Một số vấn đề về hoàn thiện pháp luật liên quan việc thế chấp quyền sử dụng đất

Theo tinh thần tại Điều 715 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: LS TS PHAN TRUNG HOÀI

TP.HỒ CHÍ MINH – 2019

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong các công trình nghiên cứu nào khác Các số liệu, ví dụ, trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, trung thực Tôi hoàn toàn chịu trách nhiệm với lời cam đoan

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Phạm Vĩnh Khoa

MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN I MỤC LỤC II

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 5

1.1 Khái niệm quyền sử dụng đất và thế chấp quyền sử dụng đất 5

1.1.1 Khái niệm quyền sử dụng đất 5

1.1.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất 7

1.1.3 Quá trình hình thành và phát triển chế định thế chấp quyền sử dụng đất 11

CHƯƠNG II: 40

2.1 Xử lý tài sản thê chấp……….40

2.2.Quá trình áp dụng pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất……….……….44

2.2.1 Thực tiễn giao dịch nhận thế chấp quyền sử dụng đất thời gian qua của các tổ chức tín dụng tại cơ quan công chứng 44

2.2.2 Rủi ro khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất từ quy định pháp luật: Nhìn từ thực tiễn tranh chấp và xét xử tại Tòa án nhân dân các cấp 61

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 65

MỞ ĐẦU 1.Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Hiện nay, các tổ chức tín dụng đang được coi là kênh chủ lực thúc đẩy kinh

tế - xã hội phát triển, các tổ chức tín dụng thông qua hoạt động huy động vốn và cho vay để các tổ chức, cá nhân sử dụng nhằm đầu tư phát triển sản xuất kinh doanh Thực tiễn nhiều năm qua, hoạt động cấp tín dụng đem lại cho các ngân hàng lợi nhuận rất lớn nhưng cũng không kém phần rủi ro Với tư cách tổ chức trung gian nhận tiền gửi và lấy tiền gửi đó để thực hiện việc cấp tín dụng, vấn đề đặt ra là các ngân hàng phải thực hiện như thế nào để đảm bảo cho số tiền người vay nhằm củng

cố niềm tin của khách hàng, đồng thời sử dụng nhiều biện pháp theo quy định của pháp luật để đảm bảo rằng người đi vay sẽ trả đúng, đầy đủ các khoản nợ Một trong các biện pháp các tổ chức tín dụng sử dụng nhiều nhất là “nhận thế chấp tài sản đảm bảo”, đặc biệt là bất động sản Vì đây là nguồn tài nguyên đặc biệt, giá trị

có thể tăng theo thời gian, thường hồ sơ, chứng từ pháp lý rõ ràng và có tính thanh khoản cao Tuy nhiên, trong thực tế không phải bao giờ các tổ chức tín dụng cũng

có thể thu hồi nợ một cách dễ dàng do hợp đồng thế chấp có thể bị coi là vô hiệu bởi quy định pháp luật chưa đầy đủ, còn nhiều bất cập, một phần tuy có quy định nhưng thực hiện không khả thi, dễ phát sinh tranh chấp, ảnh hưởng rất nhiều đến hiệu quả hoạt động của các tổ chức tín dụng, ảnh hưởng không nhỏ đến an toàn hệ thống tài chính quốc gia

Vì thế việc nghiên cứu một số vấn đề lý luận và thực tiễn trong việc nhận diện một số rủi ro từ các hoạt động nhận thế chấp quyền sử dụng đất và hướng hoàn

thiện về pháp luật là vấn đề cấp thiết Từ lý do trên tôi xin chọn đề tài “Một số vấn

đề về hoàn thiện pháp luật liên quan việc thế chấp quyền sử dụng đất”

2 Tình hình nghiên cứu

Về tính hình nghiên cứu của đề tài: Trong thời gian qua vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất đã được nhiều tác giả quan tâm nghiên cứu với nhiều góc độ khác nhau trong một số luận văn, các bài báo, bài phát biểu…, đã có có sự đóng góp nhất định để hoàn thiện pháp luật nói chung và pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng như:

Luận văn Thạc sĩ đề cập đến nội dung liên quan như: Thế chấp quyền sử

dụng đất theo pháp luật Việt Nam hiện nay của Thạc sĩ Trần Viết Thắng năm 2013; Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân hàng thương mại

và thực tiến áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và phát triển Việt nam của Thạc sĩ Đinh

Tại bài viết “Nhiều rủi ro trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất” trên trang thông tin https://batdongsan.com.vn/chinh-sach-quan-ly/nhieu-rui-ro-trong-hop-dong-the-chap-quyen-su-dung-dat-ar49279 ngày 08/7/2013 của tác giả Huy Anh có bài viết đã trao đổi những khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn ký kết, thực hiện hợp đồng và giải quyết liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Trong bài viết của tác giả: Dương Công Chiến ngày 24/10/2012 tại trang thông tin http://thoibaonganhang.vn/the-chap-quyen-su-dung-dat-cua-ben-thu-ba-rui-ro-khong-chi-ngan-hang-6879.html, tác giả đã nêu một bản án thực tế mà rủi ro khi ủy quyền đối với quyền sử dụng đất

Tuy nhiên một số nội dung nêu trên của các tác giả nghiên cứu theo quy định Luật Đất đai năm 2003 và Bộ luật Dân sự năm 2005 mới dừng lại ở mức độ nghiên cứu một góc độ nào đó về vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất Do đó, việc nghiên

cứu đề tài “Một số vấn đề về hoàn thiện pháp luật liên quan việc thế chấp quyền

sử dụng đất” là đề tài mang tính cấp thiết, có tính thời sự cao, góp phần vào quá

trình phát triển an toàn của nền kinh tế xã hội

3 Mục tiêu nghiên cứu

3.1 Mục tiêu tổng quát

Việc nghiên cứu đề tài nhằm mục tiêu: Phân tích, đánh giá pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, đồng thời nhận diện những quy định chưa phù hợp hoặc còn thiếu trên cơ sở áp dụng thực tiễn Từ những cơ sở trên đề xuất hướng giải pháp góp phần hoàn thiện Luật Đất đai và các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất

3.2 Mục tiêu cụ thể

- Nêu, phân tích, đánh giá những quy định về thế chấp quyền sử dụng đất;

- Đánh giá tính chưa phù hợp khi áp dụng vào thực tế các quy định đối với thế chấp quyền sử dụng đất, đồng thời đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật đối với thế chấp quyền sử dụng đất

- Nhận diện thực tế các rủi ro của pháp luật khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất;

4 Những đóng góp của đề tài

Đóng góp của đề tài: Một số kết quả nghiên cứu của đề tài có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo tại cơ sở đào tạo và nghiên cứu luật học, làm tài liệu tham khảo cho các tổ chức tín dụng, cho các tổ chức, các nhân khi tham gia vào hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất Một số giải pháp của đề tài có tính giá trị tham khảo cho các cơ quan xây dựng pháp luật và thực thi pháp luật trong quá trình xây dựng, áp dụng pháp luật

5 Đối tượng nghiên cứu

Vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất là vấn đề rất rộng được điều chỉnh bởi nhiều quy định như Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Bộ luật Dân sự, Luật Hôn nhân và Gia đình… Hiện nay, hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất chưa thống nhất Bản thân việc thế chấp quyền sử dụng đất rất phức tạp với chủ thế, các loại đất, thực tiễn áp dụng rất đa dạng, tác động đến nhiều tầng lớp nhân dân và các tổ chức… Vì vậy trong khuôn khổ một luận văn, tôi chỉ xin đề cập đến một số vấn đề pháp lý đối với thế chấp quyền sử dụng đất ở và đất nông nghiệp

6 Nội dung và phương pháp nghiên cứu

6.1 Nội dung và phạm vi nghiên cứu

Ngoài phần mở bài và các danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn gồm 02 chương:

Chương 1: Tổng quan về thế chấp quyền sử dụng đất

Chương 2: Xử lý tài sản thế chấp quyền sử dụng đất và Quá trình áp dụng pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất

Phạm vi nghiên cứu: Tác giả nghiên cứu các văn bản pháp luật Việt Nam, chủ yếu liên quan đến Luật Đất đai, Bộ luật Dân sự và Luật Công chứng cùng một

số quy định về giao dịch bảo đảm đặc biệt các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất, thông qua việc áp dụng các quy định vào thực tiễn công chứng, xét xử tại cơ quan tòa án nhằm đề ra hướng bổ sung, hoàn thiện các quy định thế chấp quyền sử dụng đất

6.2 Phương pháp nghiên cứu

Để đạt được mục tiêu của đề tài, tác giả sử dụng các phương pháp: Duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác- Lênin, chính sách của Đảng và Nhà nước về đất đai; Phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp, đối chiếu, phương pháp lịch sử; phương pháp thống kê, phương pháp tổng hợp

