Luận văn Thạc sĩ Quản lý tài nguyên và môi trường: Đánh giá công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất tại địa bàn huyện Vĩnh Linh - tỉnh Quảng Trị

Mục tiêu nghiên cứu của đề tài là đánh giá được thực trạng công tác giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất trên địa bàn huyện Vĩnh Linh, tỉnh Quảng Trị. Đánh giá công tác giao dịch bảo đảm của các bên có liên quan. Đề xuất được một số giải pháp góp phần nâng cao hiệu quả của công tác giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất cho địa bàn nghiên cứu.

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NÔNG LÂM

NGUYỄN VĂN DINH

ĐÁNH GIÁ CÔNG TÁC ĐĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM BẰNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA HỘ GIA ĐÌNH, CÁ NHÂN

TẠI HUYỆN VĨNH LINH, TỈNH QUẢNG TRỊ

LUẬN VĂN THẠC SĨ QUẢN LÝ TÀI NGUYÊN VÀ MÔI TRƯỜNG

Chuyên ngành: Quản lý đất đai

HUẾ - 2019

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NÔNG LÂM

Chuyên ngành: Quản lý đất đai

Mã số: 8850103

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

PGS.TS NGUYỄN HOÀNG KHÁNH LINH

HUẾ - 2019

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Tất cả các số liệu trong vùng nghiên cứu của luận văn là trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất kỳ luận văn nào khác Tôi xin chân thành cảm ơn mọi sự giúp đỡ cho việc thực hiện luận văn này và tôi xin cam đoan các thông tin trích dẫn trong luận văn đều đã được chỉ rõ nguồn gốc

Huế, ngày tháng năm 2019

Tác giả luận văn

Nguyễn Văn Dinh

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành luận văn tốt nghiệp này, ngoài nỗ lực của bản thân, tôi xin chân thành cảm ơn quý thầy cô giáo trường Đại học Nông Lâm Huế và Khoa Tài nguyên Đất và Môi trường Nông nghiệp; Phòng Đào tạo Sau đại học đã truyền đạt cho tôi những kiến thức quí báu và tạo mọi điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt thời gian học tập tại trường và hoàn thành luận văn tốt nghiệp Xin trân trọng gửi tới quý Thầy, Cô lòng biết ơn sâu sắc và tình cảm quý mến nhất

Đặc biệt, tôi xin chân thành cảm ơn đến PGS.TS Nguyễn Hoàng Khánh Linh, người hướng dẫn khoa học, rất tận tình, chu đáo Cô đã giúp đỡ tôi rất nhiều trong quá trình hình thành ý tưởng và hoàn thiện luận văn này

Tôi xin chân thành cảm ơn các tập thể và cá nhân: UBND huyện Vĩnh Linh, Phòng Tài nguyên và Môi trường, Chi nhánh Văn phòng Đăng ký đất đai huyện Vĩnh Linh, Phòng thống kê huyện, UBND các thị trấn, các tổ chức tín dụng thuộc địa bàn nghiên cứu, Văn phòng Đăng ký đất đai tỉnh Quảng Trị, Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh Quảng Trị và các tổ chức, cá nhân liên quan đã giúp đỡ, tạo điều kiện để tôi hoàn thành đề tài này

Tôi xin cảm ơn gia đình, những người thân, bạn bè và đồng nghiệp đã góp ý, giúp đỡ và tạo điều kiện cho tôi trong suốt quá trình thực hiện đề tài./

Huế, ngày … tháng … năm 2019

Tác giả luận văn

Nguyễn Văn Dinh

TÓM TẮT

Đề tài: “Đánh giá công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng

đất tại địa bàn huyện Vĩnh Linh - tỉnh Quảng Trị” được thực hiện nhằm đánh giá

thực trạng công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất trên địa bàn huyện Vĩnh Linh - tỉnh Quảng Trị và nêu rõ những khó khăn, tồn tại ảnh hưởng đến công tác giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất giai đoạn 2014-2018; Từ đó, đề xuất các giải pháp, khuyến nghị nhằm hoàn thiện chính sách pháp luật, nâng cao hiệu quả công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất tại địa phương

Quá trình nghiên cứu tôi đã tiến hành điều tra, thu thập thông tin tại các cơ quan

số liệu về đất đai, điều kiện tự nhiên, kinh tế xã hội của huyện Vĩnh Linh; các số, tài liệu về tình hình ban hành văn bản để quản lý, công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất ở địa phương; tiến hành phỏng vấn cán bộ địa chính, cán bộ Chi nhánh văn phòng Đăng ký đất đai huyện, cán bộ tín dụng và người dân về thực trạng công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất tại địa phương, sự phối hợp, mức độ hài lòng và các quy trình thực hiện về giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất; các kiến nghị, đề xuất giải pháp nâng cao hiệu quả công tác giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất Đề tài đã sử dụng phương pháp: chọn điểm nghiên cứu; thu thập số liệu, tài liệu; thống kê mô tả; thang đo và so sánh

Qua kết quả nghiên cứu, đề tài đã đạt được những kết quả sau:

Tổng số đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất trên địa bàn huyện Vĩnh Linh giai đoạn từ tháng 01/2014 đến tháng 12/2018 là 17.091 hồ sơ nhưng phân

bố không đồng đều giữa các đơn vị xã, thị trấn; số lượng hồ sơ giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất tăng liên tục qua các năm Qua điều tra các đối tượng liên quan khi thực hiện công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất cũng đã có những hiểu biết khá đầy đủ về các quy định của pháp luật

Tuy nhiên, công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất vẫn còn một số vướng mắc như chính sách liên quan đến hoạt động tín dụng, chính sách về đất đai và công tác quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất, tình hình cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giải quyết tranh chấp, khiếu nại, tố cáo của địa phương

Đề xuất các chính sách, quy định, hướng dẫn mang tính ổn định và phù hợp tránh tình trạng chạy theo chính sách pháp luật; chú trọng tin học hóa hệ thống hồ sơ, hoàn thiện và đồng bộ hóa hồ sơ, thông tin địa chính và tiếp tục đầu tư trang thiết bị nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động; kiện toàn bộ máy nhân sự, góp phần nâng cao hiệu quả công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất tại địa phương

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN i

LỜI CẢM ƠN ii

TÓM TẮT iii

MỤC LỤC iv

DANH MỤC CÁC KÍ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT vi

DANH MỤC CÁC BẢNG vii

DANH MỤC HÌNH VẼ viii

MỞ ĐẦU 1

1 Đặt vấn đề 1

2 Mục tiêu của đề tài 2

2.1 Mục tiêu chung 2

2.2 Mục tiêu cụ thể 2

3 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn 3

3.1 Ý nghĩa khoa học 3

3.2 Ý nghĩa thực tiễn 3

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN CÁC VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU 4

1.1 Cơ sở lý luận của các vấn đề nghiên cứu 4

1.1.1 Khái quát về giao dịch bảo đảm 4

1.1.2 Cơ sở khoa học về giao dịch bảo đảm 10

1.1.3 Cơ sở pháp lý của giao dịch bảo đảm 12

1.2 Cơ sở thực tiễn của các vấn đề nghiên cứu 13

1.2.1 Khái quát về tình hình giao dịch bảo đảm trên thế giới 13

1.2.2 Thực tiễn công tác đăng ký giao dịch bảo đảm tại Việt Nam 24

1.2.3 So sánh giao dịch bảo đảm của một số nước trên thế giới và Việt Nam 32

1.3 Một số đề tài nghiên cứu có liên quan đến công tác giao dịch bảo đảm 34

CHƯƠNG 2 ĐỐI TƯỢNG, PHẠM VI, NỘI DUNG VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN

CỨU 36

2.1 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 36

2.1.1 Đối tượng nghiên cứu 36

2.1.2 Phạm vi nghiên cứu 36

2.2 Nội dung nghiên cứu 36

2.3 Phương pháp nghiên cứu 36

2.3.1 Phương pháp chọn điểm nghiên cứu 36

2.3.2 Phương pháp thu thập số liệu, tài liệu 37

2.3.3 Phương pháp thống kê mô tả 38

2.3.4 Phương pháp thang đo 38

2.3.5 Phương pháp so sánh 38

CHƯƠNG 3 KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU VÀ THẢO LUẬN 39

3.1 Điều kiện tự nhiên, kinh tế xã hội 39

3.1.1 Điều kiện tự nhiên 39

3.1.2 Đánh giá thực trạng phát triển kinh tế - xã hội 43

3.2 Thực trạng công tác quản lý và sử dụng đất 49

3.2.1 Một số nội dung quản lý Nhà nước về đất đai 49

3.2.2 Tình hình sử dụng đất của huyện Vĩnh Linh 55

3.3 Đánh giá thực trạng công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất60 3.3.1 Quy trình thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất 60

3.3.2 Kết quả đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất 65

3.3.3 Kết quả đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất theo ý kiến của các bên có liên quan 72

3.3.4 Đánh giá chung về công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất85 3.4 Giải pháp nâng cao hiệu quả, hoàn thiện công tác giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất tại huyện Vĩnh Linh 89

KẾT LUẬN 92

1 Kết luận 92

2 Kiến nghị 93

TÀI LIỆU THAM KHẢO 94

DANH MỤC CÁC KÍ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT

TTCN Tiểu thủ công nghiệp

UBND Ủy ban nhân dân

VPĐKĐĐ Văn phòng đăng ký đất đai

DANH MỤC CÁC BẢNG

Bảng 3.1 Bảng so sánh giá trị sản xuất các ngành kinh tế từ 2014 -2018 43

Bảng 3.2 Bảng so sánh giá trị khu vực kinh tế nông nghiệp 44

Bảng 3.3 Bảng so sánh dân số từ năm 2013 - 2017 46

Bảng 3.4 Bảng thống kê kết quả giao đất hộ gia đình, cá nhân từ 2013 - 2018 52

Bảng 3.5 Bảng thống kê kết quả thu hồi đất từ 2013 - 2018 53

Bảng 3.6 Bảng thống kê kết quả chuyển mục đích hộ gia đình, cá nhân từ 2013 - 2018 54

Bảng 3.7 Hiện trạng sử dụng đất huyện Vĩnh Linh 56

Bảng 3.8 Bảng so sánh biến động đất đai 59

Bảng 3.9 Số lượng hồ sơ đăng ký giao dịch bảo đảm bằng QSD đất của huyện Vĩnh Linh theo đơn vị hành chính 65

