Một số vấn đề về hoàn thiện pháp luật liên quan việc thế chấp quyền sử dụng đất

Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện, thựchiện không đúng thì người có quyền áp dụng biện pháp bảo đảm nghĩa vụ do các bênthỏa thuận hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm q

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

NGUYỄN PHẠM VĨNH KHOA

MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT

• • • LIÊN QUAN VIỆC THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP HỒ CHÍ MINH - 2019 ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: LS TS PHAN TRUNG HOÀI

TP.HỒ CHÍ MINH - 2019 LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong các công trình nghiên cứu nào khác Các số liệu, ví dụ, trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, trung thực Tôi hoàn toàn chịu trách nhiệm với lời cam đoan

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Phạm Vĩnh Khoa

LỜI CAM ĐOAN I MỤC LỤC II

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 5

1.1 Khái niệm quyền sử dụng đất và thế chấp quyền sử dụng đất 5

1.1.1 Khái niệm quyền sử dụng đất 5

1.1.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất 7

1.1.3 Quá trình hình thành và phát triển chế định thế chấp quyền sử dụng đất 11

CHƯƠNG II: 40

2.1 Xử lý tài sản thê chấp 40

2.2 Quá trình áp dụng pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất 44

2.2.1 Thực tiễn giao dịch nhận thế chấp quyền sử dụng đất thời gian qua của các tổ chức tín dụng tại cơ quan công chứng 44

2.2.2 Rủi ro khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất từ quy định pháp luật: Nhìn từ thực tiễn tranh chấp và xét xử tại Tòa án nhân dân các cấp 61

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 65

MỞ ĐẦU

1

.Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Hiện nay, các tổ chức tín dụng đang được coi là kênh chủ lực thúc đẩy kinh tế

- xã hội phát triển, các tổ chức tín dụng thông qua hoạt động huy động vốn và chovay để các tổ chức, cá nhân sử dụng nhằm đầu tư phát triển sản xuất kinh doanh.Thực tiễn nhiều năm qua, hoạt động cấp tín dụng đem lại cho các ngân hàng lợinhuận rất lớn nhưng cũng không kém phần rủi ro Với tư cách tổ chức trung giannhận tiền gửi và lấy tiền gửi đó để thực hiện việc cấp tín dụng, vấn đề đặt ra là cácngân hàng phải thực hiện như thế nào để đảm bảo cho số tiền người vay nhằm củng

cố niềm tin của khách hàng, đồng thời sử dụng nhiều biện pháp theo quy định củapháp luật để đảm bảo rằng người đi vay sẽ trả đúng, đầy đủ các khoản nợ Một trongcác biện pháp các tổ chức tín dụng sử dụng nhiều nhất là “nhận thế chấp tài sản đảmbảo”, đặc biệt là bất động sản Vì đây là nguồn tài nguyên đặc biệt, giá trị có thể tăngtheo thời gian, thường hồ sơ, chứng từ pháp lý rõ ràng và có tính thanh khoản cao.Tuy nhiên, trong thực tế không phải bao giờ các tổ chức tín dụng cũng có thể thu hồi

nợ một cách dễ dàng do hợp đồng thế chấp có thể bị coi là vô hiệu bởi quy định phápluật chưa đầy đủ, còn nhiều bất cập, một phần tuy có quy định nhưng thực hiệnkhông khả thi, dễ phát sinh tranh chấp, ảnh hưởng rất nhiều đến hiệu quả hoạt độngcủa các tổ chức tín dụng, ảnh hưởng không nhỏ đến an toàn hệ thống tài chính quốcgia

Vì thế việc nghiên cứu một số vấn đề lý luận và thực tiễn trong việc nhậndiện một số rủi ro từ các hoạt động nhận thế chấp quyền sử dụng đất và hướng hoàn

thiện về pháp luật là vấn đề cấp thiết Từ lý do trên tôi xin chọn đề tài “Một số vấn

đề về hoàn thiện pháp luật liên quan việc thế chấp quyền sử dụng đất”.

