NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY ĐẠI CHÚNG
Khái quát về công ty đại chúng
1.1.1 Khái niệm công ty đại chúng
Tại Việt Nam, doanh nghiệp đã trở thành động lực chính cho tăng trưởng kinh tế, với sự hỗ trợ từ thị trường chứng khoán (TTCK) mới nổi TTCK là kênh dẫn vốn quan trọng, cho phép các tổ chức phát hành huy động vốn từ cá nhân và tổ chức Các công ty đại chúng (CTĐC) đóng vai trò then chốt trong việc cung cấp hàng hóa trên TTCK, tạo cơ hội đầu tư cho nguồn vốn nhàn rỗi và góp phần phát triển nền kinh tế Sự phát triển của TTCK phụ thuộc vào hiệu quả hoạt động của các CTĐC.
Pháp luật Việt Nam lần đầu tiên công nhận "công ty đại chúng" trong Luật Chứng khoán 2006, định nghĩa công ty đại chúng (CTĐC) là công ty cổ phần (CTCP) trong một trong ba trường hợp: (i) Công ty đã thực hiện chào bán cổ phiếu ra công chúng.
(ii) Công ty có cổ phiếu được niêm yết tại Sở giao dịch chứng khoán (SGDCK) hoặc Trung tâm giao dịch chứng khoán;
Công ty phải có ít nhất 100 nhà đầu tư sở hữu cổ phiếu (không tính nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp) và vốn điều lệ đã góp từ 10 tỷ đồng Việt Nam trở lên.
Sau một thời gian áp dụng, quy định này đã chỉ ra những bất cập trong việc xác định các trường hợp trở thành CTĐC Đặc biệt, trường hợp (i) của CTĐC vẫn chưa được xem xét một cách hợp lý.
LCK 2006 chưa dự đoán được trường hợp CTCP chào bán cổ phiếu ra công chúng mà không nhận được sự ủng hộ từ nhà đầu tư, dẫn đến việc công ty dù đã thực hiện chào bán và có tư cách CTĐC nhưng vẫn mang bản chất của CTCP thông thường với số lượng cổ đông và quy mô vốn nhỏ Đồng thời, công ty vẫn phải thực hiện các nghĩa vụ của CTĐC với chi phí tuân thủ cao, gây ảnh hưởng đến chất lượng của loại hình CTĐC trên toàn quốc.
3 OECD (2019), Corporate Governance Frameworks in Cambodia, Lao PDR, Myanmar and Vietnam, p 57
Đỗ Nguyễn Ngọc Bích (2011) trong luận văn thạc sĩ của mình đã nghiên cứu về pháp luật liên quan đến việc công bố thông tin của các công ty đại chúng trên thị trường chứng khoán Việt Nam, nhấn mạnh tầm quan trọng của việc minh bạch thông tin đối với nhà đầu tư và sự phát triển bền vững của thị trường.
Thứ hai, có sự trùng lặp trong kỹ thuật lập pháp 5 giữa trường hợp (ii) và (iii).
Theo quy định pháp luật, để cổ phiếu được niêm yết, doanh nghiệp cần đạt tiêu chí về ngưỡng quy mô, bao gồm vốn pháp định và cơ cấu cổ đông Ngưỡng này còn khắt khe hơn so với yêu cầu để xác lập tư cách công ty đại chúng Điều này có nghĩa là khi doanh nghiệp niêm yết cổ phiếu, họ đã đáp ứng đủ điều kiện về ngưỡng quy mô theo quy định của LCK 2006 Vì vậy, quy định về trường hợp niêm yết cổ phiếu là không cần thiết.
Thứ ba, quy định về vốn pháp định (tức là vốn điều lệ tối thiểu)
10 tỷ đồng tại trường hợp (iii) đã không còn phù hợp với thực tiễn
Trong giai đoạn 2005 đến 2015, nguồn vốn chủ sở hữu của các doanh nghiệp đã tăng 16,35 lần Nhiều công ty đại chúng có quy mô vốn nhỏ thường thiếu kinh nghiệm trong quản trị công ty, không nắm vững các quy định trên thị trường chứng khoán và không đủ năng lực để đáp ứng các nghĩa vụ cao của công ty đại chúng Hệ quả là, nhiều công ty sau khi đủ điều kiện để trở thành công ty đại chúng lại phải đăng ký hủy tư cách, gây rườm rà trong công tác quản lý.
Ngày 26/11/2019, Quốc hội đã thông qua Luật Chứng khoán (LCK) 2019, trong đó nâng cao tiêu chí về công ty đại chúng (CTĐC) là một trong những mục tiêu quan trọng, nhằm tăng cường tính minh bạch cho thị trường chứng khoán Việt Nam trong giai đoạn mới Theo Điều 32, khoản 1 của LCK 2019, CTĐC được định nghĩa là công ty cổ phần, thuộc một trong hai trường hợp nhất định.
