Đặt cọc để bảo đảm việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai tại các dự án nhà ở thương mại (luận văn thạc sĩ luật học)

Bên c nh đ , Luật KDBĐS năm 2014 chỉ quy định về điều kiện để nhà ở hình thành trong tương lai được mua, bán cho thuê, cho thuê mua khi đ p ứng các điều kiện có liên quan, song không quy

NGUYỄN THỊ THUẬN

ĐẶT CỌC ĐỂ BẢO ĐẢM VIỆC MUA BÁN NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TẠI CÁC DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT DÂN SỰ VÀ TỐ TỤNG DÂN SỰ

ĐỊNH HƯỚNG NGHIÊN CỨU

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2020

ĐẶT CỌC ĐỂ BẢO ĐẢM VIỆC MUA BÁN NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TẠI CÁC DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI

Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự Định hướng

nghiên cứu Mã số chuyên ngành: 60380103

Người hướng dẫn khoa học: PGS-TS Lê Minh Hùng

Học viên: Nguyễn Thị Thuận Lớp: Cao học Luật, Khóa 25

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2020

nhà ở hình thành trong tương lai tại các dự án nhà ở thương mại” là công trình

nghiên cứu cá nhân tác giả trong thời gian qua, dưới sự hướng dẫn của PGS.TS Lê

Minh Hùng Mọi số liệu sử dụng phân tích trong luận văn, các bản án tài liệu trích

dẫn là trung thực, chính xác

Người cam đoan

Nguyễn Thị Thuận

: Luật Kinh doanh Bất động sản

: Tòa án Nhân dân: Thành phố Hồ Chí Minh: Ủy ban Nhân dân

PHẦN MỞ ĐẦU 1 CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ ĐẶT CỌC ĐỂ BẢO ĐẢM MUA BÁN NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TẠI CÁC DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI 9

1 1 h i niệ , đặc điể ph p của đặt cọc để đả ảo việc ua n nh ở

h nh th nh t ong tương ai tại c c ự n nh ở thương ại 9

t t ở t 9

t t ở t 14

1 2 Đối tượng, phạm vi của đặt cọc để đả ảo việc ua n nh ở h nh

th nh t ong tương ai tại c c ự n nh ở thương ại 21

t t ở t 21

t t ở t 23

1.3 Xác lập, chấm dứt việc đặt cọc để đả ảo việc ua n nh ở h nh

th nh t ong tương ai tại c c ự n nh ở thương ại 26

Ự N NHÀ Ở THƯƠNG MẠI 31

2 1 Điều iện về chủ thể của đặt cọc t ong ảo đả việc ua n nh ở h nh

th nh t ong tương ai tại ự n nh ở thương ại 31

2 2 Điều iện về ục đ ch v n i ung của đặt cọc t ong việc ảo đả việc

ua n nh ở h nh th nh t ong tương ai tại ự n nh ở thương ại 38

2 3 Điều kiện về sự tự nguyện và trách nhiệm của c c n t ong đặt cọc

t ong việc ảo đả việc ua n nh ở h nh th nh t ong tương ai tại ự n

nh ở thương ại

44

3 Tr ờng hợp có s t nguy n c ê tr t c m b o vi c mua bán nhà ở t tr t t i các d án nhà ở t i 44 2.3.2 Trách nhi m c a các bên trong vi t c m b o mua bán nhà ở

t tr t t i các d án nhà ở t i . 47

CHƯƠNG 3 XỬ LÝ TÀI SẢN ĐẶT CỌC VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VỀ ĐẶT CỌC ĐỂ ẢO ĐẢM VIỆC MUA N NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TẠI Ự N NHÀ Ở THƯƠNG MẠI 53

3 1 hi n đặt cọc vi phạm và xử lý tài sản đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở h nh th nh t ong tương ai tại dự án nhà ở thương ại 53

ă ứ xá ị ê t c c vi ph t c m b o mua bán nhà ở

t tr t t i d án nhà ở t i . 53

3.1.2 Xử lý tài s t c k ê t c c vi ph t c m b o mua bán nhà ở t tr t t i d án nhà ở t i . 54

3.2 Khi bên nhận cọc vi phạm và xử lý tài sản đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở h nh th nh t ong tương ai tại dự án nhà ở thương mại 56

3 Că ứ x ịnh bên nhận c c vi ph t c m b o mua bán nhà

ở t tr t t i d án nhà ở t i 56

3.3 Kiến nghị hoàn thiện đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở hình thành

t ong tương ai tại dự án nhà ở thương ại 60

3.3.1 Kiến nghị v m t pháp lý 60

3.3.2 Kiến nghị v m t th c tiễn 64

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 68

KẾT LUẬN 69 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU

1 L do chọn đề t i

Trong nh ng năm g n đây thị trường bất động sản t i iệt Nam phát triển nhanh

h ng, dự n về nh ở thương m i t t đ u nở rộ v “n ng” lên khiến

cho cuộc c nh tranh của các chủ đ u tư trở nên khốc liệt hơn bao giờ hết ng với

đ , Luật Kinh doanh bất động sản (Sau đây gọi t t là "Luật KDBĐS năm 2014") đãquy định ngoài nhà, công trình xây dựng có sẵn thì nhà, công trình xây dựng đượchình thành trong tương lai ũng sẽ là đối tượng được đưa vào mua bán và thực hiệncác giao dịch có liên quan, bao gồm nhận đặt cọc để đảm bảo việc mua bán nhà ởhình thành trong tương lai Quy định này đã có nhiều ưu điểm, nhằm giúp cho cácchủ đ u tư có thể thực hiện các giao dịch, mua bán để huy động tài chính nhằm đ u