1

quyền sử dụng đất đã được nhiều tác giả quan tâm nghiên cứu với nhiều góc độ khácnhau trong một số luận văn, các bài báo, bài phát biểu , đã có có sự đóng góp nhấtđịnh để hoàn thiện pháp luật nói chung và pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đấtnói riêng như:

Luận văn Thạc sĩ đề cập đến nội dung liên quan như: Thế chấp quyền sử dụng

đất theo pháp luật Việt Nam hiện nay của Thạc sĩ Trần Viết Thắng năm 2013; Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các ngân hàng thương mại và thực tiến áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và phát triển Việt nam của Thạc sĩ Đinh Thị Liên

và các rủi ro khi ký kết hợp đồng thế chấp mà chủ sở hữu, sử dụng đã ủy quyền chongười khác

Tại bài viết “Nhiều rủi ro trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất” trêntrang thông tin https ://batdongsan.com.vn/chinh-sach-quan-ly/nhieu-rui-ro-trong-hop-dong-the-chap-quyen-su-dung-dat-ar49279 ngày 08/7/2013 của tác giả Huy Anh

có bài viết đã trao đổi những khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn ký kết, thực hiệnhợp đồng và giải quyết liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Trong bài viết của tác giả: Dương Công Chiến ngày 24/10/2012 tại trangthông tin http://thoibaonganhang.vn/the-chap-quyen-su-dung-dat-cua-ben-thu-ba-rui-ro-khong-chi-ngan-hang-6879.html, tác giả đã nêu một bản án thực tế mà rủi rokhi ủy quyền đối với quyền sử dụng đất

Tuy nhiên một số nội dung nêu trên của các tác giả nghiên cứu theo quy địnhLuật Đất đai năm 2003 và Bộ luật Dân sự năm 2005 mới dừng lại ở mức độ nghiên

cứu một góc độ nào đó về vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất Do đó, việc nghiên

cứu đề tài “Một số vấn đề về hoàn thiện pháp luật liên quan việc thế chấp quyền

sử dụng đất” là đề tài mang tính cấp thiết, có tính thời sự cao, góp phần vào quá

trình phát triển an toàn của nền kinh tế xã hội

3 Mục tiêu nghiên cứu

3.1 Mục tiêu tổng quát

Việc nghiên cứu đề tài nhằm mục tiêu: Phân tích, đánh giá pháp luật về thếchấp quyền sử dụng đất, đồng thời nhận diện những quy định chưa phù hợp hoặc cònthiếu trên cơ sở áp dụng thực tiễn Từ những cơ sở trên đề xuất hướng giải pháp gópphần hoàn thiện Luật Đất đai và các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất

3.2 Mục tiêu cụ thể

- Nêu, phân tích, đánh giá những quy định về thế chấp quyền sử dụng đất;

- Đánh giá tính chưa phù hợp khi áp dụng vào thực tế các quy định đối với thếchấp quyền sử dụng đất, đồng thời đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật đốivới thế chấp quyền sử dụng đất

- Nhận diện thực tế các rủi ro của pháp luật khi nhận thế chấp quyền sử dụngđất;

4 Những đóng góp của đề tài

Đóng góp của đề tài: Một số kết quả nghiên cứu của đề tài có thể được sửdụng làm tài liệu tham khảo tại cơ sở đào tạo và nghiên cứu luật học, làm tài liệutham khảo cho các tổ chức tín dụng, cho các tổ chức, các nhân khi tham gia vào hoạtđộng thế chấp quyền sử dụng đất Một số giải pháp của đề tài có tính giá trị thamkhảo cho các cơ quan xây dựng pháp luật và thực thi pháp luật trong quá trình xâydựng, áp dụng pháp luật

5 Đối tượng nghiên cứu

Vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất là vấn đề rất rộng được điều chỉnh bởinhiều quy định như Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Bộ luật Dân sự, Luật Hôn nhân và Giađình Hiện nay, hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về thế chấp quyền sử dụngđất chưa thống nhất Bản thân việc thế chấp quyền sử dụng đất rất phức tạp với chủ

vấn đề pháp lý đối với thế chấp quyền sử dụng đất ở và đất nông nghiệp.

6 Nội dung và phương pháp nghiên cứu

6.1 Nội dung và phạm vi nghiên cứu

Ngoài phần mở bài và các danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luậnvăn gồm 02 chương:

Chương 1: Tổng quan về thế chấp quyền sử dụng đất

Chương 2: Xử lý tài sản thế chấp quyền sử dụng đất và Quá trình áp dụngpháp luật thế chấp quyền sử dụng đất

Phạm vi nghiên cứu: Tác giả nghiên cứu các văn bản pháp luật Việt Nam, chủyếu liên quan đến Luật Đất đai, Bộ luật Dân sự và Luật Công chứng cùng một số quyđịnh về giao dịch bảo đảm đặc biệt các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất,thông qua việc áp dụng các quy định vào thực tiễn công chứng, xét xử tại cơ quan tòa