Bảng 3.10 Kết quả giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất của huyện Vĩnh Linh giai đoạn 2014-2018 69

Bảng 3.11 Sự hiểu biết chung của các bên có liên quan đối với công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất 73

Bảng 3.12 Ý kiến của người dân về công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất 75

Bảng 3.13 Ý kiến của người dân về công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng QSD đất phân theo khu vực điều tra 77

Bảng 3.14 Ý kiến của người dân về việc vay tiền so với giá trị QSD đất 79

Bảng 3.15 Ý kiến của cán bộ tổ chức tín dụng về công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất 80

Bảng 3.16 Ý kiến của cán bộ tín dụng về mục đích vay vốn của người dân 81

Bảng 3.17 Ý kiến của cán bộ tổ chức tín dụng về nhu cầu vay vốn của người dân bằng quyền sử dụng đất 82

Bảng 3.18 Ý kiến của bộ chi nhánh văn phòng ĐKĐĐ huyện Vĩnh Linh làm công tác đăng ký giao dịch bảo đảm tại địa bàn nghiên cứu 83

Bảng 3.19 Ý kiến của cán bộ thực hiện giao dịch bảo đảm về công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất 84

DANH MỤC HÌNH VẼ

Hình 1.1 Sơ đồ trình tự thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm bằng QSDĐ theo TTLT

số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23/6/2016 8Hình 3.1 Đơn vị hành chính các xã của huyện Vĩnh Linh 39Hình 3.2 Sơ đồ trình tự thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm bằng QSDĐ của huyện Vĩnh Linh theo Quyết định số 1410/QĐ-UBND ngày 24/6/2016 của UBND tỉnh Quảng Trị 63Hình 3.3 Kết quả đăng ký giao dịch bảo đảm bằng QSD đất của huyện Vĩnh Linh giai đoạn 2014-2018 68Hình 3.4 Số lượng hồ sơ đăng ký giao dịch bảo đảm bằng QSD đất của huyện Vĩnh Linh giai đoạn 2014-2018 70

để phát triển kinh tế đất nước Từ trước khi có Hiến pháp 1980, đất đai có nhiều hình thức sở hữu: sở hữu Nhà nước, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân Đến khi có Hiến pháp

1980, ở nước ta chỉ tồn tại một loại hình sở hữu đất đai là sở hữu toàn dân

Trong nền kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường, nhu cầu vay vốn có bảo đảm bằng tài sản là quyền sử dụng đất ngày càng không ngừng gia tăng Các hoạt động giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất được diễn ra phức tạp, dưới nhiều hình thức khác nhau như: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, tín chấp, ký cược… và một phần các hoạt động đang diễn ra trôi nổi trên thị trường Điều này, đã làm thất thu cho nguồn ngân sách nhà nước, làm ảnh hưởng, kìm hãm sự phát triển kinh tế chung và phát sinh các tranh chấp dân sự Vấn đề đặt ra hiện nay là cần có các biện pháp quản lý nhà nước chặt chẽ về các hoạt động này thông qua việc đăng ký giao dịch bảo đảm

Những năm qua, việc đăng ký giao dịch bảo đảm ở nước ta đã phát huy ý nghĩa quan trọng trong việc công khai và minh bạch các giao dịch bảo đảm, giúp cho người dân và các doanh nghiệp có thêm cơ hội tiếp cận với các nguồn vốn để phát triển sản xuất, kinh doanh hoặc đáp ứng nhu cầu vật chất, tinh thần Về phía các nhà đầu tư, các

tổ chức tín dụng, cũng như tổ chức, cá nhân khác có nguồn thông tin để tra cứu, tìm hiểu trước khi xem xét, quyết định ký kết hợp đồng nói chung và đầu tư, cho vay vốn nói riêng Đồng thời thông qua việc đăng ký giao dịch bảo đảm có căn cứ để xác định chính xác thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp cần xử lý tài sản để thanh toán nghĩa vụ Từ đó, góp phần đảm bảo an toàn pháp lý cho các bên tham gia giao dịch dân sự, thương mại, đặc biệt trong hoạt động đầu tư vốn, tín dụng ngân hàng, cải thiện môi trường đầu tư trong và ngoài nước tác động tích cực đến sự phát triển kinh tế-xã hội của nước ta

Việc đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những cách thức để bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho bên nhận bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền và các bên cùng tham gia giao dịch trong hợp đồng, loại bỏ được những rủi ro pháp lý cho các giao dịch, tạo lập, duy trì và đảm bảo một trật tự lợi ích

chung trong đời sống kinh tế - dân sự, tạo điều kiện thuận lợi để người sử dụng đất có thể thực hiện một cách tốt nhất các quyền của mình theo quy định của pháp luật

Đăng ký giao dịch bảo đảm còn góp phần vào việc ngăn ngừa các tranh chấp về dân sự liên quan đến giao dịch bảo đảm, hợp đồng vay, góp vốn và cung cấp chứng cứ

để Tòa án giải quyết các tranh chấp đó Tuy nhiên, trong thực tiễn, công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất vẫn còn nhiều bất cập như các văn bản quy phạm pháp luật nhiều, đôi lúc còn chồng chéo, chưa chặt chẽ ảnh hưởng đến việc thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm cho người sử dụng đất

Vĩnh Linh là một huyện nằm ở phía bắc của tỉnh Quảng Trị Do có những lợi thế về vị trí địa lý nên trong những năm gần đây nền kinh tế- xã hội và quá trình đô thị hóa ở huyện Vĩnh Linh đang diễn ra tương đối mạnh mẽ Quá trình này đã làm cho nhu cầu huy động vốn để đầu tư của các hộ gia đình, cá nhân trên địa bàn huyện ngày càng nhiều, từ đó đã kéo theo sự gia tăng của các đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân Tuy nhiên, việc quản lý các giao dịch này vẫn còn những tồn tại, bất cập cần đi sâu nghiên cứu và đề xuất giải pháp giải quyết

Xuất phát từ thực tế trên, được sự hướng dẫn của PGS TS Nguyễn Hoàng

Khánh Linh, tôi tiến hành thực hiện đề tài: “Đánh giá công tác đăng ký giao dịch bảo

đảm bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân tại huyện Vĩnh Linh, tỉnh Quảng Trị” nhằm đánh giá thực trạng công tác quản lý đất đai, công tác giao dịch đảm

bảo bằng quyền sử dụng đất để từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện công tác này

2 Mục tiêu của đề tài 2.1 Mục tiêu chung

Đánh giá được thực trạng công tác giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất tại huyện Vĩnh Linh, tỉnh Quảng Trị, từ đó đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả công tác giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất trên địa bàn huyện

2.2 Mục tiêu cụ thể

- Đánh giá được thực trạng công tác giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất trên địa bàn huyện Vĩnh Linh, tỉnh Quảng Trị

- Đánh giá công tác giao dịch bảo đảm của các bên có liên quan

- Đề xuất được một số giải pháp góp phần nâng cao hiệu quả của công tác giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất cho địa bàn nghiên cứu

3 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn 3.1 Ý nghĩa khoa học

- Kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ đóng góp thêm vào việc hoàn thiện cơ sở lý luận về công tác đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình,

cá nhân

3.2 Ý nghĩa thực tiễn

- Đề tài sẽ giúp cho các cơ quan chuyên môn thực hiện công tác đăng ký giao dịch bảo đảm tại huyện Vĩnh Linh và các địa phương khác có điều kiện tương tự thấy được các kết quả cũng như những thuận lợi, khó khăn của việc thực hiện công tác đăng

ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình cá nhân Từ đó, sẽ giúp các cơ quan chuyên môn xác định được các định hướng phù hợp để giải quyết các khó khăn nhằm thực hiện tốt công tác này

- Các giải pháp được đề xuất bởi đề tài sẽ giúp nâng cao hiệu quả trong việc đăng ký giao dịch bảo đảm nói chung và đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất nói riêng

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN CÁC VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU

1.1 Cơ sở lý luận của các vấn đề nghiên cứu

1.1.1 Khái quát về giao dịch bảo đảm

1.1.1.1 Khái niệm về giao dịch bảo đảm

Ở Việt Nam, khái niệm giao dịch bảo đảm được biết đến dưới giác độ là đối tượng của hoạt động đăng ký với ý nghĩa công khai hoá chủ thể quyền (giao dịch) cũng như các quyền (giao dịch) tồn tại từ trước đối với tài sản bảo đảm Mặc dù điều này tiếp tục được thể hiện và ghi nhận trong BLDS năm 2005 Theo khoản 1, Điều

323, BLDS 2005 thì “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm quy định tại khoản 1, Điều 318, của Bộ luật này”; bao gồm: tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp Bên cạnh đó, nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm, BLDS 2005 quy định: các giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 323, Điều 325), và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng

ký giao dịch bảo đảm Tài sản theo Điều 326, Bộ luật Dân sự 2005 là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Thế chấp tài sản theo Điều 432, Bộ luật Dân sự năm 2005 là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp [18]

Mặt khác, tại Khoản 1, Điều 2, Nghị định 83/2010/NĐ-CP có quy định đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi vào Sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm Các tài sản dùng bảo đảm bằng quyền sử dụng đất trong giao dịch bảo đảm có thể có trước khi thông tin được ghi vào sổ, hay nhập vào cơ sở dữ liệu hoặc được xác lập sau khi cơ quan đăng ký ghi thông tin về các giao dịch bảo đảm vào sổ đăng ký, nhập vào cơ sở

dữ liệu theo quy định của pháp luật [10]

Các trường hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất bao gồm:

- Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất;

- Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất;

- Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất;

- Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai;

- Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai;

- Đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký;

- Đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp đã đăng ký thế chấp;

Khi đăng ký giao dịch bảo đảm người yêu cầu đăng ký phải có nghĩa vụ và trách nhiệm kê khai chính xác, đúng sự thật, phù hợp với nội dung của giao dịch bảo đảm đã giao kết và kê khai đầy đủ các mục thuộc diện phải kê khai trong đơn yêu cầu đăng ký; lập hồ sơ đăng ký đầy đủ và không được giả mạo giấy tờ

Nếu phát hiện đơn yêu cầu đăng ký có nội dung không đúng sự thật, không phù hợp với nội dung của giao dịch bảo đảm đã giao kết, hồ sơ đăng ký có giấy tờ giả mạo

mà gây thiệt hại thì người yêu cầu đăng ký phải bồi thường cho người bị thiệt hại; tùy theo mức độ vi phạm có thể bị xử lý vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật

+ Dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai của chủ đầu tư

dự án xây dựng nhà ở;

