THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CHẾ ĐỊNH THÀNH VIÊN ĐỘC LẬP HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN
Khái niệm và đặc điểm của thành viên độc lập hội đồng quản trị
1.1.1 Khái niệm thành viên độc lập hội đồng quản trị
Trên thế giới hiện nay, khái niệm thành viên độc lập HĐQT vẫn chưa có một định nghĩa thống nhất được công nhận toàn cầu Nhiều quốc gia và tổ chức đang tìm kiếm những định nghĩa sâu sắc hơn so với định nghĩa ban đầu của Báo cáo Cadbury, trong đó nêu rõ rằng thành viên độc lập HĐQT là người không tham gia điều hành và không có mối quan hệ nào có thể ảnh hưởng đến quyết định của họ, ngoại trừ việc nhận thù lao và sở hữu cổ phiếu Mặc dù có nhiều khác biệt, các định nghĩa hiện tại đều hướng đến cách tiếp cận tương tự trong việc xác định vai trò của thành viên độc lập HĐQT.
Các định nghĩa về tư cách thành viên độc lập Hội đồng quản trị (HĐQT) thường sử dụng tiêu chí "phủ định" để xác định tính không độc lập, thông qua việc liệt kê các giả định chi tiết Điều này dẫn đến việc xác định thành viên độc lập HĐQT là những cá nhân không thuộc vào các trường hợp đã được nêu rõ Một số định nghĩa tiêu biểu cho phương pháp này sẽ được trình bày trong bài viết.
Bộ quy tắc quản trị công ty Anh năm 2018 không quy định trực tiếp các điều kiện cho thành viên độc lập HĐQT, mà phân biệt giữa thành viên độc lập và thành viên HĐQT không điều hành Theo đó, thành viên HĐQT không điều hành được coi là độc lập nếu không thuộc một trong các trường hợp sau: (i) là hoặc đã từng là nhân viên của công ty hoặc công ty trong cùng nhóm trong 5 năm trước; (ii) có mối quan hệ kinh doanh đáng kể với công ty, trực tiếp hoặc qua các đối tác, cổ đông, thành viên HĐQT hoặc nhân viên cấp cao của các cơ quan liên quan; (iii) nhận thêm thù lao từ công ty ngoài khoản thù lao cho vai trò thành viên HĐQT, tham gia vào quyền chọn cổ phần hoặc kế hoạch trả thưởng.
Bùi Xuân Hải (2012) trong bài viết "Lý luận và mô hình quản trị công ty ở nước ngoài và vấn đề tiếp nhận vào Việt Nam" đã phân tích các lý thuyết và mô hình quản trị công ty từ quốc tế, đồng thời thảo luận về việc áp dụng chúng vào bối cảnh Việt Nam Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 5 (289)/2012, trang 65, cung cấp cái nhìn sâu sắc về sự chuyển giao và thích ứng của các mô hình quản trị công ty trong nước.
11 The Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance (1992), tlđd (5), Mục 4.12.
12 G20/OECD (2015), Các nguyên tắc quản trị công ty, OECD Publishing, Mục E Chương VI, tr
55, https://read.oecd-ilibrary.org/governance/g20-oecd-cac-nguyen-tac-quan-tri-cong-ty_c32e9a6e-vi#page1 , truy cập ngày 03/5/2020.
Theo quy định của Hội đồng Báo cáo Tài chính năm 2018, các thành viên HĐQT không điều hành có thể bị coi là không độc lập nếu họ có mối quan hệ gần gũi với cố vấn, thành viên HĐQT hoặc nhân viên cấp cao của công ty, hoặc nếu họ là thành viên HĐQT của một công ty khác nơi các thành viên HĐQT của công ty cũng tham gia Ngoài ra, việc đại diện cho cổ đông lớn và phục vụ trong HĐQT hơn 09 năm cũng có thể ảnh hưởng đến sự độc lập Quy định này không chỉ giới hạn trong các trường hợp đã nêu mà còn mở rộng cho những tình huống khác có thể làm suy yếu sự độc lập của thành viên HĐQT, cho thấy tính linh hoạt và khả năng thích ứng của Bộ quy tắc quản trị công ty Anh trong bối cảnh kinh tế biến động hiện nay.
