Phân tích những quy định về bồi thường trong tịch biên tài sản của nhà đầu tư ASEAN

307; Brownlie, System and State Responsibility, tr... 28 – 34; UNCTAD, Taking of property, UNCTAD Series on issues in international investment agreements, New York and Geneva, 2000, tr.

M C L C Ụ Ụ

M Đ U Ở Ầ 1

N I DUNG Ô 1

1 NH NG V N Đ LY LU N CHUNG V Ư Â Ê Â Ê T CH BIÊN TÀI S N C A NHÀ Đ U Ị Ả Ủ Ầ T ASEAN Ư 1

1.1 Khai ni m v t ch biên tài s n ê ề i ả 1

1.2 T ch biên h p phap và b t h p phap i ơ â ơ 3

2 QUY Đ NH V B I TH Ị Ê Ồ ƯỜ NG TRONG T CH BIÊN TÀI S N C A NHÀ Đ U Ị Ả Ủ Ầ T ASEAN Ư 5

2.1.C s phap ly và n i dung quy đ nh ơ ơ ô i 5

2.2 Đi u kho n ngo i l v b i th ề ả a ê ề ô ươ ng khi t ch biên tài s n c a nhà đ u i ả u â t ASEAN ư 8

2.3 So sanh quy đ nh v b i th i ề ô ươ ng khi t ch biên tài s n c a nhà đ u t i ả u â ư gi a Hi p đ nh đ u t toàn di n ASEAN (ACIA) và Hi p đ nh Đ i tac Toàn ư ê i â ư ê ê i ố di n và Ti n b xuyên Thai Bình D ê ế ô ươ ng ( CPTPP) 11

2.3.1 S gi ng nhau ư ố 12

2.3.2 S khac nhau ư 13

K T LU N Ê Â 16

DANH M C TÀI LI U THAM KH O Ụ Ê Ả 17

DANH M C T VI T T T Ụ Ừ Ê Ắ

ASEAN : Hi p h i các qu c gia Đông Nam Áệ ộ ố

AIA : Hi p đ nh khung v khu v c đ u t Aseanệ ị ề ự ầ ư

AGA : Hi p đ nh khuy n khích và b o h đ u t Aseanệ ị ế ả ộ ầ ư

ACIA : Hi p đ nh đ u t toàn di n Aseanệ ị ầ ư ệ

CPTPP : Hi p đ nh Đ i tác Toàn di n và Ti n b xuyên Thái Bình ệ ị ố ệ ế ộ

DươngBIT : Hi p đ nh đ u t song phệ ị ầ ư ương

TRIPS : Hi p đ nh v các khía c nh liên quan đ n thệ ị ề ạ ế ương m i và ạ

quy n s h u trí tuề ở ữ ệGATT : Hi p đ nh chung v thu quan và thệ ị ề ế ương m iạ

GATS : : Hi p đ nh chung v thệ ị ề ương m i d ch vạ ị ụ

WTO : T ch c thổ ứ ương m i th gi iạ ế ớ

M Đ U Ở Ầ

M t trong các m c tiêu l n c a ASEAN trong giai đo n hi n nay chínhộ ụ ớ ủ ạ ệ

là tr thành m t đi m đ n đ u t h p d n trong quá trình h i nh p khu v c vàở ộ ể ế ầ ư ấ ẫ ộ ậ ự

th gi i, t n d ng và phát huy t i đa ngu n v n đ u t c a các ch th trong vàế ớ ậ ụ ố ồ ố ầ ư ủ ủ ểngoài kh i ASEAN có nhu c u đ u t kinh doanh M c tiêu này xu t phát t đòiố ầ ầ ư ụ ấ ừ

h i g t gao c a quá trình toàn c u hóa, cũng nh m c đích phát tri n kinh t -ỏ ắ ủ ầ ư ụ ể ế

xã h i trong kh i Chính vì lẽ đó mà bên c nh các bi n pháp khuy n khích đ uộ ố ạ ệ ế ầ

t , ASEAN đã và đang xây d ng, hoàn thi n các bi n pháp b o h đ u t , v iư ự ệ ệ ả ộ ầ ư ớ

ch trủ ương đ n gi n, minh b ch trong quy đ nh và áp d ng, công b ng gi a cácơ ả ạ ị ụ ằ ữnhà đ u t và hi u qu , gi m thi u chi phí, góp ph n t o nên m t môi trầ ư ệ ả ả ể ầ ạ ộ ường

đ u t bình n, t o nên s khuy n khích cũng nh an toàn cho các nhà đ u t ầ ư ổ ạ ự ế ư ầ ưTrong đó, quy đ nh v b i thị ề ồ ường trong t ch biên tài s n c a nhà đ u t ASEANị ả ủ ầ ư

là m t trong nh ng yêu c u b o h nhà đ u t nộ ữ ầ ả ộ ầ ư ước ngoài đi n hình để ược ghi

nh n trong các hi p đ nh đ u t song phậ ệ ị ầ ư ương và đa phương Đ tìm hi u rõể ể

h n v bi n pháp này Nhóm em xin l a ch n đ bài t p: ơ ề ệ ự ọ ề ậ “Phân tích nh ng quy ữ