CHƯƠNG I TỔNG QUAN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 1.1 Khái niệm quyền sử dụng đất và thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.1 Khái niệm quyền sử dụng đất

Cụ thể hóa Điều 53 và 54 Hiến pháp năm 2013 nêu trên, Điều 4 Luật Đất đai năm 2013 quy định: “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý Nhà nước trao quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất”

Khái niệm quyền sử dụng đất đã được đề cập trong nhiều văn bản pháp quy, nhưng theo các nhà khoa học pháp lý đặc biệt tác giả Trần Việt Thắng1 quyền sử dụng đất được hiểu dưới hai phương diện:

(1) Phương diện chủ quan: theo phương diện này, quyền sử dụng đất là quyền năng của người sử dụng đất trong việc khai thác, sử dụng các thuộc tính của đất để đem lại một lợi ích vật chất nhất định, quyền năng này được pháp luật bảo vệ

(2) Phương diện khách quan: quyền sử dụng đất là một chế định quan trọng của pháp Luật Đất đai bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình sử dụng đất đai;

Quyền sử dụng đất có những đặc điểm sau đây: Thứ nhất, quyền sử dụng đất là một

loại quyền về tài sản, được xác định giá trị và được phép chuyển đổi trên thị trường;

Thứ hai, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai ở nước ta nên

quyền sử dụng đất được hình thành trên quyền sở hữu toàn dân về đất đai Điều này

có nghĩa là người sử dụng đất có quyền sử dụng đất khi được nhà nước giao đất, cho thuê quyền sử dụng đất và công nhận quyền sử dụng đất

1 Trang 8, Trần Viết Thắng (2014), “Thế chấp quyền sử dụng đất theo pháp luật Việt Nam hiện nay”, Luận văn thạc sĩ, Đại Học Quốc Gia Hà Nội

Mặc dù, quyền sử dụng đất được tham gia giao dịch trên thị trường song giữa quyền sở hữu toàn dân về đất đai và quyền sử dụng đất vẫn có sự khác nhau và không có thể thống nhất hai quyền này Bởi lẽ, giữa chúng có sự khác nhau giữa nội dung và ý nghĩa:

- Quyền sở hữu đất đai là quyền ban đầu (có trước) còn quyền sử dụng đất đai là quyền phái sinh (có sau) xuất hiện khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép nhận chuyển quyền sử dụng đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất, Nhà nước chỉ trao quyền sử dụng cho đối tượng được quyền sử dụng đất và vẫn giữa lại quyền đại diện sở hữu toàn dân về đất đai

- Quyền sở hữu đất đai là một loại quyền trọn vẹn, đầy đủ còn quyền sử dụng đất là một loại quyền không trọn vẹn và không đầy đủ

Theo pháp luật dân sự Việt Nam quyền sử dụng đất được xem là một loại

của quyền tài sản tư bởi lẽ: Một là, người sử dụng đất có một số quyền nhất định đối

với đất đai đó là quyền chiếm hữu và quyền sử dụng; quyền sử dụng đất có thể được định giá thành tiền và đem ra trao đổi trên thị trường (quyền sử dụng đất được xem như một loại hàng hóa, vì xem quyền sử dụng như hàng hóa nên hình thành lên thị

trường bất động sản) Hai là, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện

chủ sở hữu, song trên thực tế Nhà nước không trực tiếp chiếm hữu, sử dụng đất đai

mà giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất cho tổ chức, cá nhân theo một số điều kiện nhất định

Ý nghĩa của việc xác định quyền sử dụng đất mà một quyền tài sản, đó chính

là cơ sở pháp lý hình thành nên thị trường bất động sản Thừa nhận quyền sử dụng đất dưới góc độ quyền tài sản tạo nên sự yên tâm cho người sử dụng đất, giải phóng mọi năng lực sản xuất của người lao động và khuyến khích họ đầu tư, cải tạo nâng cao hiệu quả sử dụng đất đai

Tuy nhiên từ Luật Đất đai năm 1988, 1993, 2003 và năm 2013, có thể nói sợi chỉ xuyên suốt trong các văn bản pháp luật về đất đai đó là vấn đề sở hữu toàn dân

về đất đai được nêu trong các Hiến pháp 1980, 1992 và năm 2013 Như trên đã nêu,

sau nhiều lần sửa đổi, ban hành mới, hệ thống pháp luật về đất đai ở Việt Nam vẫn nhất quán chế độ sở hữu toàn dân về đất đai do Nhà nước làm đại diện chủ sở hữu với 3 quyền cơ bản được cấu trúc thành 2 lớp (nhà nước thống nhất quản lý nhưng giao cho người sử dụng đất thực hiện quyền và đến này người sử dụng đất có được hầu như toàn bộ quyền đối với quyền sử dụng đất nhưng trong khuôn khổ pháp luật, người sử dụng đất vẫn có thể khai thác tốt quyền sử dụng đất của mình)

1.1.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất

Biện pháp bảo đảm là một biện pháp mà bên có lợi ích (hay là bên có quyền) đưa ra nhằm buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện việc chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện hoặc không thực hiện một công việc nào đó vì lợi ích của bên có quyền Về mặt logic chỉ khi tồn tại một nghĩa vụ thì mới xuất hiện biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đó Chính theo sự nhìn nhận này giao dịch bảo đảm và giao dịch được bảo đảm là quan hệ hợp đồng chính và quan hệ hợp đồng phụ Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp dân sự có tính chất tài sản do các bên tự nguyện cam kết, thỏa thuận hoặc pháp luật quy định khi xác lập giao dịch dân sự Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nhằm buộc người có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ mà họ đã cam kết, thỏa thuận trong giao dịch dân sự Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng thì người có quyền áp dụng biện pháp bảo đảm nghĩa vụ do các bên thỏa thuận hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền can thiệp buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết nhằm bảo đảm quyền lợi cho mình

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những biện pháp bảo đảm được áp dụng phổ biến nhất trong quan hệ bên thế chấp và bên nhận thế chấp Theo tinh thần tại Điều 715 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử

dụng đất “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên,

theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận

thế chấp)” Tuy nhiên, đến Bộ luật Dân sự năm 2015 không còn khái niệm cụ thể

về “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất” thay vào đó chỉ quy định chung về thế chấp tài sản tại Điều 318 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về thế chấp tài sản

“1.Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)…; 3 Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác” Điều này là

hoàn toàn hợp lý vì quyền sử dụng đất là một dạng của tài sản nên quy định thế chấp tài sản đã bao gồm định nghĩa thế chấp quyền sử dụng đất như tại Điều 715 Bộ luật Dân sự năm 2005

Từ quy định không chuyển giao tài sản, thế chấp quyền sử dụng đất có những đặc điểm sau:

+ Thứ nhất: Quyền sử dụng đất không phải chuyển giao, người được quyền

sử dụng đất được khai thác và hưởng thành quả lao động trên đất, được cho thuê quyền sử dụng đất, pháp luật chỉ hạn chế quyền sử dụng đất trong trường hợp chuyển quyền thì phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp

+Thứ hai: Bên thế chấp và bên nhận thế chấp có thể thỏa thuận thế chấp

“ước định một phần hoặc toàn bộ” Về mặt lý thuyết việc thỏa thuận thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận hợp pháp, hợp lý của các bên pháp luật không ngăn cản điều này, tuy nhiên quy định trên chỉ có ý nghĩa về mặt nguyên tắc, nhưng lại ít có giá trị thực tiễn

Ví dụ: A có quyền sử dụng đất đối với thửa đất với diện tích 1000 m2; A thỏa thuận với Ngân hàng B thế chấp 200 m2 để nhận một khoản tiền Ngân hàng giải ngân là 2.000.000.000 đồng và sự thỏa thuận này là hoàn toàn hợp lý và không bị cấm bởi pháp luật Hoặc trường hợp A có 100 m2 đất và xây dựng một căn nhà trên toàn bộ diện tích đất, A thỏa thuận với Ngân hàng B để thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất, khi A không khả năng thanh toán Ngân hàng B xử lý tài sản và chuyển

quyền sử dụng cho Bà C vì thửa đất đã có nhà nên C hầu như không thực hiện được quyền của người sử dụng đất