án nhằm đề ra hướng bổ sung, hoàn thiện các quy định thế chấp quyền sử dụng đất

6.2 Phương pháp nghiên cứu

Để đạt được mục tiêu của đề tài, tác giả sử dụng các phương pháp: Duy vậtbiện chứng của chủ nghĩa Mác- Lênin, chính sách của Đảng và Nhà nước về đất đai;Phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp, đối chiếu, phương pháp lịch sử; phươngpháp thống kê, phương pháp tổng hợp

CHƯƠNG I TỔNG QUAN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1 Khái niệm quyền sử dụng đất và thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.1 Khái niệm quyền sử dụng đất

Cụ thể hóa Điều 53 và 54 Hiến pháp năm 2013 nêu trên, Điều 4 Luật Đất đainăm 2013 quy định: “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sởhữu và thống nhất quản lý Nhà nước trao quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất”

Khái niệm quyền sử dụng đất đã được đề cập trong nhiều văn bản pháp quy,nhưng theo các nhà khoa học pháp lý đặc biệt tác giả Trần Việt Thắng28 quyền sửdụng đất được hiểu dưới hai phương diện:

(1) Phương diện chủ quan: theo phương diện này, quyền sử dụng đất là quyềnnăng của người sử dụng đất trong việc khai thác, sử dụng các thuộc tính của đất đểđem lại một lợi ích vật chất nhất định, quyền năng này được pháp luật bảo vệ

(2) Phương diện khách quan: quyền sử dụng đất là một chế định quan trọngcủa pháp Luật Đất đai bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước banhành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình sử dụng đất đai;

Quyền sử dụng đất có những đặc điểm sau đây: Thứ nhất, quyền sử dụng đất là một

loại quyền về tài sản, được xác định giá trị và được phép chuyển đổi trên thị trường;

Thứ hai, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai ở nước ta nên

quyền sử dụng đất được hình thành trên quyền sở hữu toàn dân về đất đai Điều này

có nghĩa là người sử dụng đất có quyền sử dụng đất khi được nhà nước giao đất, chothuê quyền sử dụng đất và công nhận quyền sử dụng đất

Mặc dù, quyền sử dụng đất được tham gia giao dịch trên thị trường song giữaquyền sở hữu toàn dân về đất đai và quyền sử dụng đất vẫn có sự khác nhau vàkhông có thể thống nhất hai quyền này Bởi lẽ, giữa chúng có sự khác nhau giữa nộidung và ý nghĩa:

- Quyền sở hữu đất đai là quyền ban đầu (có trước) còn quyền sử dụng đất đai

là quyền phái sinh (có sau) xuất hiện khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho

28 Trang 8, Trần Viết Thắng (2014), “Thế chấp quyền sử dụng đất theo pháp luật Việt Nam hiện nay”, Luận văn thạc sĩ, Đại Học Quốc Gia Hà Nội

5

phép nhận chuyển quyền sử dụng đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất, Nhà nướcchỉ trao quyền sử dụng cho đối tượng được quyền sử dụng đất và vẫn giữa lại quyềnđại diện sở hữu toàn dân về đất đai.

- Quyền sở hữu đất đai là một loại quyền trọn vẹn, đầy đủ còn quyền sử dụngđất là một loại quyền không trọn vẹn và không đầy đủ

Theo pháp luật dân sự Việt Nam quyền sử dụng đất được xem là một loại của

quyền tài sản tư bởi lẽ: Một là, người sử dụng đất có một số quyền nhất định đối với

đất đai đó là quyền chiếm hữu và quyền sử dụng; quyền sử dụng đất có thể đượcđịnh giá thành tiền và đem ra trao đổi trên thị trường (quyền sử dụng đất được xemnhư một loại hàng hóa, vì xem quyền sử dụng như hàng hóa nên hình thành lên thị

trường bất động sản) Hai là, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện

chủ sở hữu, song trên thực tế Nhà nước không trực tiếp chiếm hữu, sử dụng đất đai

mà giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất cho tổ chức, cá nhân theomột số điều kiện nhất định