+ Nhà ở hình thành trong tương lai của tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở;

+ Nhà ở hình thành trong tương lai được xây dựng trên thửa đất ở hợp pháp của

tổ chức, cá nhân;

+ Dự án công trình xây dựng, công trình xây dựng khác;

+ Rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm đang hình thành hoặc đã hình thành

do bên thế chấp tạo lập và bên thế chấp xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp

- Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai là việc cơ quan có thẩm quyền đăng ký ghi nhận các thông tin về thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai vào sổ địa chính hoặc sổ đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai và đơn yêu cầu đăng ký thế chấp

- Chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán

nhà ở là việc cơ quan có thẩm quyền xác nhận chuyển tiếp đăng ký thế chấp vào sổ địa chính, GCN và đơn yêu cầu chuyển tiếp đăng ký thế chấp trong các trường hợp đã đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở có yêu cầu chuyển tiếp sang đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai hoặc sang đăng ký thế chấp nhà ở mà đến thời điểm chuyển tiếp các bên chưa xóa đăng ký thế chấp quyền tài sản đó [10]

1.1.1.2 Phân loại các trường hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

Theo quy định tại Điều 4 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23/6/2016 của Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường, các trường hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất bao gồm:

- Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất;

- Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất;

- Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất;

- Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai;

- Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai;

- Đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký;

- Đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp đã đăng ký thế chấp;

- Xóa đăng ký thế chấp

- Dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai của chủ đầu tư

- Dự án công trình xây dựng, công trình xây dựng khác;

- Rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm đang hình thành hoặc đã hình thành

do bên thế chấp tạo lập và bên thế chấp xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp

Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai là việc cơ quan có thẩm quyền đăng ký ghi nhận các thông tin về thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai vào Sổ địa chính hoặc Sổ đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai và Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp

Chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà

ở là việc cơ quan có thẩm quyền xác nhận chuyển tiếp đăng ký thế chấp vào Sổ địa chính, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất và Đơn yêu cầu chuyển tiếp đăng ký thế chấp trong các trường hợp đã đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở có yêu cầu chuyển tiếp sang đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai hoặc sang đăng ký thế chấp nhà ở mà đến thời điểm chuyển tiếp các bên chưa xóa đăng ký thế chấp quyền tài sản đó [5]

1.1.1.3 Quy trình thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất

- Về thành phần hồ sơ đăng ký giao dịch bảo đảm bằng QSD đất: Theo quy

định tại Điều 19 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23/6/2016 của Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường thì người yêu cầu đăng ký nộp một (01) bộ hồ sơ đăng ký thế chấp gồm:

+ Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp theo Mẫu số 01/ĐKTC;

+ Hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định;

+ Giấy chứng nhận;

+ Giấy tờ chứng minh trong các trường hợp sau:

Văn bản uỷ quyền trong trường hợp người yêu cầu đăng ký thế chấp là người

được ủy quyền;

Một trong các loại giấy tờ chứng minh thuộc đối tượng không phải nộp lệ phí đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất theo quy định tại khoản 1

Điều 13 của Thông tư này, nếu có yêu cầu miễn lệ phí đăng ký thế chấp [5]

- Về quy trình thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm bằng QSD đất: Theo

quy định tại Điều 29, Điều 30 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23/6/2016 của Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường thì quy trình thực hiện được quy định theo hình 1.1

Hình 1.1 Sơ đồ trình tự thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm bằng QSDĐ theo TTLT

số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23/6/2016

Người yêu cầu đăng ký lựa chọn nộp hồ sơ đăng ký thế chấp đến một trong các

cơ quan, đơn vị sau đây:

- Văn phòng đăng ký đất đai;

- Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất trong trường hợp người yêu cầu đăng ký là

hộ gia đình, cá nhân có nhu cầu nộp hồ sơ trực tiếp tại UBND cấp xã;

Trả

bổ sung

- Bộ phận tiếp nhận và trả kết quả theo cơ chế một cửa đối với các địa phương

đã tổ chức bộ phận một cửa để thực hiện việc tiếp nhận hồ sơ và trả kết quả thủ tục hành chính theo quy định của Chính phủ

Sau khi nhận hồ sơ yêu cầu đăng ký, Văn phòng đăng ký đất đai kiểm tra hồ sơ yêu cầu đăng ký

- Trường hợp có căn cứ từ chối đăng ký theo quy định tại khoản 1 Điều 11 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP và khoản 1 Điều 9 của Thông tư này thì Văn phòng đăng ký đất đai từ chối đăng ký bằng văn bản và chuyển hồ sơ đăng ký, văn bản từ chối đăng

ký cho bộ phận tiếp nhận hồ sơ để trả lại hồ sơ đăng ký và hướng dẫn người yêu cầu đăng ký thực hiện đúng quy định

- Đối với trường hợp đăng ký thế chấp, đăng ký thay đổi, xóa đăng ký mà không có căn cứ từ chối đăng ký thì trong thời hạn quy định tại Điều 8 của Thông tư này, Văn phòng đăng ký đất đai thực hiện các công việc sau:

Ghi nội dung đăng ký thế chấp, đăng ký thay đổi hoặc xóa đăng ký và thời điểm đăng ký theo đúng thứ tự tiếp nhận hồ sơ vào Sổ địa chính và Giấy chứng nhận theo quy định của Bộ Tài nguyên và Môi trường

Đối với trường hợp đăng ký thay đổi tài sản gắn liền với đất là tài sản hình thành trong tương lai đã được hình thành và bên thế chấp đề nghị chứng nhận quyền

sở hữu tài sản vào Giấy chứng nhận thì phải thể hiện cụ thể nội dung sau vào Sổ địa chính, Giấy chứng nhận khi có thay đổi là: “Tài sản gắn liền với đất đã hình thành, được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận và tiếp tục thế chấp (ghi tên tài sản) tại (ghi tên bên nhận thế chấp)”;

Sau khi ghi vào Sổ địa chính và Giấy chứng nhận, thì ghi nội dung đăng ký và thời điểm đăng ký (giờ, phút, ngày, tháng, năm) tại Mục “Chứng nhận của cơ quan đăng ký” trên Đơn yêu cầu đăng ký

- Trường hợp đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản thế chấp, ghi

“Đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản thế chấp” vào Sổ địa chính và ghi nội dung đăng ký và thời điểm đăng ký (giờ, phút, ngày, tháng, năm) tại Mục “Chứng nhận của cơ quan đăng ký” trên Đơn yêu cầu đăng ký và thông báo bằng văn bản về việc xử lý tài sản thế chấp cho các bên cùng nhận thế chấp đã đăng ký trong trường hợp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều

nghĩa vụ[5]

- Về thời gian thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm bằng QSD đất: Tại

Điều 8 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23/6/2016 của Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường quy định:

+ Văn phòng đăng ký đất đai có trách nhiệm đăng ký và trả kết quả đối với các trường hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất quy định tại khoản 1 Điều 4 của Thông tư này ngay trong ngày nhận hồ sơ đăng ký hợp lệ; nếu nhận hồ sơ sau 15 giờ thì hoàn thành việc đăng ký và trả kết quả ngay trong ngày làm việc tiếp theo

Trường hợp phải kéo dài thời gian giải quyết hồ sơ đăng ký thì cũng không quá

03 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ đăng ký hợp lệ

+ Hộ gia đình, cá nhân nộp hồ sơ đăng ký thế chấp tại UBND xã, phường, thị trấn (sau đây gọi chung là UBND cấp xã) thì trong thời hạn không quá 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ, UBND cấp xã phải chuyển hồ sơ đến Văn phòng đăng ký đất đai

Người yêu cầu đăng ký nộp hồ sơ đăng ký thế chấp tại Bộ phận tiếp nhận và trả kết quả theo cơ chế một cửa thì thời hạn chuyển hồ sơ đến Văn phòng đăng ký đất đai được thực hiện theo Quyết định của UBND tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi chung là UBND cấp tỉnh)

Trường hợp nộp hồ sơ đăng ký thế chấp tại UBND cấp xã hoặc nộp hồ sơ tại Bộ phận tiếp nhận và trả kết quả theo cơ chế một cửa thì thời hạn giải quyết hồ sơ đăng ký được tính từ ngày Văn phòng đăng ký đất đai nhận hồ sơ do Ủy ban nhân dân cấp xã hoặc do Bộ phận tiếp nhận và trả kết quả theo cơ chế một cửa chuyển đến

+ Thời hạn giải quyết hồ sơ đăng ký thế chấp quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này không bao gồm thời gian thực hiện thủ tục đăng ký biến động đất đai, tài sản gắn liền với đất, xác nhận thay đổi trên Giấy chứng nhận quy định tại khoản 2 Điều 9 hoặc thời gian thực hiện thủ tục chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất trên Giấy chứng nhận quy định tại Điều 32 của Thông tư [5]

1.1.2 Cơ sở khoa học về giao dịch bảo đảm

Từ khi Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 của Chính phủ

về đăng ký giao dịch bảo đảm ra đời đã đánh dấu sự thành công bước đầu trong việc nhất thể hoá pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm của nước ta, góp phần tạo thuận lợi cho người dân và doanh nghiệp trong việc tìm hiểu và áp dụng pháp luật

Với những quy định mới tạo sự chuyển biến tích cực trong hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm, đồng thời thể hiện một cách rõ nét vai trò của đăng ký giao dịch bảo đảm, tác động trực tiếp tới các bên tham gia giao dịch cũng như các bên có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan và tác động tới nền kinh tế xã hội một cách đáng kể, cụ thể đó là:

- Đối với bên nhận bảo đảm:

Đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những cách thức để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên nhận bảo đảm Pháp luật về giao dịch bảo đảm của các nước đều thừa

nhận giao dịch bảo đảm được đăng ký mang ý nghĩa công bố quyền lợi của bên nhận bảo đảm với người thứ ba và tất cả những ai (người thứ ba) xác lập giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm đều buộc phải biết về sự hiện hữu của các quyền liên quan đến tài sản bảo đảm đã được đăng ký Ngoài quyền truy đòi tài sản bảo đảm, việc đăng ký giao dịch bảo đảm còn giúp cho bên nhận bảo đảm có được thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm so với các chủ nợ khác Trong trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì khi xử lý tài sản đó, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận bảo đảm được xác định căn cứ theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm

Về nguyên tắc "ai đăng ký trước hoặc hoàn thiện lợi ích bảo đảm trước thì được

ưu tiên trước" Điều này có nghĩa, bên nhận bảo đảm đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc hoàn thiện lợi ích bảo đảm (nắm giữ tài sản bảo đảm) sẽ được ưu tiên thanh toán trước

Như vậy, thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những cách thức để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận bảo đảm với nhau

- Đối với bên bảo đảm:

Một trong những yêu cầu đặt ra trong đời sống kinh tế - xã hội là việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không được ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất, kinh doanh và sinh hoạt của bên bảo đảm Điều này có nghĩa, bên bảo đảm vẫn giữ tài sản bảo đảm và tiếp tục khai thác, sử dụng tài sản nhằm phục vụ mục đích sản xuất, kinh doanh của mình

Đặc điểm này vô cùng quan trọng trong nền tài chính hiện đại, vì thương gia buộc phải có hàng trong tay thì mới có thể giới thiệu, tiếp thị hàng được, nhà thầu phải

sử dụng thiết bị mới có thể thực hiện hợp đồng và một nhà nông phải có máy móc để gieo trồng và thu hoạch mùa màng Thông qua cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm, bên bảo đảm vừa đạt được mục đích dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, vừa duy trì được hoạt động sản xuất - kinh doanh của mình Chính nguồn lợi thu được

từ việc khai thác tài sản bảo đảm sẽ giúp bên nhận bảo đảm từng bước thu hồi vốn, tái đầu tư và thanh toán được nợ cho bên nhận bảo đảm

Do vậy, nếu phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm hoặc người thứ ba giữ, thì mọi hoạt động sản xuất - kinh doanh của bên bảo đảm bị ngưng trệ Điều này

đi ngược lại với mục đích của giao dịch bảo đảm hiện đại, đó là vừa giúp các giao dịch được an toàn, vừa thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội

- Đối với bên thứ ba:

Trong nhiều trường hợp, do thiếu thông tin nên bên thứ ba có thể dễ dàng cho rằng tài sản vẫn chưa được dùng để bảo đảm cho bất kỳ một nghĩa vụ nào trên thực tế Vậy làm thế nào để bên thứ ba (ví dụ: bên cho vay tiếp theo hoặc bên mua tài sản) có thể xác định

để biết được liệu còn có ai đó có quyền lợi liên quan đến một tài sản cụ thể nào đó hay

không? Việc công khai hóa thông tin về giao dịch bảo đảm được đăng ký là một giải pháp, cụ thể là bên thứ ba có thể tìm hiểu thông tin tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm

để biết được những giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản bảo đảm đã tồn tại từ trước, vì những thông tin về giao dịch bảo đảm được lưu giữ, công bố rộng rãi

Nhờ đó, rủi ro pháp lý trong giao dịch sẽ giảm thiểu, nhất là trong trường hợp tài sản bảo đảm vẫn do bên bảo đảm chiếm giữ, khai thác Công khai thông tin về giao dịch bảo đảm là mục tiêu quan trọng hàng đầu của hệ thống giao dịch bảo đảm hiện đại, vì nhờ đó sẽ giúp các chủ nợ đánh giá và phòng ngừa rủi ro Thông tin được cung cấp giúp nhận biết được sự tồn tại các quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm, đặc biệt trường hợp bất động sản là đối tượng của giao dịch và người cần biết ở đây chính là người có ý định xác lập giao dịch đối với tài sản bảo đảm (ví dụ: người mua, người thuê, người nhận bảo đảm tiếp theo ) Hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ giúp các tổ chức, cá nhân đạt được mục đích đó thông qua những thông tin được cung cấp công khai theo yêu cầu

- Đối với nền kinh tế - xã hội:

Nền kinh tế - xã hội phát triển đòi hỏi hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm phải thực sự hiện đại, khoa học Khi giao dịch bảo đảm được đăng ký chính xác, thuận lợi với chi phí đăng ký hợp lý thì chi phí giao dịch (gồm chi phí về thời gian, công sức, tiền của ) trong xã hội sẽ ở mức thấp, nhờ đó, tính cạnh tranh của nền kinh tế sẽ tăng cao

Mặt khác, nếu giao dịch bảo đảm được đăng ký và công khai hoá, thì sẽ hạn chế được những tranh chấp phát sinh trong cuộc sống do các tổ chức, cá nhân dễ dàng tiếp cận với thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm trước khi ký kết, thực hiện các giao dịch có liên quan đến tài sản đó Bên cạnh đó, thông qua hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm, Nhà nước sẽ có được những thông tin cần thiết phục vụ cho quá trình hoạch định các chính sách mang tính vĩ mô, đặc biệt liên quan trực tiếp đến chính sách bảo đảm an toàn tín dụng Hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm được vận hành hiệu quả sẽ khuyến khích hoạt động cho vay phục vụ nhu cầu vốn trong xã hội, nhờ đó nguồn vốn trong xã hội sẽ được luân chuyển liên tục, khắc phục tình trạng khan hiếm

vốn và sự mất cân đối về nhu cầu vốn giữa các thành phần kinh tế

1.1.3 Cơ sở pháp lý của giao dịch bảo đảm

* Các văn bản luật

- Luật Đất đai năm 2003[17]

- Luật Đất đai, năm 2013[24]

- Bộ Luật Dân sự nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, năm 2005 [18]

- Bộ Luật Dân sự nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, năm 2015 [19]

* Các văn bản dưới luật

- Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm[10]

- Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 5 năm 2014 về quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đất đai[8]

- Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT ngày 16 tháng 6 năm 2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường về việc hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất[2]

- Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT/BTP-BTNMT ngày 13 tháng 6 năm 2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT ngày 16 tháng 6 năm 2005 của Bộ

Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường về việc hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất[3]

- Thông tư số 20/2011/TTLT/BTP-BTNMT ngày 18 tháng 11 năm 2011 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất[4]

- Thông tư 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23 tháng 6 năm 2016 của Bộ Tư pháp –Bộ Tài nguyên và Môi trường về hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất[5]

- Thông tư 23/2014/TT - BTNMT ngày 19 tháng 5 năm 2014 của Bộ Tài nguyên và Môi trường quy định về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất[1]

- Thông tư 24/2014/TT - BTNMT ngày 19 tháng 5 năm 2014 của Bộ Tài nguyên và Môi trường quy định về hồ sơ địa chính[6]

1.2 Cơ sở thực tiễn của các vấn đề nghiên cứu

1.2.1 Khái quát về tình hình giao dịch bảo đảm trên thế giới

1.2.1.1 Thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật nước Pháp

Các quy định về thế chấp tài sản được quy định ở BLDS Pháp về quyền ưu tiên

và quyền thế chấp Theo quy định đó thì thế chấp có những nội dung cơ bản sau:

Khái niệm và đặc điểm của thế chấp: Theo quy định tại Điều 2114 BLDS Pháp thì thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được sử dụng đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ Qua khái niệm thế chấp được ghi nhận trong BLDS Pháp có thể nhận thấy thế chấp có đặc điểm sau:

Thứ nhất, thế chấp là một quyền tài sản Quyền thế chấp ở đây được hiểu là khi

bên có nghĩa vụ vi phạm hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ thì bên có quyền có quyền trên bất động sản của chủ thể vi phạm và khi chủ thể mang quyền đó thực hiện việc đăng ký thế chấp theo đúng thủ tục và trình tự do pháp luật quy định thì chủ thể mang quyền đó sẽ được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng bất động sản của bên có nghĩa vụ Đây là một điểm rất khác biệt trong pháp luật của Pháp với pháp luật của các quốc gia khác trên thế giới cũng như pháp luật của Việt Nam Theo quy định của pháp luật Việt Nam thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm đồng thời là một hợp đồng dân

sự Biện pháp thế chấp phải được sự thỏa thuận của bên có quyền và bên có nghĩa vụ

và thông thường được xác lập ngay từ khi phát sinh nghĩa vụ chính Còn nếu khi bên

có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ mà giữa hai bên không có một thỏa thuận bảo đảm nào thì bên có quyền không thể xử lý tài sản của bên có nghĩa vụ mà phải khởi kiện ra tòa

án và khi đó nếu bên có nghĩa vụ có tài sản thì tòa án sẽ ra phán quyết và sẽ thi hành

án trên khối tài sản của bên có nghĩa vụ để thực hiện nghĩa vụ [15]

Thứ hai, đối tượng của thế chấp theo quy định của pháp luật Pháp chỉ là bất động sản

Như vậy, theo quy định của pháp luật Pháp thì chỉ quyền đối với bất động sản của bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mới được hiểu là thế chấp, còn quyền trên động sản sẽ được coi là một quyền năng khác Đây là điểm khác biệt lớn so với pháp luật Việt Nam hiện hành, vì theo quy định của pháp luật Việt Nam thì thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp Do đó, đối tượng của thế chấp theo quy định của pháp luật Việt nam có thể là động sản hoặc bất động sản Trước đây, theo quy định của BLDS 1995 thì pháp luật Việt Nam cũng quy định đối tượng của thế chấp là bất động sản để phân biệt với cầm cố Tuy nhiên, đến nay điểm khác biệt của thế chấp và cầm cố theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành được thể hiện ở cách thức thực hiện là chuyển giao tài sản hoặc không chuyển giao tài sản

Đối tượng của thế chấp: Theo quy định của Điều 2118 BLDS Pháp thì chỉ những tài sản sau mới được mang thế chấp:

Bất động sản được sử dụng vào hoạt động thương mại và những vật phụ của bất động sản được coi như bất động sản;

Quyền hưởng hoa lợi, lợi tức đối với những bất động sản nói trên và những vật phụ của bất động sản trong thời gian có quyền hưởng hoa lợi, lợi tức.[15]

Bất động sản theo quy định tại Điều 517 BLDS Pháp được xác định dựa trên tính chất, mục đích sử dụng hoặc do đối tượng gắn liền với tài sản, bao gồm:

+ Đất đai và các công trình xây dựng là bất động sản do tính chất;

+ Các cối xay chạy bằng gió hay bằng nước, đặt cố định trên cột và là một bộ phận của công trình xây dựng cũng là bất động sản do tính chất;

+ Mùa màng chưa gặt, trái cây chưa hái cũng là bất động sản;

+ Các đường ống dùng để dẫn nước trong một ngôi nhà hay một công trình được coi là bất động sản và là một bộ phận của tài sản mà nó gắn vào;

+ Súc vật và đồ vật mà chủ sở hữu ruộng đất đưa vào để phục vụ hoặc khai thác ruộng đất đó được coi là bất động sản do mục đích sử dụng;