+ Thứ ba: Do người thế chấp quyền sử dụng đất vẫn được khai thác công

dụng quyền sử dụng đất nhằm tạo ra nguồn tài chính để hoàn thành nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp nên bên nhận thế chấp luôn quan tâm, kiểm soát Nếu bên thế chấp tự ý chuyển nhượng quyền sử dụng đất được coi là vi phạm nghĩa vụ thế chấp, nghĩa vụ được bảo đảm ngay lập tức có thể được coi là đến hạn, quyền sử dụng đất phải được xử lý, ngoài ra người thế chấp có thể được cho là gian dối, lừa đảo, bị truy cứu trách nhiệm hình sự Ngoài những hạn chế thực hiện các quyền người sử dụng đất mà khi cả khi thực hiện quyền cho thuê quyền sử dụng đất thì bên thế chấp phải thông báo đến bên nhận thế chấp biết2 Rõ ràng bên nhận thế chấp mặc dù không khai thác lợi ích tài sản thế chấp nhưng lại thành người giám sát tài sản và giám sát hành vi của bên nhận thế chấp

Về mặt nguyên tắc khi đã hoàn tất nghĩa vụ được bảo đảm hoặc các bên có thỏa thuận thì biện pháp bảo đảm sẽ chấm dứt nhưng trong một số trường hợp phải thực hiện xử lý tài sản thế chấp do các nguyên nhân3 sau:

+ Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;

+ Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do

vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của Luật;

+ Trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc theo luật quy định

Như vậy khi chủ thể có nghĩa vụ thực hiện không đúng hoặc không thực hiện nghĩa vụ lập tức vấn đề xử lý tài sản bảo đảm được đặt ra Tuy nhiên việc xử lý tài sản quyền sử dụng đất nếu không có sự hợp tác của bên thế chấp, thì gần như bên nhận thế chấp không có còn đường nào khác ngoài con đường tố tụng

2 Điều 321 Bộ luật Dân sự năm 2015

3 Điều 299 Bộ luật Dân sự năm 2015

* Trong thực tế đang có sự nhầm lẫn giữa thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác và biện pháp bảo lãnh Tuy nhiên, các biện pháp này lại hoàn toàn khác nhau bởi các đặc điểm sau:

Thế chấp quyền sử dụng đất và thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cho người khác:

- Về phạm vi: “ Thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo nghĩa vụ cho người

khác” là tập hợp con của quy định “Thế chấp quyền sử dụng đất”

- Về quy định pháp luật: Thế chấp là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như theo quy định thì không xác định việc bảo đảm để bảo đảm nghĩa vụ của bên thế chấp hoặc một bên khác4

Thế chấp quyền sử dụng đất để đảm nghĩa vụ cho người khác và bảo lãnh:

- Thế chấp là một biện pháp đối vật; biện pháp bảo lãnh là một biện pháp đối nhân

- Trong quan hệ bảo lãnh thì bên bảo lãnh sẽ thực nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh (khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ) với ý nghĩa đó bên bảo lãnh con nợ dự bị trả nợ thay Còn đối với thế chấp nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc đúng hiện không đúng nghĩa vụ thì bên thế chấp không có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ thay mà chỉ thực hiện giao tài sản để xử lý thu hồi nợ

- Về trách nhiệm tài sản: Bên bảo lãnh có trách nhiệm vô hạn đối với bên nhận bảo lãnh, chịu trách nhiệm đến cùng các khoản nợ của bên được bảo lãnh, liên đới chịu trách nhiệm cùng với bên được bảo lãnh khi thực hiện nghĩa vụ Trong khi

đó thế chấp bảo đảm nghĩa vụ cho bên thứ ba, bên thế chấp chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi tài sản thế chấp, không chịu trách nhiệm liên đới (điều này

4 Khoản 1 Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015; Khoản 1 Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 đã được sửa đổi bởi Khoản 1 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012

bên thế chấp không có nghĩa vụ giao các tài sản khác thuộc sở hữu của mình đề thanh toán các khoản nợ khi đến hạn)5

Theo Bộ Luật dân sự năm 2015 cũng đã quy định tại Điều 310: “Trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo quy định của Luật” Theo tác giả Luật đất đai nên bổ sung về phương thức cầm cố quyền sử dụng đất thỏa mãn các điều kiện theo quy định là bên có quyền sử dụng đất giao đất cho bên nhận cầm cố và nhận lại số tiền cầm cố trong một khoản thời gian theo thỏa thuận, đến hết thời hạn cầm cố nếu bên cầm cố giao trả đủ số tiền đã nhận thì nhận lại quyền sử dụng đất (nếu người nhận cầm cố có đủ năng lực thì quá trình cải tạo, đầu tư sẽ mang lại hiệu quả cao), hạn chế các giao dịch vô hiệu như hiện nay

Ví dụ: Bản án số 11/2018/DS-ST ngày 02/2/2018 “V/v Tranh chấp dân sự

về hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất và hợp đồng vay tài sản” tại Tòa án nhân dân huyện L tỉnh Đồng Tháp giữa nguyên đơn là ông Nguyễn Phú L và bị đơn là Nguyễn Thanh T (là con của bà L (L chết năm 2008) người cố đất cho ông Nguyễn Phú L), theo nhận định của Tòa án xác định văn bản giữa ông Nguyễn Phú L và bà

L lập là hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất mà theo Điều 166 và Điều 167 Luật Đất đai năm 2013 thì người sử dụng đất không quyền cầm cố nên giao dịch là giao dịch dân sự vô hiệu, quyền và nghĩa vụ mỗi bên không được pháp luật công nhận, bảo vệ tại thời điểm ký kết hợp đồng Nên các bên phải chấm dứt thực hiện giao dịch và hoàn trả cho nhau những gì đã nhận

1.1.3 Quá trình hình thành và phát triển chế định thế chấp quyền sử dụng đất

Qua hai cuộc Kháng chiến chống Pháp và Kháng chiến chống Mỹ để hiện thực hiện mục tiêu “Giải phóng dân tộc và thống nhất đất nước”, tại thời đểm này nền kinh tế thực hiện theo nền kinh tế tập trung nhằm phát huy được nguồn lực của toàn dân tộc, lúc này việc thực hiện quyền của người sử dụng đất rất hạn chế chủ

5 Khoản 2 Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2015

yếu vào mô hình hợp tác xã6 Vì thế việc tìm hiểu quá trình hình thành và quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất mang ý nghĩa quang trọng,

vì quyền thế chấp quyền sử dụng đất góp hình thành nên thị trường bất động sản, giải phóng nguồn lực kinh tế

Khái quát thế chấp quyền sử dụng đất từ năm 1954 đến nay

Vào tháng 7/1956, công cuộc cải cách ruộng đất cơ bản hoàn thành, đã xóa

bỏ được hình thức sở hữu của địa chủ, phong kiến Đất nước bị chia làm hai miền: Miền Bắc phát động phong trào tăng gia sản xuất ủng hộ kháng chiến, trong miền Nam hình thức phát triển “Hợp tác hóa nông nghiệp” được đẩy mạnh Đến năm

1975 sau khi hai miền Nam- Bắc thống nhất, phong trào cải cách nông nghiệp trong miền Nam thực hiện theo mô hình ở miền Bắc và cũng bộc lộ những thực trạng, đất nước lâm vào tình trạng thiếu lương phải đi nhập khẩu lương thực Từ thực trạng đó Trung ương Đảng đã ra Nghị quyết 10/NQTW về Đổi mới quản lý kinh tế nông nghiệp đã đưa nước ta từ một nước thiếu ăn thành một nước xuất khẩu lương thực đứng thứ 2 thế giới, tại thời điểm này người sử dụng đất chưa được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất

Điều 20 Hiến pháp năm 1980 vẫn khẳng định Nhà nước thống nhất quản lý đất đai theo quy hoạch chung, nhằm bảo đảm đất đai được sử dụng hợp lý và tiết kiệm và Luật Đất đai năm 1988 là Luật Đất đai đầu tiên của nước ta được ban hành Tuy nhiên Luật Đất đai năm 1988 chưa cho người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất, Nhà nước có giao một số quyền cho người sử dụng đất nhưng rất hạn chế Cụ thể tại thời điểm này người sử dụng đất chỉ được hưởng thành quả lao động, kết quả đầu tư trên đất, được quyền chuyển, nhượng, bán nhà ở, vật kiến trúc khác, cây lâu năm mà người sử dụng được một cách hợp pháp trên đất được giao7

Thấy được những hạn chế đó Đảng, Nhà nước và Nhân dân đã

sửa đổi Hiến pháp vì thế Hiến pháp năm 1992 và Luật Đất đai năm 1993 được quốc hội thông qua đã khắc phục được nhược điểm của Luật Đất đai năm 1988 Đây là chính sự đột phá trong vấn đề ruộng đất, có ý nghĩa thiết thực cho người sử dụng đất, người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất (một phương pháp bảo đảm được sử dụng nhiều nhất trong các biện pháp bảo đảm), người sử dụng đất có thể thế chấp quyền sử dụng đất của mình nhằm giải quyết nhu cầu về vốn thực hiện tăng gia, sản xuất

Pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất là tài sản có giá trị lớn, có tính thanh khoản cao, dễ kiểm soát vì thế là đối tượng chủ yếu của hợp đồng thế chấp, tuy nhiên phức tạp về mặt pháp lý Vì vậy việc nghiên cứu và nắm bắt đầy đủ các quy định pháp luật về đối tượng tài sản này rất cần thiết và có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo đảm an toàn pháp lý của hợp đồng giao dịch Thế chấp là một trong các biện pháp bảo đảm được quy định trong Bộ luật Dân sự8

, trong đó phạm vi bảo đảm nghĩa vụ sẽ do các bên

tự thỏa thuận với nhau9 Cụ thể, nghĩa vụ dân sự có thể được các bên có thỏa thuận chỉ bảo đảm phần hoặc có thể bảo đảm toàn bộ nghĩa vụ nếu các bên có thỏa thuận Tuy nhiên việc thỏa thuận của các bên trước hết phải phụ thuộc vào quy định của pháp luật nếu pháp luật có giới hạn về phạm vi của sự thỏa thuận bảo đảm nghĩa vụ của các bên thì các bên phải thỏa thuận theo phạm vi pháp luật cho phép nếu như pháp luật không giới hạn phạm vi của thỏa thuận nghĩa vụ được bảo đảm thì các bên

có quyền lựa chọn phạm vi của bảo đảm, pháp luật hiện hành đã dự liệu việc các bên không thỏa thuận và pháp luật không quy định thì phạm vi bảo đảm thì nghĩa

vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại Các bên được thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ dân sự, nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai và nghĩa vụ có điều kiện

8 Điều 293 Bộ luật Dân sự năm 2015

9 Khoản 1 Điều 294 Bộ luật Dân sự năm 2015

Bộ luật Dân sự năm 2015 không quy định riêng 01 chế định về “Thế chấp quyền sử dụng đất” mà chỉ có chế định “Thế chấp tài sản” do quyền sử dụng đất là một loại tài sản10

Trong quan hệ hợp đồng thế chấp bao gồm các vấn đề: (I) Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất; (II) đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất; (III) hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất; (IV) quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp và bên nhận thế chấp; (V) đăng ký thế chấp; (VI) chấm dứt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

(I) Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm: bên thế chấp

và bên nhận thế chấp

* Bên thế chấp:

Người sử dụng đất là bên thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước trao quyền sử dụng đất thông qua các hình thức giao đất, cho thuê đất và công nhận quyền sử dụng đất và nhận chuyển quyền sử dụng đất

Các đối tượng được quyền sử dụng đất bao gồm: cá nhân, tổ chức (gồm tổ chức kinh tế, tổ chức sự nghiệp công lập), hộ gia đình, cộng đồng dân cư, cơ sở tôn giáo, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gồm doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại theo quy định của pháp luật về đầu tư), tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao11

Các đối tượng được quyền sử dụng đất sẽ thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất khác nhau cụ thể như sau:

10 Điều 105 Bộ luật Dân sự năm 2015

11 Điều 5 Luật Đất đai năm 2013

- Đối với cơ sở tôn giáo, cộng đồng dân cư không thế chấp quyền sử dụng đất12

- Trong trường hợp người nhận thừa kế quyền sử dụng đất là người nước ngoài không được quyền sử dụng đất hoặc người Việt nam định cư ở nước ngoài không được sở hữu tài sản gắn liền với đất theo quy định thì người nhận thừa kế chỉ được chuyển nhượng hoặc tặng cho quyền sử dụng đất nhưng không được thế chấp quyền sử dụng đất13

- Đối với hộ gia đình, cá nhân trong nước được quy định như sau:

+ Thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp nhà nước giao đất, công nhận quyền sử dụng đất, thuê đất trả tiền thuê đất 01 lần, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế14

+ Thế chấp bằng tài sản gắn liền với đất thuộc sở hữu của mình15 trong trường hợp được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm

+ Trường hợp thuê lại trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất thì được thế chấp quyền sử dụng đất đối với thuê đất trả tiền 01 lần, thế chấp bằng tài sản gắn liền với đất đối với thuê đất trả tiền hàng năm16

Điểm khiếm khuyết trong luật đối với trường hợp hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất hàng năm thì được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, còn trường hợp thuê đất trả tiền thuê đất một lần thì theo quy định tại Điểm g Khoản 1 Điều

179 Luật Đất đai thì người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất nhưng luật không quy định được thế chấp tài sản gắn liền với đất Theo tác giả Luật Đất đai

12 Điều 181 Luật Đất đai năm 2013

13 Khoản 3 Điều 186 Luật Đất đai năm 2013

14 Điểm g Khoản 1 Điều 179 Luật Đất đai năm 2013

15 Điểm đ Khoản 2 Điều 179 Luật Đất đai năm 2013

16 Khoản 3 Điều 179 Luật Đất đai năm 2013

nên bổ sung tại quy định này theo hướng hộ gia đình, cá nhân được cho thuê đất một lần được thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

- Đối với tổ chức được quy định như sau:

+ Tổ chức được nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, thuê đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền trả tiền thuê đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì không được thế chấp quyền sử dụng đất17;

+ Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất 01 lần cho cả thời gian thuê được thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất18

+ Tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ về tài chính được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất 01 lần, số tiền trả tiền thuê đất một lần không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì được thế chấp quyền sử dụng đất (việc thực hiện quyền này phải được chấp thuận bằng văn bản của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền) và trường hợp trả tiền thuê đất hàng năm chỉ được thế chấp tài sản gắn liền trên đất19

+ Tổ chức được cho thuê đất hàng năm hoặc được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư vì mục đích lợi nhuận (không phải dự án xây dựng kinh doanh nhà ở) mà được miễn tiền sử dụng đất, thuê đất thì chỉ được thế chấp tài sản gắn liền với đất20

Theo quy định các tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất một lần có thể thế chấp tài sản gắn liền với đất và theo quy định tại Khoản 2 Điều 149 Luật Đất đai năm 2013 quy định: “Nhà nước cho thuê đất đối với tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài để đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất Đối với phần diện tích thuê trả tiền thuê đất hàng năm thì người được Nhà nước cho

17 Khoản 2 Điều 173 Luật Đất đai năm 2013

18 Điểm d Khoản 2 Điều 174 Luật Đất đai năm 2013

19 Khoản 3 Điều 174 và Điểm g Khoản 1 Điều 175 Luật Đất đai năm 2013

20 Điểm c Khoản 4 Điều 174 Luật Đất đai năm 2013

thuê đất có quyền cho thuê lại với hình thức trả tiền thuê đất hàng năm; đối với phần diện tích thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê thì người được Nhà nước cho thuê đất có quyền cho thuê lại với hình thức trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc trả tiền thuê đất hàng năm” Tuy nhiên, thực tế các đối tượng thuê đất khu công nghiệp, khu chế xuất, làng nghề, cụm công nghiệp thường trả tiền thuê đất hàng năm do tiền thuê đất quá lớn Đến khi cho thuê lại các tổ chức

để thực hiện dự án xây dựng sản xuất kinh doanh thì chỉ được thuê đất trả tiền hàng năm theo quy định mặc dù các tổ chức này có điều kiện trả tiền thuê đất một lần đối với diện tích mình đang thuê, bởi lẽ khi các doanh nghiệp thứ cấp trả tiền thuê đất một lần thì mới có thể thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất cho tổ chức tín dụng để thực hiện mở rộng sản xuất kinh doanh

- Đối với người việt nam định cư ở nước ngoài được quy định như sau:

+ Đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê một lần thì được thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất21

+ Được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm thì chỉ được thế chấp tài sản gắn liền với đất22

- Đối với doanh nghiệp có vốn đầu từ nước ngoài được quy định như sau: + Được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, giao đất có thu tiền sử dụng đất để thực hiện dự án, cho thuê đất thu tiền thuê đất 1 lần cho cả thời gian thuê thì được thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất23

+ Được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm thì chỉ được thế chấp bằng tài sản gắn liền với đất24

21 Điểm b Khoản 1 và Điểm d Khoản 3 Điều 183 Luật Đất đai năm 2013

22 Điểm b Khoản 2 Điều 183 Luật Đất đai năm 2013

23 Điểm d Khoản 3 Điều 183 Luật Đất đai năm 2013

24 Điểm b Khoản 2 Điều 183 Luật Đất đai năm 2013

* Bên nhận thế chấp

Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm các cá nhân, tổ chức và tổ chức tín dụng Nhưng đối tượng nhận thế chấp khác nhau thì phạm vi nhận thế chấp quyền sử dụng đất cũng khác nhau cụ thể như sau:

- Đối với cá nhân, tổ chức chỉ được nhận thế chấp quyền sử dụng đất của cá nhân, hộ gia đình trong nước

- Đối với tổ chức tín dụng (bao gồm tổ chức tín dụng trong nước và tổ chức tín dụng nước ngoài) được nhận thế chấp quyền sử dụng đất của cá nhân, tổ chức trong nước; Tổ chức kinh tế trong nước, đơn vị sự nghiệp công lập; Người việt nam định cư ở nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Việc quy định tổ chức kinh tế chỉ được nhận thế chấp quyền sử dụng đất của

cá nhân, hộ gia đình, quy định như vậy thực sự chưa giải phóng được nguồn lực xã hội mà mục tiêu chúng ta hướng đến là sử dụng quyền sử dụng đất một cách hiệu quả nhất Tuy nhiên, trong thực tế cho thấy các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân có mối liên hệ với nhau đã hiểu rõ quá trình hoạt động, tiềm năng và uy tín thì việc thực hiện giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất sẽ nhanh hơn là liên hệ với các tổ chức tín dụng, vì muốn thế chấp tại tài sản tại các tổ chức tín dụng thì các cán bộ tín dụng phải qua các bước thẩm định, xem xét, phê duyệt hồ sơ Trong khi các tổ chức kinh

tế đang có nhu cầu vốn nhanh để thực hiện việc đầu tư kinh doanh Vì thế theo tác giả Luật Đất đai nên sửa đổi theo hướng cho phép các tổ chức kinh tế có thể thế chấp quyền sử dụng đất cho tổ chức, các nhân

(II) Đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất là đối tượng của hợp đồng thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ Bởi quyền sử dụng đất là một tài sản đặc biệt, vì vậy thời đểm người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất phải mãn 05 điều kiện

cơ bản: (1) Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp (trừ trường hợp đất nông nghiệp và thừa kế); (2) Đất không bị tranh

chấp; (3) Đất không bị kê biên bảo đảm thi hành án; (4) còn trong thời hạn sử dụng đất; (5) Người sử dụng đất đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước

(1) Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp Riêng đối với đất nông nghiệp thì người được sử dụng đất được thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất khi đã có quyết định giao đất, cho thuê đất hoặc đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận đối với trường hợp được thừa kế 25

Từ những quy định trên ngoài các trường hợp không được quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất khi thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất người sử dụng đất phải xuất trình giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, riêng 02 trường hợp không cần xuất trình giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhưng phải có các giấy tờ chứng minh sau:

- Đối với trường hợp nhận thế chấp quyền sử dụng đất của Hộ gia đình, cá nhân được quyền sử dụng đất từ nông nghiệp thì trong hồ sơ thì trong phần hồ sơ chỉ cần có quyết định giao đất, cho thuê đất;

- Đối với nhận thế chấp quyền sử dụng đất thuộc trường hợp nhận thừa kế thì

người thừa kế phải có giấy chứng nhận hoặc đủ điều kiện để cấp giấy chứng nhận

quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất Giấy tờ chứng

minh đủ điều kiện được cấp giấy chứng nhận bao gồm26:

+ Những giấy tờ về quyền được sử dụng đất trước ngày 15 tháng 10 năm

1993 do cơ quan có thẩm quyền cấp trong quá trình thực hiện chính sách đất đai của Nhà nước Việt Nam dân chủ Cộng hòa, Chính phủ Cách mạng lâm thời Cộng hòa miền Nam Việt Nam và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam;

25 Khoản 1 Điều 168 Luật Đất đai năm 2013

26 Điều 100 Luật Đất đai năm 2013, Điều 101 Luật Đất đai năm 2013 được hướng dẫn từ Điều 20 đến Điều 23 Nghị định 43/2014/NĐ-CP và đã được sửa đổi bởi Khoản 18, Khoản 19 Điều 2 Nghị định 01/2017/NĐ-CP

+ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tạm thời được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp hoặc có tên trong Sổ đăng ký ruộng đất, Sổ địa chính trước ngày 15 tháng 10 năm 1993;

+ Giấy tờ hợp pháp về thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất hoặc tài sản gắn liền với đất; giấy tờ giao nhà tình nghĩa, nhà tình thương gắn liền với đất;

+ Giấy tờ chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mua bán nhà ở gắn liền với đất

ở trước ngày 15 tháng 10 năm 1993 được Ủy ban nhân dân cấp xã xác nhận là đã sử dụng trước ngày 15 tháng 10 năm 1993;

+ Giấy tờ thanh lý, hóa giá nhà ở gắn liền với đất ở; giấy tờ mua nhà ở thuộc

sở hữu nhà nước theo quy định của pháp luật;

+ Giấy tờ về quyền sử dụng đất do cơ quan có thẩm quyền thuộc chế độ cũ cấp cho người sử dụng đất;

+ Các loại giấy tờ khác được xác lập trước ngày 15/10/1993 theo quy định của chính phủ (được cụ thể tại điều 18 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP quy định chi tiết hướng dẫn một số điều của Luật Đất đai năm 2013);

+ Có một số giấy tờ nêu trên mà còn có giấy tờ tên người khác, kèm theo giấy tờ về chuyển quyền sử dụng đất có chữ ký của các bên có liên quan, nhưng đến trước ngày Luật Đất đai hiện hành có hiệu lực thi hành chưa thực hiện thủ tục chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật và đất đó không có tranh chấp thì cũng được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng

+ Bản án hoặc quyết định của Tòa án nhân dân, quyết định thi hành án của

cơ quan thi hành án, văn bản công nhận kết quả hòa giải thành, quyết định giải quyết tranh chấp, khiếu nại, tố cáo về đất đai của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

đã được thi hành mà trên những văn bản, giấy tờ đó có thể hiện hộ gia đình, cá nhân được quyền sử dụng đất

+ Quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan có thẩm quyền từ ngày 15/10/1993 đến ngày Luật Đất đai năm 2013 có hiệu lực thi hành;

+ Có giấy tờ chứng minh sử dụng đất trước ngày Luật Đất đai năm 2013 có hiệu lực, có hộ khẩu thường trú tại địa phương và trực tiếp sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản, làm muối tại vùng có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn, vùng có điều kiện kinh tế đặc biệt khó khăn và có xác nhận của Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất xác nhận là người đã sử dụng đất ổn định, không có tranh chấp;

+ Không có giấy tờ chứng minh nhưng có giấy tờ chứng minh đất đã được sử dụng ổn định trước ngày 01/7/2004 và không vi phạm pháp luật về đất đai có xác nhận của Ủy ban nhân dân cấp xã là đất không có tranh chấp, phù hợp với quy hoạch sử dụng đất, quy hoạch chi tiết xây dựng đô thị, quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phê duyệt đối với đã có quy hoạch

Việc quy định đất nông nghiệp được thế chấp quyền sử dụng đất khi có quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan có thẩm quyền; trường hợp được thừa kế thì

đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận Theo tác giả quy định như vậy thiếu sự thống nhất, đồng bộ trong việc không yêu cầu có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với đất nông nghiệp, cũng như không có tiêu chí cụ thể để xác định quyền sử dụng đất đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận trong trường hợp thừa kế bởi vì việc đăng ký đất đai là bắt buộc đối với người sử dụng đất và là nghĩa vụ của người sử dụng đất27 Theo tác giả trong trường hợp thừa kế mà chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì các giấy tờ trong theo quy định của Luật Đất đai chỉ phục vụ thực hiện thủ tục thừa kế và đăng ký được quyền sử dụng đất, nên theo đề xuất của tác giả Luật Đất đai nên sửa đổi theo hướng tất cả các trường hợp bắt buộc phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để đảm bảo tính thống nhất

Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai28 Nhà nước khuyến kích các bên hòa giải tranh chấp đất đai, nếu không hòa giải được thì gửi đơn đến Ủy ban nhân cấp xã để yêu cầu hòa giải29, quyền và nghĩa vụ quyền sử dụng đất được quy định tại Điều

166 và Điều 170 Luật Đất đai năm 2013 Tuy nhiên Luật Đất đai chưa cụ thể hóa thế nào là tranh chấp đất đai vì thế nhiều trường hợp các bên tham gia giao dịch lúng túng trong việc xác định thời điểm tranh chấp quyền sử dụng đất, cũng như cách thức xác định thế nào là tranh chấp quyền sử dụng đất

Ví dụ: Ông A và bà B sử dụng quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ tại tổ chức tín dụng C, khi hai bên chuẩn bị thực hiện ký kết giao dịch có công chứng thì Bà D gửi đơn đến Tổ chức tín dụng C thông báo các bên đang có tranh chấp về quyền sử dụng đất thì có thể xem là trường hợp tranh chấp đất đai