Ý nghĩa của việc xác định quyền sử dụng đất mà một quyền tài sản, đó chính

là cơ sở pháp lý hình thành nên thị trường bất động sản Thừa nhận quyền sử dụngđất dưới góc độ quyền tài sản tạo nên sự yên tâm cho người sử dụng đất, giải phóngmọi năng lực sản xuất của người lao động và khuyến khích họ đầu tư, cải tạo nângcao hiệu quả sử dụng đất đai

Tuy nhiên từ Luật Đất đai năm 1988, 1993, 2003 và năm 2013, có thể nói sợichỉ xuyên suốt trong các văn bản pháp luật về đất đai đó là vấn đề sở hữu toàn dân vềđất đai được nêu trong các Hiến pháp 1980, 1992 và năm 2013 Như trên đã nêu, saunhiều lần sửa đổi, ban hành mới, hệ thống pháp luật về đất đai ở Việt Nam vẫn nhấtquán chế độ sở hữu toàn dân về đất đai do Nhà nước làm đại diện chủ sở hữu với 3quyền cơ bản được cấu trúc thành 2 lớp (nhà nước thống nhất quản lý nhưng giaocho người sử dụng đất thực hiện quyền và đến này người sử dụng đất có được hầunhư toàn bộ quyền đối với quyền sử dụng đất nhưng trong khuôn khổ pháp luật,người sử dụng đất vẫn có thể khai thác tốt quyền sử dụng đất của mình)

1.1.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất.

Biện pháp bảo đảm là một biện pháp mà bên có lợi ích (hay là bên có quyền)đưa ra nhằm buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện việc chuyển giao vật, chuyển giaoquyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện hoặc không thực hiện một công việcnào đó vì lợi ích của bên có quyền Về mặt logic chỉ khi tồn tại một nghĩa vụ thì mớixuất hiện biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đó Chính theo sự nhìn nhận nàygiao dịch bảo đảm và giao dịch được bảo đảm là quan hệ hợp đồng chính và quan hệhợp đồng phụ Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp dân sự cótính chất tài sản do các bên tự nguyện cam kết, thỏa thuận hoặc pháp luật quy địnhkhi xác lập giao dịch dân sự Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nhằmbuộc người có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ mà họ đã cam kết, thỏa thuậntrong giao dịch dân sự Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện, thựchiện không đúng thì người có quyền áp dụng biện pháp bảo đảm nghĩa vụ do các bênthỏa thuận hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền can thiệp buộc bên cónghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết nhằm bảo đảm quyền lợi chomình.

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những biện pháp bảo đảm được ápdụng phổ biến nhất trong quan hệ bên thế chấp và bên nhận thế chấp Theo tinh thầntại Điều 715 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng

đất “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó

bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”.

Tuy nhiên, đến Bộ luật Dân sự năm 2015 không còn khái niệm cụ thể về “Hợp đồngthế chấp quyền sử dụng đất” thay vào đó chỉ quy định chung về thế chấp tài sản tại

Điều 318 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về thế chấp tài sản “1.Thế chấp tài sản

là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) ; 3 Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác” Điều này là hoàn toàn hợp lý vì quyền sử dụng

7

đất là một dạng của tài sản nên quy định thế chấp tài sản đã bao gồm định nghĩa thếchấp quyền sử dụng đất như tại Điều 715 Bộ luật Dân sự năm 2005.

Từ quy định không chuyển giao tài sản, thế chấp quyền sử dụng đất có nhữngđặc điểm sau:

+ Thứ nhất: Quyền sử dụng đất không phải chuyển giao, người được quyền sử

dụng đất được khai thác và hưởng thành quả lao động trên đất, được cho thuê quyền

sử dụng đất, pháp luật chỉ hạn chế quyền sử dụng đất trong trường hợp chuyển quyềnthì phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp

+Thứ hai: Bên thế chấp và bên nhận thế chấp có thể thỏa thuận thế chấp “ước

định một phần hoặc toàn bộ” Về mặt lý thuyết việc thỏa thuận thế chấp một phầnhoặc toàn bộ quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận hợp pháp, hợp lý của các bên phápluật không ngăn cản điều này, tuy nhiên quy định trên chỉ có ý nghĩa về mặt nguyêntắc, nhưng lại ít có giá trị thực tiễn

Ví dụ: A có quyền sử dụng đất đối với thửa đất với diện tích 1000 m2; A thỏathuận với Ngân hàng B thế chấp 200 m2 để nhận một khoản tiền Ngân hàng giải ngân

là 2.000.000.000 đồng và sự thỏa thuận này là hoàn toàn hợp lý và không bị cấm bởipháp luật Hoặc trường hợp A có 100 m2 đất và xây dựng một căn nhà trên toàn bộdiện tích đất, A thỏa thuận với Ngân hàng B để thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất,khi A không khả năng thanh toán Ngân hàng B xử lý tài sản và chuyển

quyền sử dụng cho Bà C vì thửa đất đã có nhà nên C hầu như không thực hiện đượcquyền của người sử dụng đất.