+ Những vật sau đây cũng được coi là bất động sản do mục đích sử dụng khi chúng được chủ sở hữu đưa vào phục vụ hoặc khai thác ruộng đất;

+ Súc vật gắn với canh tác;

+ Nông cụ;

+ Hạt giống giao cho người thuê đất canh tác hoặc người cấy rẽ;

+ Chim bồ câu nuôi trong chuồng;

+ Thỏ hoang trong rừng;

+ Tổ ong mật;

+ Máy ép, nồi hơi, nồi cất, chậu và thùng;

+ Dụng cụ cần thiết cho việc khai thác các cơ sở rèn, cơ sở giấy và các nhà xưởng khác;

+ Rơm rạ và phân bón

+ Mọi đồ đạc mà chủ sở hữu gắn vĩnh viễn vào tài sản cố định cũng được coi là bất động sản do mục đích sử dụng

Đồ đạc được coi là gắn vĩnh viễn vào tài sản cố định của chủ sở hữu khi những

đồ đạc đó được gắn bằng thạch cao, vôi, xi măng hoặc khi tách rời chúng có thể bị bẻ gãy, hư hỏng hoặc vỡ, hư hỏng phần tài sản nơi mà những vật ấy được gắn vào

+ Hoa lợi từ bất động sản; các dịch quyền hay địa dịch; quyền khởi kiện nhằm đòi lại một bất động sản cũng được coi là bất động sản, do gắn liền với đối tượng là bất động sản[15]

Các loại thế chấp: Căn cứ vào nguồn gốc phát sinh, thế chấp theo quy định của BLDS Pháp bao gồm 3 loại là: Thế chấp được xác định theo luật định, theo quyết định của tòa án hoặc theo thỏa thuận

- Thế chấp theo luật định:

Theo Nghị định số 55 – 22 ngày 04/01/1955 thì thế chấp theo luật định là việc thế chấp do pháp luật quy định Thế chấp theo luật định được quy định trong luật khác

và luật chuyên ngành, những quyền và quyền yêu cầu được bảo đảm bằng thế chấp theo luật định gồm:

Quyền và quyền yêu cầu của vợ hoặc chồng đối với người kia;

Quyền và yêu cầu của người chưa thành niên hoặc của người giám hộ đối với tài sản của người được giám hộ hoặc của người quản lý theo quy định của pháp luật;

Quyền và yêu cầu của Nhà nước, tỉnh, xã và các đơn vị sự nghiệp đối với tài sản của người thu ngân và kế toán;

Quyền và quyền yêu cầu của người được di tặng đối với di sản thừa kế theo quy định của pháp luật;

Những quyền và quyền yêu cầu khác theo quy định của pháp luật[15]

- Thế chấp tư pháp:

Thế chấp tư pháp là việc áp dụng biện pháp thế chấp theo bản án, quyết định của tòa án đối với người nhận được bản án đó dù đó là bản án xử có mặt hay vắng mặt,

có thể là bản án sơ thẩm hay chung thẩm

Thế chấp tư pháp còn là việc áp dụng thế chấp theo quyết định của trọng tài được tòa án cho thi hành và những quyết định của tòa án nước ngoài được tòa án Pháp công nhận và cho thi hành

Trừ trường hợp người có nghĩa vụ viện dẫn quyền theo quy định của pháp luật,

và tiếp theo trên cơ sở bản án của tòa án hoặc phương tiện khác, người có quyền được bảo đảm bằng thế chấp tư pháp có thể đăng ký quyền của mình trên tất cả các bất động sản hiện đang thuộc người có nghĩa vụ nhưng phải theo quy định tại Điều 2146 về thủ tục đăng ký Với những điều kiện như trên, người có quyền có thể tiến hành đăng ký

bổ sung trên những bất động sản sau này được nhập vào sản nghiệp của người có nghĩa vụ[15]

- Thế chấp theo thỏa thuận:

Thế chấp theo thỏa thuận là việc thế chấp do các bên thỏa thuận với nhau Thế chấp theo thỏa thuận chỉ có thể thực hiện bởi những người có năng lực chuyển nhượng bất động sản mang thế chấp Tài sản của người chưa thành niên, của người thành niên được giám hộ và tài sản của người mất tích được tạm thời giao quyền chiếm hữu cho người khác chỉ có thể thế chấp với những lý do và theo những thể thức do luật định hoặc theo bản án

Những người tuy có quyền đối với bất động sản, nhưng quyền đó phụ thuộc vào một điều kiện hoặc có thể bị hủy bỏ trong một số trường hợp chỉ có thể thực hiện thế chấp với những điều kiện đó

Đối với những tài sản hiện có và chưa bị ràng buộc bởi bất kỳ biện pháp bảo đảm nào không đủ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ thì người có nghĩa vụ có thể thỏa thuận rằng tài sản mình có sau này sẽ dùng để bảo đảm nghĩa vụ Tương tự như vậy, trong trường hợp bất động sản hoặc nhiều bất động sản được mang thế chấp bị hư hại hoàn toàn hoặc bị xuống cấp đến mức những tài sản đó không đủ để đảm bảo nghĩa

vụ, thì người có quyền có thể hoặc kiện yêu cầu thực hiện ngay nghĩa vụ hoặc yêu cầu

có tài sản thế chấp bổ sung Việc thế chấp đã xác lập có thể có hiệu lực đối với những sửa chữa, cải tạo cho bất động sản thay thế

Trong trường hợp một người có quyền xây dựng công trình trên đất của người khác, người đó có thể tiến hành thế chấp đối với công trình dù công việc xây dựng mới bắt đầu hoặc chỉ là dự án Trong trường hợp xóa bỏ công trình, thế chấp xác lập trên công trình đó sẽ đương nhiên được chuyển sang những công trình mới trên cùng địa điểm với công trình bị phá bỏ

Thế chấp theo thỏa thuận chỉ có thể thực hiện dưới hình thức văn bản công chứng trước hai công chứng viên hoặc trước một công chứng viên và hai người làm chứng

Như vậy, theo quy định của pháp luật Pháp thì thế chấp theo thỏa thuận có những nét tương đồng với thế chấp theo quy định của pháp luật Việt Nam Đối với thế chấp theo thỏa thuận thì bất động sản là đối tượng của thế chấp có thể là tài sản hiện

có hoặc tài sản hình thành trong tương lai

Đăng ký thế chấp: Theo quy định tại Điều 2146 BLDS Pháp, thế chấp theo luật định, theo quy định của tòa án hoặc theo thỏa thuận phải được đăng ký tại phòng đăng

ký giao dịch bảo đảm nơi có tài sản

Cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm không được mặc nhiên tiến hành việc đăng ký; việc đăng ký chỉ được thực hiện trên những bất động sản nhất định theo trình tự và thủ tục do pháp luật quy định

Trong mọi trường hợp việc đăng ký thế chấp đối với bất động sản phải chỉ rõ từng bất động sản, xác định rõ nơi có bất động sản chính xác ở đâu, không được chỉ dẫn chung, dù là giới hạn ở một vùng lãnh thổ nhất định

Ngoài ra, BLDS Pháp còn quy định rất chi tiết, cụ thể về mẫu đơn đăng ký, thủ tục đăng

ký, thời hạn đăng ký, đăng ký gia hạn, phí đăng ký, xóa đăng ký và rút bớt đăng ký…

Thứ tự thế chấp: Giữa những người có thẩm quyền, việc thế chấp, dù là thế chấp theo luật định, theo bản án hay theo thỏa thuận chỉ được xếp thứ tự căn cứ vào ngày, tháng người có quyền tiến hành đăng ký tại cơ quan giao dịch bảo đảm theo thể thức do pháp luật quy định

Nếu nhiều đăng ký thế chấp được thực hiện cùng một ngày đối với một bất động sản, thì căn cứ vào ngày, tháng của chứng thư đăng ký, đăng ký thế chấp nào

sớm hơn sẽ được xếp ở hàng trước dù thứ tự trong sổ đăng ký như thế nào Tuy nhiên, những đăng ký phân chia di sản thừa kế và những đăng ký thế chấp theo luật định dưới đây sẽ được xếp ở hàng trước so với những đăng ký thế chấp theo luật định khác hoặc theo thỏa thuận tiến hành cùng ngày:

* Quyền và quyền yêu cầu của vợ hoặc chồng đối với người kia;

* Quyền và quyền yêu cầu của người chưa thành niên hoặc của người giám hộ đối với tài sản của người giám hộ hoặc của người quản lý theo quy định của pháp luật;

* Quyền và quyền yêu cầu của Nhà nước, tỉnh, xã và các đơn vị sự nghiệp đối với tài sản của người thu ngân và kế toán

“Nếu có nhiều đăng ký được tiến hành cung một ngày đối với một bất động sản trên cơ sở những chứng thư quy định tại đoạn 2 nhưng ngày, tháng của những chứng thư này là như nhau, hoặc có nhiều đăng ký được tiến hành cùng một ngày trên một bất động sản vì lợi ích của những người yêu cầu có quyền ưu tiên và được bảo đảm bằng thế chấp quy định tại đoạn 3 thì các đăng ký này có giá trị như nhau dù thứ tự trong sổ đăng ký nêu trên như thế nào”

Thứ tự ưu tiên giữa những người có quyền ưu tiên hoặc được đảm bảo bằng thế chấp và những người có kỳ phiếu nếu những kỳ phiếu này được bảo đảm bằng các tài sản được coi là bất động sản, được xác định dựa vào ngày, tháng công bố các chứng thư đó; việc công bố kỳ phiếu do các quy định chuyên ngành điều chỉnh

Ngoài ra, pháp luật của Pháp còn có quy định riêng về thế chấp theo luật định giữa vợ và chồng (từ Điều 2135 đến Điều 2142); Những quy định riêng về thế chấp theo luật định trong trường hợp giám hộ (Từ Điều 2143 đến Điều 2145)

Hiệu lực của thế chấp đối với người thứ ba nắm giữ tài sản: Người có quyền thế chấp đã đắng ký đối với một bất động sản tiếp tục có quyền đối với bất động sản

đó, cho dù bất động sản được chuyển vào tay người khác, để được xếp thứ tự và được thanh toán theo thứ tự các quyền yêu cầu của họ hoặc theo thứ tự đăng ký của họ

