhau Trong lý luận và thực tiễnpháp lý, chúng ta thường gặp những loại hợp đồng phổ biến như: hợp đồng muabán hàng hóa quốc tế, hợp đồng vận tải hàng hóa quốc tế, hợp đồng bảo hiểm

quốc tế, hợp đồng chuyển giao công nghệ quốc tế, hợp đồng liên doanh quốctế…

1.2 Đặc điểm của đàm phán, kí kết hợp đồng trong thương mại quốc tế

Hoạt đông đàm phán hợp đồng nói chung thường có những đặc điểm sau:

là quá trình tác động lẫn nhau giữa các chủ thể có cùng chung lợi ich hay có lợiích xung đột nhằm tối đa hóa lợi ích chung và giảm thiểu lợi ích xung đột, từ đóđạt được một hoặc một số giải pháp mà các bên đều chấp nhận được; là quátrình thống nhất các mặt đối lập, nghĩa là trong các hoạt động đàm phán luônluôn tồn tại sự thống nhất và mâu thuẫn giữa các yếu tố hợp tác và xung độttrong quá trình các bên đi tìm sự thỏa hiệp về các vấn đề lợi ích ở chừng mựcnhất định; chịu sự chi phối của mối quan hệ giữa các bên chủ thể, nghĩa là mức

độ đạt được những thỏa hiệp thường phụ thuộc vào tương quan về thế và lựcgiữa các bên chủ thể; là hoạt đọng vừa mang tính khoa học vừa mang tính nghệthuật

Hoạt động đàm phán, kí kết hợp đồng trong thương mại quốc tế cũng cónhững đặc điểm như trên, bên cạnh đó cũng có những đặc thù riêng, đó là:

Thứ nhất, các quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế thường chịu sự điều

chỉnh của một hoặc một số điều ước quốc tế ( song phương hoặc đa phương)nhất định hoặc/và quy định của hệ thống pháp luật một quốc gia nhất định với tưcách là khuôn khổ pháp lý cần thiết Chính vì vậy, việc lựa chọn và quyết địnhluật áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng, đặc biệt là để giải quyết các tranhchấp có thể phát sinh, trở thành vấn đề vô cùng quan trọng, quyết định phần lớnthành công của các bên đối tác trong hợp đồng kinh doanh thương mại quốc tế

Thứ hai, đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế luôn luôn chịu sự chi

phối, sự tác đọng của các quy luật kinh tế và bị cho phối, ảnh hưởng bởi cácphương pháp và thủ thuật kinh doanh, đặc biệt là phương pháp cạnh tranh vàmarkating quốc tế

Thứ ba, đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế thường chịu ảnh hưởng

của sự biến động của nền kinh tế và thị trường quốc tế có tính chất thườngxuyên, liên tục và rất phức tạp

Thứ tư, đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế thường chịu ảnh hưởng

của các yếu tố chính trị và ngoại giao (do có yếu tố quốc tế và thường liên quantới ít nhất hai quốc gia khác nhau) theo chiều tỉ lệ thuận Nếu quan hệ chính trị

và ngoại giao giữa các quốc gia có các bên đối tác tham gia là tốt đẹp và thuậnlợi thì quan hệ đàm phán hợp đồng sẽ diễn ra thuận lợi hơn Ngoài ra, trongquan hệ hợp đồng thương mại quốc tế, cũng có vai trò tác động nhất định củayếu tố văn hóa, phong tục tập quán ở các quốc gia khác nhau Mỗi bên tham giahoạt động đàm phán, kí kết hợp đồng sẽ thành công hơn nếu am hiểu và khaithác có hiệu quả những yếu tố này từ phía đối tác của mình

1.3 Các yếu tố cơ bản của hoạt động đàm phán trong thương mại quốc tế

a Bối cảnh đàm phán ( điều kiện đàm phán)