đ nh v b i th ị ề ồ ườ ng trong t ch biên tài s n c a nhà đ u t ASEAN” ị ả ủ ầ ư làm đềbài t p nhóm ậ

1

N I DUNG Ô

1 NH NG V N Đ LY LU N CHUNG V Ư Â Ê Â Ê T CH BIÊN TÀI S N Ị Ả

C A NHÀ Đ U T ASEAN Ủ Ầ Ư

1.1 Khai ni m ê v ề t ch biên i tài s n ả

T ch biên i (expropriation)1 là m t khái ni m pháp lý m i trong lu t đ u tộ ệ ớ ậ ầ ư

qu c t , đố ế ược đ c p l n đ u tiên vào năm 1961 b i các giáo s Louis Sohn vàề ậ ầ ầ ở ưRichard Baxter khi so n th o Công ạ ả ước v Trách nhi m pháp lý qu c t c a cácề ệ ố ế ủ

qu c gia đ i v i nh ng thi t h i gây ra cho ngố ố ớ ữ ệ ạ ườ ưới n c ngoài (Convention on

International Responsibility of States for Injuries to Aliens) Theo đó, “t ch biên” i

được đ nh nghĩa nh vi c tị ư ệ ước tài s n có th b i thả ể ồ ường (a compensable taking

of property)2

T ch biênị tài s n c a nhà đ u t ả ủ ầ ư bao hàm trong đó hành vi “t ướ c đo t” ạ

(taking) c a ủ c quan nhà nơ ước có th m quy nẩ ề đ i v i các tài s n c th thu cố ớ ả ụ ể ộ

s h u c a m t nhà đ u t ở ữ ủ ộ ầ ư v i m c đích nh m chuy n giao quy n s h u đ iớ ụ ằ ể ề ở ữ ố

v i tài s n đó cho ớ ả m t/m t s t ch c kinh t trong nộ ộ ố ổ ứ ế ước khác3 T ch biênị có

th để ược th c hi n trong ph m vi h p đ i v i m t nhà máy, khu m đang đự ệ ạ ẹ ố ớ ộ ỏ ượcnhà đ u t kinh doanh, khai thác; ho c ph m vi r ng dầ ư ặ ở ạ ộ ưới hình th c tứ ướcquy n s h u đ t đai nh m m c đích tái phân chia quỹ đ t đai c a qu c gia.ề ở ữ ấ ằ ụ ấ ủ ố Ởđây, tài s n c a nhà đ u t nả ủ ầ ư ước ngoài sẽ được hi u theo nghĩa r ng bao g mể ộ ồcác đ ng s n, b t đ ng s n và các quy n tài s n khác nh th ch p, th nộ ả ấ ộ ả ề ả ư ế ấ ế ợ

ho c c m c ; các lo i ch ng khoán thu c s h u c a nhà đ u t (nh c ph n,ặ ầ ố ạ ứ ộ ở ữ ủ ầ ư ư ổ ầ

c phi u, trái phi u, tín phi u); các quy n kinh t – thổ ế ế ế ề ế ương m i (nh quy n đòiạ ư ề

n , quy n s h u trí tu , đ c quy n kinh doanh)…ợ ề ở ữ ệ ặ ề Thông thường s tự ước đo tạ

1 Thu t ng “t ch biên” (expropriation) không đ ậ ữ ị ượ ử ụ c s d ng chính th c trong các văn b n pháp lu t hi n hành c a ứ ả ậ ệ ủ

Vi t Nam Khái ni m t ệ ệ ươ ng đ ươ ng g n nh t là “ ầ ấ qu c h u hóa ố ữ ”, tuy nhiên khái ni m t ch biên trong pháp lu t qu c ệ ị ậ ố

t có n i hàm r ng h n “ ế ộ ộ ơ qu c h u hóa ố ữ ” Hi n thu t ng này ch m i đ ệ ậ ữ ỉ ớ ượ c s d ng b i các h c gi t i Vi t Nam ử ụ ở ọ ả ạ ệ trong nh ng năm g n đây ữ ầ

Xem Nguy n Ng c Đi n, ễ ọ ệ Thu h i đ t: Khi nào và b ng cách nào ồ ấ ằ , VnEconomy (http://vneconomy.vn/20130321101227178P0C9920/thu-hoi-dat-khi-nao-va-bang-cach-nao.htm), truy c p ngày ậ 29/10/2020; Ph m Duy Nghĩa, Ch đ kinh t trong Hi n pháp 1992 – phát hi n m t s b t c p và ki n ngh ạ ế ộ ế ế ệ ộ ố ấ ậ ế ị

tài s n này ph i đả ả ược th c hi n nh m ph c v m c đích công (public purpose)ự ệ ằ ụ ụ ụ

và cho phép bên b tị ước đo t tài s n nh n m t kho n b i thạ ả ậ ộ ả ồ ường t nhà nừ ướcsau đó

T i ạ m t s nộ ố ước ASEAN, ví d nh ụ ư Vi t Nam, các văn b n quy ph mệ ả ạpháp lu tậ v đ uề ầ không quy đ nh v ị ề “t ch biên” (expropiation) i , khái ni m tệ ương