+ Thứ ba: Do người thế chấp quyền sử dụng đất vẫn được khai thác công

dụng quyền sử dụng đất nhằm tạo ra nguồn tài chính để hoàn thành nghĩa vụ đối vớibên nhận thế chấp nên bên nhận thế chấp luôn quan tâm, kiểm soát Nếu bên thếchấp tự ý chuyển nhượng quyền sử dụng đất được coi là vi phạm nghĩa vụ thế chấp,nghĩa vụ được bảo đảm ngay lập tức có thể được coi là đến hạn, quyền sử dụng đấtphải được xử lý, ngoài ra người thế chấp có thể được cho là gian dối, lừa đảo, bị truycứu trách nhiệm hình sự Ngoài những hạn chế thực hiện các quyền người sử dụngđất mà khi cả khi thực hiện quyền cho thuê quyền sử dụng đất thì bên thế chấp phảithông báo đến bên nhận thế chấp biết2 Rõ ràng bên nhận thế chấp mặc dù khôngkhai thác lợi ích tài sản thế chấp nhưng lại thành người giám sát tài sản và giám sáthành vi của bên nhận thế chấp

Về mặt nguyên tắc khi đã hoàn tất nghĩa vụ được bảo đảm hoặc các bên cóthỏa thuận thì biện pháp bảo đảm sẽ chấm dứt nhưng trong một số trường hợp phảithực hiện xử lý tài sản thế chấp do các nguyên nhân3 sau:

+ Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;

+ Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do viphạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của Luật;

+ Trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc theo luật quy định

Như vậy khi chủ thể có nghĩa vụ thực hiện không đúng hoặc không thực hiệnnghĩa vụ lập tức vấn đề xử lý tài sản bảo đảm được đặt ra Tuy nhiên việc xử lý tàisản quyền sử dụng đất nếu không có sự hợp tác của bên thế chấp, thì gần như bênnhận thế chấp không có còn đường nào khác ngoài con đường tố tụng

9

2 Điều 321 Bộ luật Dân sự năm 2015.

3 Điều 299 Bộ luật Dân sự năm 2015

* Trong thực tế đang có sự nhầm lẫn giữa thế chấp quyền sử dụng đất, thếchấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác và biện phápbảo lãnh Tuy nhiên, các biện pháp này lại hoàn toàn khác nhau bởi các đặc điểmsau:

Thế chấp quyền sử dụng đất và thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cho người khác:

- Về phạm vi: “ Thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo nghĩa vụ cho người

khác” là tập hợp con của quy định “Thế chấp quyền sử dụng đất”

- Về quy định pháp luật: Thế chấp là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữucủa mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như theo quy định thì không xác định việcbảo đảm để bảo đảm nghĩa vụ của bên thế chấp hoặc một bên khác29

Thế chấp quyền sử dụng đất để đảm nghĩa vụ cho người khác và bảo lãnh:

- Thế chấp là một biện pháp đối vật; biện pháp bảo lãnh là một biện pháp đốinhân

- Trong quan hệ bảo lãnh thì bên bảo lãnh sẽ thực nghĩa vụ thay cho bên đượcbảo lãnh (khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩavụ) với ý nghĩa đó bên bảo lãnh con nợ dự bị trả nợ thay Còn đối với thế chấp nếuđến hạn thực hiện nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc đúng hiện khôngđúng nghĩa vụ thì bên thế chấp không có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ thay mà chỉthực hiện giao tài sản để xử lý thu hồi nợ

- Về trách nhiệm tài sản: Bên bảo lãnh có trách nhiệm vô hạn đối với bênnhận bảo lãnh, chịu trách nhiệm đến cùng các khoản nợ của bên được bảo lãnh, liênđới chịu trách nhiệm cùng với bên được bảo lãnh khi thực hiện nghĩa vụ Trong khi

đó thế chấp bảo đảm nghĩa vụ cho bên thứ ba, bên thế chấp chỉ chịu trách nhiệm hữuhạn trong phạm vi tài sản thế chấp, không chịu trách nhiệm liên đới (điều này

29 Khoản 1 Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015; Khoản 1 Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 đã được sửa đổi bởi Khoản 1 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012.

bên thế chấp không có nghĩa vụ giao các tài sản khác thuộc sở hữu của mình đềthanh toán các khoản nợ khi đến hạn)5.