Nếu người thứ ba nắm giữ tài sản không tiến hành những thủ tục theo quy định của pháp luật để thanh toán quyền sở hữu của mình thì theo hiệu lực của việc đăng ký, người này bị coi như người có nghĩa vụ đối với các nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp, được hưởng các kỳ hạn và thời hạn nhu người có nghĩa vụ đầu tiên Trong trường hợp này, người thứ ba nắm giữ tài sản phải trả toàn bộ số vốn và lãi đã đến hạn,

dù số tiền là bao nhiêu, hoặc phải từ bỏ hoàn toàn bất động sản đã thế chấp

Nếu người thứ ba nắm giữ tài sản không thực hiện một trong những nghĩa vụ nói trên, người có quyền thế chấp có thể bán bất đống sản thế chấp

Người thứ ba nắm giữ tài sản có thể bị kiện đòi bồi thường nếu do hành vi của mình hoặc do sơ suất để xảy ra những hư hỏng gây thiệt hại cho người có quyền thế chấp; người này chỉ có thể đòi trả lại những chi phí bảo quan và chi phí sửa chữa không vượt quá phần giá trị gia tăng do việc sửa chữa đem lại

Người thứ ba nắm giữ tài sản phải chịu trách nhiệm về những hoa lợi của bất động sản bị thế chấp kể từ ngày nhận được giấy yêu cầu thực hiện nghĩa vụ hoặc từ bỏ bất đống sản thế chấp, hoặc kể từ ngày nhận được giấy yêu cầu mới nếu vụ kiện đã bị bỏ trong ba năm

Người thứ ba nắm giữ tài sản đã thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp hoặc đã từ bỏ bất động sản thế chấp có thể kiện đòi quyền bảo đảm đối với người

1.2.1.2 Thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật Thái Lan

Thế chấp được quy định tại BLDS & TM Thái Lan Tiêu đề XII từ Điều 702 đến Điều 746, bao gồm những nội dung chính sau đây:

- Khái niệm và đặc điểm của thế chấp:

Hợp đồng thế chấp là hợp đồng qua đó một người gọi là người thế chấp nhượng một tại sản cho một người khác khác, goi là người nhận thế chấp như một bảo đảm để thi hành một nghĩa vụ, nhưng không giao tài sản đó cho người thế chấp

Người nhận thế chấp có quyền được trả tiền đối với tài sản thế chấp ưu tiên trước những chủ nợ thường, bất luận là quyền sở hữu đối với tài sản đó đã được chuyển nhượng cho người thứ ba hay chưa

Qua khái niệm thế chấp được quy định Điều 715 BLDS & TM Thái lan có thể nhận thấy thế chấp theo pháp luật Thái Lan có những đặc điểm sau:

Thứ nhât, thế chấp là một hợp đồng, tức là có sự thỏa thuận và thống nhất ý chí giữ các bên là bên có quyền và bên có nghĩa vụ

Thứ hai, thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, vì thế chấp có chức năng bảo đảm để thi hành một nghĩa vụ Khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền có quyền cưỡng chế thi hành hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Thứ ba, tài sản là đối tượng của thể chấp vẫn do bên bảo đảm giữ Quy định này thể hiện đặc điểm riêng biệt của thế chấp ó với cầm cố theo pháp luật Thái Lan, vì theo quy định tại Điều 747 thì cầm cố là một hợp đồng qua đó một người gọi là người cầm

cố giao cho một người khác gọi là người nhận cầm cố một động sản, để đảm bảo cho việc thi hành một nghĩa vụ[15]

- Tàu hoặc thuyền có trọng tải từ 6 tấn trở lên, sà lan máy hoặc tàu máy có trọng tải 5 tấn trở lên;

- Những nhà nổi;

- Gia súc lơn;

- Bất kể loại đống ản nào khác mà luật pháp quy định phải đăng ký cho mục đích đó

Tài sản là đối tượng của thế chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp Theo quy định của pháp luật Thái Lan thì tài sản không thể đem thế chấp trừ phi chính người chủ sở hữu của tài sản đó được thực hiện Một người có thể thế chấp tài sản của minh

để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ của một người khác Một người mà quyền sở hữu tài sản của mình phụ thuộc vào một điều kiện, thì chỉ có thể thế chấp tài sản theo đúng điều kiện đó

Đối với trường hợp thế chấp nhiều tài sản để thực hiện một nghĩa vụ, pháp luật Thái Lan quy đinh: Việc thực hiện một và cùng một nghĩa vụ có thể được bảo đảm bằng việc thế chấp nhiều tài sản thuộc về một hay nhiều chủ sở hữu

Các bên có thể thỏa thuận rằng:

- Người nhận thế chấp sẽ được thực thi quyền của mình đối với những tài sản theo một thứ tụ riêng biệt

- Mỗi một tài sản chỉ bảo đảm thực hiện đối với một phần riêng biệt của nghĩa vụ

Đối với trường hợp thế chấp một tài sản để đảm bao thực hiện nhiều nghĩa vụ thì pháp luật Thái lan có quy đinh: Mặc dù trong hợp đồng có thể có điều khoản quy định khác, một tài sản thế chấp cho một người có thể được thế chấp cho một người khác trong thời gian đang thực hiện hợp đồng trước đó

- Thời hạn thế chấp:

Thời hạn thế chấp theo quy định của pháp luât Thái Lan do các bên thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp Theo đó, trước khi nghĩa vụ đến hạn thi hành, bất cứ một sự thỏa thuận nào cho người nhận thế chấp, trong trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện trở thành người sở hữu tài sản thế châp, hoặc có quyền định đoạt tài sản đó trái với những quy định về thi hành hợp đồng thế chấp, đều bị coi là vô hiệu[15]

- Hình thức của hợp đồng thế chấp:

Là một hợp đồng bảo đảm, hình thức của hợp đồng thế chấp theo quy định của pháp luât Thái Lan cũng rất chặt chẽ Theo quy định tại Điều 714 BLDS & TM thì hợp đồng thế chấp phải được ghi nhận bằng văn bản và phải được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền[15]

ra thành nhiều phần, thì hợp đồng thế chấp vẫn tiếp tục được thực hiện bất chấp bao gồm một hoặc tất cả những phần đó Tuy nhiên, các phàn có thể được chuyển nhương, tách khỏi hợp đồng thế chấp với sự đồng ý của người nhận thế chấp Sự đồng ý này không được sử dụng để chống lại một người thứ ba, trừ khi nó đã được đăng ký

Hợp đồng thế chấp bao hàm tất cả những vật có liên quan đến tài sản thế chấp, tuy nhiên phụ thuộc vào ba hạn chế sau:

- Thứ nhất, hợp đồng thế chấp đất đai không bao gồm nhà của mà người thế chấp xây trên đất đó sau khi ký kết hợp đồng thế chấp, trừ phi trong hợp đồng có quy định một điều khoản đặc biêt về vấn đề đó

Tuy nhiên, trong bất kể trường hợp nào, người nhận thế chấp có thể đem bán những nhà cửa đó cùng với đất đai những người đó chỉ có thể thực hiện quyền ưu tiên đối với số tiền thu được do bán đất

- Thứ hai, hợp đồng thế chấp nhà cửa được xây hoặc những công trình được làm trên hoặc dưới mặt đất của một người khác thì không bao gồm đất đó, và ngược lại

- Thứ ba, hợp đồng thế chấp không bao gồm những hoa lợi của tài sản thế chấp, trừ khi người nhận thế chấp đã thông báo cho người thế chấp hoặc người được chuyển nhượng biết về ý định của mình thi hành hợp đồng thế chấp[15]

- Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp:

* Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp Bên nhận thế chấp có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

Có quyền ưu tiên nếu tài sản thế chấp được chuyển dịch cho chủ thể khác Khi một tài sản đã được thế chấp và một sự chuyển dịch, hoặc một quyền cụ thể nào khác được đăng ký sau khi đăng ký thế chấp mà không có sự đồng ý của người nhận thế chấp thì hợp đồng thế chấp đó được ưu tiên trước quyền chuyển dịch hoặc quyền cụ thể nào khác nói trên; và quyền này bị xóa bỏ trong đăng ký, một khi sự tồn tại của nó

là phương hại đến những quyền của người nhận thế chấp trong việc thi hành hợp đồng thế chấp

Có quyền yêu cầu sửa chữa tài sản thế chấp hoặc bồi thường thiệt hại Nếu tài sản thế chấp bị tổn thất, hoặc nếu một trong những tài sản thế chấp bị mất, hoặc bị thiệt hại mà vì thế, sự bảo đảm trở nên thiếu hữu hiệu, thì người nhận thế chấp có thể thi hành hợp đồng thế chấp ngay lập tức, từ phi người thế chấp không phạm lỗi và đề nghị hoặc thế chấp một tài sản khác có đủ giá trị để đảm bảo, hoặc sửa chữa tổn thất trong vòng một thời gian hợp lý[15]

* Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp:

Quyền yêu cầu người khác mắc nợ thanh toán Một người thế chấp đã thế chấp tài sản của minh như sự bảo đảm để một người khác thi hành nghĩa vụ và đã thi hành nghĩa vụ thay cho người mắc nợ, để tránh việc cưỡng chế thi hành hợp đồng thế chấp,

có quyền đòi người mắc nợ hoàn lại số tiền đã thi hành

Có nghĩa vụ phải bảo đảm thi hành nghĩa vụ cho người mắc nợ Khi một bên hoặc nhiều bên người thế chấp các tài sản của họ một các riêng rẽ, như sự bảo đảm để một người khác thi hành nghĩa vụ đó và cũng một nghĩa vụ và không quy định rõ thứ

tự thì người thế chấp đã thi hành nghĩa vụ đó hoặc người có hợp đồng thế chấp tài sản

bị cưỡng chế thi hành thì không có quyền khiếu nại lại những người thế chấp khác

Quyền được miễn trách nhiệm Khi nhiều người thế chấp các tài sản của minh một cách riêng rẽ như sự bảo đảm để một người khác thi hành một và cùng một nghĩa

vụ, có xác định thứ tự, thì việc người nhận thế cháp miễn trách nhiệm có một trong số những người thế chấp, sẽ miễn cả trách nhiệm cho những người thế chấp sau đó, trong phạm vi thiệt hại mà vì đó họ phải gánh chịu[15]

- Cưỡng chế thi hành hợp đồng thế chấp:

Một hình thức xử lý thế chấp theo quy định của pháp luât Thái lan là cưỡng chế thi hành hợp đồng thế chấp Để cưỡng chế thi hành hợp đồng thế chấp, người nhận thế chấp phải thông báo bằng văn bản cho người mắc nợ để người đó thi hành nghĩa vụ của mình trong vòng một thời hạn hợp lý đã được ấn định trong thông báo Nếu người mắc nợ không làm đúng như đã nói, thì người nhận thế chấp có thể thưa kiện trước tòa