Hướng dẫn của NYSE về công ty niêm yết xác định các tiêu chí cho thành viên độc lập của HĐQT, nhấn mạnh rằng không có thành viên nào được xem là "độc lập" nếu HĐQT không khẳng định rằng họ không có mối quan hệ vật chất nào với công ty, bao gồm cả mối quan hệ trực tiếp hoặc thông qua đối tác, cổ đông, hoặc nhân viên của tổ chức liên quan Các mối quan hệ vật chất này có thể bao gồm thương mại, công nghiệp, ngân hàng, tư vấn, pháp lý, kế toán, từ thiện, gia đình, và các mối quan hệ khác Thêm vào đó, thành viên HĐQT sẽ bị coi là không độc lập nếu thuộc một trong các trường hợp được liệt kê từ mục (i) đến mục (v) trong Điều 303A.02(b) của Hướng dẫn.
Nguyên tắc của ASX năm 2019 tương tự như của NYSE, với một bộ quy định bao quát, cung cấp định nghĩa rõ ràng và chi tiết.
14 Financial Reporting Council (2018), tlđd (1), Điều 10.
The NYSE Listed Company Manual, specifically Section 303A.02(a)(i), provides essential guidelines for companies listed on the New York Stock Exchange This manual outlines the requirements and best practices for maintaining compliance with NYSE regulations, ensuring transparency and integrity in the marketplace For detailed information, refer to the official document available at the NYSE guide.
WKUS_TAL_5667%23teid-70 , truy cập ngày 22/5/2020.
16 NYSE (2009), tlđd (15), Commentary to Section 303A.02(a).
ASX 17 : “Thành viên độc lập HĐQT là một thành viên HĐQT không có bất kỳ lợi ích, vị trí hoặc mối quan hệ nào có thể gây ảnh hưởng, hoặc được coi là có ảnh hưởng một cách hợp lý, trong một khía cạnh thực tế, đến khả năng của họ trong việc đưa ra một phán quyết độc lập để giải quyết các vấn đề trước HĐQT và hành động vì lợi ích tốt nhất của toàn bộ công ty thay vì của một cổ đông hay nhóm cổ đông” Sau đó, định nghĩa này đã liệt kê một loạt các yếu tố liên quan để đánh giá sự độc lập của một thành viên HĐQT, cụ thể là các lợi ích, vị trí và mối quan hệ có thể gây ra các vấn đề về tính độc lập của thành viên HĐQT của một công ty 18
Theo quy định của LDN năm 2014 tại Việt Nam, thành viên độc lập HĐQT phải đáp ứng các tiêu chuẩn nghiêm ngặt, bao gồm: không phải là nhân viên hiện tại hoặc từng làm việc cho công ty hoặc công ty con trong 3 năm qua; không nhận lương từ công ty, ngoại trừ các khoản phụ cấp theo quy định; không có quan hệ gia đình với cổ đông lớn hoặc quản lý công ty; không sở hữu ít nhất 1% cổ phần có quyền biểu quyết; và không từng là thành viên HĐQT hoặc Ban kiểm soát trong 5 năm trước đó Phân tích chi tiết về các tiêu chuẩn này sẽ được trình bày trong các phần tiếp theo.
Thành viên độc lập HĐQT được định nghĩa là những cá nhân không có mối liên hệ lợi ích với công ty, nhằm đảm bảo việc giám sát hoạt động quản lý và điều hành Họ đóng vai trò quan trọng trong việc giúp HĐQT đưa ra các quyết định khách quan, thực hiện các nhiệm vụ và quyền hạn cần thiết để bảo vệ lợi ích hợp pháp của công ty và cổ đông.
1.1.2 Đặc điểm của thành viên độc lập hội đồng quản trị
17 ASX Corporate Governance Council (2019), Corporate Governance Principles and Recommendations
(Cácnguyên tắc quản trị công ty và các đề xuất), Phần Glossary, https://www.asx.com.au/documents/regulation/cgc-principles-and-recommendations-fourth-edn.pdf , truy cập ngày 03/5/2020.