Công ty phải có vốn điều lệ tối thiểu 30 tỷ đồng và ít nhất 10% số cổ phiếu có quyền biểu quyết phải được nắm giữ bởi ít nhất 100 nhà đầu tư không phải là cổ đông lớn.
(ii) Công ty đã thực hiện chào bán thành công cổ phiếu lần đầu ra công chúng thông qua đăng ký với Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (UBCKNN).
5Lưu Minh Sang (2018), “Quy định pháp luật về công ty đại chúng tại một số quốc gia và
Việt Nam”, Tạp chí Chứng khoán Việt Nam, Số 238/2018, tr 24.
Theo quy định hiện hành, để được niêm yết chứng khoán tại Sở Giao dịch Chứng khoán TP Hồ Chí Minh, công ty cổ phần (CTCP) phải có vốn điều lệ đã góp từ 120 tỷ đồng trở lên và ít nhất 20% số cổ phiếu có quyền biểu quyết phải do tối thiểu 300 cổ đông không phải cổ đông lớn nắm giữ Trong khi đó, Sở Giao dịch Chứng khoán Hà Nội yêu cầu vốn pháp định từ 30 tỷ đồng trở lên và tối thiểu 15% số cổ phiếu có quyền biểu quyết phải thuộc về ít nhất 100 cổ đông không phải cổ đông lớn.
Điều 53 và Điều 54 của Nghị định số 58/2012/NĐ-CP ngày 20/07/2012, hướng dẫn thi hành Luật Chứng khoán, đã được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 60/2015/NĐ-CP.
7 Bản thuyết minh chi tiết Dự án Luật Chứng khoán (sửa đổi) của Bộ Tài chính ngày 20/05/2019, tr 12
8 Báo cáo tổng kết thi hành Luật Chứng khoán của Bộ Tài chính ban hành ngày 11/01/2017, tr 20
9 Thu Hương (2018), “Nâng cao tiêu chí về công ty đại chúng và điều kiện chào bán chứng khoán”, Tạp chí Chứng khoán Việt Nam, Số 234, tr 16.
Tiêu chí “có cổ phiếu được niêm yết tại SGDCK hoặc Trung tâm giao dịch chứng khoán” đã bị loại bỏ trong LCK 2006 Hai tiêu chí còn lại để xác lập tư cách CTĐC tại LCK 2019 đã được nâng cao để phù hợp với giai đoạn phát triển hiện nay.
Thứ nhất, tiêu chí ngưỡng quy mô về vốn pháp định và cơ cấu cổ đông.
Yêu cầu về vốn pháp định đã tăng từ 10 tỷ đồng lên 30 tỷ đồng để phù hợp với quy mô doanh nghiệp hiện nay, cùng với điều kiện về cơ cấu cổ đông trở nên khắt khe hơn LCK 2019 quy định rằng tối thiểu 10% cổ phiếu có quyền biểu quyết phải do ít nhất 100 nhà đầu tư không phải cổ đông lớn nắm giữ, thay vì chỉ quy định số lượng cổ đông tối thiểu Quy định này đồng bộ với các điều kiện niêm yết cổ phiếu trên các SGDCK, giúp tạo ra sự linh hoạt hơn trong cơ cấu cổ đông và đảm bảo tính đại chúng của công ty đại chúng Điều này góp phần nâng cao tính khả thi trong việc tuân thủ pháp luật của công ty mà không gây xáo trộn thị trường.
Quy định về tiêu chí CTCP tại Việt Nam kết hợp giữa thông lệ pháp luật quốc tế và điều kiện cụ thể trong nước Theo pháp luật Mỹ, việc phân chia CTCP thành các trạng thái pháp lý khác nhau dựa trên cấu trúc cổ đông và hoạt động phát hành chứng khoán CTĐC được gọi là “C Corporation”, trong khi “S Corporation” là loại hình công ty nội bộ với những hạn chế về chủ sở hữu, phát hành một loại chứng khoán duy nhất và không quá 100 cổ đông C Corporation không bị giới hạn này, cho thấy rằng quy mô vốn pháp định và cơ cấu cổ đông là yếu tố quan trọng trong việc xác lập tư cách CTĐC theo LCK 2019.
THỰC TRẠNG ĐỊA VỊ PHÁP LÝ HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ CÔNG TY ĐẠI CHÚNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN
Cấu trúc của Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng
2.1.1 Tính đa dạng trong cấu trúc Hội đồng quản trị công ty đại chúng
Nghị định số 71/2017/NĐ-CP quy định tính đa dạng trong cấu trúc HĐQT CTĐC, nhấn mạnh sự cân đối giữa các thành viên về kiến thức pháp luật, tài chính và lĩnh vực kinh doanh, cũng như cân đối giới tính Tiêu chí này phù hợp với thông lệ quốc tế, vì HĐQT đa dạng sẽ mang lại ý kiến phong phú và suy nghĩ đa chiều, từ đó nâng cao chất lượng quyết định và khả năng giám sát hoạt động công ty Tuy nhiên, vẫn còn một số vấn đề tồn tại trong quy định pháp luật Việt Nam và thực tiễn tuân thủ.