Tại Điều 3 Nghị quyết số 04/2017/NQ-HĐTP hướng dẫn một số quy định tại Khoản

1 và Khoản 3 Điều 192 Bộ luật Tố tụng Dân sự số 92/2015/QH13 về trả lại đơn khởi kiện, quyền nộp đơn khởi kiện lại vụ án hướng dẫn theo hướng tranh chấp quyền sử dụng đất nếu muốn thực hiện khởi kiện tại tòa án thì phải được hòa giải tại

Ủy ban nhân dân cấp xã tuy nhiên tại Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán tòa án

nhân dân tối cao cũng không xác định “thời điểm” nào gọi là tranh chấp quyền sử

dụng đất và cách thức thể hiện tranh chấp quyền sử dụng đất như thế nào? (được tính từ thởi điểm xảy ra tranh chấp hay xác định từ thời kiểm gửi đơn yêu cầu Ủy ba nhân dân cấp xã nơi có đất hòa giải và được Ủy ban nhân dân cấp nhận xác nhận đã nhận đơn)

(3) Quyền sử dụng đất không bị kê biên bảo đảm thi hành án;

Theo quy định của pháp luật việc áp dụng biện pháp cưỡng chế xử lý tài sản được thực hiện khi xác định tài sản đó thuộc sở hữu của người thi hành án, việc áp dụng

28 Khoản 24 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013

29 Điều 202 Luật Đất đai năm 2013

biện pháp này nhằm buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, mặc dù bên có nghĩa

vụ có điều kiện thực hiện nhưng không tự giác làm ảnh hưởng đến các bên liên quan, việc quy định quyền sử dụng đất thuộc diện phải đảm bảo kê biên thi hành án thì không được thế chấp nhằm bảo đảm quyền lợi của các bên có liên quan

Tuy nhiên về mặt nguyên tắc khi thực hiện kê biên bảo đảm thi hành án thì chấp hành viên phải thực hiện thủ tục thông báo cáo các bên có liên quan Đôi khi bên nhận thế chấp cũng như các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền không có thể biết được quyền sử dụng đất đã bị ngăn chặn để thi hành án vì thế sau khi bên nhận thế chấp

và bên thế chấp ký kết hợp đồng thế chấp tuân thủ theo hình thức công chứng, chứng thực và hoàn tất thủ tục đăng ký mới phát hiện tài sản bị kê biên Vì thế hợp đồng thế chấp có thể vô hiệu30

nếu hợp đồng thế chấp bị tuyên bố vô hiệu đồng nghĩa các bên sẽ hoàn trả cho nhau những gì đã nhận Theo quy định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định trường hợp hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu, hủy bỏ hoặc đơn chấm dứt mà các bên chưa thực hiện một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt; nếu các bên chưa thực hiện nghĩa

vụ thì giao dịch bảo đảm chấm dứt, ngoài các trường hợp này ra thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt31, có nghĩa giao dịch bảo đảm đã hoàn tất thủ tục đăng ký thì

có hiệu lực pháp luật, từ đó cho thấy sự thiếu thống nhất giữa Luật Thi hành án Dân

sự và các quy định về giao dịch bảo đảm Theo tác giả chúng ta nên không nên quy định điều kiện đảm bảo kê biên thi hành án là điều kiện giao dịch vô hiệu trong mọi trường hợp mà chỉ nên vô hiệu trong giao dịch không đền bù đồng thời người bị kê biên bảo đảm thi hành án phải thông báo các bên có liên quan, điều đó thể hiện sự tôn trọng của nhà nước với một giao dịch hợp pháp, xét đến trách nhiệm của các cơ quan, tổ chức công chứng, chứng thực khi không thông báo với các bên nếu biết được thông tin quyền sử dụng đất đã bị kê biên

Thời hạn sử dụng đất một trong những điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất nhưng theo quy định tại Khoản 2 Điều

74 Nghị định 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết một số điều của Luật Đất đai, đối với trường hợp hộ gia đình, cá nhân trực tiếp sản xuất nông nghiệp được Nhà nước giao đất, công nhận, nhận chuyển quyền sử dụng đất khi hết thời hạn sử dụng đất thì được tiếp tục sử dụng đất theo thời hạn quy định mà không phải làm thủ tục điều chỉnh thời hạn sử dụng đất vì vậy người trực tiếp sản xuất nông nghiệp muốn thế chấp quyền sử dụng đất nông nghiệp hết hạn sử dụng có thể chọn một trong hai

cách: một là xác nhận đang trực tiếp sản xuất nông nghiệp (có nguồn thu nhập ổn

định từ sản xuất nông nghiệp)32

, hai là thực hiện thủ tục gia hạn quyền sử dụng đất

Theo tác giả điều này không hợp lý, thiếu sự thống nhất giữa các quy định pháp luật, chúng ta nên quy định theo hướng hết hạn sử dụng đất bắt buộc người sử dụng đất phải xin gia hạn và không có trường hợp ngoại lệ để thực hiện tốt điều này chúng ta phải thực hiện tốt công tác bồi dưỡng nghiệp vụ cho cán bộ trong lĩnh vực đất đai đặc biệt đối với quyền sử dụng đất nằm trong quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất Bởi lẽ: quy hoạch, trong kế hoạch theo Khoản 2 và Khoản 3 Điều 49 Luật Đất

đai năm 2013 quy định 02 trường hợp: một là, quy hoạch sử dụng đất đã được công

bố mà chưa có kế hoạch sử dụng đất hàng năm cấp huyện thì người sử dụng đất được tiếp tục sử dụng và được thực hiện các quyền của người sử dụng đất theo quy

định của pháp luật; hai là, có kế hoạch sử dụng đất hàng năm của cấp huyện thì

người sử dụng đất trong khu vực phải chuyển mục đích sử dụng đất và thu hồi đất theo kế hoạch được tiếp tục thực hiện các quyền của người sử dụng đất nhưng không được xây dựng mới nhà ở, công trình, trồng cây lâu năm; nếu người sử dụng đất có nhu cầu cải tạo, sửa chữa nhà ở, công trình hiện có thì phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép theo quy định của pháp luật

32

Điều 2 Nghị quyết số 01/2017/NĐ-CP ngày 06/01/2017

Diện tích đất ghi trong kế hoạch sử dụng đất hàng năm của cấp huyện đã được công bố phải thu hồi để thực hiện dự án hoặc phải chuyển mục đích sử dụng đất mà sau 03 năm nếu chưa có quyết định thu hồi đất hoặc chưa được phép chuyển mục đích sử dụng đất thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt kế hoạch sử dụng đất phải điều chỉnh, hủy bỏ và phải công bố việc điều chỉnh, hủy bỏ việc thu hồi hoặc chuyển mục đích đối với phần diện tích ghi trong kế hoạch sử dụng đất Trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt kế hoạch sử dụng đất không điều chỉnh, hủy hoặc điều chỉnh, hủy bỏ nhưng không công bố việc điều chỉnh, hủy bỏ thì người sử dụng đất không bị hạn chế về quyền sử dụng đất Như vậy pháp luật quy định thời gian công bố bắt đầu hạn chế quyền của người sử dụng đất nhưng không quy định thông báo kết thúc về thời hạn thông báo hạn chế quyền, các cơ quan chức năng có thể thực hiện hai phương án là công bố điều chỉnh, hủy bỏ; hoặc không công bố việc điều chỉnh, hủy bỏ Tuy nhiên, thực tế khi quyền sử dụng đất có trong kế hoạch sử dụng đất nếu qua thời gian luật định mà các cơ quan chức năng có thẩm quyền không công bố điều chỉnh, hủy bỏ thì quyền sử dụng đất lại bị hạn chế, bởi lẽ người sử dụng đất khó có thể thực hiện các quyền thế chấp, góp vốn, chuyển nhượng Theo tác giả trong trường hợp này Luật Đất đai nên sửa đổi theo hướng các cơ quan quản lý đất đai phải thực hiện việc công bố chính thức cho người sử dụng đất biết, chứ không nên quy định như hiện nay là công bố hoặc không công bố, việc quy định như vậy thể hiện trách nhiệm của cơ quan quản lý đất đai