18 ASX Corporate Governance Council (2019), tlđd (17), Box 2.3.
1.1.2.1 Thành viên độc lập HĐQT thuộc thành phần của HĐQT
Theo các định nghĩa về thành viên độc lập HĐQT, họ cũng là thành viên của HĐQT công ty và phải đáp ứng các tiêu chuẩn như năng lực, trình độ và kinh nghiệm quản lý kinh doanh theo quy định của LDN năm 2014 Điều này không chỉ đảm bảo rằng công ty được lãnh đạo bởi những người có chuyên môn, mà còn giúp duy trì sự hài hòa giữa tính độc lập và kiến thức, kỹ năng của thành viên độc lập Nếu chỉ chú trọng vào tính độc lập mà bỏ qua việc đảm bảo kiến thức phù hợp với ngành nghề, các thành viên này có thể gặp khó khăn trong thực hiện nhiệm vụ Hơn nữa, thành viên độc lập không tồn tại riêng biệt mà là một phần của bộ máy quản lý, có địa vị pháp lý tương đương với các thành viên HĐQT khác, cùng với đầy đủ quyền và nghĩa vụ như quyền tiếp cận thông tin và nghĩa vụ trung thực, cẩn trọng, trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông.
1.1.2.2 Thành viên độc lập HĐQT phải đáp ứng các điều kiện về sự độc lập với
Sự tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý trong công ty cổ phần (CTCP) dẫn đến việc cổ đông, dù nắm quyền sở hữu, nhưng không phải lúc nào cũng là người quản lý Điều này tạo ra khả năng cho những người quản lý lợi dụng chức vụ để tư lợi, gây hại cho lợi ích của cổ đông và công ty Để phòng ngừa tình trạng lạm quyền này, việc tham gia của các thành viên độc lập vào Hội đồng quản trị (HĐQT) là cần thiết nhằm giám sát các quản lý Để thực hiện chức năng giám sát một cách khách quan và hiệu quả, các thành viên độc lập HĐQT cần phải thực sự độc lập với CTCP, đây là yếu tố tạo nên sự khác biệt và là cơ sở để họ thực hiện nhiệm vụ của mình.
20 Điểm b khoản 1 Điều 151 LDN năm 2014.
Năm 2014, yêu cầu về sự độc lập của thành viên HĐQT chủ yếu liên quan đến các mối quan hệ lợi ích và lao động với công ty cổ phần, cũng như các mối quan hệ gia đình và xã hội với quản lý hoặc cổ đông lớn Các mối quan hệ này có thể được chia thành hai nhóm chính: quan hệ nhân thân và quan hệ kinh tế Nhóm quan hệ nhân thân bao gồm mối quan hệ lao động với công ty và mối quan hệ với cổ đông lớn, trong khi nhóm quan hệ kinh tế bao gồm các khoản lương, thù lao, phụ cấp, quyền sở hữu cổ phần và các mối quan hệ kinh doanh với công ty.
Thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam về chế định thành viên độc lập hội đồng quản trị trong công ty cổ phần
độc lập hội đồng quản trị trong công ty cổ phần
1.2.1 Định nghĩa thành viên độc lập hội đồng quản trị
Hiện nay, Luật Doanh Nghiệp năm 2014 chưa cung cấp một định nghĩa cụ thể về thành viên độc lập của Hội đồng Quản trị, mà chỉ nêu rõ các tiêu chuẩn và điều kiện áp dụng cho loại thành viên này.
Sự thiếu hụt định nghĩa rõ ràng về thành viên độc lập trong HĐQT đã gây ra nhiều vấn đề trong việc xác định địa vị pháp lý của họ Điều này dẫn đến sự xuất hiện của nhiều quan điểm khác nhau trong giới học thuật, làm cho việc áp dụng chế định này trở nên phức tạp.
Thành viên độc lập HĐQT được coi là một thiết chế độc lập, không tham gia vào công việc quản lý điều hành của HĐQT, nhằm thực hiện chức năng kiểm tra và giám sát Theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 134, các thành viên độc lập có trách nhiệm giám sát và kiểm soát việc quản lý công ty Do đó, họ phải duy trì vị trí độc lập và không tham gia vào quản lý điều hành Mặc dù có thể tham gia họp và thảo luận, nhưng họ không có quyền biểu quyết về các vấn đề thuộc thẩm quyền HĐQT để đảm bảo tính độc lập Tuy nhiên, điều này đặt ra câu hỏi liệu thành viên độc lập HĐQT có được xem là người quản lý công ty hay không, và liệu họ có cần đáp ứng các điều kiện của người quản lý công ty hay không.