Theo Bộ Luật dân sự năm 2015 cũng đã quy định tại Điều 310: “Trường hợpbất động sản là đối tượng của cầm cố theo quy định của Luật” Theo tác giả Luật đấtđai nên bổ sung về phương thức cầm cố quyền sử dụng đất thỏa mãn các điều kiệntheo quy định là bên có quyền sử dụng đất giao đất cho bên nhận cầm cố và nhận lại

số tiền cầm cố trong một khoản thời gian theo thỏa thuận, đến hết thời hạn cầm cốnếu bên cầm cố giao trả đủ số tiền đã nhận thì nhận lại quyền sử dụng đất (nếu ngườinhận cầm cố có đủ năng lực thì quá trình cải tạo, đầu tư sẽ mang lại hiệu quả cao),hạn chế các giao dịch vô hiệu như hiện nay

Ví dụ: Bản án số 11/2018/DS-ST ngày 02/2/2018 “V/v Tranh chấp dân sự vềhợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất và hợp đồng vay tài sản” tại Tòa án nhân dânhuyện L tỉnh Đồng Tháp giữa nguyên đơn là ông Nguyễn Phú L và bị đơn là NguyễnThanh T (là con của bà L (L chết năm 2008) người cố đất cho ông Nguyễn Phú L),theo nhận định của Tòa án xác định văn bản giữa ông Nguyễn Phú L và bà L lập làhợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất mà theo Điều 166 và Điều 167 Luật Đất đainăm 2013 thì người sử dụng đất không quyền cầm cố nên giao dịch là giao dịch dân

sự vô hiệu, quyền và nghĩa vụ mỗi bên không được pháp luật công nhận, bảo vệ tạithời điểm ký kết hợp đồng Nên các bên phải chấm dứt thực hiện giao dịch và hoàntrả cho nhau những gì đã nhận

1.1.3 Quá trình hình thành và phát triển chế định thế chấp quyền sử dụng đất.

Qua hai cuộc Kháng chiến chống Pháp và Kháng chiến chống Mỹ để hiệnthực hiện mục tiêu “Giải phóng dân tộc và thống nhất đất nước”, tại thời đểm nàynền kinh tế thực hiện theo nền kinh tế tập trung nhằm phát huy được nguồn lực củatoàn dân tộc, lúc này việc thực hiện quyền của người sử dụng đất rất hạn chế chủ

11

5 Khoản 2 Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2015.

yếu vào mô hình hợp tác xã30 Vì thế việc tìm hiểu quá trình hình thành và quy địnhcủa pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất mang ý nghĩa quang trọng, vìquyền thế chấp quyền sử dụng đất góp hình thành nên thị trường bất động sản, giảiphóng nguồn lực kinh tế.

Khái quát thế chấp quyền sử dụng đất từ năm 1954 đến nay.

Vào tháng 7/1956, công cuộc cải cách ruộng đất cơ bản hoàn thành, đã xóa bỏđược hình thức sở hữu của địa chủ, phong kiến Đất nước bị chia làm hai miền: MiềnBắc phát động phong trào tăng gia sản xuất ủng hộ kháng chiến, trong miền Namhình thức phát triển “Hợp tác hóa nông nghiệp” được đẩy mạnh Đến năm 1975 saukhi hai miền Nam- Bắc thống nhất, phong trào cải cách nông nghiệp trong miền Namthực hiện theo mô hình ở miền Bắc và cũng bộc lộ những thực trạng, đất nước lâmvào tình trạng thiếu lương phải đi nhập khẩu lương thực Từ thực trạng đó Trungương Đảng đã ra Nghị quyết 10/NQTW về Đổi mới quản lý kinh tế nông nghiệp đãđưa nước ta từ một nước thiếu ăn thành một nước xuất khẩu lương thực đứng thứ 2thế giới, tại thời điểm này người sử dụng đất chưa được thực hiện quyền thế chấpquyền sử dụng đất