đương duy nh t có th tìm th y trong lu t đ u t là ấ ể ấ ậ ầ ư “qu c h u hóa ố ữ ” (nationalization)4 T góc đ lý lu n c a pháp lu t đ u t qu c t , có th kh ngừ ộ ậ ủ ậ ầ ư ố ế ể ẳ

đ nh t ch biên và qu c h u hóa đ u là nh ng bi n pháp mà qu c gia ti p nh nị ị ố ữ ề ữ ệ ố ế ậ

đ u t th c hi n nh m tầ ư ự ệ ằ ước quy n s h u tài s n c a nhà đ u t ề ở ữ ả ủ ầ ư Tuy nhiên,đây không ph i hai khái ni m đ ng nh t mà ả ệ ồ ấ s khác bi t nh t đ nh v n i hàmự ệ ấ ị ề ộcũng nh m c tiêu ư ụ “Qu c h u hóa tài s n” ố ữ ả c a nhà đ u t nủ ầ ư ước ngoài được

hi u là vi c nhà nể ệ ướ ước t c đo t tài s n ho c quy n tài s n c a nhà đ u tạ ả ặ ề ả ủ ầ ư

nước ngoài nh m ch m d t ho c gi m b t quy n s h u c a đ u t ngoài ằ ấ ứ ặ ả ớ ề ở ữ ủ ầ ư đ iố

v i toàn b n n kinh t ho c trong các ngành công nghi p c th c a n n kinhớ ộ ề ế ặ ệ ụ ể ủ ề

tế5 M c tiêu c a qu c h u hóa thụ ủ ố ữ ường sẽ là chuy n các tài s n thu c s h u tể ả ộ ở ữ ư(tài s n thu c quy n s h u cá nhân, công ty t nhân) trong m t ngành côngả ộ ề ở ữ ư ộnghi p và / ho c lĩnh v c kinh t thành s h u nhà nệ ặ ự ế ở ữ ước Nói cách khác, bi nệpháp qu c h u hóa sẽ có nh hố ữ ả ưởng l n h n, t i t t c các nhà đ u t , bao g mớ ơ ớ ấ ả ầ ư ồ

c nhà đ u t nả ầ ư ước ngoài và trong nước, trong m t ngành công nghi p c thộ ệ ụ ể

ch không ch liên quan t i m t / m t s nhà đ u t nh trứ ỉ ớ ộ ộ ố ầ ư ư ường h p c a t chợ ủ ịbiên

T ch biên có th x y ra tr c ti p khi nhà nị ể ả ự ế ước tước quy n s h uề ở ữvà/ho c thu gi tr c ti p toàn b tài s n c a nhà đ u t nặ ữ ự ế ộ ả ủ ầ ư ước ngoài b ngằquy t đ nh ho c chính sách c th Đ c đi m c a t ch biên tr c ti p là s tế ị ặ ụ ể ặ ể ủ ị ự ế ự ước

đo t d a trên quy đ nh pháp lu t ho c hành chính d n t i s chuy n giaoạ ự ị ậ ặ ẫ ớ ự ểquy n s h u và chi m h u v t lý (physical possession) đ i v i tài s nề ở ữ ế ữ ậ ố ớ ả 6

Trường h p ợ “t ch biên tr c ti p” i ự ế có th so sánh tể ương đương v i qu c h u hoáớ ố ữtài s n c a nhà đ u t ả ủ ầ ư

Tuy nhiên, t ch biên cũng bao g m c trị ồ ả ường h p nhà nợ ướ ử ục s d ng m tộ

s bi n pháp, m c dù không tr c ti p tố ệ ặ ự ế ước quy n s h u c a nhà đ u t nề ở ữ ủ ầ ư ướcngoài, nh ng l i gián ti p tri t tiêu các giá tr kinh t c a quy n tài s n ho cư ạ ế ệ ị ế ủ ề ả ặ

lo i tr quy n ki m soát tài s n c a nhà đ u t , làm cho nhà đ u t b r i vàoạ ừ ề ể ả ủ ầ ư ầ ư ị ơtình tr ng nh b tạ ư ị ước quy n s h u Hình th c t ch biên th hai này là ề ở ữ ứ ị ứ “t ch i biên gián ti p” ế ACIA cũng đã làm rõ h n khái ni m t ch biên gián ti p t i đo nơ ệ ị ế ạ ạ2(b) Ph l c 2 Theo đó, ụ ụ t ch biên gián ti p i ế sẽ được hi u là vi c nhà nể ệ ước dùng

m t bi n pháp ho c liên hoàn các bi n pháp liên quan có tác đ ng tộ ệ ặ ệ ộ ương t nhự ư

t ch biên tr c ti p mà không bu c chính th c chuy n quy n s h u (đ i v i tàiị ự ế ộ ứ ể ề ở ữ ố ớ

s n) ho c t ch biên hoàn toàn ả ặ ị T ch biên gián ti p i ế cũng có th liên quan t iể ớ

trường h p c quan ch c năng c a qu c gia s t i ra quy t đ nh tợ ơ ứ ủ ố ở ạ ế ị ước các quy nề

ph c n (auxiliary rights) liên quan ch t chẽ đ n các quy n s h u và quy n tàiụ ậ ặ ế ề ở ữ ề

s n c a nhà đ u t , ch ng h n nh các quy n đ i v i sáng chả ủ ầ ư ẳ ạ ư ề ố ớ ế7 Vi c bu cệ ộcông ty nước ngoài ph i cho phép nhà nả ước ho c doanh nghi p đặ ệ ược nhà nước

b o tr n m gi các c ph n chi ph i c a công ty cũng đả ợ ắ ữ ổ ầ ố ủ ược coi là m t hìnhộ

th c t ch biên gián ti p vì qu c gia đã tứ ị ế ố ước quy n ki m soát đ i v i tài s n vàề ể ố ớ ả

l i nhu n c a doanh nghi p liên quan Th m chí vi c nhà nợ ậ ủ ệ ậ ệ ước bu c công tyộ

nước ngoài ph i b nhi m ngả ổ ệ ười qu n lý do mình ch đ nh cũng là m t hìnhả ỉ ị ộ

th c t ch biên gián ti p vì đi u này d n t i vi c nhà đ u t nứ ị ế ề ẫ ớ ệ ầ ư ước ngoài b tị ước

đi quy n đ nh đo t tài s n đ u t Nhìn chung, ph m vi n i hàm c a t ch biênề ị ạ ả ầ ư ạ ộ ủ ịgián ti p r t r ng, ph c t p và cũng thế ấ ộ ứ ạ ường là v n đ tranh ch p gi a nhà đ uấ ề ấ ữ ầ

t nư ước ngoài và qu c gia ti p nh n đ u t ố ế ậ ầ ư

1.2 T ch biên h p phap và b t h p phap i ơ â ơ

Đi u kho n v t ch biên t n t i trong h u h t các hi p đ nh đ u t songề ả ề ị ồ ạ ầ ế ệ ị ầ ư

phương và đa phương khu v c ASEAN C th , Đi u 14.1 c a ACIA quy đ nh nhự ụ ể ề ủ ị ư

sau: “Thành viên không đ ượ c phép t ch biên ho c qu c h u hóa các kho n đ u t i ặ ố ữ ả ầ ư

tr c ti p ho c gián ti p ho c b ng m t bi n pháp t ự ế ặ ế ặ ằ ộ ệ ươ ng đ ươ ng t ch biên ho c i ặ

qu c h u hóa, ngo i tr : ố ữ ạ ừ

7 PCIJ, Series A, No 7,1926 Christie G C., 'What Constitutes a Taking of Property under International Law?', 38 BYIL,

1962, tr 307; Brownlie, System and State Responsibility, tr 24-25; Whiteman, Digest, vol VIII, tr 1006.

4

(a) nh m ằ m c đich u công c ng; ộ

(b) trên c s không phân bi t đ i x ; ơ ơ ệ ố ử

(c) có b i th ồ ươ ng nhanh chóng, th a đáng và hi u qu ; và o ệ ả

(d) th c hi n đúng th t c ự ệ ủ u pháp lu t â (due process)” 8

Theo đó, có th th yể ấ hành vi t ch biênị c a qu c gia ủ ố được coi là h p phápợkhi khi th a mãnỏ b n y u t sau:ố ế ố

Th nh t, ư â t ch biên ph iị ả “nh m m c đich công c ng” ằ u ộ Thông thường nhà

nước ti p nh n đ u t là ch th tuyên b hành vi tế ậ ầ ư ủ ể ố ước quy n s h u có nh mề ở ữ ằ

m c đích công c ng hay không, và nhà đ u t cũng nh qu c gia ụ ộ ầ ư ư ố “xu t kh u” ấ ẩ

v n không ch ng đ i tuyên b đó Đ ngăn ng a hành vi tố ố ố ố ể ừ ước quy n s h uề ở ữ

nh m m c đích tr đũa gi a các qu c gia, lu t t p quán và các đi u ằ ụ ả ữ ố ậ ậ ề ước qu c tố ế

thường không coi tước quy n s h u đ tr đũa là tề ở ữ ể ả ước quy n s h u vì m cề ở ữ ụđích công c ng Đ độ ể ược coi là tước quy n s h u vì m c đích công c ng, vi cề ở ữ ụ ộ ệ

tước quy n s h u ph i đề ở ữ ả ược th c hi n vì nhu c u trong nự ệ ầ ước9.Yêu c u đ i v iầ ố ớ

m c đích công c ng c a bi n pháp t ch biên ph i đụ ộ ủ ệ ị ả ược xem xét tham chi u vàoế

th i đi m bi n pháp liên quan đờ ể ệ ược th c hi n C th , bi n pháp t ch biên ph iự ệ ụ ể ệ ị ả

đ t đạ ược m c đích công c ng đụ ộ ược đ ra ngay vào th i đi m qu c gia đề ờ ể ố ược

th c hi n nó Nh ng trự ệ ữ ường h p tợ ước quy n s h u đã đề ở ữ ượcth c hi n nh ngự ệ ưkhông ph i cho m c đích công c ng vào th i đi m đả ụ ộ ờ ể ược th c hi n sẽ khôngự ệ

được coi là h p pháp, k c khi chúng ph c v m c đích công c ng giai đo nợ ể ả ụ ụ ụ ộ ở ạsau

Th hai, ư vi c t ch biênệ ị “trên c s không phân bi t đ i x ” ơ ơ ệ ố ử Tiêu chí này có

t m quan tr ng r t l n Vi c tầ ọ ấ ớ ệ ước quy n s h u “phân bi t đ i x ” sẽ nhề ở ữ ệ ố ử ả

hưởng m nh mẽ đ n kho n b i thạ ế ả ồ ường mà qu c gia ti p nh n ph i tr , ví dố ế ậ ả ả ụ

có th kéo theo vi c qu c gia này b ph t ho c ph i thi hành nghĩa v khôi ph cể ệ ố ị ạ ặ ả ụ ụtình tr ng ban đ uạ ầ 10 Hành vi t ch biên ch nh m t i nhà đ u t nị ỉ ắ ớ ầ ư ước ngoài nóichung không mang tính phân bi t đ i x Đ i v i lu t đ u t qu c t , s ệ ố ử ố ớ ậ ầ ư ố ế ự “phân

8Kho n 1 Đi u 14 Hi p đ nh đ u t toàn di n ASEAN (ACIA) ả ề ệ ị ầ ư ệ

9 Xem UNCTAD, Expropriation, UNCTAD Series on issues in international investment agreements II, New York and Geneva, 2012, tr 28 – 34; UNCTAD, Taking of property, UNCTAD Series on issues in international investment

agreements, New York and Geneva, 2000, tr 24 – 25.

10 Tlđd, tr 25 – 26.

5

bi t đ i x ” ệ ố ử trong trường h p t ch biên đợ ị ược hi u là vi c nhà nể ệ ước có ch đíchủphân bi t gi a các nhà đ u t nệ ữ ầ ư ước ngoài trên c s qu c t ch c a h ơ ở ố ị ủ ọ

Th ba ư , t ch biên “ị đúng th t c pháp lu t” ủ u â thường được hi u là khi có cácể

v n đ liên quan đ n hành vi tấ ề ế ước quy n s h u, đ c bi t là m c b i thề ở ữ ặ ệ ứ ồ ường,nhà đ u t đầ ư ược đ ngh m t c quan tài phán đ c l p trong nề ị ộ ơ ộ ậ ước xem xét l i.ạ

Bi n pháp t ch biên tài s n c a nhà đ u t nệ ị ả ủ ầ ư ước ngoài được th c hi n theo cácự ệquy trình, th t c pháp lý đủ ụ ược quy đ nh trong h th ng pháp lu t c a qu c giaị ệ ố ậ ủ ố

s t i và b n thân qu c gia cũng ph i có quy t đ nh b i thở ạ ả ố ả ế ị ồ ường cho nhà đ u tầ ư

có tài s n b t ch biên ả ị ị Tuy nhiên, th c t cho th y c ch này thự ế ấ ơ ế ường ch đỉ ược

đa s các hi p đ nh đ u t song phố ệ ị ầ ư ương quy đ nh đ gi i quy t các v nị ể ả ế ấ

đề “h u tâ ướ c quy n s h u” ề ơ ữ , liên quan đ n m c b i thế ứ ồ ường, ch không gi iứ ảquy t câu h i li u nhà nế ỏ ệ ước ti p nh n đ u t có đế ậ ầ ư ượ ước t c quy n s h u hayề ở ữkhông trong tình hu ng liên quanố 11

Th t , ư ư v vi c t ch biên ph i đề ệ ị ả ượ “ b i thc ồ ươ ng nhanh chóng, th a đáng o

và hi u qu ệ ả ” hi n nay có r t nhi u quan đi m gi i thích và tranh cãi Nhóm sẽ điệ ấ ề ể ảsâu vào phân tích m c 2 đ làm rõ v n đ b i thở ụ ể ấ ề ồ ường khi t ch biên tài s n c aị ả ủnhà đ u t ASEAN.ầ ư

Nh ng trữ ường h p t ch biên không b o đ m b n y u t trên đ u b coi làợ ị ả ả ố ế ố ề ị

b t h p pháp S phân bi t tính pháp lý c a hành vi t ch biên có ý nghĩa quy tấ ợ ự ệ ủ ị ế

đ nh đ i v i vi c phân đ nh trách nhi m pháp lý c a qu c gia đ i v i nhà đ uị ố ớ ệ ị ệ ủ ố ố ớ ầ

t nư ước ngoài

Có m t đi m c n chú ý r ng, theo ghi chú c a Đi u 14.1 c a ACIA đã tr c ti pộ ể ầ ằ ủ ề ủ ự ế

lo i tr kh i ph m vi đi u ch nh các v n đ liên quan t i đ t đai (m t đ iạ ừ ỏ ạ ề ỉ ấ ề ớ ấ ộ ố

tượng nh y c m đ i v i các nạ ả ố ớ ước trong khu v c) và coi v n đ này thu c ph mự ấ ề ộ ạ

vi riêng bi t c a pháp lu t nệ ủ ậ ước ti p nh n đ u t (bao g m c v n đ thanhế ậ ầ ư ồ ả ấ ềtoán ti n b i thề ồ ường cho nhà đ u t ) Đi u đó có nghĩa là v n đ này sẽ ph iầ ư ề ấ ề ả

được đi u ch nh theo các nguyên t c và quy đ nh c a pháp lu t qu c gia Đi uề ỉ ắ ị ủ ậ ố ềnày cũng có nghĩa là sẽ h n ch kh năng v n đ t ch biên đ i v i đ t đai ho cạ ế ả ấ ề ị ố ớ ấ ặquy n tài s n đ i v i đ t đai b ki n ra tr ng tài đ u t qu c t Ngoài ra, Đi uề ả ố ớ ấ ị ệ ọ ầ ư ố ế ề

11 Tlđd, tr 31.

6

14.5 ACIA cũng lo i tr các khi u n i đ i v i vi c nhà nạ ừ ế ạ ố ớ ệ ước th c hi n li-xăngự ệ

cưỡng b c (compulsory licensing) theo quy đ nh c a hi p đ nh TRIPS b ng vi cứ ị ủ ệ ị ằ ệ

kh ng đ nh đó không ph i là t ch biên: “ẳ ị ả ị Điều này không áp dụng cho việc cấp văn bằng bắt buộc liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ theo hiệp định TRIPS”

2 QUY Đ NH V B I TH Ị Ê Ồ ƯỜ NG TRONG T CH BIÊN TÀI S N C A Ị Ả Ủ NHÀ Đ U T ASEAN Ầ Ư

2.1.C s phap ly và n i dung quy đ nh ơ ơ ô i

Nh trên đã phân tích, các qu c gia ASEAN đư ố ược công nh n ch quy nậ ủ ềtrong vi c ki m soát tài s n và các ngu n l c kinh t trên lãnh th c a mình đệ ể ả ồ ự ế ổ ủ ể

th c hi n các m c tiêu chính tr và kinh t c a qu c gia, bao g m c vi c t chự ệ ụ ị ế ủ ố ồ ả ệ ịbiên tài s n c a nhà đ u t nả ủ ầ ư ước ngoài nh ng đ ng th i nhà nư ồ ờ ước cũng ph iả

ch u trách nhi m v i vi c tị ệ ớ ệ ước đo t tài s n c a nhà đ u t Nh v y, v n đạ ả ủ ầ ư ư ậ ấ ềpháp lý m u ch t phát sinh đây là li u hành vi t ch biên đó có d n t i tráchấ ố ở ệ ị ẫ ớnhi m b i thệ ồ ường không và n u có thì m c đ b i thế ứ ộ ồ ường là nh th nào? ư ế

Trong khuôn kh ASEAN, vổ ấn đ v b i thề ề ồ ường khi t ch biên tài s n c aị ả ủnhà đ u t ASEAN đầ ư ược quy đ nh t i r t nhi u văn b n v đ u t , c th là cácị ạ ấ ề ả ề ầ ư ụ ể

hi p đ nh đ u t song phệ ị ầ ư ương gi a các qu c gia ASEAN ữ ố (Bilateral Investment Treaty – BIT), hi p đ nh đ u t đa phệ ị ầ ư ương nh : ư AGA (1987), AIA (1998), ACIA….Trong ph m vi trình bày c a mình, nhóm xin đi sâu vào nghiên c u quyạ ủ ứ

đ nh v b i thị ề ồ ường khi t ch biên tài s n c a nhà Hi p đ nh đ u t toàn di nị ả ủ ệ ị ầ ư ệ( ACIA ) và so sánh v i m t s BIT và các văn b n pháp lý liên quan đ làm rõớ ộ ố ả ể

h n v n đ ơ ấ ề

Theo quy đ nh t i đi m c kho n 1 Đi u 14 ACIAị ạ ể ả ề , vi c b i thệ ồ ường khi t chịbiên tài s n c a nhà đ u t ph i đả ủ ầ ư ả ược th c hi nự ệ “ nhanh chóng, th a đáng và o

hi u qu ” ệ ả Đây cũng là m t trong nh ng tiêu chí đ xác đ nh vi c t ch biên cóộ ữ ể ị ệ ị

h p pháp hay không Đ hi u r ng b i thợ ề ể ằ ồ ường “nhanh chóng, th a đáng và hi uỏ ệ

qu ” là nh th nào, t i kho n 2 Đi u 14 lý gi i r ng “ả ư ế ạ ả ề ả ằ Vi c đ n bu đ ệ ề ượ c nêu trong ti u đo n 1(c) ph i: ê ạ ả

a) Đ ượ c tr không ch m tr ả â ễ

7

b) T ươ ng đ ươ ng v i giá th tr ớ i ươ ng c a kho n đ u t b t ch biên ngay ủ ả ầ ư i i

tr ướ c khi ho c t i th i đi m khi vi c t ch biên đã đ ặ ạ ơ ê ệ i ượ c công b r ng rãi, ho c ố ộ ặ khi s vi c t ch biên s y ra; Tuy theo th i đi m nào đ ự ệ i ả ơ ê ượ c áp d ng u

c) Không làm thay đ i giá tr vì vi c t ch biên d ki n đ ổ i ệ i ự ế ượ c ti t l ; và ế ộ d) Có tinh thanh kho n h u hi u và chuy n nh ả ữ ệ ê ượ ng t do theo Đi u 13 ự ề (chuy n ti n) trong ph m vi lãnh th c a qu c gia thành viên.” ê ề ạ ổ ủ ố

Th c ti n lu t đ u t qu c t cho th y, không ch trong n i kh i ASEANự ễ ậ ầ ư ố ế ấ ỉ ộ ố

mà các nhà đ u t nầ ư ước ngoài trên th gi i đ u mong mu n áp d ng công th cế ớ ề ố ụ ứ

b i thồ ường trên Công th c này đòi h i vi c b i thứ ỏ ệ ồ ường ph i không đả ược ch mậ

tr , theo giá th trễ ị ường đ i v i tài s n b t ch biên, gi nguyên giá tr b i thố ớ ả ị ị ữ ị ồ ường

và b ng lo i ti n d chuy n đ i, chuy n nhằ ạ ề ễ ể ổ ể ượng Không ch đỉ ược gi i thích t iả ạACIA, m t s BIT gi a các qu c gia ASEAN cũng thộ ố ữ ố ường quy đ nh rõ h n v vi cị ơ ề ệ

b i thồ ường “nhanh chóng, th a đáng và hi u qu o ệ ả” C th nh ụ ể ư BIT Vi t Nam -ệIndonesia (1991) quy đ nh nhà đ u t có tài s n b tị ầ ư ả ị ước quy n s h u ề ở ữ “ph i ả

đ ượ c b i th ồ ươ ng có hi u qu , th a đáng và nhanh chóng” ệ ả o và đ ng th i BIT nàyồ ờcũng th hi n n l c làm rõ h n khái ni m ể ệ ỗ ự ơ ệ “hi u qu ” ệ ả (“các kho n b i thả ồ ường

nh v y cũng đư ậ ược th c thi m t cách hi u qu và đự ộ ệ ả ượ ực t do d ch chuy n”),ị ể

“th a đáng” o (“Kho n b i thả ồ ường nh v y ph i b ng giá tr th c c a kho n đ uư ậ ả ằ ị ự ủ ả ầ

t b tr ng d ng ngay trư ị ư ụ ước khi b tr ng d ng ho c trị ư ụ ặ ước khi nguy c b tr ngơ ị ư

d ng tr nên công khai, tùy trụ ở ường h p nào x y ra trợ ả ước”), “nhanh chóng” (“các

kho n b i thả ồ ường nh v y cũng bao g m c lãi su t tính theo lãi su t thư ậ ồ ả ấ ấ ương

m i thông thạ ường cho t i ngày thanh toán và đớ ược th c hi n không ch m tr ”)ự ệ ậ ễ(Đi u 5) BIT Vi t Nam - Malaysia(1992)ề ệ 12, cũng áp d ng công th c b i thụ ứ ồ ường

hi u qu , th a đáng và nhanh chóng và đ a ra nh ng chi ti t c th hóa các y uệ ả ỏ ư ữ ế ụ ể ế

t c a công th c này BIT Vi t Nam - Thái Lanố ủ ứ ệ 13, BIT Vi t Nam - Malaysiaệ

12 Đi u 9: “ ề Kho n b i th ả ồ ươ ng ph i t ả ươ ng đ ươ ng v i giá tr th tr ớ i i ươ ng tho đáng c a các kho n đ u t b tr ng thu ả ủ ả ầ ư i ư ngay tr ướ c khi vi c tr ng thu đ ệ ư ượ c th c hi n Giá tr th tr ự ệ i i ươ ng tho đáng không ph n ánh b t kỳ s thay đ i nào v ả ả ấ ự ổ ề giá tr phát sinh t vi c tr ng thu đ i ừ ệ ư ượ c công b r ng rãi tr ố ộ ướ c khi ti n hành Kho n b i th ế ả ồ ươ ng ph i đ ả ượ c thanh toán không ch m tr và kèm theo lãi su t h p lý, có xem xét đ n kho ng th i gian cho đ n khi thanh toán Kho n b i â ễ ấ ợ ế ả ơ ế ả ồ

th ươ ng ph i đ ả ượ c th c hi n th c t và chuy n t do và đ ự ệ ự ế ê ự ượ ự c t do chuy n đ i sang đ ng b n t c a Bên Ký k t có ê ổ ồ ả ệ ủ ế nhà đ u t và chuy n đ i sang các đ ng ti n t do chuy n đ i theo quy đ nh t i các Đi u kho n c a Hi p đ nh c a ầ ư ê ổ ồ ề ự ê ổ i ạ ề ả ủ ệ i ủ Quỹ Ti n t Qu c t , theo t giá h i đoái đ ề ệ ố ế ỷ ố ượ c áp d ng trên th tr u i ươ ng vào ngày ti n hành vi c tr ng thu ế ệ ư ”

13 BIT Vi t Nam - Thái Lan: “ ệ B i th ồ ươ ng đó ph i t ả ươ ng x ng, ph i có kh năng th c hi n m t cách hi u qu , đ ứ ả ả ự ệ ộ ệ ả ượ c

t do chuy n và ph i đ ự ê ả ượ c th c hi n không ch m tr theo quy đ nh c a kho n 2, Đi u 8 ự ệ â ễ i ủ ả ề ” (Đi u 6) ề

8

(1992)14,… không dùng c m t ụ ừ “hi u qu , th a đáng và nhanh chóng”, ệ ả o nh ngưcách di n đ t cũng bao trùm các y u t c a công th c.ễ ạ ế ố ủ ứ

Cũng c n ghi nh n r ng, dù công th c nào đầ ậ ằ ứ ược áp d ng, khi b i thụ ồ ường,công đo n xác đ nh giá tr tài s n đ u t đóng vai trò c c kỳ quan tr ng Cạ ị ị ả ầ ư ự ọ ơquan xác đ nh có th d a vào các y u t khác nhau, trong đó có giá tr trong sị ể ự ế ố ị ổsách k toán (có tr đi các kho n kh u hao tài s n, l m phát…), thông báo tàiế ừ ả ấ ả ạchính c a công ty cho qu c gia ti p nh n đ u t ủ ố ế ậ ầ ư

Ngượ ạc l i, đ i v i các nố ớ ước ti p nh n đ u t ế ậ ầ ư l i mong mu n áp ạ ố phương

pháp “b i th ồ ươ ng h p lý” ợ (appropriate compensation), được th hi n trong BITể ệthông qua các thu t ng r t m m d o và đem l i nhi u quy n quy t đ nh choậ ữ ấ ề ẻ ạ ề ề ế ị

qu c gia tố ước quy n s h u nh :ề ở ữ ư “b i th ồ ươ ng h p lý”, ợ “b i th ồ ươ ng đ ượ c tinh toán d a trên c s nguyên t c tinh toán đ ự ơ ơ ắ ượ c công nh n” â hay “b i th ồ ươ ng

t ươ ng đ ươ ng v i giá tr phu h p c a tài s n đ u t b t ớ i ợ ủ ả ầ ư i ướ c quy n s h u” ề ơ ữ

Kho n b i thả ồ ường h p lý này thợ ường không nhi u b ng kho n b i thề ằ ả ồ ường toàn

b , và t o đi u ki n cho qu c gia ti p nh n tộ ạ ề ệ ố ế ậ ước quy n s h u ngay c khi khề ở ữ ả ảnăng kinh t không cho phép h b i thế ọ ồ ường toàn b ngay l p t c.ộ ậ ứ

ACIA cũng đ t ra m t d li u t i đi u 3 r ng: “ặ ộ ự ệ ạ ề ằ Trong tr ươ ng h p có trì ợ hoãn, kho n b i th ả ồ ươ ng sẽ bao g m lãi su t phu h p theo lu t và quy đ nh c a ồ ấ ợ â i ủ

n ướ c thành viên s t i v vi c t ch biên Ti n đ n bu, bao g m b t kỳ kho n lãi ơ ạ ề ệ i ề ề ồ ấ ả phát sinh sẽ đ ượ c tr b ng đ ng ti n mà kho n đ u t ban đ u đ ả ằ ồ ề ả ầ ư ầ ượ c th c hi n, ự ệ

ho c theo yêu c u c a nhà đ u t b ng đ ng ti n t do s d ng.” ặ ầ ủ ầ ư ằ ồ ề ự ử u T i quy đ nhạ ịtrên, ACIA đã đ t ra gi thi t trong trặ ả ế ường h p kho n b i thợ ả ồ ường b tr ch mị ả ậ

tr thì quy n l i c a nhà đ u t nễ ề ợ ủ ầ ư ước ngoài v n đẫ ược đ m b o trên c sả ả ơ ởnguyên t c tính lãi Thêm vào đó, t i kho n 4 Đi u 14 ACIA còn quy đ nh trắ ạ ả ề ị ường

h p khi nhà đ u t có yêu c u v vi c thanh toán kho n b i thợ ầ ư ầ ề ệ ả ồ ường b ng đ ngằ ồ

ti n t do ề ự (bao g m c kho n lãi phát sinh) thì cung sẽ đ ồ ả ả ượ c chuy n đ i thành ê ổ

đ ng ti n thanh toán theo t giá th tr ồ ề ỉ i ươ ng vào th i đi m chi tr ơ ê ả Có th th yể ấđây là m t quy đ nh ti n b , t o thu n l i và b o v quy n l i cho nhà đ u tộ ị ế ộ ạ ậ ợ ả ệ ề ợ ầ ư

14 BIT Vi t Nam - Malaysia (1992): “ ệ Vi c b i th ệ ồ ươ ng nh v y ph i t ư â ả ươ ng x ng v i giá th tr ứ ớ i ươ ng c a đ u t ngay ủ ầ ư

tr ướ c khi bi n pháp tr ng d ng đ ệ ư u ượ c ph bi n r ng rãi và kho n b i th ổ ế ộ ả ồ ươ ng đó đ ượ ự c t do chuy n ra n ê ướ c ngoài

b ng các đ ng ti n t do s d ng B t kỳ m t s ch m tr phi lý trong vi c tr đ n bu sẽ ph i ch u kho n lãi thich ằ ồ ề ự ử u ấ ộ ự â ễ ệ ả ề ả i ả

h p theo t giá th ợ ỷ ươ ng m i do hai Bên tho thu n ho c v i t giá đ ạ ả â ặ ớ ỷ ượ c pháp lu t quy đ nh â i ” (Đi u 5).ề

9