Theo Giáo trình pháp luật về chủ thể kinh doanh của Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2016), những người không thuộc các trường hợp được quy định tại khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp năm 2014 sẽ không có quyền quản lý doanh nghiệp Hơn nữa, do chưa xác định rõ vai trò của họ trong công ty, nên cũng chưa thể khẳng định họ có nghĩa vụ tuân thủ các trách nhiệm của người quản lý được quy định tại Điều 160 Luật Doanh nghiệp năm 2014 Những quy định này rất quan trọng trong việc ràng buộc trách nhiệm của người quản lý đối với việc thực hiện hiệu quả các nhiệm vụ mà pháp luật và công ty giao phó.
Theo quan điểm thứ hai, thành viên độc lập HĐQT là một phần của HĐQT nhưng phải đáp ứng tiêu chuẩn riêng để đảm bảo độc lập với các thành viên điều hành khác Họ có địa vị pháp lý tương đương và quyền lợi bình đẳng trong hoạt động của HĐQT Tác giả ủng hộ cách hiểu này vì nó rõ ràng và thực tế hơn, nhằm đảm bảo thành viên độc lập thực hiện chức năng kiểm tra, giám sát và góp phần đưa ra phán quyết công bằng Để thực hiện hiệu quả, thành viên độc lập cần quyền tham gia vào quản lý và biểu quyết các quyết định của HĐQT, tránh tình trạng tham gia hình thức Họ có cách tiếp cận khác với thành viên điều hành, xem xét vấn đề từ góc nhìn độc lập và toàn diện, nhằm đảm bảo tính khách quan và bảo vệ quyền lợi của tất cả cổ đông.
Nghiên cứu của Hà Thị Thanh Bình (2013) về sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý trong công ty cổ phần đại chúng đã được trình bày trong báo cáo tổng kết đề tài khoa học và công nghệ cấp trường tại Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh Nội dung chính của nghiên cứu nhấn mạnh tầm quan trọng của việc phân định rõ ràng quyền sở hữu và quyền điều hành để nâng cao hiệu quả quản lý trong các công ty cổ phần.
Bob Tricker (2012) trong tác phẩm "Corporate Governance – Kiểm soát quản trị" đã trình bày các nguyên tắc, chính sách và thực hành liên quan đến quản trị công ty cũng như cơ chế kiểm soát quản lý Bản dịch của Nguyễn Dương Hiếu và Nguyễn Thị cung cấp cái nhìn sâu sắc về những yếu tố quan trọng trong quản trị doanh nghiệp.
Hương, Nhà xuất bản Thời đại, tr 490.
Vấn đề chính trong các bất cập của chế định thành viên độc lập HĐQT tại LDN hiện nay là thiếu định nghĩa chung về thành viên độc lập HĐQT Sự không rõ ràng trong quy định về địa vị pháp lý của loại thành viên này dẫn đến những hiểu biết và cách áp dụng khác nhau Mặc dù việc liệt kê tiêu chuẩn và điều kiện của thành viên độc lập HĐQT có thể giúp xác định tư cách của họ dễ dàng hơn, nhưng phương pháp này không thể đảm bảo tính toàn diện và đầy đủ, dễ dẫn đến thiếu sót trong thực tiễn Các bất cập và thiếu sót của tiêu chuẩn này sẽ được phân tích trong các phần tiếp theo của khóa luận.
1.2.2 Số lƣợng thành viên độc lập trong hội đồng quản trị
Pháp luật doanh nghiệp Việt Nam hiện nay cho phép các công ty cổ phần (CTCP) lựa chọn giữa hai mô hình quản trị: (i) mô hình không có thành viên độc lập và (ii) mô hình có thành viên độc lập Đặc biệt, đối với mô hình có thành viên độc lập, quy định tại điểm b khoản 1 Điều 134 Luật Doanh Nghiệp năm 2020 đã đưa ra những hướng dẫn cụ thể nhằm nâng cao tính minh bạch và trách nhiệm trong quản trị công ty.