Theo quy định thì người sử dụng đất có đất nằm trong quy hoạch về cơ bản không bị hạn chế quyền của người được quyền sử dụng đất Luật Đất đai đã tạo điều kiện cho người sử dụng đất thực hiện các quyền của người sử dụng đất của mình và chỉ hạn chế một số quyền cụ thể theo Khoản 2 Điều 49 Luật Đất đai như là quyền xây dựng mới nhà ở, công trình, trồng cây lâu năm khi quyền sử dụng đất nằm trong

kế hoạch sử dụng đất Tuy nhiên, người sử dụng đất khó có thể thực hiện quyền sử dụng đất khi quyền sử dụng đất nằm trong kế hoạch sử dụng đất, quy hoạch sử dụng đất Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất hướng đến biện pháp bảo đảm này bởi

tính thanh khoản cao và khả năng giá trị tăng theo thời gian vì thế khi quyền sử dụng đất bị quy hoạch hoặc thuộc trong kế hoạch sử dụng đất thì bên nhận thế chấp rất hạn chế nhận thế chấp các bất động sản tại khu vực này vì tính thanh khoản thấp

Có trường hợp các tổ chức tín dụng đã nhận thế chấp quyền sử dụng đất tại khu không có quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất hàng năm nhưng sau đó lại nằm trong khu quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất thì những thiệt hại đến các tổ chức tín dụng là rất lớn Đây là những rủi ro của bên thế chấp và bên nhận thế chấp việc quy hoạch,

kế hoạch sử dụng đất hiện nay

(4) Người sử dụng đất đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước;

Đất đai là nguồn tài nguyên đặc biệt của quốc gia thuộc sở hữu toàn dân do nhà nước thống nhất quản lý, nhà nước không trực tiếp sử dụng đất mà giao cho cá nhân, tổ chức có nhu cầu sử dụng để khai thác, hưởng thành quả lao động trên đất

và xét đến tận cùng thì người dân là chủ sở hữu đất nên khi thể chế hóa các quy định pháp luật về đất đai nhà nước giao toàn bộ như quyền sở hữu cho người sử dụng đất kể cả quyền chuyển dịch Vì thế việc người sử dụng đất phải thực hiện lại một phần tài chính cho nhà nước để đầu tư cho việc xây dựng đất nước là hoàn toàn hợp lý

Có một vấn đề trong điều kiện hoàn thành nghĩa vụ tài chính như sau theo quy định của Luật Đất đai quy định tại Khoản 1 Điều 168: “Trường hợp người sử dụng đất được chậm thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc ghi nợ nghĩa vụ tài chính thì phải thực hiện xong nghĩa vụ tài chính trước khi thực hiện các quyền”, nhưng trong Luật Nhà ở và Luật kinh doanh bất động sản không quy định điều kiện ghi nợ tài chính

Ví dụ: Người được quyền sử dụng đất được ghi nợ tài chính nhưng vẫn xin phép xây dựng công trình trên đất và đã thực hiện đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền, nay người được quyền sử dụng đất, sở hữu tài sản trên đất thực hiện thế chấp tài sản gắn liền với đất và yêu cầu công chứng viên xác nhận

Đây là một vấn đề đặt ra cho tổ chức hành nghề công chứng cũng như cơ

quan chứng thực và có nhiều quan điểm khác nhau: một là chấp nhận chứng nhận hợp đồng thế chấp đối với tài sản gắn liền với đất; hai là không chấp nhận điều này

Theo quan điểm của tác giả, không chấp nhận chứng nhận thế chấp đối với trường hợp nêu trên, bởi lẽ Luật Đất đai quy định “ghi nợ nghĩa vụ tài chính” vậy bao gồm

cả quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Ngoài các 05 điều kiện nêu trên trong trường hợp nhóm người sử dụng đất mà

quyền sử dụng đất phân chia được theo phần cho từng thành viên trong nhóm, nếu từng thành viên của nhóm muốn thực hiện quyền đối với phần quyền sử dụng đất của mình thì phải thực hiện thủ tục tách thửa theo quy định, làm thủ tục xin cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất33

(III) Hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất là tài sản có giá trị lớn, tính thanh khoản cao và tăng dần theo thời gian vì thế luật quy định hình thức của hợp đồng thể chấp phải được lập thành văn bản đồng thời phải được công chứng hoặc chứng thực được quy định tại Điều

167 Luật Đất đai năm 2013 do đó việc không tuân thủ hình thức sẽ dẫn đến hợp đồng vô hiệu34

Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự Vấn đề cơ bản của hợp đồng đó là sự “thỏa thuận” là việc các bên bày tỏ ý chí với nhau theo nguyên tắc và trình tự nhất định thể hiện ý chí ưng thuận hay là hiệp ý đó là bản chất thể hiện trạng thái tâm lý hoặc là mong ước bên trong của các chủ thể tham gia giao dịch (hợp đồng phải có từ 02 bên trở lên)

33 Điểm b Khoản 2 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013

34 Điều 122 Bộ luật Dân sự năm 2015

Trước khi ký kết hợp đồng thế chấp thì các tổ chức tín dụng và chủ thể có nhu cầu vay đã ký trước hợp đồng tín dụng xác định mục đích vay vốn (hợp đồng thế chấp ký sau đó mục đích bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng tín dụng mà các bên đã ký kết với nhau) Nghĩa vụ này có thể là nghĩa vụ trong tương lai và sau khi

ký kết hợp đồng thế chấp phải đăng ký giao dịch bảo đảm theo Nghị định 102/2017 của Chính phủ về việc đăng ký giao dịch bảo đảm Hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được công chứng hoặc chứng thực Trình tự, thủ tục cũng như ý nghĩa giữa công chứng và chứng thực có nhiều điểm tương đồng, và nhiều điểm không tương đồng

* Nếu có bên chọn hình thức chứng thực hợp đồng thế chấp tuân theo trình

- Bản sao giấy chứng nhận chủ quyền (kèm theo bản chính để đối chiếu)

- Các bên tham gia hợp đồng, giao dịch phải ký trước mặt người thực hiện chứng thực Trường hợp người có thẩm quyền giao kết hợp đồng của các tổ chức tín dụng, doanh nghiệp đã đăng ký chữ ký mẫu tại cơ quan thực hiện chứng thực thì có thể ký trước vào hợp đồng; người thực hiện chứng thực phải đối chiếu chữ ký của

họ trong hợp đồng với chữ ký mẫu trước khi thực hiện chứng thực, nếu nghi ngờ chữ ký trong hợp đồng khác với chữ ký mẫu thì yêu cầu người đó ký trước mặt

Trường hợp người yêu cầu chứng thực không ký được thì phải điểm chỉ; nếu người đó không đọc được, không nghe được, không ký, không điểm chỉ được thì

35 Điều 36 Nghị định 23/2015/NĐ-CP ngày 16/02/2015

phải có 02 (hai) người làm chứng Người làm chứng phải có đủ năng lực hành vi dân sự và không có quyền, lợi ích hoặc nghĩa vụ liên quan đến hợp đồng, giao dịch

* Nếu các bên chọn hình thức công chứng hợp đồng thế chấp tuân theo trình

tự thủ tục như sau 36 :

Theo quy định của Luật Công chứng có hai hình thức công chứng là theo hợp đồng các bên đã soạn sẵn và công chứng hợp đồng theo đề nghị của người yêu cầu công chứng Thông thường các tổ chức tín dụng sẽ yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện theo mẫu của các tổ chức tín dụng tuy nhiên dù chọn hình thức nào thì cũng sẽ không khác về trình tự và thủ tục:

Người yêu cầu công chứng nộp 01 (một) bộ hồ sơ như sau:

- Phiếu yêu cầu công chứng

- Dự thảo hợp đồng, giao dịch

- Bản sao giấy tờ tùy thân

- Bản sao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

- Bản sao giấy tờ khác có liên quan

Công chứng viên kiểm tra giấy tờ trong bộ hồ sơ yêu cầu công chứng Trường hợp hồ sơ yêu cầu công chứng đầy đủ, hợp pháp thì thụ lý và ghi vào sổ công chứng

- Người yêu cầu công chứng tự đọc lại dự thảo hợp đồng giao dịch hoặc nghe công chứng viên đọc lại theo đề nghị của người yêu cầu công chứng

- Người yêu cầu công chứng đồng ý thì ký từng trang vào hợp đồng trước mặt của công chứng viên (đối với trường hợp người yêu cầu công chứng là tổ chức tín dụng, doanh nghiệp khác đã đăng ký chữ ký của họ tại tổ chức hành nghề công chứng thì họ có thể ký trước vào hợp đồng, giao dịch)

36 Điều 40 và Điều 41 Luật công chứng năm 2014

- Trường hợp người yêu cầu công chứng không đọc được, không nghe được, không ký, điểm chỉ thì phải có người làm chứng (về mặt nguyên tắc người làm chứng có người yêu cầu công chứng mới)

- Công chứng viên sẽ yêu cầu người yêu cầu công chứng xuất trình các giấy

tờ bản chính đối chiếu với bộ hồ sơ yêu cầu công chứng trước khi thực hiện ghi lời chứng

Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác Theo Luật Đất đai khi thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất, các bên giao dịch bảo đảm phải thực việc đăng ký đất đai37, việc các bên không thực hiện đúng sẽ thuộc những hành vi nghiêm cấm có thể dẫn đến xử lý bằng hình thức phạt hành chính hoặc dẫn đến Nhà nước thu hồi quyền

sử dụng đất38, chi tiết thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định tại Nghị định 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017

(IV) Quyền và nghĩa vụ các bên trong quan hệ thế chấp quyền sử

dụng đất

Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp và bên nhận thế chấp đã quy định tại điều 320, 321,322 và 323 Bộ luật Dân sự năm 2015 cụ thể như sau:

* Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp:

- Giao giấy tờ công nhận quyền sử dụng đất và các giấy tờ liên quan đến quyền sử dụng đất thế chấp:

Pháp luật thực định không quy định bên thế chấp phải giao các giấy tờ công nhận quyền sử dụng đất và các giấy tờ liên quan cho bên nhận thế chấp trừ trường hợp các bên có thỏa thuận Nhưng thông thường bên nhận thế chấp sẽ thỏa thuận với bên thế chấp về việc giao giấy tờ công nhận quyền sử dụng đất và các giấy tờ liên quan cho bên nhận thế chấp giữ Do kể từ thời điểm đăng ký thì mới phát sinh

37 Khoản 1 và Điểm a Khoản 4 Điều 95 Luật Đất đai năm 2013

38 Khoản 6 Điều 12 Luật Đất đai năm 2013

hiệu lực đối kháng với người thứ ba39, cũng theo quy định của Luật Đất đai năm

2013 giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất là giao dịch phải đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền40

Bộ luật Dân sự năm 2015 xác định hợp đồng thế chấp có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký nhưng trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc luật có quy định khác, tại các quy định về giao dịch bảo đảm thì giao dịch bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp41

Vì thế khi có sự thỏa thuận thì bên thế chấp phải thực hiện đúng và việc quy định như vậy để xác định trách nhiệm về lỗi khi có vi phạm hợp đồng

- Bảo quản, giữu gìn quyền sử dụng đất đã thế chấp; Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả khi ngừng việc khai thác công dụng quyền sử dụng đất do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị

Khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất, bên thế chấp vẫn khai thác, sử dụng quyền sử dụng đất Vì thế việc quy định bên thế chấp phải bảo quản, giữ gìn quyền

sử dụng đất vì khi người sử dụng đất cố ý hủy hoại đất sẽ bị Nhà nước thu hồi quyền sử dụng đất42 (vì người sử dụng đất chỉ được quyền sử dụng, theo quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước thống nhất quản lý);

Khi người sử dụng đất khai thác quyền sử dụng đất đã thế chấp đúng theo mục đích sử dụng đất nhưng phải đảm bảo giá trị quyền sử dụng đất không bị giảm sút, bởi giá trị quyền sử dụng đất là đối tượng bên nhận thế chấp hướng đến

- Khi tài sản thế chấp bị hư hỏng thì trong thời gian hợp lý bên thế chấp phải sửa chữa, thay thế bằng một tài sản khác có giá trị tương đương; cung cấp thông tin về thực trạng tài sản cho bên nhận thế chấp

39 Khoản 2 Điều 318 Bộ luật Dân sự năm 2015

40 Điều 95 Luật Đất đai năm 2013; Khoản 1 Điều 8 Nghị định 102/2017/NĐ-CP

41 Điểm c Khoản 1 Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006

42 Điểm b Khoản 1 Điều 64 Luật Đất đai năm 2013

Giao dịch bảo đảm là chiếc phao cho bên nhận bảo đảm được bên bảo đảm thự chiện đúng nghĩa vụ, vì thế việc nắm được tất cả thông tin kịp thời, chính xác cũng như đảm bảo giá trị tài sản giúp cho bên nhận thế chấp biết được nghĩa vụ được bảo đảm trong trạng thái an toàn

Khi tham gia giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng, bên bảo đảm là bên chủ động đưa ra tài sản bảo đảm, còn bên nhận bảo đảm

là bên bị động (mặc dù trước khi nhận tài sản bảo đảm bên nhận bảo đảm phải kiểm tra, tìm hiểu thông tin về tài sản bảo đảm), vì thế việc bên bảo đảm phải đảm bảo rằng tài sản bảo đảm phải có giá trị bằng hoặc cao hơn giá trị tại thời điểm thế chấp

để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ, vì thế khi tài sản bảo đảm bị hư hỏng thì bên bảo đảm có nghĩa vụ phải sửa chữa hoặc thay thế tài sản bảo đảm

Việc xác định tài sản bảo đảm có bị hư hỏng hoặc giá trị có nguy cơ bị giảm sút hay không một phần bên nhận thế chấp nắm bắt kịp thông tin để đề ra phương

án giải quyết, cũng như bên thế chấp không thể nào đủ phương tiện để nắm bắt hết được các thông tin về thực trạng quyền sử dụng đất thế chấp, bởi bên thế chấp vẫn khai thác quyền sử dụng đất, bên nhận thế chấp trên vai trò người kiểm soát không thể lúc nào cũng có mặt tại thửa đất để kiểm tra thực trạng có đúng ban đầu (vì khó

có thể thực hiện việc lúc nào cũng kiểm tra thường xuyên, giả sử có thực hiện đi nữa sẽ dễ dàng vi phạm pháp luật trong việc cản trở, gây khó khăn cho bên thế chấp khai thác)

- Giao quyền sử dụng đất đã thế chấp cho bên nhận thế chấp xử lý nếu không trả nợ đúng hạn hoặc đến hạ trả mà không đủ khả năng thanh toán

Khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất bên thế chấp luôn mong muốn người thế chấp sẽ thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ (bởi khi xử lý tài sản thế chấp sẽ dẫn đến thủ tục kéo dài, phức tạp, tốn nhiều thời gian, công sức, dễ tranh chấp) Tuy nhiên, nếu không có sự hợp tác của bên thế chấp thì phải thực hiện thủ tục tố tụng tại toàn, bên nhận thế chấp không có quyền cưỡng chế, tịch thu hay kê biên tài sản

mà chỉ nhờ sự “hỗ trợ của Ủy ban nhân dân cấp xã hoặc Cơ quan Công an”

Vì thế việc quy định nghĩa vụ đặt ra lỗi để xác định mức bồi thường thiệt hại nhằm tăng tín trách nhiệm, cũng như thông báo với bên thế chấp khi xảy ra các sự kiện phải tiến hành xử lý tài sản thế chấp thì bên thế chấp có trách nhiệm hợp tác với bên nhận thế chấp

- Thông báo cho bên nhận thế chấp về quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp (nếu có)

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong các giao dịch dân sự vì thế các bên

có thể tự do, tự nguyện, thỏa thuận Nhưng phải đảm bảo sự thiện trí và trung thực

để hạn chế những tranh chấp phát sinh sau này Quy định trách nhiệm thông báo về quyền của người thứ ba đối với tài sản để bảo đảm sự bình đẳng khi hai bên giao kết hợp đồng, việc bên thế chấp có nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp khi đã biết quyền của người thứ ba đó là sự lựa chọn và chịu trách nhiệm với sự của lựa chọn của mình, pháp luật không cấm quyền sử dụng đất đã được thế chấp đem đi thế chấp một lần nữa cho một bên nhận thế chấp khác Vì một tài sản có thể đảm bảo nhiều nghĩa vụ nên việc bên thế chấp dùng tài sản để thế chấp đảm bảo nghĩa vụ này, cũng có thế sử dụng tài sản thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ khác nhưng phải thông báo cho bên nhận thế chấp sau biết được điều đó

- Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp

Khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất, đặc biệt các tổ chức tín dụng đã phải

bỏ công sức trong việc tìm hiểu về quyền sử dụng đất mà bên thế thế chấp sử dụng

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như định giá quyền sử dụng đất, kiểm tra quy hoạch,

kế hoạch sử dụng đất, đối với những quyền sử dụng đất có giá trị lớn phải trình lên

cơ quan có thẩm quyền; tài sản thế chấp cũng đảm bảo rằng bên thế chấp đảm bảo

sẽ thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ của mình, nếu sự thay đổi hoặc chuyển dịch không có ý kiến của bên nhận thế chấp dẫn đến hậu quả nghĩa vụ sẽ không được bảo đảm, vì đây là một tài sản đặc biệt khó có thể định giá một cách chính xác, giá trị tăng dần theo thời gian chúng ta không thể quy định theo hướng như hàng hóa luân chuyển số tiền thu được là tài sản thế chấp, bởi giá trị tăng dần mà bên chuyển