Điều 20 Hiến pháp năm 1980 vẫn khẳng định Nhà nước thống nhất quản lýđất đai theo quy hoạch chung, nhằm bảo đảm đất đai được sử dụng hợp lý và tiếtkiệm và Luật Đất đai năm 1988 là Luật Đất đai đầu tiên của nước ta được ban hành.Tuy nhiên Luật Đất đai năm 1988 chưa cho người sử dụng đất được thực hiện quyềnthế chấp quyền sử dụng đất, Nhà nước có giao một số quyền cho người sử dụng đấtnhưng rất hạn chế Cụ thể tại thời điểm này người sử dụng đất chỉ được hưởng thànhquả lao động, kết quả đầu tư trên đất, được quyền chuyển, nhượng, bán nhà ở, vậtkiến trúc khác, cây lâu năm mà người sử dụng được một cách hợp pháp trên đất đượcgiao31 Thấy được những hạn chế đó Đảng, Nhà nước và Nhân dân đã

30 TS.Doãn Hồng Nhung “Chế định sở hữu đất đai qua các thời kỳ và giải pháp tăng cường quản lý nhà nước đối với đất đai”, http://tks.edu.vn/thong-tin-khoa-hoc/chi-tiet/120/502

31 Điều 49 Luật Đất đai năm 1988

sửa đổi Hiến pháp vì thế Hiến pháp năm 1992 và Luật Đất đai năm 1993 được quốchội thông qua đã khắc phục được nhược điểm của Luật Đất đai năm 1988 Đây làchính sự đột phá trong vấn đề ruộng đất, có ý nghĩa thiết thực cho người sử dụng đất,người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất (một phươngpháp bảo đảm được sử dụng nhiều nhất trong các biện pháp bảo đảm), người sử dụngđất có thể thế chấp quyền sử dụng đất của mình nhằm giải quyết nhu cầu về vốn thựchiện tăng gia, sản xuất.

Pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất là tài sản có giá trị lớn, có tính thanh khoản cao, dễ kiểmsoát vì thế là đối tượng chủ yếu của hợp đồng thế chấp, tuy nhiên phức tạp về mặtpháp lý Vì vậy việc nghiên cứu và nắm bắt đầy đủ các quy định pháp luật về đốitượng tài sản này rất cần thiết và có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo đảm an toànpháp lý của hợp đồng giao dịch Thế chấp là một trong các biện pháp bảo đảm đượcquy định trong Bộ luật Dân sự8, trong đó phạm vi bảo đảm nghĩa vụ sẽ do các bên tựthỏa thuận với nhau9 Cụ thể, nghĩa vụ dân sự có thể được các bên có thỏa thuận chỉbảo đảm phần hoặc có thể bảo đảm toàn bộ nghĩa vụ nếu các bên có thỏa thuận Tuynhiên việc thỏa thuận của các bên trước hết phải phụ thuộc vào quy định của phápluật nếu pháp luật có giới hạn về phạm vi của sự thỏa thuận bảo đảm nghĩa vụ củacác bên thì các bên phải thỏa thuận theo phạm vi pháp luật cho phép nếu như phápluật không giới hạn phạm vi của thỏa thuận nghĩa vụ được bảo đảm thì các bên cóquyền lựa chọn phạm vi của bảo đảm, pháp luật hiện hành đã dự liệu việc các bênkhông thỏa thuận và pháp luật không quy định thì phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coinhư được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại Các bênđược thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ dân sự, nghĩa

vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai và nghĩa vụ có điều kiện

một loại tài sản32.

Trong quan hệ hợp đồng thế chấp bao gồm các vấn đề: (I) Chủ thể của hợpđồng thế chấp quyền sử dụng đất; (II) đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sửdụng đất; (III) hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất; (IV) quyền vànghĩa vụ của bên thế chấp và bên nhận thế chấp; (V) đăng ký thế chấp; (VI) chấmdứt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

(I) Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.

Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm: bên thế chấp

và bên nhận thế chấp

* Bên thế chấp:

Người sử dụng đất là bên thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước traoquyền sử dụng đất thông qua các hình thức giao đất, cho thuê đất và công nhậnquyền sử dụng đất và nhận chuyển quyền sử dụng đất

Các đối tượng được quyền sử dụng đất bao gồm: cá nhân, tổ chức (gồm tổchức kinh tế, tổ chức sự nghiệp công lập), hộ gia đình, cộng đồng dân cư, cơ sở tôngiáo, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài(gồm doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp liên doanh, doanhnghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại theo quyđịnh của pháp luật về đầu tư), tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao33

Các đối tượng được quyền sử dụng đất sẽ thực hiện quyền thế chấp quyền sửdụng đất khác nhau cụ thể như sau:

32 Điều 105 Bộ luật Dân sự năm 2015

33 Điều 5 Luật Đất đai năm 2013

- Đối với cơ sở tôn giáo, cộng đồng dân cư không thế chấp quyền sử dụngđất12.