Năm 2014, các công ty cổ phần (CTCP) phải đảm bảo ít nhất 20% thành viên Hội đồng quản trị (HĐQT) là thành viên độc lập khi tổ chức quản lý theo mô hình này Trong khi đó, đối với các công ty niêm yết (CTNY), tỷ lệ thành viên độc lập tối thiểu trong HĐQT phải đạt 1/3, bất kể mô hình quản lý nào được chọn Quy định này nghiêm ngặt hơn nhằm bảo vệ quyền lợi của cổ đông, đặc biệt là cổ đông thiểu số, do CTNY có khả năng huy động vốn rộng rãi qua thị trường chứng khoán, dẫn đến sự biến động về số lượng cổ đông Để ngăn chặn lạm quyền của các nhà quản lý và tăng cường giám sát nội bộ, cần thiết phải quy định nhiều hơn về số lượng thành viên độc lập trong HĐQT của CTNY.
Tỷ lệ thành viên độc lập trong Hội đồng Quản trị (HĐQT) theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện vẫn thấp hơn so với nhiều quốc gia khác Ví dụ, tại Anh, ít nhất một nửa số thành viên của HĐQT, ngoại trừ Chủ tịch, phải là thành viên độc lập.
Theo Khoản 5 Điều 13 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP, thành viên độc lập trong Hội đồng Quản trị (HĐQT) được đánh giá là cần thiết So với quy định niêm yết của các Sở giao dịch chứng khoán quốc tế như NYSE và ASX, tỷ lệ thành viên độc lập trong HĐQT còn cao hơn, cho thấy sự quan trọng của tính độc lập trong quản lý doanh nghiệp.
CTNY thường cần có phần lớn thành viên độc lập, nhưng do nền kinh tế và thị trường chứng khoán Việt Nam còn non trẻ so với Anh và Mỹ, pháp luật chưa thể quy định tỷ lệ thành viên độc lập HĐQT cao như các nước này Mô hình quản trị với thành viên độc lập chỉ được áp dụng cho tất cả các CTCP từ LDN năm 2014, dẫn đến nhiều thách thức trong việc tìm kiếm cá nhân đủ tiêu chuẩn cho vị trí này Do đó, việc từng bước tiếp cận các thông lệ quốc tế qua pháp luật doanh nghiệp hiện nay là phù hợp với thực tiễn.
Vấn đề chính trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam hiện nay không phải là gia tăng số lượng thành viên độc lập HĐQT trong CTCP, mà là tạo ra các cơ chế hiệu quả để duy trì và phát huy vai trò của họ Trong các lần sửa đổi Luật Doanh Nghiệp tương lai, các nhà lập pháp nên xem xét tình hình kinh tế Việt Nam và khả năng áp dụng của doanh nghiệp, từ đó xây dựng lộ trình nâng dần tỷ lệ thành viên độc lập HĐQT, giúp pháp luật Việt Nam tiệm cận với các chuẩn mực quản trị công ty tốt trên thế giới.
1.2.3 Tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập hội đồng quản trị
Sự tham gia của các thành viên độc lập trong Hội đồng quản trị (HĐQT) là cần thiết để tạo ra sự đối trọng với các thành viên điều hành, từ đó đảm bảo tính khách quan trong các quyết định Tuy nhiên, không chỉ cần đủ số lượng, mà tính độc lập thực sự của họ với công ty cũng rất quan trọng Như đã đề cập, thành viên độc lập không chỉ phải đáp ứng các tiêu chuẩn chung mà còn cần thỏa mãn các yêu cầu riêng biệt để bảo đảm sự độc lập Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã đưa ra các tiêu chuẩn nhằm đảm bảo tính độc lập của thành viên này, tập trung vào hai khía cạnh: độc lập về nhân thân và độc lập về kinh tế.
1.2.3.1 Độc lập về nhân thân
26 Financial Reporting Council (2018), tlđd (1), Điều 11.
27 NYSE (2009), tlđd (15), Mục 303A.01 và ASX Corporate Governance Council (2019), tlđd (17),