The Asian Development Bank's 2017 report on the ASEAN Corporate Governance Scorecard provides comprehensive assessments of corporate governance in Vietnam, detailed further in the 2019 Vietnam Listed Company Awards report This evaluation highlights key insights and standards for listed companies in Vietnam, as referenced in Appendices 2 and 3 Additionally, research by Lê Vũ Nam, Lưu Minh Sang, Châu Quốc An, and Lê Hà Diễm Châu in 2017 offers further analysis on the subject, underscoring the importance of governance in enhancing corporate performance.
Quy định hiện tại chỉ mang tính khuyến nghị, không có tỷ lệ cụ thể cho sự “cân đối”, dẫn đến việc doanh nghiệp có thể tự do tuân thủ, làm giảm hiệu quả như mong đợi Thực tế cho thấy, chỉ có 50,2% CTĐC niêm yết đảm bảo sự đa dạng về kiến thức và kinh nghiệm trong HĐQT, trong khi đó, tiêu chí cân đối giới tính chỉ có 57,5% CTĐC niêm yết đáp ứng.
Đối với tiêu chí cân bằng giới tính, nhiều nghiên cứu cho thấy sự hiện diện của nữ giới trong Hội đồng Quản trị (HĐQT) có tác động tích cực đến hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp Điển hình là một số công ty lớn tại Việt Nam, như CTCP Sữa Việt Nam (Vinamilk), CTCP Cơ điện lạnh (REE), và CTCP Hàng không Vietjet (Vietjet Air), đều được dẫn dắt bởi những nữ Chủ tịch HĐQT.
Mặc dù có sự gia tăng sự tham gia của nữ giới, nhưng thành viên nam vẫn chiếm đa số trong Hội đồng Quản trị (HĐQT) của các công ty đại chúng tại Việt Nam Theo nghiên cứu của IFC, năm 2017, tỷ lệ nữ giới trong tổng số thành viên HĐQT chỉ đạt 15,4%.
Tỷ lệ nữ trong Hội đồng Quản trị (HĐQT) là 7,8%, trong đó chỉ có 69% là Chủ tịch HĐQT và không có thành viên độc lập nào là nữ Mặc dù những con số này không quá thấp so với các quốc gia trong khu vực, nhưng việc thiếu nhận thức về tầm quan trọng của sự hiện diện của nữ giới trong HĐQT vẫn là một rào cản lớn cho việc cải thiện sự cân bằng giới tính trong các doanh nghiệp.
Tác giả nhận định rằng sự đa dạng trong cấu trúc HĐQT của CTĐC cần được quy định chi tiết hơn trong Nghị định số 71/2017/NĐ-CP, dựa trên mối tương quan giữa kiến thức chuyên môn, giới tính và hiệu quả hoạt động kinh doanh Pháp luật nên thiết lập một tỷ lệ nhất định để doanh nghiệp tuân thủ, tỷ lệ này cần phù hợp với mức độ phát triển quy mô và khả năng tuân thủ của CTĐC trong từng giai đoạn Ví dụ, có thể tham khảo khuyến nghị của IFC về việc HĐQT của CTĐC nên có ít nhất một thành viên nữ.
64 Vietnam Listed Company Awards (2019), tlđd (27), tr 43 – Chi tiết lại Phụ lục 3
Nghiên cứu của Nguyễn Thành Đông và Trần Thanh Khương (2020) chỉ ra rằng lãnh đạo nữ có tác động tích cực đến hiệu quả hoạt động của công ty tại thị trường Việt Nam Bài viết đăng trên Tạp chí Công thương Online nhấn mạnh tầm quan trọng của sự đa dạng giới trong quản lý doanh nghiệp Các bằng chứng thu thập cho thấy rằng công ty có lãnh đạo nữ thường đạt được kết quả kinh doanh tốt hơn và có khả năng thích ứng cao hơn với những thay đổi trong môi trường kinh doanh.