Bối cảnh đàm phán là tổng hợp các yếu tố khách quan có liên quan trựctiếp và gián tiếp tới hoạt động đàm phán, thường bao gồm các yếu tố kinh tế,yếu tố xã hội, yếu tố chính trị… trong đó yếu tố kinh tế sẽ ảnh hưởng và tácđộng trực tiếp tới hoạt động đàm phán trong kinh doanh

Thời gian và địa điểm và ngôn ngữ đàm phán cũng là một trong nhữngyếu tố rất quan trọng của bối cảnh đàm phán Nếu các bên biết lựa chọn đúngđắn thời gian, địa điểm và ngôn ngữ sao cho phù hợp và có lwoij cho việc thựchiện các hoạt đọng có liên quan, thì hiệu quả của quá trình đàm phán sẽ đượcnâng lên rất nhiều

b Năng lực đàm phán

Năng lực đàm phá là yếu tố thuộc về cá nhân người đàm phán nhưng cóảnh hưởng có tính chất quyết định tới tiến trình và kết quả đàm phán Theo quanđiểm của các chuyên gia về thương mại quốc tế, người đàm phán ít nhất phải cónăng lực co bản về pháp lý, về chuyên môn và một số phẩm chất riêng củangười kinh doanh thương mại – trong đó nổi bật là năng lực thể hiện tính quyếtđoán và dám chịu trách nhiệm Do tính chất đặc thù của hoạt động kinh doanhthương mại quốc tế là vô cùng phức tạp và chứa đựng nhiều rủi ro, nhiều biếnđọng, các nhà kinh doanh trong nhiều trường hợp phải biết cách tính toán, dámmạo hiểm chấp nhận rủi ro, vượt qua thất bại để đạt tới thành công trong tươnglai Chính vì vậy, tính quyết đoán và dám chịu trách nhiệm cũng là một năng lực

cá nhân có vai trò rất quan trọng góp phần xây dựng và hoàn thiện năng lực đàmphán của các nhà kinh doanh thương mại quốc tế.

c Đối tượng, nội dung và mục đích của quan hệ đàm phán

Đối tượng của đàm phán trong kinh doanh thương mại quốc tế là các hoạtđộng mua bán, trao đổi hàng hóa và dịch vụ, hoạt động chuyển giao công nghệ,hoạt động đầu tư, hoạt động có liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ… mang tínhchất quốc tế Đối tượng này luôn luôn phải được xác định rõ rang và cụ thểtrong từng quan hệ đàm phán

Nội dung của đàm phán trong kinh doanh thương mại quốc tế là việc tiếnhành các hoạt động bàn bạc, thỏa thuận để đi đến thống nhất giữa các bên về cácvấn đề chủ yếu của quan hệ hợp đồng như: đối tượng hợp đồng, số lượng, chấtlượng, giá cả, phương thức và điều kiện giao – nhân hàng hóa/dịch vụ, quyền vànghĩa vụ cụ thể của các bên tham gia, trách nhiệm do vi pham hợp đồng, việcchọn luật áp dụng để điều chỉnh quen hệ hợp đồng và việc giải quyết các tranhchấp phát sinh ( nếu có)… Như vậy, nội dung đàm phán sẽ được xác định tùytheo từng hoạt động và lĩnh vực kinh doanh cụ thể

Mục đích của đàm phán trong kinh doanh thương mại quốc tế là nhữngvấn đề và lợi ích cuối cùng mà các bên đàm phán đặt ra và nổ lực cố gắng đạtđược; thể hiện rõ nét và tập trung nhất trong hợp đồng ( có thể là hợp đồng muabán hàng hóa quốc tế, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng chuyển giao công nghệ, hợpđồng liên doanh.) hoặc dự án đầu tư

1.4 Các phương thức đàm phán trong kinh doanh thương mại quốc tế

Trong kinh doanh thương mại quốc tế , có rất nhiều phương thức đàmphán khác nhau Tuy nhiên, ở góc độ khái quát nhất, có những phương thức đàmphán cơ bản sau: