Thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo pháp luật dân sự việt nam (luận văn thạc sỹ luật)

Công trình xây dựng là một loại hàng hóa đặc biệt, có giá trị đặc biệt lớn, thời gian hoàn thành kéo dài nên việc thực hiện hợp đồng xây dựng chịu tác động về bối cảnh trong tương lai so

Trang 1

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

ĐOÀN THỊ THU CÚC

THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN THEO PHÁP LUẬT

DÂN SỰ VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP.HỒ CHÍ MINH – 2020

Trang 2

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

ĐOÀN THỊ THU CÚC

THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN THEO PHÁP LUẬT

DÂN SỰ VIỆT NAM

Ngành: Luật Dân sự và Tố tụng Dân sự

Mã số: 60380103

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS DƯƠNG ANH SƠN

TP.HỒ CHÍ MINH – 2020

Trang 3

LỜI CAM ĐOAN

Luận văn này là công trình nghiên cứu của cá nhân tác giả, được thực hiện dưới sư hướng dẫn khoa học của PGS.TS.Dương Anh Sơn Những kết luận nghiên cứu được trình bày trong luận văn này hoàn toàn trung thực Các tài liệu được sử dụng trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng và đảm bảo được trích dẫn nguồn đầy đủ Kết quả nghiên cứu trong luận văn chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm về lời cam đoan này

TÁC GIẢ

Đoàn Thị Thu Cúc

Trang 4

Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 của

Bộ Xây dựng hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng

TT 07/2016/TT/BXD Thông tư 07/2016/TT/BXD ngày 10/03/2016

Hướng dẫn điều chỉnh Giá hợp đồng xây dựng

TT 09/2011/TT-BXD Thông tư 09/2011/TT-BXD ngày 28/06/2011 hướng

Trang 5

dẫn mẫu hợp đồng thi công xây dựng

TT 06/2007/TT-BXD Thông tư số 06/2007/TT-BXD ngày 25/07/2007

Hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng

CV 1096/BXD-KTXD

Công văn số 1096/BXD-KTXD ngày 15/05/2018 V/v đánh giá khối lượng, giá trị các hợp đồng cần điều chỉnh giá do biến động giá cát xây dựng, áp dụng đối với hợp đồng trọn gói và hợp đồng giá cố định

CV 2507/BXD-VP

Công văn số 2507/BXD-VP ngày 26 tháng 11 năm

2007 Về việc công bố mẫu hợp đồng thiết kế xây dựng công trình

CV 2508/BXD-VP

Công văn số 2508/BXD-VP ngày 26 tháng 11 năm

2007 Về việc công bố mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình

Trang 6

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu Trang 9

3 Mục tiêu nghiên cứu Trang 11

4 Các câu hỏi nghiên cứu Trang 11

5 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn Trang 11

6 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Trang 12

7 Phương pháp nghiên cứu Trang 12

8 Bố cục của đề tài Trang 13 CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN Trang 14 1.1 QUY ĐỊNH CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG Trang 14 1.1.1 Khái niệm hợp đồng xây dựng Trang 14 1.1.2 Đặc điểm hợp đồng xây dựng Trang 16 1.1.3 Hiệu lực của hợp đồng xây dựng Trang 22 1.2 THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI CƠ

BẢN Trang 26 1.2.1 Khái niệm hoàn cảnh thay đổi cơ bản và cơ sở xác định hoàn cảnh thay đổi cơ

bản Trang 26 1.2.2 Quy định pháp luật về điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ

bản Trang 38

Trang 7

1.2.3 Sự cần thiết của việc điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ

bản Trang 43 1.2.4 Điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản Trang 41 Kết luận Chương 1 Trang 60 CHƯƠNG 2 THỰC TIỄN THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN Trang 48 2.1 THỰC TRẠNG THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HOÀN CẢNH

THAY ĐỔI CƠ BẢN TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY Trang 61 2.1.1 Thiếu cơ sở để xác định hoàn cảnh thay đổi cơ bản và yêu cầu đàm phán lại hợp

đồng xây dựng Trang 61 2.1.2 Các quy định pháp luật còn bỏ ngỏ chủ thể của hợp đồng xây dựng mang yếu tố

tư nhân Trang 61 2.2 HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI

HOÀN CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN Trang 66 2.2.1 Một số giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật Trang 66 2.2.2 Một số giải pháp khác Trang 69 Kết luận Chương 2 Trang 72 KẾT LUẬN Trang 73 TÀI LIỆU THAM KHẢO Trang 75

Trang 8

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết

Pháp luật hợp đồng có một vị trí rất quan trọng trong hệ thống pháp luật Việt Nam, hầu hết các giao dịch trong xã hội dù có mục đích kinh doanh hay nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt thông thường đều liên quan đến hợp đồng Mục đích của pháp luật hợp đồng hướng đến tôn trọng và bảo vệ quyền tự do ý chí của các bên Tuy nhiên, tự do ý chí của các bên trong hợp đồng cũng bị hạn chế khi bảo vệ trật tự công hoặc để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của bên thứ ba Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực ngay lập tức và ràng buộc các bên tham gia, một bên không thể tự ý sửa đổi hợp đồng nếu không được bên kia đồng ý hoặc không nghiêm chỉnh tuân thủ nội dung hợp đồng Đây chính là yêu cầu cơ bản thể hiện bản chất và là nội dung chủ yếu của hợp đồng được thể hiện bởi nguyên tắc Pacta Sunt Servanda

Công trình xây dựng là một loại hàng hóa đặc biệt, có giá trị đặc biệt lớn, thời gian hoàn thành kéo dài nên việc thực hiện hợp đồng xây dựng chịu tác động về bối cảnh trong tương lai so với bối cảnh khi ký kết hợp đồng bao gồm: thay đổi về pháp luật, giá

cả, chi phí nhân công, điều kiện tự nhiên,… Các yếu tố này là nguyên nhân dẫn đến những rủi ro mà các bên có thể gặp phải trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng Khi các yếu tố trên thay đổi một bên có thể viện dẫn để đề xuất điều chỉnh hợp đồng theo Điều

420 của Bộ luật Dân sự? Nghiên cứu đề tài trên không chỉ mang tính thời sự mà còn là một nhu cầu bức thiết trong hoạt động soạn thảo hợp đồng xây dựng

Thực tế, trong một số trường hợp việc thực hiện cứng nhắc nguyên tắc Pacta Sunt Servanda dẫn đến sự bất hợp lý hoặc bất công cho một trong các bên của hợp đồng Quy định thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản lần đầu tiên được ghi nhận tại BLDS 2015 tại Điều 420, được đánh giá là điểm mới và thay đổi đáng kể trong chế định hợp đồng của tiến trình lập pháp ở nước ta Bởi lẽ, việc một bên yêu cầu bên còn lại điều chỉnh nội dung hợp đồng đã giao kết khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản trong quá trình các bên thực hiện hợp đồng chưa từng được đề cập đến trong BLDS 1995 cũng như BLDS

Trang 9

2005 Vì vậy, sau hơn ba năm BLDS 2015 có hiệu lực điều luật điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản vẫn được các nhà nghiên cứu dành nhiều sự quan tâm, bàn luận cũng như phát biểu quan điểm liên quan đến nội dung này

Sự quan tâm của các nhà nghiên cứu dành cho Điều 420 BLDS nhưng đây cũng chỉ là quy định chung và việc vận dụng quy định này vào từng lĩnh vực cụ thể thì các nhà nghiên cứu, học giả ít hoặc chưa thực sự quan tâm Việc nghiên cứu đề tài điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi không chỉ mang tính thời sự mà còn hết sức cần thiết và cấp bách, nhằm làm rõ nội dung cũng như hệ quả của quy định pháp luật trong hoạt động xây dựng mà còn là nền tảng để tìm hiểu thêm thực tiễn vận dụng quy định pháp luật này có xuất hiện những hạn chế, bất cập

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu

Điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản không phải là vấn đề hoàn toàn mới nội dung này được xem là nằm trong quy định về sửa đổi hợp đồng nói chung

BLDS 2015 lần đầu tiên ghi nhận tại Điều 420 “Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay

đổi cơ bản”, trong đó quy định chi tiết điều kiện áp dụng, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên

được xác định rõ ràng hơn rất nhiều, vấn đề này trở thành nội dung nổi bật đòi hỏi được nhìn nhận và xem xét kỹ càng hơn trước

Có thể thấy, các nhà nghiên cứu, học gải đã dành sự quan tâm đặc biệt nghiên cứu liên quan đến việc thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ ngay trong khoảng thời gian lấy ý kiến dự về dự thảo BLDS 2015 và kể cả khi bộ luật này có hiệu lực Một số nhà nghiên cứu, học giả đã trình bày ý kiến của mình trong các bài phỏng vấn, buổi tọa đàm… Không chỉ những tác phẩm được giới thiệu trong tạp chí chuyên ngành: trọng tài viên Đỗ Văn Đại của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam đã giới thiệu bài tham luận về

“Điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” trong hội thảo “Chế định hợp đồng trong Dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi” tổ chức tại Hà Nội tháng 3 năm 2015; TS Nguyễn Minh Hằng & Th.S Trần Thị Giang Thu – Khoa Luật, Đại học Ngoại thương Hà Nội có bài viết “Đề xuất diễn giải và áp dụng Điều 420 Bộ luật Dân sự năm 2015 về thực hiện

Trang 10

hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” đăng trên trang thongtinphapluatdansu.edu.vn; Luật gia Nguyễn Thị Thúy Hường đã có bài viết “Nghiên cứu hậu quả pháp lý liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia hợp đồng, chủ thể thứ ba ngoài hợp đồng khi xuất hiện sự kiện khách quan được cho là thay đổi cơ bản của hoàn cảnh trong quá trình thực hiện hợp đồng, từ đó đưa ra giải pháp nhằm hoàn thiện quy định về vấn đề này trong Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2015” đăng trên tạp chí Tòa án ngày 02/05/2019; Học viên Trần Hồng Anh (Trường Đại học Luật Hà Nội) đã thực hiện luận văn Thạc sĩ Luật học với đề tài “Thực hiện hợp đồng dân sự khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” năm 2016, Học viên Nguyễn Ngọc Trâm (Trường Đại học Kinh tế - Luật) đã nghiên cứ luận văn Thạc sĩ Luật đề tài “Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” năm 2018 Những công trình trình nghiên cứu trên không chỉ giới thiệu nội dung mới của pháp luật

mà còn phân tích ảnh hưởng của quy định đó trong thực tiễn áp dụng, đồng thời có liên

hệ pháp luật nước ngoài Một trong những tác phẩm tiêu biểu có giá trị tham khảo lớn khác mà người viết có thể sử dụng là bài viết “Điều khoản điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi trong pháp luật nước ngoài và kinh nghiệm cho Việt Nam” của tác giả Lê Minh Hùng đăng trên thongtinphapluatdansu.edu.vn ngày 8/4/2009, ngoài ra cần đề cập đến luận án tiến sĩ của tác giả Lê Minh Hùng thực hiện năm 2010 với đề tài “Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam” Trong khi đó trên thế giới nghiên cứu

về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản có nguồn tài liệu tham khảo phong phú

Với số lượng tài liệu, bài viết, bài nghiên cứu về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản trên thế giới và tại Việt Nam khá nhiều, các tài liệu liên quan đến việc điều chỉnh hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng rất ít, khá hiếm hoi Ngoài các quy định của pháp luật đã có một số học giả thực hiện nghiên cứu sâu hơn về đề tài có thể kể đến Học viên Nguyễn Thị Thu thực hiện luận văn Thạc sĩ Kinh tế về đề tài “Điều chỉnh giá hợp đồng thi công xây dựng cho các dự án” thực hiện năm 2016 Ngoài ra, vấn đề điều chỉnh hợp đồng xây dựng còn được Hiệp hội Quốc tế các Hiệp hội Kỹ sư Tư vấn

Trang 11

quốc gia (FIDIC) nghiên cứu và biên soạn hợp đồng mẫu trong lĩnh vực xây dựng có quy định về điều chỉnh hợp đồng trong Quyển sách Đỏ (Red Book)

3 Mục tiêu nghiên cứu

Luận văn hướng đến làm rõ các khía cạnh của việc thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản dựa trên các quy định của pháp luật quy định về điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản Từ đó, nhằm giúp các chủ thể hoạt động trong lĩnh vực xây dựng có thể hiểu đúng hơn trước khi đưa ra đề xuất điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi điều kiện hoàn cảnh thay đổi, cụ thể là: đưa ra khái niệm điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản, phân tích các điều kiện được sử dụng để đánh giá sự thay đổi cơ bản của hoàn cảnh khiến một bên có quyền yêu cầu điều chỉnh hợp đồng xây dựng, cách thức điều chỉnh hợp đồng xây dựng, hệ quả của việc điều chỉnh hợp đồng xây dựng Đồng thời, luận văn muốn giới thiệu về nội dung này trong pháp luật của một số quốc gia trên thế giới với mục đích tham khảo Bên cạnh đó, trong quá trình phân tích và nghiên cứu, luận văn đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam liên quan đến vấn đề này

4 Các câu hỏi nghiên cứu

Luận văn lần lượt làm rõ những nội dung chính sau đây:

Điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản là gì?

Vì sao cần điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản?

Pháp luật Việt Nam quy định như thế nào về thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản?

Quy định pháp luật về thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản có vấn đề gì cần sửa đổi?

5 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn

Trang 12

Luận văn có thể được xem như công trình nghiên cứu bước đầu về thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản trong pháp luật Việt Nam, có dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài Luận văn là kết quả của quá trình tổng hợp và nghiên cứu công phu của người viết nhằm lý giải cho việc:

- Sự cần thiết phải điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản;

- Các điều kiện được quy định trong pháp luật Việt Nam về điều chỉnh hợp đồng xây dựng;

- Thực tiễn việc áp dụng quy định pháp luật về điều chỉnh hợp đồng xây dựng tại Việt Nam bất cập, hướng đề xuất, sửa đổi

Do vậy, luận văn có thể được sử dụng như nguồn tài liệu tham khảo liên quan đến vấn đề này, giúp cho việc nghiên cứu chuyên sâu đề tài này trong tương lai được thuận lợi hơn

6 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Luận văn nghiên cứ về nội dung liên quan đến việc thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản, được ký kết giữa các cá nhân, tổ chức với nhau trong thực hiện một số hoặc toàn bộ công việc trong hoạt động xây dựng với trong đó một trong các bên của hợp đồng là cá nhân, pháp nhân hoạt động chuyên nghiệp trong hoạt động xây dựng Luận văn chủ yếu tập trung vào khía cạnh điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản, dựa vào điều 420 của Bộ luật Dân sự năm 2015 về “Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” và các quy định chung về chế định hợp đồng xây dựng trong pháp luật Việt Nam hiện hành Luận văn không đề cập đến trường hợp điều chỉnh nội dung hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản ở giai đoạn báo giá trước khi hợp đồng được ký kết, hay nói cách khác là trong quá trình các bên vẫn còn thương thảo, đàm phán các điều khoản nhằm soạn thảo, hoàn thiện nội dung hợp đồng

7 Phương pháp nghiên cứu

Người viết vận dụng phương pháp tổng hợp; phương pháp so sánh luật học để tìm hiểu các quy định của các nước trên thế giới quy định như thế nào về việc điều chỉnh hợp

Trang 13

đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản để từ đó so sánh với pháp luật Việt Nam hiện hành nhằm chỉ ra những mặt hạn chế của pháp luật Việt Nam và đề xuất những điểm mới, tiến bộ mà theo quan điểm người viết nên được bổ sung thêm vào quy định pháp luật hiện hành quy định về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản tại Việt Nam

Ngoài ra, người viết dựa trên vào phương pháp kết hợp giữa lý luận và thực tiễn, đồng thời tổng hợp lại các phương pháp đã nêu trên nhằm phân tích thực trạng thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh tại Việt Nam để chỉ ra những khó khăn, vướng mắc trên thực tế của các chủ thể trong hợp đồng xây dựng Họ khó, chưa thể thể vận dụng quy định pháp luật để đề xuất điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi theo chủ thể đó là

cơ bản Việc tiếp tục thực hiện hợp đồng sẽ gây bất lợi cho chủ thể đó vì vậy người viết

đề xuất nên sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật trong hoạt động thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi phù hợp với thực tiễn và quy định pháp luật các nước

8 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, những công trình liên quan đến luận văn đã được công bố, danh mục tài liệu tham khảo Kết cấu của luận văn thạc sỹ luật học với đề tài

“Thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo pháp luật Dân sự Việt Nam” này gồm hai chương:

CHƯƠNG 1: Lý luận chung về hợp đồng xây dựng và thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi

CHƯƠNG 2: Thực tiễn thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản

Trang 14

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN

1.1 QUY ĐỊNH CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG

1.1.1 Khái niệm hợp đồng xây dựng

Hoạt động xây dựng giữ một vị trí rất quan trọng trong nền kinh tế, là lực lượng tạo ra tài sản cố định, cơ sở vật chất, hạ tầng kỹ thuật phục vụ cho các lĩnh vực khác phát triển nhằm hướng đến mục tiêu chung thúc đẩy sự phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia Lĩnh vực xây dựng bao gồm nhiều hoạt động: lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng, thi công xây dựng, giám sát xây dựng, quản lý dự án, lựa chọn nhà thầu, nghiệm thu, bàn giao đưa công trình vào khai thác sử dụng, bảo hành, bảo trì công trình xây dựng và hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình1 Hợp đồng xây dựng là văn bản pháp lý, công cụ giúp Bên Giao thầu quản lý hoạt động của Bên Nhận thầu, hợp đồng khi được giao kết đã xác lập quan

hệ và có giá trị pháp lý ràng buộc giữa các chủ thể trong việc thực hiện các hoạt động xây dựng nhằm thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng tới Các bên được “tự do” thỏa thuận các điều khoản trong hợp đồng xây dựng, pháp luật tôn trọng ý chí, sự tự do thỏa thuận các bên tuy nhiên sự tự do thỏa thuận ấy phải được “giới hạn” trong “khuôn khổ” phù hợp với lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng

Tại các nước phát triển, luật xây dựng hình thành rất sớm ở Pháp năm 1607 đã có quy định nhà phố phải thẳng hàng, năm 1852 thành phố Paris ra quy định về giấy phép xây dựng Từ đó luật xây dựng được hình thành trên cơ sở các quy định pháp luật về an

1 Khoản 21, Điều 3, Luật Xây dựng 2014

Trang 15

toàn, vệ sinh, mỹ quan của công trình xây dựng và các mối quan hệ xã hội trong hoạt động xây dựng2

Pháp luật mỗi quốc gia đều có những quy định về hợp đồng xây dựng tuy nhiên,

có một tổ chức là cơ quan đại diện quốc tế lớn nhất được thành lập bởi các hiệp hội quốc gia của các kỹ sư tư vấn đến từ hơn một trăm nước trên toàn thế giới được gọi là Liên đoàn quốc tế về kỹ sư tư vấn (thường được gọi là FIDIC) đã đưa ra các quy định chung

về các hình thức, tiêu chuẩn đầu tiên của hợp đồng xây dựng FIDIC (Sách Đỏ) ấn bản đầu tiên này được xuất bản năm 1957 Kể từ đó tới nay, Hợp đồng xây dựng của FIDIC

đã được tái bản nhiều lần, theo ấn bản mới nhất năm 2017 định nghĩa hợp đồng trong

hoạt động xây dựng: “Hợp đồng” là Thỏa thuận Hợp đồng, Thư Chấp thuận, Đơn Dự

thầu, Điều kiện Chung này, Chỉ dẫn kỹ thuật, Bản vẽ, Bản danh mục và các tài liệu khác

Luật Hợp đồng của nước Cộng Hòa Nhân Trung Hoa năm 1997, Điều 269 định

nghĩa hợp đồng đối với các công trình xây dựng: “Một hợp đồng đối với các công trình

xây dựng là một hợp đồng theo đó nhà thầu thực hiện việc xây dựng công trình và chủ công trình xây dựng trả tiền Hợp đồng đối với các công trình xây dựng bao gồm cả các hợp đồng khảo sát, thiết kế và xây dựng” 4

Pháp luật Việt Nam về hợp đồng xây dựng tuy đã có quy định điều chỉnh nhưng tương đối mờ nhạt chỉ đến khi khi NĐ 99/2007/NĐ-CP và TT 06/2007/TT-BXD ra đời thì những vấn đề của hợp đồng xây dựng mới được điều chỉnh một cách cụ thể, chi tiết hơn Cột mốc quan trọng nhất của thời điểm này chính là việc Bộ Xây dựng ban hành hai quyết định quan trọng để hướng dẫn về hợp đồng xây dựng đó Công văn 2507/BXD-VP công bố mẫu hợp đồng thiết kế xây dựng công trình và Công văn 2508/BXD-VP công bố mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình Để chính thức hoá việc quy định về hợp

2 TS.Phạm Sỹ Liêm, (2013), “Tổng quan pháp luật xây dựng quốc tế và luật xây dựng nước ta”,

http://www.vncold.vn/Web/Content.aspx?distid=3360, truy cập ngày 20/07/2020

3 https://fidic.org/about-fidic

4 https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2018/04/18/luat-hop-dong-nuoc-cong-ho-nhn-dn-trung-hoa, truy cập ngày 09/11/2020

Trang 16

đồng xây dựng NĐ 48/2010/NĐ-CP và TT 09/2011/TT-BXD cũng giới thiệu để đề cập

và điều chỉnh riêng biệt về mẫu hợp đồng xây dựng khỏi các vấn đề về quản lý dự án xây dựng Sau khi Luật Xây dựng 2014 ra đời, Chính phủ và Bộ Xây dựng đã kế thừa những quy định trước đó về hợp đồng xây dựng để ban hành Nghị định 37/2015/NĐ-CP và gần nhất là Thông tư 09/2016/TT-BXD để quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng5

Luật Xây dựng 2014 chỉ dành một phần nhỏ để đề cập vấn đề hợp đồng xây dựng (các Điều từ 138 tới Điều 147) Hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng (hợp đồng xây dựng)

về cơ bản được xác định là một loại hợp đồng dân sự Điều này có nghĩa việc thiết lập (giao kết) và thực hiện hợp đồng xây dựng sẽ căn cứ nguồn luật cơ bản đó là BLDS 2015 Ngoài ra, khi giao kết và thực hiện hợp đồng xây dựng các bên còn phải lưu ý tới những đặc thù của lĩnh vực xây dựng, chịu sự điều chỉnh trực tiếp của Luật Xây dựng 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành Bởi vậy, sẽ không có nhiều trường hợp Luật Thương mại 2005 được viện dẫn và áp dụng trực tiếp cho các vấn đề phát sinh của hợp đồng xây dựng nếu như phát sinh đó không chịu sự điều chỉnh của hai nguồn luật nêu trên, hoặc Luật Thương mại 2005 được tham chiếu đến như là quy phạm áp dụng trực tiếp6

Khái niệm Hợp đồng xây dựng“Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa

thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn

bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” 7 Theo đó, các thỏa thuận trong Hợp đồng xây dựng được coi là “pháp luật thứ hai” mà các bên đã xác lập và phải tuân thủ Khi Hợp đồng xây dựng có hiệu lực, các bên đã tự ràng buộc mình về những nghĩa vụ pháp lý nhất định và phải nghiêm túc thực hiện các quyền, nghĩa vụ đã thỏa thuận những nội dung đã cam kết Trường hợp không tận tâm thực hiện nghĩa vụ sẽ phải gánh những

hệ quả pháp lý nếu vi phạm các cam kết, thỏa thuận đồng thời chịu các hình thức chế tài theo quy định của hợp đồng, quy định pháp luật

1.1.2 Đặc điểm Hợp đồng xây dựng

5 http://vietnamlawinsight.file.wordpress.com

6 Lê Nết, 2020, “Sổ tay luật sư – Chương 6 Tư vấn lĩnh vực xây dựng”, tr1

Trang 17

Trong các hoạt động của lĩnh vực xây dựng, giai đoạn thi công xây dựng công trình là một trong những giai đoạn cơ bản và quan trọng của quá trình đầu tư xây dựng Đây là giai đoạn bao gồm tập hợp các hoạt động với những công việc được triển khai trên thực tế nhằm biến những ý tưởng ban đầu của dự án đầu tư xây dựng công trình thành hiện thực8 Trong đó thi công xây dựng bao gồm “xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với các công trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo hành công trình, bảo trì công trình xây dựng”9 Kết quả đạt được của hoạt động này các sản phẩm xây dựng được hình thành với tính chất tài sản cố định, có thể đưa vào khai thác, sử dụng một cách hiệu quả theo các yêu cầu đã đặt ra

Các sản phẩm xây dựng có đảm bảo chất lượng theo yêu cầu hay không phụ thuộc phần lớn vào quá trình thi công xây dựng công trình Là một hoạt động mang tính đặc thù, vì vậy việc thực hiện các công việc thi công xây dựng yêu cầu chặt chẽ về điều kiện

và năng lực của chủ thể thực hiện10

Các chủ của hợp đồng xây dựng bao gồm: Chủ đầu tư xây dựng11 (Bên giao thầu)

và Nhà thầu trong hoạt động đầu tư xây dựng (Bên nhận thầu) tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng12 khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động đầu tư xây dựng13

8 Khoản 1, Điều 89, Luật Luật Xây dựng 2014 quy định: “Trước khi khởi công xây dựng công trình, chủ đầu tư phải

có giấy phép xây dựng do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp theo quy định của Luật này”

Theo Điều 90, Luật Luật Xây dựng 2014 quy định nội dung chính của giấy phép xây dựng gồm: Tên công trình thuộc dự án; Tên và địa chỉ của chủ đầu tư; Địa điểm, vị trí xây dựng công trình; tuyến xây dựng công trình đối với công trình theo tuyến; Loại, cấp công trình xây dựng; Cốt xây dựng công trình; Chỉ giới đường đỏ, chỉ giới xây dựng; Mật độ xây dựng (nếu có); Hệ số sử dụng đất (nếu có); Đối với công trình dân dụng, công trình công nghiệp, nhà ở riêng lẻ, ngoài các nội dung quy định nêu trên còn phải có nội dung về tổng diện tích xây dựng, diện tích xây dựng tầng 1 (tầng trệt), số tầng (bao gồm cả tầng hầm, tầng áp mái, tầng kỹ thuật, tum), chiều cao tối đa toàn công trình; Thời hạn khởi công công trình không quá 12 tháng kể từ ngày được cấp giấy phép xây dựng

10 Điều 148, Luật Xây dựng 2014 quy định chung về điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân hoạt động xây dựng quy định: Cá nhân trong nước hoạt động trong lĩnh vực xây dựng phải có bằng cấp, chứng chỉ phù hợp với quy định pháp luật, tổ chức hoạt động xây dựng tùy theo hạng mục công trình xây dựng đáp ứng yêu cầu năng lực sẽ được Bộ Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực

Riêng các cá nhân, tổ chức nước ngoài khi hoạt động xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam ngoài việc được thành lập hợp pháp đồng thời còn phải được cơ quan quản lý cấp phép hoạt động

11 Khoản 9, Điều 3, Luật Xây dựng quy định: “Chủ đầu tư xây dựng (sau đây gọi là chủ đầu tư) là cơ quan, tổ chức,

cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý, sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng”

12 Xem thêm Mục 1, Mục 2 Chương IV Điều kiện hoạt động năng lực hoạt động xây dựng, Nghị định

59/2015/NĐ-CP ngày 18/06/2015

Trang 18

Chủ đầu tư14 với tư cách là người sở hữu vốn để đầu tư xây dựng công trình trong nhiều trường hợp không thể tự mình thực hiện tất cả các công việc trong hoạt động xây dựng nêu trên Do đó Chủ đầu tư đã tiến hành lựa chọn, ký kết hợp đồng xây dựng với Nhà thầu xây dựng có trình độ chuyên môn, có năng lực kinh nghiệm và uy tín để giúp

họ thực hiện một phần hoặc toàn bộ hoạt động thi công xây dựng nhằm đưa dự án, công trình vào vận hành, khai thác và sử dụng

Phân loại hợp đồng xây dựng gồm: Tuỳ theo quy mô, tính chất, điều kiện thực

hiện của dự án đầu tư xây dựng công trình, loại công việc, các mối quan hệ của các bên, hợp đồng trong hoạt động xây dựng có thể có nhiều loại với nội dung khác nhau

Để phân chia hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng thành những loại khác nhau, FIDIC lấy tiêu chí là “mối quan hệ” để định hình cấu trúc giao dịch (cấu trúc hợp đồng)

và từ đó ban hành những loại hợp đồng phù hợp Cụ thể, FIDIC dựa trên hai mối quan hệ chủ yếu sau15:

Mối quan hệ thuê mướn: Trong mối quan hệ này, FIDIC chia ra thành các nhóm nhỏ

sau đây:

- Chủ đầu tư và Nhà tư vấn;

- Chủ Đầu tư và Nhà thầu;

- Nhà thầu và Nhà thầu phụ

Mối quan hệ cộng tác/Hợp tác: Hợp đồng xây dựng bao gồm mối quan hệ giữa các

chủ thể:

- Chủ đầu tư và Chủ đầu tư;

- Nhà thầu, Nhà tư vấn và Nhà thầu, Nhà tư vấn;

- Nhà thầu phụ, Nhà tư vấn phụ và Nhà thầu phụ, Nhà tư vấn phụ

14

Khoản 2 Điều 2 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng quy định Chủ đầu tư gồm (Bên Giao thầu) được hiểu là Chủ đầu tư hoặc Đại diện Chủ đầu tư, Tổng thầu hoặc Nhà thầu chính

15 Lê Nết, 2020, “Sổ tay luật sư – Chương 6 Tư vấn lĩnh vực xây dựng”, tr16

Trang 19

Khác với cách tiếp cận nêu trên của FIDIC, ở Việt Nam việc phân chia các hợp đồng dựa trên ba tiêu chí quan trọng16 Hợp đồng xây dựng gồm:

Theo tính chất, nội dung công việc thực hiện, hợp đồng xây dựng gồm 17 :

- Hợp đồng tư vấn xây dựng (viết tắt là hợp đồng tư vấn) là hợp đồng để thực hiện một,

một số hay toàn bộ công việc tư vấn trong hoạt động đầu tư xây dựng.18

- Hợp đồng thi công xây dựng công trình (viết tắt là hợp đồng thi công) là hợp đồng để

thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư.19

- Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ (viết tắt là Hợp đồng cung cấp thiết bị) là hợp

đồng thực hiện việc cung cấp thiết bị để lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng cung cấp thiết

bị cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng.20

- Hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ (tiếng Anh là Engineering - Construction viết tắt là EC) là hợp đồng để thực hiện việc thiết kế và cung cấp thiết bị

để lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu thiết

kế và cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng.21

- Hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ (tiếng Anh là Engineering -

Procurement viết tắt là EP) là hợp đồng để thực hiện việc thiết kế và cung cấp thiết bị

để lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu thiết

16 Khoản 2, Điều 140, Luật Xây dựng năm 2014

17 Khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

18

Điểm a, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

19 Điểm b, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

20 Điểm c, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

21 Điểm d, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

Trang 20

kế và cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng22

- Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là

Procurement - Construction viết tắt là PC) là hợp đồng để thực hiện việc cung cấp

thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình là hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các công trình của một

dự án đầu tư xây dựng.23

- Hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình

(tiếng Anh là Engineering - Procurement - Construction viết tắt là EPC) là hợp đồng

để thực hiện các công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu EPC là hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng.24

- Hợp đồng chìa khóa trao tay là hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn bộ các công

việc lập dự án, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình của một dự án đầu tư xây dựng25

- Hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công là hợp đồng xây dựng để cung

cấp kỹ sư, công nhân (gọi chung là nhân lực), máy, thiết bị thi công và các phương tiện cần thiết khác để phục vụ cho việc thi công công trình, hạng mục công trình, gói thầu hoặc công việc xây dựng theo thiết kế xây dựng.26

- Các loại hợp đồng xây dựng khác.27

Theo hình thức giá hợp đồng áp dụng, hợp đồng xây dựng gồm 28 :

22

Điểm đ, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

23 Điểm e, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

24 Điểm g, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng 25

Điểm g, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

26 Điểm i, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

27 Điểm k, khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

Trang 21

- Hợp đồng trọn gói:Hợp đồng trọn gói là hợp đồng có giá cố định trong suốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng29

Giá hợp đồng trọn gói không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng đối với khối lượng các công việc thuộc phạm vi hợp đồng đã ký kết, trừ trường hợp bất khả kháng và thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện

- Hợp đồng theo đơn giá cố định là hợp đồng có đơn giá không thay đổi trong suốt thời

gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng.30

Là hợp đồng mà giá được xác định trên cơ sở đơn giá cố định cho các công việc nhân với khối lượng công việc tương ứng và không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện

hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng

- Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh là hợp đồng có đơn giá có thể được điều chỉnh căn

cứ vào các thỏa thuận trong hợp đồng đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng31

Giá của hợp đồng được xác định trên cơ sở đơn giá đã điều chỉnh do trượt giá theo các

thỏa thuận trong hợp đồng

- Hợp đồng theo thời gian là hợp đồng mà giá được xác định xác định trên cơ sở mức

thù lao cho chuyên gia, các khoản chi phí ngoài mức thù lao cho chuyên gia và thời gian làm việc (khối lượng) tính theo tháng, tuần, ngày, giờ.32

- Hợp đồng theo giá kết hợp: Hợp đồng theo giá kết hợp là hợp đồng xây dựng sử dụng kết hợp các loại giá hợp đồng nêu trên

Theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồng xây dựng có các loại sau 33 :

- Hợp đồng thầu chính: là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa chủ đầu tư với nhà thầu

chính hoặc tổng thầu.34

29 Điểm a, khoản 1, Điều 62, Luật Đấu thầu 2013

30 Khoản 2, Điều 62, Luật Đấu thầu 2013

31

Khoản 3, Điều 62, Luật Đấu thầu 2013

32 Khoản 4, Điều 62, Luật Đấu thầu 2013

34 Điểm a, khoản 3, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

Trang 22

- Hợp đồng thầu phụ: là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa nhà thầu chính hoặc tổng

thầu với nhà thầu phụ35

- Hợp đồng giao khoán nội bộ: là hợp đồng giữa bên giao thầu và bên nhận thầu thuộc

một cơ quan, tổ chức.36

- Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài: là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa

một bên là nhà thầu nước ngoài với nhà thầu trong nước hoặc chủ đầu tư trong nước.37Như vậy, có thể thấy đã có sự khác biệt trong việc phân loại hợp đồng xây dựng giữa FIDIC và Luật Xây dựng 2014 Trong khi FIDIC dựa vào các tiêu chí chung, mối quan hệ giữa các chủ thể của hợp đồng để phân loại hợp đồng thì Luật Xây dựng 2014 có cách phân chia cụ thể, chi tiết hơn về nội dung công việc, giá của hợp đồng xây dựng Tuy nhiên, một trong số các tiêu chí để phân loại hợp đồng của Việt Nam cũng đã có sự tương đồng với FIDIC khi dựa vào mối quan hệ giữa các chủ thể của hợp đồng xây dựng

để phân chia hợp đồng thành hợp đồng thầu chính, hợp đồng thầu phụ Hợp đồng xây

dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận

thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng38

Mặc dù là một loại của hợp đồng dân sự tuy nhiên, Hợp đồng trong hoạt động xây dựng là một dạng hợp đồng hết sức phức tạp, liên quan đến nhiều yếu tố kỹ thuật, chất lượng, tiến độ và trên thực tế các tranh chấp trong hoạt động xây dựng diễn ra thường xuyên với diễn biến phức tạp Do đó, pháp luật quy định hợp đồng xây dựng được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản làm cơ sở cho các bên minh thị trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng cũng như có giá trị chứng cứ trong hoạt động chứng minh làm cơ sở giải quyết tranh chấp

1.1.3 Hiệu lực của hợp đồng xây dựng

Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là yếu tố pháp lý quan trọng để xác định thời hạn có hiệu lực của hợp đồng, một trong những mặt biểu hiện của hiệu lực hợp đồng Kể

35

Điểm b, khoản 3, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

36 Điểm c, khoản 3, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

37 Điểm d, khoản 3, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

Trang 23

từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh, hiệu lực ràng buộc của hợp đồng và giá trị pháp lý của hợp đồng được pháp luật tôn trọng và bảo đảm thực hiện39

Thời gian có ý nghĩa sống còn trong hoạt động xây dựng, hoạt động xây dựng được xem là công việc đầu tiên và quan trọng bậc nhất trong quá trình triển khai, kinh doanh, vận hành và sử dụng bất kỳ công trình hoặc dự án nào Do đó, việc xác định thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng xây dựng càng có ý nghĩa và cấp bách hơn trong hoạt động xây dựng, hợp đồng xây dựng có hiệu lực khi đáp ứng đủ các điều kiện sau:

Thứ nhất, “Người” ký kết hợp đồng phải có đủ năng lực hành vi dân sự, đúng thẩm quyền theo quy định của pháp luật;

Các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự được quy định tại Điều 117 Bộ luật Dân sự 2015 bao gồm: năng lực pháp luật dân sự của tổ chức; năng lực pháp luật dân sự của cá nhân và năng lực hành vi dân sự của cá nhân Năng lực hành vi dân sự của

“người” - “chủ thể” ký kết hợp đồng xây dựng ở đây phải hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm các đối tượng chịu sự điều chỉnh của Điều 2, Luật Xây dựng 2014 gồm: cơ quan, tổ chức,

cá nhân trong nước; tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động đầu tư xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam

Cá nhân: Giao dịch dân sự do cá nhân xác lập chỉ có hiệu lực nếu phù hợp với

mức độ năng lực hành vi dân sự của cá nhân được quy định từ Điều 16 đến Điều 21 Bộ luật Dân sự 201540

Người từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ41, trừ trường hợp họ

bị toà án tuyên bố mất năng lực hành vi42, tuyên bố có khó khăn trong nhận thức, làm chủ

41 Khoản 1, Điều 20, Bộ luật Dân sự 2015

42 Điều 22, Bộ luật Dân sự 2015

Trang 24

hành vi43, tuyên bố hạn chế năng lực hành vi44 Người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ được toàn quyền xác lập mọi giao dịch dân sự

Người từ đủ 6 tuổi đến chưa đủ 15 tuổi có năng lực hành vi dân sự chưa đầy đủ, khi xác lập thực hiện giao dịch dân sự phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật trừ những giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi45 Tuy nhiên, có thể nói các chủ thể này thường ít khi tham gia các giao dịch liên quan đến việc ký kết hợp đồng xây dựng do chưa có nhu cầu Chủ thể này chưa hoặc ít có tài sản lớn để đầu tư xây dựng các công trình, họ chỉ tham gia các giao dịch dân sự phục

vụ nhu cầu thiết yếu của cuộc sống, các giao dịch khác trong đó có hoạt động ký kết hợp đồng xây dựng thực hiện chủ yếu thông qua người đại diện

Cơ quan, tổ chức trong và ngoài nước: Các chủ thể này tham gia ký kết hợp đồng

xây dựng thông qua người đại diện của họ (đại diện theo pháp luật, theo uỷ quyền)46 Người đại diện xác lập, thực hiện giao dịch nhân danh người được đại diện Các quyền, nghĩa vụ do người đại diện xác lập làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cơ quan, tổ chức47

Người đại diện xác lập giao dịch làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cơ quan, tổ chức trong phạm vi nhiệm vụ của chủ thể đó được điều lệ hoặc pháp luật quy định

Thứ hai, bảo đảm các nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng (quy định tại điểm a khoản 2 Điều 138 của Luật Xây dựng);

Chủ thể tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái

và bày tỏ ý chí, cho nên “tự nguyện” bao gồm các yếu tố cấu thành là tự do ý chí và bày

tỏ ý chí Sự tự nguyện của một bên (hành vi pháp lí đơn phương) hoặc sự tự nguyện của

46

Điều 85, Bộ luật Dân sự 2015

47 Theo Khoản 1, Điều 87, Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Pháp nhân phải chịu trách nhiệm dân sự về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện nhân danh pháp nhân” Như vậy, người đại diện của cơ quan, tổ chức thực hiện giao dịch làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện khi nhân danh người được diện Trường hợp người đại diện thực hiện giao dịch không nhân danh người được đại diện sẽ không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cơ quan

48 Điểm a, Khoản 2, Điều 138, Luật Xây dựng

Trang 25

các bên trong một quan hệ dân sự (hợp đồng) là một trong các nguyên tắc được quy định tại Điều 3 BLDS 2015: “Tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận”

Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội: Mục đích của giao dịch dân sự là lợi ích hợp pháp mà các bên mong

muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó49 (mục đích thực tế) Nội dung của giao dịch dân

sự là tổng hợp các điều khoản mà các bên đã cam kết, thoả thuận trong giao dịch Mục đích và nội dung của giao dịch có quan hệ chặt chẽ với nhau Để giao dịch dân sự có hiệu lực pháp luật thì mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội Điều cấm của pháp luật là những quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định50 Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng51

Bên nhận thầu phải có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành nghề xây dựng theo quy định của Luật này 52 : Tại thời điểm ký kết hợp đồng bên nhận thầu phải

đáp ứng điều kiện năng lực hành nghề, năng lực hoạt động theo quy định của pháp luật về xây dựng Trường hợp bên nhận thầu là liên danh nhà thầu thì phải có thỏa thuận liên danh Các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác53 Đối với nhà thầu chính nước ngoài, phải có cam kết thuê thầu phụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến

giao thầu phụ khi các nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu

Thứ ba, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là thời điểm ký kết hợp đồng hoặc thời điểm cụ thể khác do các bên hợp đồng thỏa thuận Theo Điều 400 BLDS

2015 nếu pháp luật không có quy định khác và các bên không có thỏa thuận thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng là thời điểm giao kết Về nguyên tắc, hợp đồng có hiệu

50 Điều 123, Bộ luật dân sự 2015

51

Điều 123, Bộ luật dân sự 2015

52 Xem thêm Nghị định 59/2015/NĐ-CP, Chương IV Điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, Mục 1 Điều kiện năng lực hoạt động xây dựng của cá nhân; Mục 2 Điều kiện năng lực hoạt động xây dựng của tổ chức

53 Điểm d, Khoản 2, Điều 138, Luật Xây dựng

Trang 26

lực tại thời điểm giao kết nhưng các bên có thể thỏa thuận hợp đồng phát sinh hiệu lực tại

một thời điểm khác nhưng không được trái pháp luật hoặc trái với bản chất của hợp đồng

Bản chất hợp đồng xây dựng là một hợp đồng dân sự nên thời điểm có hiệu lực của hợp đồng dân sự về nguyên tắc phải phù hợp với quy định của pháp luật dân sự54 tuy

nhiên, theo quy định của pháp luật trong hoạt động xây dựng: “Thời điểm có hiệu lực của

hợp đồng xây dựng là thời điểm ký kết hợp đồng hoặc thời điểm cụ thể khác do các bên hợp đồng thỏa thuận” 55

Khoản 2 Điều 6 NĐ 37/2015/NĐ-CP đã hướng dẫn cụ thể quy định của khoản 2 Điều 139 LXD 2014 như sau: “Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là thời điểm ký kết hợp đồng (đóng dấu nếu có) hoặc thời điểm cụ thể khác do các bên hợp đồng thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng và bên giao thầu đã nhận được bảo đảm thực hiện hợp đồng của bên nhận thầu (đối với hợp đồng có quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng)”

Như vậy, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là thời điểm ký kết hợp đồng (đóng dấu nếu có) hoặc thời điểm cụ thể khác do các bên thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng Đối với hợp đồng có quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng của bên nhận thầu thì bên giao thầu đã nhận được đảm bảo thực hiện hợp đồng của bên nhận thầu

1.2 THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG KHI HOÀN CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN

1.2.1 Khái niện hoàn cảnh thay đổi cơ bản và cơ sở xác định hoàn cảnh thay đổi cơ

bản

1.2.1.1 Khái niện hoàn cảnh thay đổi cơ bản

Bản chất của hiệu lực hợp đồng chính là sự ràng buộc như pháp luật đối với các bên kể từ thời điểm ký kết hợp đồng một bên không được tự ý sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hoặc thay thế bất kỳ nội dung nào của hợp đồng khi chưa đạt được sự thỏa thuận, thương

54 Khoản 1, Điều 401, Bộ luật Dân sự 2015 quy định về hiệu lực của hợp đồng: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp

có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác”

55 Khoản 2, Điều 139 Luật xây dựng năm 2014

Trang 27

lượng với bên còn lại Hiệu lực ràng buộc của hợp đồng không phải hoàn toàn bất biến,

bởi lẽ việc thực hiện hợp đồng “ngày càng mang tính chất của một quá trình” và “hàm

chứa nhiều loại rủi ro” đặc biệt là đối với các hợp đồng xây dựng dài hạn Chịu sự ảnh

hưởng từ tình hình biến động về chính trị, kinh tế của thế giới đã tác động không nhỏ đến nền kinh tế nước ta khiến cho chi phí đầu vào của hoạt động xây dựng thay đổi này đã ảnh hưởng đến kinh phí xây dựng các công trình Những rủi ro này không chỉ đến từ các yếu tố xã hội, kinh tế, chính sách, chính trị, mà còn chịu sự tác động của các yếu tố: thiên nhiên, kỹ thuật, thông tin, thậm chí là rủi ro về con người, làm đảo lộn sự cân bằng vốn

có của hợp đồng, khiến cho việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tuy vẫn có thể nhưng trở nên rất khó khăn, tốn kém, thậm chí không thể thực hiện được Trong những hoàn cảnh như vậy, Luật hợp đồng cổ điển sử dụng cơ chế cho phép chấm dứt hợp đồng dựa trên điều khoản bất khả kháng56 Tuy nhiên, càng về sau với sự diễn biến sinh động, phức tạp của thực tiễn, người ta thấy rằng, cơ chế này không còn thích hợp để giải quyết nhiều vấn đề được đặt ra từ thực tiễn vì điều kiện để một sự kiện khách quan được công nhận là

sự kiện bất khả kháng thì quá “nghiêm ngặt”, mà hậu quả pháp lý của nó thì lại quá cực đoan do được thực hiện theo cơ chế hoặc “được tất cả”, hoặc là “không có gì” Trong nhiều trường hợp, cách giải quyết như vậy không bảo đảm sự công bằng và các bên vẫn muốn tiếp tục thực hiện, duy trì hiệu lực của hợp đồng bằng cách thỏa thuận điều chỉnh nội dung hợp đồng nhằm thiết lập lại vị thế cân bằng bị mất đi do hoàn cảnh thay đổi cơ bản

Theo TS Lê Minh Hùng: “Để có cơ chế thích hợp hơn trong việc giải quyết tình thế khó khăn, vừa bảo vệ hiệu lực hợp đồng, vừa bảo đảm lợi ích các bên, nhằm phân chia hợp lý rủi ro và tái lập sự cân bằng của hợp đồng, các nhà kinh doanh thương mại quốc tế thường đưa vào hợp đồng của họ một điều khoản cho phép bên gặp khó khăn đặc biệt được yêu cầu bên kia đàm phán lại hợp đồng”, với các tên gọi khác nhau như điều khoản tình thế đặc biệt khó khăn (hardship), hay sự thay đổi hoàn cảnh (change of

56 Lê Minh Hùng, (2010), “Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam”, luận án tiến sĩ, Đại học

Luật Tp.HCM, Tr154

Trang 28

circumstances) Việc này đã giúp cho họ kiểm soát tốt các rủi ro, cũng như quản lý có hiệu quả các quan hệ hợp đồng trong hoạt động kinh doanh của mình57

Vì được sử dụng có hiệu quả trong thực tiễn thương mại quốc tế, điều khoản nói trên đã được chấp nhận và tiếp thu trong thực tiễn xét xử, được pháp điển hóa thành các qui định cụ thể trong pháp luật của nhiều nước và cũng được đưa vào các bộ qui tắc về hợp đồng thương mại quốc tế, mà điển hình là Bộ Nguyên tắc Unidroit về Hợp đồng thương mại quốc tế và Những nguyên tắc chung của Luật Hợp đồng châu Âu58

Ở Việt Nam, mặc dù đã có quy định về “thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản”59 nhưng cơ chế cho phép sửa đổi hiệu lực, điều chỉnh nội dung hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi như trên đây vẫn chưa được biết đến một cách sâu rộng trong thực tiễn pháp lý cũng như trong hoạt động của đời sống xã hội đặc biệt trong hoạt động xây dựng Lĩnh vực luôn bị ảnh hưởng bởi sự tác động của các yếu tố chính trị, kinh tế, chính sách trên thế giới và mỗi quốc gia tác động đến giá các nguyên vật liệu đầu vào, chi phí nhân công Trong bối cảnh nêu trên và xu thế hội nhập của nước ta trên trường quốc tế việc BLDS 2015 ghi nhận nguyên tắc “thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” (hardship hay change of circumstances) trở thành một điều khoản của bộ luật là hợp

lý Lý thuyết về “thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” (lý thuyết về

“hardship”) là một quy định được “du nhập” từ các hệ thống pháp luật hiện đại

Khái niệm hoàn cảnh thay đổi: thường thì khái niệm hoàn cảnh thay đổi được xác định dựa trên hai yếu tố cơ bản để điều khoản này ra đời, đó là sự xuất hiện của các sự kiện khách quan ngoài ý chí và ngoài sự dự liệu của các bên, sau khi xác lập hợp đồng,

Trang 29

mà hậu quả của nó là làm thay đổi cơ bản sự cân bằng về lợi ích giữa các bên trong hợp đồng (điển hình như cách tiếp cận của PICC).60

Hardship ra đời trên cơ sở hai nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng, đó là nguyên tắc Pacta sunt servanda và nguyên tắc thiện chí

Hardship – một ngoại lệ của nguyên tắc Pacta sunt servanda: Pacta sunt servanda

(nguyên tắc về tính chất ràng buộc của hợp đồng) được hiểu là nếu đã giao kết hợp đồng thì các bên phải thực hiện hợp đồng đó nhằm đảm bảo vệ quyền lợi của các bên khi giao kết hợp đồng và ngăn chặn các trường hợp mà một bên kí kết hợp đồng không thiện chí

và muốn đơn phương từ bỏ, chấm dứt hợp đồng Tuy nhiên, thực tiễn ghi nhận những

trường hợp mà hoàn cảnh để thực hiện hợp đồng có sự thay đổi đáng kể so với hoàn cảnh khi kí kết hợp đồng Trong những trường hợp như vậy, việc áp dụng cứng nhắc nguyên tắc Pacta sunt servanda ràng buộc các bên vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ đúng theo hợp đồng đã kí đã đi ngược lại với chính tinh thần của nguyên tắc này, đó là đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng được công bằng và bảo vệ quyền lợi cho các bên, khi mà, một bên dù không có lỗi nhưng lại phải gánh chịu thiệt hại một cách vô lý61

Trong trường hợp này, bất khả kháng không thể được áp dụng bởi lẽ điều kiện áp dụng bất khả kháng: xảy ra sự kiện khách quan, không lường trước được khiến cho một bên không có khả năng tiếp tục thực hiện hợp đồng, từ đó đặt ra hướng xử lý là cho phép các bên chấm dứt hợp đồng và được miễn trách nhiệm Tuy nhiên, hardship khiến cho việc thực hiện hợp đồng tuy là vẫn có thể, nhưng khó khăn, tốn kém hơn và khiến cho bên có nghĩa vụ phải chịu những tổn thất nằm ngoài dự tính ban đầu Trong trường hợp khi các bên vẫn còn mong muốn tiếp tục duy trì hiệu lực để thực hiện hợp đồng nhằm hướng đến mục đích ban đầu khi giao kết hợp đồng, đặc biệt là đối với những hợp đồng

Trang 30

dài hạn, sẽ là khiên cưỡng, gượng ép và không mang lại lợi ích cho các bên khi áp dụng điều khoản bất khả kháng cho những trường hợp này62

Để mềm dẻo hóa việc vận dụng nguyên tắc Pacta sunt servanda, cũng như bù đắp

lỗ hổng mà điều khoản bất khả kháng không thể điều chỉnh được, các nhà lập pháp đã xây dựng một ngoại lệ cho nguyên tắc Pacta sunt servanda, đó là trường hợp hardship Nguyên tắc Pacta sunt servanda và lý thuyết về hardship không đối lập mà bổ sung cho nhau, nhằm hoàn thiện và tạo ra bộ khung pháp lý mềm dẻo, hợp lý cho các giao dịch dân

sự63

Quy định về hardship tại Mục 2 Chương 6 PICC (Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế) và “sự thay đổi của hoàn cảnh” (change of circumstances) tại Điều 6:111 PECL (Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng), có thể thấy, cả PICC và PECL đều khẳng định lý thuyết về hardship cần được nhìn nhận và áp dụng như một ngoại lệ của nguyên tắc Pacta sunt servanda PICC dành nguyên một điều đầu tiên của mục Hardship Điều 6.2.1 để quy định về nghĩa vụ tuân thủ hợp đồng của các bên, ngay cả khi một bên gặp phải hoàn cảnh làm cho việc thực hiện hợp đồng trở nên tốn kém và khó khăn hơn, chỉ trừ các trường hợp hardship Còn Điều 6:111 PECL cũng dành khoản đầu tiên quy định tương tự: “Mỗi bên phải hoàn thành các nghĩa vụ của mình, ngay cả khi việc thực hiện hợp đồng trở nên tốn kém hơn, do chi phí thực hiện tăng hoặc do giá trị của khoản thanh toán giảm” Điều này cho thấy các nhà lập pháp đề ra các giới hạn rất thận trọng trong việc áp dụng các quy định về hardship, theo đó, quy định về hardship chỉ nên được coi là một ngoại lệ của nguyên tắc Pacta sunt servanda và phải được áp dụng hết sức hạn chế64

62

Lê Minh Hùng, 2015, Điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi – thực trạng pháp luật Việt Nam và dự thảo Bộ

luật dân sự sửa đổi, Kỷ yếu hội thảo hoàn thiện dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi, tr 90

63

Theo TS Nguyễn Minh Hằng, Ths.Trần Thị Thu trong bài nghiên “Đề xuất diễn giải và áp dụng điều 420 Bộ luật Dân sự năm 2015 về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản" ngày 13/8/2017 đăng trên trang

thongtinphapluatdansu.edu.vn, truy câp ngày 12/11/2020

Luật Tp.HCM, Tr168

Trang 31

Bộ luật Dân sự Italy năm 1942 đã có quy định buộc các bên đàm phán lại hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi Cơ chế này sau đó đã ảnh hưởng tới một số hệ thống pháp luật khác trên thế giới như Hà Lan, Đức và đặc biệt là các nước Mỹ Latinh.65

Điều 313 Bộ luật Dân sự Đức (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB bản sửa đổi năm 2002) quy định rằng khi hoàn cảnh thay đổi nghiêm trọng tới mức làm mất đi căn cứ của

nó (Wegfall der Geschäftsgrundlage) thì bên bị ảnh hưởng bất lợi được yêu cầu bên kia điều chỉnh hợp đồng hoặc chấm dứt hợp đồng66

Tại Hà Lan, Bộ luật Dân sự năm 1992 (Điều 6.258) quy định: “Tòa án có thể, dựa theo lý chí và lẽ công bằng, điều chỉnh hiệu lực của hợp đồng, hoặc chấm dứt một phần hoặc toàn bộ hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi tới mức làm cho một bên không còn có thể tiếp tục thực hiện hợp đồng”67

Bộ luật Dân sự Peru năm 1984 (Điều 1432 và tiếp theo) thì lại ưu tiên việc điều chỉnh hợp đồng Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ được tính đến khi việc tiếp tục thực hiện hợp đồng là không thể, đồng thời quy định rằng “việc chấm dứt hợp đồng không làm ảnh hưởng đến các nghĩa vụ đã được hoàn thành”68

Theo TS Nguyễn Minh Hằng, Ths.Trần Thị Thu Điều 420 BLDS 2015 không đưa

ra một định nghĩa cụ thể về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản mà chỉ liệt

kê các điều kiện khi xảy ra sẽ được xác định là hoàn cảnh thay đổi cơ bản và các hậu quả pháp lý của việc áp dụng quy định này Điều này đã dẫn tới nhiều nghi ngại và lo sợ về việc lạm dụng điều khoản này, làm ảnh hưởng đến nguyên tắc về tính chất ràng buộc của hợp đồng Tuy nhiên, TS Lê Minh Hùng trong luận án tiến sĩ thực hiện năm 2010 có đưa

ra định nghĩa hoàn cảnh thay đổi cơ bản Tác giả nhận thấy lần đầu tiên đã có một học giả đưa ra được một khái niệm đầy đủ về định nghĩa hoàn cảnh thay đổi cơ bản và tác giả

Trang 32

đồng ý với khái niệm mà học giả này đưa ra, theo đó “Khái niệm hoàn cảnh thay đổi

được xác định dựa trên hai yếu tố cơ bản để điều khoản này ra đời, đó là sự xuất hiện của các sự kiện khách quan ngoài ý chí và ngoài sự dự liệu của các bên, sau khi xác lập hợp đồng, mà hậu quả của nó là làm thay đổi cơ bản sự cân bằng về lợi ích giữa các bên trong hợp đồng” Đây là cơ sở để, tiền để tác giả vận dụng nhằm mạn phép đưa ra định

nghĩa hoàn cảnh thay đổi của hợp đồng xây dựng ở phần tiếp theo trong luận văn này 1.2.1.2 Cơ sở xác định hoàn cảnh thay đổi cơ bản

Bộ luật Dân sự năm 2015 không có định nghĩa về việc thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản mà chỉ liệt các điều kiện để chủ thể căn cứ viện dẫn để áp dụng Tuy nhiên, để có thể vận dụng được quy định này đòi hỏi chủ thể vận dụng cần hiểu đúng nội hàm mà các nhà làm luật hướng đến khi ban hành quy định này Thông qua quá trình nghiên cứu quy định pháp luật về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi tác giả đã tìm được bài nghiên cứu, trao đổi của các học giả Ngô Thu Trang, Nguyễn Thế Đức Tâm69

diễn giải các quy định của pháp luật về việc thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi Theo đó:

Điểm c khoản 1 Điều 420 BLDS 2015 quy định, một trong năm điều kiện của

hoàn cảnh thay đổi cơ bản là “hoàn cảnh thay đổi lớn đến mức nếu như các bên biết

trước thì hợp đồng đã không được giao kết hoặc được giao kết nhưng với nội dung hoàn toàn khác”, đây là cơ sở, tiền đề để xác định sự thay đổi cơ bản của hoàn cảnh Tiếp cận

từ góc độ so sánh, bình luận chính thức của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT năm 1994 cho rằng: “nếu việc thực hiện nghĩa vụ có thể quy đổi ra tiền, chi phí thực hiện nghĩa vụ hoặc giá trị của nghĩa vụ thay đổi từ 50% trở lên có thể được xem là thay đổi cơ bản”70 Tuy nhiên, nhận định trên không được các học giả Ngô Thu Trang, Nguyễn Thế Đức Tâm ủng

hộ, bởi vì họ cho rằng con số 50% được đưa ra là quá thấp và có phần tùy tiện71, tác giả đồng ý với quan điểm trên bởi không nên quy định một tỷ lệ cụ thể để xác định như thế

69

Xem thêm Ngô Thu Trang, Nguyễn Thé Đức Tâm, 2017, “Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản”, Nghiên cứu và Trao đổi, Bộ Tư Pháp, truy cập ngày 22/11/2020

70 UNIDROIT (1994), UNIDROIT Principles on International Commercial Contracts, p 147

71 UNIDROIT (2003), Study L – Doc 85, p 15

Trang 33

nào là “hoàn cảnh thay đổi lớn” mà nên tùy vào tình hình thực tế, cụ thể của sự việc mà các bên xác định cơ sở thiệt hại (sẽ có) do hoàn cảnh thay đổi so với thực tế ký kết hợp đồng Do đó, ấn định cụ thể giá trị nghĩa vụ thay đổi từ 50% trở lên có hay không được xem là thay đổi lớn là phiến diện, chủ quan Việc đưa ra một tỷ lệ cố định làm cơ sở điều chỉnh hợp đồng là cứng nhắc chưa phản ánh đúng hiện trạng thực tế.72 Thực tiễn tài phán tại nhiều quốc gia cũng thể hiện rằng sự thay đổi hoàn cảnh phải rất lớn mới được xem là hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo lẽ thường, trong hoàn cảnh tương tự như vậy một bên sẽ không giao kết hợp đồng hoặc nếu có giao kết thì nội dung hợp đồng sẽ khác với nội dung hợp đồng đã giao kết Ví dụ, Tòa án Đức thường yêu cầu phần chi phí tăng thêm phải bằng hoặc hơn 150% chi phí ban đầu mới được coi là hoàn cảnh thay đổi cơ bản, trong khi Tòa án Nga thường yêu cầu mức tăng từ 100% trở lên so với chi phí ban đầu73

Khoản 3 Điều 420 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, trường hợp các bên không thể thỏa thuận về việc sửa đổi hợp đồng trong một thời hạn hợp lý, thì một trong các bên

có thể yêu cầu Tòa án sửa đổi hoặc chấm dứt hợp đồng Tuy nhiên, “Tòa án chỉ được quyết định việc sửa đổi hợp đồng trong trường hợp việc chấm dứt hợp đồng sẽ gây thiệt hại lớn hơn so với các chi phí để thực hiện hợp đồng nếu được sửa đổi” Các khái niệm

“thiệt hại” và “các chi phí để thực hiện hợp đồng” trong điều luật này chưa làm rõ Cụ thể, thiệt hại mà việc chấm dứt hợp đồng gây ra cho bên nào sẽ được sử dụng để so sánh với các chi phí để thực hiện hợp đồng? Có hay không hợp lý khi tính toán, áp dụng chi phí để thực hiện hợp đồng tại thời điểm xảy ra hoàn cảnh thay đổi cơ bản với thời điểm các bên giao kết hợp đồng, bởi lẽ tại từng thời điểm tỷ lệ trượt giá, lạm phát là khác nhau Ngoài các bên trong hợp đồng, có chăng nên tính toán đến chi phí, lợi ích của người thứ

ba hay không cũng bị ảnh hưởng khi hợp hoàn cảnh thay đổi khiến cho việc thực hiện hợp đồng khó khăn có nguy cơ bị chấm dứt74

72 Ngô Thu Trang, Nguyễn Thế Đức Tâm, 2017, “Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản”, Nghiên cứu

và Trao đổi, Bộ Tư Pháp, truy cập ngày 22/11/2020

73

Ngô Thu Trang, Nguyễn Thế Đức Tâm, 2017, “Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản”, Nghiên cứu

Trang 34

Ngoài ra, cách giải quyết của Bộ luật Dân sự năm 2015 có lẽ chưa phù hợp với nguyên tắc bảo tồn hiệu lực của hợp đồng (favor contractus) Bởi, Tòa án cần ưu tiên việc duy trì hiệu lực của hợp đồng bằng cách sửa đổi hợp đồng và chỉ khi nào việc sửa đổi hợp đồng không thể thực hiện được hoặc bất hợp lý cho bên còn lại thì Tòa án mới chấm dứt hợp đồng Tiếp cận từ góc độ so sánh, mặc dù Điều 6.2.3 Bộ Nguyên tắc UNIDROIT năm 2010 cũng ghi nhận hai biện pháp là chấm dứt hợp đồng và sửa đổi hợp đồng mà không nêu rõ thứ tự ưu tiên, tuy nhiên, khi bình luận Bộ Nguyên tắc UNIDROIT năm

2010 trong chừng mực hợp lý, biện pháp sửa đổi hợp đồng cần được ưu tiên hơn Tác giả cho rằng quan điểm trên là phù hợp, việc tòa án can thiệp vào nội dung hợp đồng theo yêu cầu của một bên đã can thiệp đến sự tự do thỏa thuận của các bên trong hợp đồng tuy nhiên, trường hợp này tòa án chỉ sửa đổi một phần nội dung của hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng vẫn được bảo toàn, duy trì Phương án này có vẻ khả thi và thực hiện dễ dàng hơn trong thực tiễn hơn là việc tòa án can thiệp một cách cực đoan khi ưu tiên sử dụng phương thức chấm dứt hợp đồng mà không xét đến ý chí của các bên có hay không tiếp tục muốn duy trì hiệu lực của hợp đồng và chỉ sửa đổi một phần nội dung hợp đồng cho phù hợp với thực tế và phân bổ lại rủi ro, lợi ích của các bên cho hợp lý và phù hợp hơn75

Khoản 4 Điều 420 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định trong quá trình đàm phán sửa đổi, chấm dứt hợp đồng hay khi Tòa án giải quyết vụ việc, các bên vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Như vậy,

“thỏa thuận khác” là căn cứ duy nhất để một trong các bên có thể hoãn thực hiện nghĩa

vụ Vấn đề đặt ra là trong quá trình Tòa án giải quyết vụ việc, bên có lợi ích bị ảnh hưởng

có quyền yêu cầu Tòa án áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời hay không? Với quy định hiện nay, nếu không thỏa thuận được, bên còn lại có thể cố tình trì hoãn giải quyết

vụ việc tại Tòa án nhằm thu được nhiều lợi ích hơn và tiếp tục thực hiện hợp đồng gây thiệt hại cho bên kia Quy định này chưa bảo vệ kịp thời cho bên yếu thế trong thời gian

Trang 35

chờ Tòa án đưa ra quyết định cuối cùng76 Tác giả cho rằng, có chăng pháp luật nên quy định cho phép bên bị ảnh hưởng được quyền yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời – tạm ngưng thực hiện hợp đồng như một biện pháp hạn chế thiệt hại cho đến khi sự cân bằng giữa các bên được điều chỉnh hoặc thiết lập lại

Điều 420 Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ đề cập đến vai trò của Tòa án mà không quy định vai trò của trọng tài thương mại Theo Điều 6 Luật Trọng tài thương mại năm

2010, trong trường hợp các bên tranh chấp đã có thoả thuận trọng tài, mà một bên khởi kiện tại Toà án thì Toà án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc thoả thuận trọng tài không thể thực hiện được Như vậy, nếu các bên có thỏa thuận trọng tài thì trọng tài có thẩm quyền giải quyết việc thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản hay không? Tiếp cận từ góc độ so sánh, mặc dù các điều 6.2.1 – 6.2.3 Bộ Nguyên tắc UNIDROIT năm 2010 chỉ nhắc đến thuật ngữ “Tòa án”, tuy nhiên, Điều 1.11

Bộ Nguyên tắc UNIDROIT năm 2010 đã quy định “Tòa án” bao gồm cả “Hội đồng trọng tài” Thiết nghĩ, cách hiểu này cần được áp dụng đối với Điều 420 Bộ luật Dân sự năm

201577

Hệ quả pháp lý của việc sửa đổi hợp đồng cần được hướng dẫn cụ thể hơn nữa nhằm xác định các nghĩa vụ và trách nhiệm trước, trong và sau khi sửa đổi hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi cơ bản Các học giả Ngô Thu Trang, Nguyễn Thế Đức Tâm cho rằng việc sửa đổi hợp đồng phải đảm bảo các yêu cầu sau: Các điều khoản mới có hiệu lực thay thế cho các điều khoản đã bị sửa đổi; Việc sửa đổi hợp đồng tuân theo hình thức của hợp đồng nếu hình thức là bắt buộc, và việc sửa đổi hợp đồng có thể nằm trong phần phụ lục của hợp đồng; Việc sửa đổi không được gây thiệt hại cho người thứ ba, trường hợp người thứ ba có lợi ích liên quan từ hợp đồng thì việc sửa đổi phải được người thứ ba đồng ý; Việc sửa đổi hợp đồng phải tuân thủ các quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng; Không làm thay đổi việc chọn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp cũng như

76

Ngô Thu Trang, Nguyễn Thế Đức Tâm, 2017, “Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản”, Nghiên cứu

Trang 36

thời hiệu khởi kiện78 Với nhận định trên, theo tác giả là phù hợp bởi khi sửa đổi nội dung hợp đồng về nguyên tắc vẫn nên ưu tiên giữ lại tính nguyên vẹn của hợp đồng, chỉ nên sửa đổi các nội dung cần điều chỉnh và giữ nguyên các nội dung khác trong hợp đồng

Hardship – một biểu hiện của nguyên tắc thiện chí, trung thực: Quan hệ hợp đồng

“không phải là bất biến” trong một hoàn cảnh nhất định, môi trường nhất định mà chịu ảnh hưởng, tác động của môi trường kinh tế, xã hội thay đổi liên tục theo sự vận động và

phát triển của xã hội nên ngày càng “mang tính chất của một quá trình” và hàm chứa

nhiều rủi ro Khi giao kết hợp đồng, các bên đã cân nhắc các yếu tố để quyết định có tham gia hợp đồng, đàm phán các điều khoản của hợp đồng sao cho các bên của hợp đồng đều đạt được mục đích tùy thuộc vào vị thế kinh tế của các chủ thể trong hợp đồng (quyền và nghĩa vụ của mỗi bên là tương xứng với nhau) mà họ hướng đến Trường hợp hoàn cảnh khách quan thay đổi đến mức làm hợp đồng bị mất đi sự cân bằng vốn có, làm cho trách nhiệm, nghĩa vụ của một bên tăng lên một cách đáng kể hoặc làm cho lợi ích của một bên bị giảm sút nghiêm trọng thì việc cho phép các bên điều chỉnh hợp đồng sẽ giúp hợp đồng lấy lại được sự cân bằng vốn có, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của

các bên hợp đồng, hay nói cách khác là đảm bảo cân bằng lợi ích giữa các bên

Tuy vậy, có thể thấy rõ rằng, khi hardship xảy ra, một bên sẽ chịu thiệt hại, còn bên kia thì không có thiệt hại gì, thậm chí là được lợi Nếu bên không bị thiệt hại không

có thiện chí dù cho bên bị ảnh hưởng có yêu cầu đàm phán lại nội dung hợp đồng quá trình đàm phán sẽ không thể thành công Hardship xảy ra, theo yêu cầu của nguyên tắc thiện chí, các bên phải cùng hợp tác, chia sẻ rủi ro, khó khăn trong việc thực hiện hợp đồng Bên bị ảnh hưởng bởi hoàn cảnh thay đổi có quyền yêu cầu bên kia đàm phán và bên kia cần phải tham gia đàm phán dựa trên tinh thần hợp tác

Mặc dù PICC không quy định minh thị, tuy nhiên diễn giải của Unidroit yêu cầu việc đàm phán lại giữa các bên phải được tiến hành theo nguyên tắc thiện chí, trung thực

và hợp tác (tại Điều 1.7 và 5.1.3 PICC) Theo đó, bên bị bất lợi phải trung thực trong việc

Trang 37

viện dẫn hoàn cảnh hardship và không được lợi dụng việc đàm phán lại Đồng thời, các bên phải đàm phán lại với tinh thần xây dựng, đặc biệt qua việc chủ động hạn chế các trở ngại và trao đổi tất cả các thông tin cần thiết trong quá trình đàm phán PECL có quy định minh thị về cơ chế buộc bồi thường thiệt hại đối với một bên không thiện chí trong việc đàm phán sửa đổi hợp đồng (từ chối đàm phán hoặc đã tham gia đàm phán, nhưng không thể hiện tinh thần hợp tác, chia sẻ rủi ro, tức là thiếu đi sự thiện chí)79

BLDS Việt Nam nhấn mạnh nguyên tắc thiện chí, nhưng tinh thần, sức sống của nguyên tắc này chưa mạnh mẽ, chưa có nhiều quy định cụ thể trong Bộ luật thể hiện nguyên tắc này Điều khoản về hoàn cảnh thay đổi cơ bản cần được diễn giải như là một điều khoản thể hiện rõ tinh thần của nguyên tắc thiện chí, cụ thể:

Đối với bên bị ảnh hưởng: Bên viện dẫn hardship cần thể hiện sự thiện chí của

mình, đó là không được sử dụng hardship như là một công cụ để kéo dài thời hạn thực hiện hợp đồng Khi viện dẫn hardship, cần đưa ra các căn cứ cụ thể và nếu những căn cứ

đó là không hợp lý, thì bên viện dẫn đó phải chịu trách nhiệm đối với bên kia về việc viện dẫn sai hoàn cảnh hardship (thời gian thực hiện hợp đồng bị kéo dài do đàm phán gây thiệt hại cho bên kia) đồng thời, bên bị ảnh hưởng cũng nên trung thực trong việc áp dụng đầy đủ các biện pháp cần thiết nhằm hạn chế thấp nhất mức độ thiệt hại có thể xảy ra và kịp thời thông báo cho bên còn lại Bằng cách này, chúng ta có thể hạn chế các trường hợp bên thiếu thiện chí lạm dụng quy định tại Điều 42080

Đối với bên không bị ảnh hưởng: Việc yêu cầu đàm phán là quyền của bên gặp bất

lợi khi xảy ra thay đổi hoàn cảnh và vì thế sẽ trở thành nghĩa vụ của bên còn lại trong hợp đồng Ở đây là nghĩa vụ đàm phán một cách thiện chí để tìm ra giải pháp khắc phục sự thay đổi của hoàn cảnh Nếu bên không bị ảnh hưởng không tham gia đàm phán hoặc

79

Nguyễn Minh Hằng, Ths.Trần Thị Thu, 2017, “Đề xuất diễn giải và áp dụng điều 420 Bộ luật Dân sự năm 2015

về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản", thongtinphapluatdansu.edu.vn, truy câp ngày 12/11/2020

80 Nguyễn Minh Hằng, Ths.Trần Thị Thu, 2017, “Đề xuất diễn giải và áp dụng điều 420 Bộ luật Dân sự năm 2015

Trang 38

đàm phán một cách thiếu thiện chí, thì sẽ có thể phải bồi thường thiệt hại cho bên bị ảnh hưởng81

1.2.2 Quy định pháp luật về điều chỉnh hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản

1.2.2.1 Khái niệm thực hiện hợp đồng xây dựng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản

Thời gian có ý nghĩa sống còn trong hợp đồng xây dựng, hoạt động xây dựng được xem là công việc đầu tiên và quan trọng bậc nhất trong quá trình triển khai, kinh doanh, vận hành hoặc sử dụng bất kỳ công trình hoặc dự án nào Do vậy, chủ đầu tư (và những nhà tư vấn của họ) thường yêu cầu nhà thầu phải hoàn thành công trình hoặc dự án

đó trong thời gian đã định Việc không hoàn thành công trình hoặc dự án vào thời gian đã định sẽ dẫn tới nhiều hệ lụy nguy hiểm, bao gồm cả những thiệt hại do việc phải kéo dài thời gian thực hiện, chi phí quản lý, thi công và vận hành công trình hoặc dự án tăng cao, các chủ thể thứ ba khiếu nại về quyền… Trừ những trường hợp đặc thù hoặc những dự

án có quy mô hoặc giá trị đầu tư nhỏ, hầu hết các trường hợp còn lại đều dựa trên các hợp đồng xây dựng có thời gian thực hiện công việc kéo dài hơn rất nhiều so với các loại hợp đồng khác

Theo quy định của khoản 2, khoản 3 Điều 143 Luật Xây dựng, các Điều 35, Điều

36, Điều 37, Điều 38, Điều 39 Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định về điều chỉnh hợp đồng xây dựng cho các dự án có nguồn ngân sách nhà nước, các dự án có nguồn vốn khác pháp luật khuyến khích các chủ thể thực hiện áp dụng quy định của nghị định này

Việc điều chỉnh hợp đồng xây dựng chỉ được áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng,

bao gồm: điều chỉnh khối lượng (Điều 37), điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng (Điều 38), điều chỉnh đơn giá hợp đồng (Điều 39) và các nội dung khác (nếu có) mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng

Điều chỉnh khối lượng công việc trong hợp đồng xây dựng 82

81 Nguyễn Minh Hằng, Ths.Trần Thị Thu, 2017, “Đề xuất diễn giải và áp dụng điều 420 Bộ luật Dân sự năm 2015

Tiêu đề	Thực Hiện Hợp Đồng Xây Dựng Khi Hoàn Cảnh Thay Đổi Cơ Bản Theo Pháp Luật Dân Sự Việt Nam
Tác giả	Đoàn Thị Thu Cúc
Người hướng dẫn	PGS.TS Dương Anh Sơn
Trường học	Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh
Chuyên ngành	Luật Dân sự và Tố tụng Dân sự
Thể loại	luận văn thạc sĩ luật
Năm xuất bản	2020
Thành phố	TP.Hồ Chí Minh

Định dạng
Số trang	77
Dung lượng	1,19 MB