66 CTCP Sữa Việt Nam: https://www.vinamilk.com.vn/vi/mobile/nhan-su-chu-chot, truy cập ngày 12/05/2020
67 CTCP Cơ điện lạnh: https://www.reecorp.com/gioi-thieu/hoi-dong-quan-tri.html, truy cập ngày 12/05/2020
68 CTCP Hàng không Vietjet: http://sovicoholdings.com/vietnamese.html#GioiThieu, truy cập ngày 12/05/2020
69 IFC (2019), Board Gender Diversity in ASEAN, p 15
70 IFC (2019), tlđd (69), p 18 nước ASEAN 71 để đảm bảo sự cân đối về giới tính
2.1.2 Cấu trúc Hội đồng quản trị trong mô hình có Ban kiểm soát
Mô hình CTĐC có BKS là mô hình song lớp biến thể, kết hợp linh hoạt những ưu điểm của mô hình một tầng Anh – Mỹ và mô hình hai tầng Đức Tuy nhiên, khác với hai mô hình này, trong mô hình Việt Nam, vị thế của BKS và HĐQT là ngang bằng nhau, dẫn đến một số bất cập nhất định.
Thứ nhất, về mối quan hệ giữa HĐQT và BKS trong quá trình thực hiện quyền, nghĩa vụ
Theo quy định của pháp luật, Ban kiểm soát (BKS) có những quyền và nghĩa vụ quan trọng Cụ thể, BKS phải báo cáo giải trình về các vấn đề được yêu cầu kiểm tra đến Hội đồng quản trị (HĐQT) kể từ ngày kết thúc kiểm tra theo yêu cầu của cổ đông, theo khoản 6 Điều 165 Luật Doanh nghiệp 2014 Bên cạnh đó, BKS có quyền tham khảo ý kiến của HĐQT trước khi trình bày báo cáo và kết luận, theo khoản 11 Điều 165 Luật Doanh nghiệp 2014.
Theo khoản 4 Điều 22 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP, khi phát hiện hành vi vi phạm pháp luật hoặc vi phạm Điều lệ công ty của thành viên HĐQT, Giám đốc/Tổng Giám đốc và các người điều hành doanh nghiệp khác, cần phải thông báo bằng văn bản cho Hội đồng Quản trị trong vòng 48 giờ.
Mặc dù Ban Kiểm soát (BKS) độc lập với Hội đồng Quản trị (HĐQT), việc không có quyền lực cấp trên có thể gây khó khăn cho chức năng kiểm soát của BKS, khi vẫn phải báo cáo và tham khảo ý kiến HĐQT trong nhiều vấn đề giám sát Theo quy định tại điểm b khoản 2 Điều 164 Dự thảo Luật Doanh Nghiệp (LDN), Kiểm soát viên trong công ty đại chúng cần được đào tạo chuyên sâu về tài chính, kế toán, kiểm toán, luật, quản trị kinh doanh hoặc lĩnh vực liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp Do đó, để đảm bảo tính độc lập của BKS với HĐQT, Kiểm soát viên cần có đủ kiến thức và kinh nghiệm, và không nhất thiết phải thực hiện các hoạt động báo cáo như đã nêu.
Trong mô hình số 2, thành viên độc lập có vai trò quản lý trong HĐQT, trong khi đó, BKS ở mô hình số 1 độc lập với HĐQT và chỉ có quyền giám sát mà không có quyền ra quyết định Cơ chế BKS giúp cổ đông bảo vệ quyền lợi và tăng cường tính độc lập của HĐQT Tuy nhiên, BKS có địa vị ngang với HĐQT nhưng lại không có quyền quyết định.
72 Lê Vũ Nam, Lưu Minh Sang, Châu Quốc An, Lê Hà Diễm Châu (2017), tlđd (1), tr 82
Trong bài viết của Mai Ngọc (2019), tác giả chỉ ra rằng, việc ra quyết định trong quản trị công ty có thể dẫn đến tình trạng quyền lực tập trung vào Hội đồng Quản trị (HĐQT) và Giám đốc/Tổng Giám đốc (TGĐ) Điều này có thể khiến Ban Kiểm soát (BKS) hoạt động vì lợi ích của HĐQT và bộ máy điều hành, dẫn đến nguy cơ lạm quyền và không bảo vệ được lợi ích hợp pháp của cổ đông.
Thứ hai, về sự kiêm nhiệm của Kiểm soát viên
Tiêu chí không kiêm nhiệm đối với Kiểm soát viên theo điểm c khoản 1 Điều 164 LDN 2014 cho phép Kiểm soát viên không nhất thiết phải là người lao động của công ty, trừ khi Điều lệ công ty quy định khác Điều này có nghĩa là Kiểm soát viên vẫn có thể là nhân viên của công ty, dẫn đến khả năng HĐQT chi phối tính độc lập trong giám sát Thực tế cho thấy, BKS thường bị chi phối bởi HĐQT, đặc biệt khi phần lớn thành viên BKS là người lao động dưới quyền quản lý của những người mà họ giám sát, làm giảm hiệu quả hoạt động của BKS Hơn nữa, BKS cũng gặp khó khăn trong việc giám sát HĐQT và bộ máy điều hành do Kiểm soát viên thường thiếu kinh nghiệm và đào tạo chuyên môn so với các thành viên HĐQT.