- Trong trường hợp người nhận thừa kế quyền sử dụng đất là người nướcngoài không được quyền sử dụng đất hoặc người Việt nam định cư ở nước ngoàikhông được sở hữu tài sản gắn liền với đất theo quy định thì người nhận thừa kế chỉđược chuyển nhượng hoặc tặng cho quyền sử dụng đất nhưng không được thế chấpquyền sử dụng đất13

- Đối với hộ gia đình, cá nhân trong nước được quy định như sau:

+ Thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp nhà nước giao đất, công nhậnquyền sử dụng đất, thuê đất trả tiền thuê đất 01 lần, nhận chuyển nhượng, nhận tặngcho, nhận thừa kế14

+ Thế chấp bằng tài sản gắn liền với đất thuộc sở hữu của mình15 trong trườnghợp được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm

+ Trường hợp thuê lại trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuấtthì được thế chấp quyền sử dụng đất đối với thuê đất trả tiền 01 lần, thế chấp bằng tàisản gắn liền với đất đối với thuê đất trả tiền hàng năm16

Điểm khiếm khuyết trong luật đối với trường hợp hộ gia đình, cá nhân được Nhànước cho thuê đất hàng năm thì được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liềnvới đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, còn trường hợpthuê đất trả tiền thuê đất một lần thì theo quy định tại Điểm g Khoản 1 Điều 179 LuậtĐất đai thì người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất nhưng luật không quy địnhđược thế chấp tài sản gắn liền với đất Theo tác giả Luật Đất đai nên bổ sung tại quyđịnh này theo hướng hộ gia đình, cá nhân được cho thuê đất một lần được thế chấpquyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

15

12 Điều 181 Luật Đất đai năm 2013

13 Khoản 3 Điều 186 Luật Đất đai năm 2013

14 Điểm g Khoản 1 Điều 179 Luật Đất đai năm 2013

15 Điểm đ Khoản 2 Điều 179 Luật Đất đai năm 2013

16 Khoản 3 Điều 179 Luật Đất đai năm 2013

- Đối với tổ chức được quy định như sau:

+ Tổ chức được nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, thuê đất có thutiền sử dụng đất mà tiền trả tiền thuê đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thìkhông được thế chấp quyền sử dụng đất17;

+ Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuêđất thu tiền thuê đất 01 lần cho cả thời gian thuê được thế chấp quyền sử dụng đất,tài sản gắn liền với đất18

+ Tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ về tài chính được Nhà nước cho thuê đấttrả tiền thuê đất 01 lần, số tiền trả tiền thuê đất một lần không có nguồn gốc từ ngânsách Nhà nước thì được thế chấp quyền sử dụng đất (việc thực hiện quyền này phảiđược chấp thuận bằng văn bản của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền) và trường hợptrả tiền thuê đất hàng năm chỉ được thế chấp tài sản gắn liền trên đất19

+ Tổ chức được cho thuê đất hàng năm hoặc được Nhà nước giao đất, chothuê đất để thực hiện dự án đầu tư vì mục đích lợi nhuận (không phải dự án xây dựngkinh doanh nhà ở) mà được miễn tiền sử dụng đất, thuê đất thì chỉ được thế chấp tàisản gắn liền với đất20

Theo quy định các tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất một lần có thểthế chấp tài sản gắn liền với đất và theo quy định tại Khoản 2 Điều 149 Luật Đất đainăm 2013 quy định: “Nhà nước cho thuê đất đối với tổ chức kinh tế, người Việt Namđịnh cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài để đầu tư xây dựngkinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất Đốivới phần diện tích thuê trả tiền thuê đất hàng năm thì người được Nhà nước cho

17 Khoản 2 Điều 173 Luật Đất đai năm 2013

18 Điểm d Khoản 2 Điều 174 Luật Đất đai năm 2013

19 Khoản 3 Điều 174 và Điểm g Khoản 1 Điều 175 Luật Đất đai năm 2013

20 Điểm c Khoản 4 Điều 174 Luật Đất đai năm 2013