án đề nghị ra lệnh tịch biên tài sản thế chấp để đem bán đấu giá

Người nhận thế chấp có quyền khiếu nại đòi kết thúc sớm hợp đồng thế chấp, tùy thuộc vào những điều kiện dưới đây:

Người mắc nợ đã không trả lại trong 5 năm;

Người thế chấp đã không chứng minh được trước tòa là giá trị của tài sản thế chấp lớn hơn số tiền mắc nợ; và

Không có những hợp đồng thế chấp khác được đăng ký hoặc những quyền ưu tiên đối với cùng tài sản đó

Khi một và cùng một tài sản được thế chấp cho nhiều người nhận thế chấp thì

họ được xếp thứ tự theo ngày giờ đăng ký, và hợp đồng thế chấp sớm hơn sẽ được thỏa mãn trước những người sau Người nhận thế chấp đăng ký sau không có quyền thi hành quyền của minh gây ra thiệt hại cho người đăng ký cho mình

Những khoản tiền thực tế thu được sau khi bán đấu giá sẽ được phân chia cho những người nhận thế chấp, theo thứ tự của họ và số dư, nếu có, sẽ được giao lại cho người thế chấp

Nếu trị giá ước tính của tài sản trong trường hợp kết thúc sớm hợp đồng thế chấp, hoặc khoản tiền thực tế thu được trong trường hợp bán đấu giá thấp hơn số tiền

nợ thì người mắc nợ thi hành nghĩa vụ không phải chịu về số tiền chênh lệch

Khi nhiều tài sản được thế chấp để bảo đảm cho cùng một nghĩa vụ và không quy định thứ tự, thì người nhận thế chấp có thể thực thi quyền của mình đối với tất cả hoặc bất cứ tài sản nào, với điều kiện là người đó không làm như vậy đối với nhiều tài sản hơn mức cần thiết để thỏa mãn quyền của mình

Nếu người nhận thế chấp thực thi quyền của minh đối với tất cả tài sản của nhà nước, thì việc gánh vác nghĩa vụ được chia theo giá trị tương tứng của những tài sản

đó trừ khi số tiền của các hợp đồng thế chấp đã được quy định rõ trong từng tài sản, và trong trường hợp đó, việc phân chia được thực hiện theo số tiền tương ứng của các hợp đồng thế chấp đối với những tài sản đó Tuy nhiên, nếu người nhận thế chấp thực thi quyền của minh đối với một trong những tài sản đó, thì người nhận thế chấp đó có thể được thi hành toàn bộ nghĩa vụ đối với tài sản đó

Trong trường hợp đó, người nhận thế chấp đứng ở thứ tự liền sau được coi là người bắn nợ đối với người nhận thế chấp trước mình và có thể thi hành hợp đồng thế chấp thay cho người đó trong phạm vi số tiền mà người nhận thế chấp trước đó có thể nhận được từ những tài sản khác theo quy định của đoạn trên

Khi người nhận thế chấp có ý định cưỡng chế thi hành hợp đồng thế chấp đối với người nhận chuyển nhượng tài sản thế chấp thì người nhận chuyển nhượng phải được tống đạt một thông báo bằng văn bản một tháng trước khi cưỡng chế thi hành hợp đồng thế chấp đó[15]

- Chấm dứt thế chấp:

Theo quy định tại Điều 744 BLDS & TM Thái Lan thì một hợp đồng thế chấp

có thể bị chấm dứt:

Khi chấm dứt nghĩa vụ được giao bảo đảm theo cách khác ngoài việc hết thời hiệu;

Khi có sự thôi ràng buộc người thếc hấp vào hợp đồng thế chấp và xác định bằng văn bản;

Khi có sự miễn trừ cho người thế chấp;

1.2.2 Thực tiễn công tác đăng ký giao dịch bảo đảm tại Việt Nam

1.2.2.1 Giai đoạn từ những năm cuối thập kỷ 80, 90 của thế kỷ trước

Trong nền kinh tế kế hoạch toán tập trung, các giao dịch tự nguyện, tự chịu trách nhiệm giữa các chủ thể bình đẳng về quyền, nghĩa vụ pháp lý hầu như không tồn tại và điều đó đồng nghĩa với thực tế, ở nước ta, thời kỳ này không có pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm

Tình trạng nói trên kéo dài cho đến năm cuối cùng của thập kỷ 80 của thế kỷ trước, khi nước ta bước vào giai đoạn đầu của quá trình thực hiện chuyển đổi nền kinh

tế, với việc ban hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989, Pháp lệnh hợp đồng dân

sự năm 1991, lần đầu tiên các biện pháp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng kinh tế bao gồm: thế chấp tài sản, cầm cố, bảo lãnh tài sản; và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng dân sự là: thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh, đặt cọc đã được luật hoá trong văn bản của Nhà nước

Tuy nhiên, trong thời kỳ đầu thực hiện chuyển đổi nền kinh tế này, giao dịch bảo đảm mới được tiếp cận dưới góc độ là biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế chứ chưa phải là đối tượng của hoạt động đăng ký với ý nghĩa công khai hoá các quyền tồn tại từ trước đối với tài sản bảo đảm nhằm hạn chế và loại trừ rủi ro pháp lý cho các giao dịch được thiết lập sau liên quan đến tài sản đó

Trong thời kỳ này, các hợp đồng kinh tế được ký kết chủ yếu giữa các doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước, do vậy, mục đích thiết lập hợp đồng nói chung và những hợp đồng có điều khoản bảo đảm thi hành nghĩa vụ nói riêng trong nhiều trường hợp không xuất phát từ nhu cầu và lợi ích thực sự của các bên mà chủ yếu thực hiện theo “chỉ tiêu”, “pháp lệnh” của Nhà nước

Chính tư duy kinh tế kế hoạch hoá tập trung cùng với sự thiếu sinh động, phong phú của thực tiễn đời sống kinh tế, dân sự khi chúng ta mới bước vào giai đoạn đầu xây dựng nền kinh tế thị trường đã có sự ảnh hưởng mang tính chi phối đến cách tiếp cận của pháp luật thời kỳ này về giao dịch bảo đảm

Có thể nói giao dịch bảo đảm của pháp luật thời kỳ này là sự quy định riêng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng kinh tế và biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự trên nền quan điểm pháp lý phân biệt rạnh ròi giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự[12]

Theo đó, hai văn bản quy phạm pháp luật được xem là “xương sống”, phục vụ trực tiếp cho việc xây dựng và điều tiết sự vận hành của các quan hệ thị trường là Pháp lệnh hợp đồng dân sự và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đều quy định về biện pháp thi hành nghĩa vụ, tuy nhiên, giữa hai Pháp lệnh và các văn bản hướng dẫn thi hành về vấn đề này lại có nhiều nét khác biệt

Điều này thể hiện ở chỗ:

Thứ nhất, về loại hình giao dịch bảo đảm Theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng kinh tế bao gồm: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh; trong khi đó, theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng dân sự, ngoài thế chấp, cầm cố, bảo lãnh ra, đặt cọc cũng được xem là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Thứ hai, về nội dung và bản chất của biện pháp bảo lãnh Theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội đồng

bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (sau đây gọi là Nghị định số 17/HĐBT), bảo lãnh được coi là biện pháp bảo đảm mang tính chất “đối vật”

Tại Điều 2 Nghị định số 17/HĐBT, bảo lãnh được định nghĩa là “sự bảo đảm bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của người nhận bảo lãnh để chịu trách nhiệm tài sản thay cho người được bảo lãnh khi người này vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết.” Trong khi

đó, theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng dân sự, bảo lãnh lại được hiểu “là việc cá nhân hoặc pháp nhân, gọi chung là người bảo lãnh, cam kết chịu trách nhiệm thay cho người được bảo lãnh, nếu đến hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện hợp đồng không đúng thoả thuận[12]

Người bảo lãnh chỉ có thể bảo lãnh bằng tài sản hoặc bằng việc thực hiện một việc.” (Điều 40) Như vậy, khác với Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, bảo lãnh trong Pháp lệnh hợp đồng dân sự có thể là bảo lãnh bằng tài sản (mang tính chất đối vật) hoặc bằng hành vi cụ thể (mang tính chất đối nhân)[12]

Thứ ba, về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Trên nền tư duy quan hệ pháp luật giữa các đơn vị kinh tế thuộc sở hữu nhà nước mà đại diện chủ yếu là các doanh nghiệp nhà nước là quan hệ mang tính chất

“công”, chịu sự quản lý và điều hành trực tiếp của chủ sở hữu là Nhà nước thông qua các “chỉ tiêu”, “pháp lệnh”, còn quan hệ pháp luật dân sự là các quan hệ mang tính chất “tư” nên quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự có phần “mềm dẻo” và “linh hoạt” hơn so với quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng kinh tế

Một đặc điểm nữa của pháp luật thời kỳ này, giao dịch bảo đảm là đã bước đầu

có những quy định mang tính khuyến nghị bên có quyền cần tìm hiểu thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm Tuy nhiên, pháp luật mới chỉ dừng lại ở mức độ đưa

ra quy định mang tính cảnh báo bên có quyền mà chưa luật hoá cơ chế công khai thông tin để bên cho vay (bên có quyền) biết được thông tin về tài sản bảo đảm[12]

Theo quy định tại Mục V, Thông tư số 108/TT-PC ngày 19/5/1990 của trọng tài kinh tế nhà nước hướng dẫn ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế, khi áp dụng biện pháp thế chấp, “Để tránh tình trạng một số tài sản được đem thế chấp nhiều nơi bên đòi thế chấp phải xem xét cụ thể tài sản đó hiện còn đang thế chấp ở đâu chưa Nếu tài sản đó hiện không thế chấp ở một nơi nào khác thì khi nhận thế chấp cần yêu cầu giữ giấy tờ sở hữu tài sản đó nhằm ngăn chặn không để cho tài sản đó được đem thế chấp nơi khác.”

Điều này cho thấy, ý nghĩa và mục đích của khuyến nghị mang tính cảnh báo này là nhằm hạn chế và loại trừ tình trạng dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, chứ không phải nhằm giảm thiểu rủi ro cho bên nhận bảo đảm sau trong trường hợp tài sản bảo đảm đã được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ trước

đó Có thể nói, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Pháp lệnh hợp đồng dân sự về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ còn ở phạm vi hẹp và mang tính sơ khai, một số quy định còn chưa phù hợp với sự phát triển của thị trường tín dụng hiện đại

Mặc dù vậy, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Pháp lệnh hợp đồng dân sự cũng đã đặt nền móng quan trọng cho việc hình thành và phát triển của pháp luật về giao dịch bảo đảm tại Việt Nam, tạo tiền đề cần thiết cho sự ra đời của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm[12]

1.2.2.2 Giai đoạn Bộ luật Dân sự 1995 có hiệu lực

Với sự ra đời của BLDS 1995, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được quy định đầy đủ hơn, bao gồm các quy định chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và các quy định cụ thể về từng biện pháp như cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, phạt vi phạm

Đây có thể xem là một bước tiến mới của Bộ luật nước ta về giao dịch bảo đảm

Tuy nhiên, việc để Pháp lệnh hợp đồng kinh tế có hiệu lực thi hành song song với BLDS

đã làm cho tình trạng cùng tồn tại các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự và pháp luật kinh tế vẫn tiếp tục được duy trì cho dù các quy định về vấn đề này trong nhiều trường hợp thể hiện nhiều quan điểm và nội dung pháp lý không thống nhất

Bên cạnh đó, trong lĩnh vực tài chính ngân hàng, để thi hành các quy định của BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ tín dụng, Ngân hàng nhà nước đã ban hành một số văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh riêng về lĩnh vực này

Như vậy, thay vì quy định thống nhất về giao dịch bảo đảm, pháp luật thời kỳ này lại phân chia các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo từng lĩnh vực áp dụng, đó là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực dân sự, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực kinh tế, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng Thực tế cho thấy, sự thiếu nhất quán của pháp luật thời kỳ này về giao dịch bảo đảm đã dẫn đến nhiều “hệ luỵ” về mặt pháp lý cũng như nhiều vướng mắc trong thực tiễn áp dụng

Điểm nhấn đáng kể của pháp luật thời kỳ này là lần đầu tiên, thuật ngữ về giao dịch bảo đảm được quy phạm hoá trong một văn bản pháp quy của Nhà nước, đó chính

là Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm Theo quy định của Nghị định này, giao dịch bảo đảm được hiểu “là hợp đồng

cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” (khoản 1 Điều 2)

Từ quy định này cho thấy, giao dịch bảo đảm chính là một loại hình giao dịch dân sự, có danh vị độc lập là hợp đồng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự chứ không phải thuần tuý là thoả thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế như quan niệm của pháp luật thời kỳ trước

đó Với định nghĩa này, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP đã cho thấy tư duy pháp luật mới về giao dịch bảo đảm

Tuy nhiên, dấu ấn mang tính đột phá của pháp luật thời kỳ này không phải ở việc luật hoá khái niệm giao dịch bảo đảm, mà ở việc ban hành Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm Với việc ban hành Nghị định số 08/2000/NĐ-CP, lần đầu tiên, giao dịch bảo đảm được coi là đối tượng của hoạt động đăng ký với ý nghĩa công bố công khai lịch sử tồn tại của các quyền (giao dịch) cũng như chủ thể quyền (giao dịch) đối với tài sản bảo đảm[12]

Thực tiễn đã minh chứng rằng, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP đã ngày càng cho thấy vai trò quan trọng của nó trong việc mở rộng cơ hội tiếp cận tín dụng cho nền kinh tế nước ta Bởi lẽ, trong môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện đại, giao dịch bảo đảm được thiết lập trên cơ sở bên cho vay không cần trực tiếp nắm giữ tài sản, nghĩa là, bên vay vẫn giữ tài sản đã được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho bên cho vay và tiếp tục sử dụng nó, phục vụ cho mục đích sản xuất, kinh doanh của mình Đặc điểm này của nền tài chính hiện đại có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với nhà đầu tư, bởi lẽ, thương gia phải có hàng trong tay thì mới có thể giới thiệu, tiếp thị hàng hoá; nhà thầu phải sử dụng thiết bị mới có thể thực hiện hợp đồng; và một nhà nông phải có máy móc để gieo trồng và thu hoạch mùa màng

Xét dưới phương diện lợi ích của bên thứ ba, “điểm yếu” của cơ chế cho vay này là, trong nhiều trường hợp bên thứ ba có thể bị lừa đảo nếu không có cơ chế minh bạch hoá thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm Thực tế nêu trên phản ánh nhu cầu thiết lập cơ chế công khai hoá thông tin về tài sản bảo đảm và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán theo thứ tự thời gian công khai hoá; bên cạnh việc thừa nhận

và bảo hộ việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ; và cơ chế cho vay trên cơ sở bên vay vẫn nắm giữ và kiểm soát tài sản bảo đảm

Từ thực tiễn trên, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP đã được ban hành trong vai trò

là giải pháp quan trọng cho vấn đề nêu trên, thông qua việc công nhận một cách đầy

đủ các quyền bảo đảm tồn tại từ trước đối với tài sản nếu được công khai hoá dưới hình thức nộp Đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan đăng ký; cũng như quy định về quyền tiếp cận thông tin về tài sản bảo đảm nếu những thông tin đó được công bố công khai thông qua thiết chế đăng ký theo Điều 24; và xác lập thứ tự ưu tiên

giữa các giao dịch bảo đảm bằng cùng một tài sản theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm theo Điều 22

Cho đến nay, mặc dù vẫn còn một số điểm hạn chế, bất cập đang được nghiên cứu, sửa đổi, nhưng theo đánh giá chung, với sự ra đời của Nghị định số 08/2000/NĐ-

CP đã cho thấy một bước tiến dài của pháp luật nước ta trong lĩnh vực đăng ký giao dịch bảo đảm Thông qua việc thiết lập cơ chế đăng ký, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP

đã góp phần bảo vệ chủ thể quyền đã được công khai hoá, đồng thời loại bỏ được những rủi ro pháp lý cho các giao dịch được thiết lập sau; từ đó, tạo lập, duy trì và đảm bảo một “trật tự lợi ích” chung trong đời sống kinh tế - dân sự

1.2.2.3 Giai đoạn từ khi Bộ luật Dân sự 2005 có hiệu lực đến nay BLDS 2005 đã đưa

ra khái niệm bao quát hơn về giao dịch bảo đảm

Theo khoản 1, Điều 323, BLDS 2005 thì, “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân

sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm quy định tại khoản 1, Điều 318 của Bộ luật này”; bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp

Bên cạnh đó, nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm, BLDS 2005 quy định các giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm theo (Điều 323, Điều 325), và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm

Trước tiên, có thể dễ dàng nhận thấy, BLDS 2005 không chỉ ra những đặc điểm chung, cơ bản nhất của các giao dịch bảo đảm mà chỉ liệt kê những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Điều này hoàn toàn khác so với khái niệm giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật nhiều nước Tham khảo pháp luật một số quốc gia trên thế giới cho thấy, khái niệm giao dịch bảo đảm được hiểu là toàn bộ các giao dịch, không giới hạn và phụ thuộc vào hình thức và tên gọi của giao dịch, có mục đích tạo lập một quyền lợi được bảo đảm đối với tài sản, bao gồm: hàng hoá, giấy tờ (có giá) hoặc các tài sản vô hình khác

Chính vì vậy, bên cạnh các biện pháp bảo đảm truyền thống như cầm cố, thế chấp, pháp luật về giao dịch bảo đảm của các quốc gia này còn được áp dụng với các giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ như thuê mua tài chính; gửi bán thương mại; chuyển giao nợ, cho thuê tài sản dài hạn, bán có bảo lưu quyền sở hữu; mua trả chậm, trả dần; chuyển nhượng quyền đòi nợ; quyền cầm giữ

Điều này cũng đồng nghĩa, loại hình giao dịch bảo đảm với tư cách là đối tượng của hoạt động đăng ký theo quy định của pháp luật các nước này không bị “bó hẹp” trong khái niệm giao dịch bảo đảm

Tuy nhiên, giao dịch bảo đảm trong BLDS 2005 đã bộc lộ một số điểm hạn chế, bất cập trong môi trường tín dụng hiện đại Bởi lẽ, công khai hoá những thông tin về các giao dịch bảo đảm truyền thống như cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ vẫn còn là chưa đủ để loại trừ rủi ro đối với nhà đầu tư; vẫn còn những người có quyền đối với tài sản phát sinh trên cơ sở giao dịch hoặc theo quy định của pháp luật cần phải được công khai hoá nhằm đảm bảo tính minh bạch về tình trạng pháp lý của tài sản như cầm giữ tài sản, thuê mua tài chính, gửi bán thương mại… Điều này cho thấy, BLDS 2005 về giao dịch bảo đảm vô hình chung đã thu hẹp phạm vi đăng ký và yêu cầu cung cấp thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm

Chính vì vậy, để khắc phục những tồn tại trên Bộ Tư pháp đã ban hành Thông

tư số 04/2007/TT-BTP và Thông tư số 07/2007/TT-BTP quy định các lợi ích được bảo đảm khác, đó là một số hợp đồng như hợp đồng mua trả chậm, trả dần có bảo lưu quyền sở hữu của bên bán, hợp đồng cho thuê có thời hạn từ một năm trở lên, hợp đồng cho thuê tài chính và hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ; và việc kê biên tài sản thi hành án thuộc diện đăng ký (thông báo) và được biết đến dưới một định chế chung

là “đăng ký hợp đồng” hay “thông báo kê biên tài sản thi hành án”

Tuy nhiên, nếu xét theo tiêu chí giao dịch bảo đảm theo quy định của BLDS

2005, các hợp đồng này không phải là giao dịch bảo đảm và không thuộc diện phải đăng ký giao dịch bảo đảm

Do đó, mặc dù quy định về đăng ký nhưng hợp đồng xuất phát từ nhu cầu của thực tiễn, và nhằm đáp ứng nhu cầu của thực tiễn chế định này dường như vượt ra ngoài phạm vi và sự hiệu chỉnh của BLDS 2005 - một Bộ luật được xem là văn bản gốc về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm

Theo quy định của BLDS 2005, tất cả các giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm như cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp đều được “gọi” dưới tên chung là giao dịch bảo đảm

Tuy nhiên, mục đích của việc đăng ký là nhằm công khai hoá thông tin về giao dịch bảo đảm và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp một tài sản được bảo đảm để thực hiện cho nhiều nghĩa vụ theo thứ tự thời gian công khai hoá (đăng ký)

Do đó, giao dịch bảo đảm với tư cách là đối tượng của hoạt động đăng ký chỉ có thể các biện pháp bảo đảm bằng một tài sản cụ thể (mang tính chất đối vật), không bao hàm bảo lãnh, tín chấp (là biện pháp bảo đảm theo quy định của BLDS 2005) nhưng lại có tính chất đối nhân