tư, xây dựng dự án để hoàn thiện và bàn giao nhà ở cho các khách hàng, song thực

tế các giao dịch liên quan đến nhà ở hình thành trong tương lai l i tiềm ẩn nhiều rủi

ro, nhất là đối với khách hàng Nguyên nhân là xuất phát từ quy định của pháp luậtcòn bất cập và hưa rõ ràng dẫn đến quá trình thực tiễn còn nhiều khó khăn, vướng m

c Cụ thể: khoản 8 Điều 2 Luật KDBĐS năm 2014 quy định đối tượng của hợp đồngmua bán là nhà, công trình hình thành trong tương lai; điều này có nghĩa là t i thờiđiểm giao dịch bao gồm đặt cọc, ký kết hợp đồng mua bán nhà có thể hưa được xâydựng hoặc vẫn đang được xây dựng và hưa được hoàn thành để bàn giao theo tiến

độ quy định Bên c nh đ , Luật KDBĐS năm 2014 chỉ quy định về điều kiện để nhà

ở hình thành trong tương lai được mua, bán cho thuê, cho thuê mua khi

đ p ứng các điều kiện có liên quan, song không quy định cụ thể t i thời điểm dự ánhưa đủ điều kiện mua bán thì các chủ đ u tư có được phép nhận cọc, ký các thỏathuận đặt cọc để đảm bảo cho việc ký kết các hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai hay không,… Bên c nh đ , để đảm bảo nguồn vốn đ u tư, xây dựng

dự án, các chủ đ u tư đã cho khách hàng thự hiện giao dị h dưới nhiều h nhthứ kh nhau như ký các hợp đồng đặt cọc, hợp đồng góp vốn, phiếu nhận gi chỗ,…

để đảm ảo đượ quyền ký kết các hợp đồng mua, bán nh ở h nh th nh trong tương lai.Mặc dù, t i thời điểm ký kết các hợp đồng này, chủ đ u tư vẫn hưa hoàn thành thi công ph n móng, hưa đủ điều kiện để mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theoquy định của pháp luật

r ng thự

ảo quyền mua nh

tiễn đang

ở h nh th

nhiều h nh thứ liên quan đến việc đặt ọ

nh trong tương lai, song với nh ng quy định

để đảm

ủa ph p

hiện mua n n nhiều phứ t p, k o d i dẫn đến thự tế gi a uật v thự tiễn p

chỗ, gi quyền ưu tiên được mua nhà ở iện ph p ảo đảm v thỏa thuận dân sự

gi a bên không ảnh hưởng đến việ mua n nh ở h nh th nh trong tương lai

Trên ơ sở kế thừa công tr nh khoa họ trướ đ , việc tiếp tụ triển khainghiên ứu, phân t h, đ nh gi nh ng nội dung mới, chuyên sâu trong ph m vi nghiên

ứu về đặt ọ liên quan đến việ mua n nh ở h nh th nh trong tương lai n thiết

ựa họn đề t i “Đặt cọc để bảo đảm việc mua bán nhà ở hình thành

trong tương lai tại các dự án nhà ở thương mại”, người viết tâm huyết trong việ

nghiên ứu một h to n diện, khoa họ quy định ủa ph p uật, dẫn d t vấn đề

ụ thể ằng nh ng v dụ thự tế để hứng minh qu tr nh p dụng ph p uật trongthự tiễn, nh ng đ nh gi , đề uất một h r r ng, nhằm g p một ph n trongviệ ho n thiện hơn n a quy định ủa ph p uật, t o đượ h nh lang ph p đ y

đủ, hặt hẽ trong qu tr nh thự hiện giao dị h liên quan đến nh ở h nh th nh

trong tương lai, đảm ảo đượ sự n định trong thị trường ất động sản Đặ iệt, góp ph n đảm ảo đượ quyền, ợi h hợp ph p ủa bên tham đặt ọ để mua nh ở h nh th nh trong tương lai t i dự n nh ở thương m i

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Qua quá trình nghiên cứu và tìm hiểu thông tin, liên quan đến đề tài t nh đếnnay đã nhiều hội thảo, sách chuyên khảo, đặc san, công trình nghiên cứu khoa học,

kỷ yếu nghiên cứu, bàn luận và nhiều bài viết pháp lý được đăng trên các báo, T pchí, hội thảo, các công trình nghiên cứu viết về các vấn đề có liên quan như:

2.1 Ở cấp ộ giáo trình

Trường Đ i học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình Pháp luật

v tài s n, quy n sở hữu tài s n và quy n thừa kế, Lê Minh Hùng (Chủ biên), Nxb.

Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam T i giáo trình ũng đã có trình bày về khái niệmtài sản, quyền sở h u tài sản Đồng thời, trong tài liệu tác giả ũng đã tiến hành phân

lo i và làm rõ khái niệm, đặc điểm của tài sản hiện có và tài sản hình thành trongtương lai

Trường Đ i học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình pháp luật v

hợp ồng và bồi t ờng thi t h i ngoài hợp ồng, Đỗ ăn Đ i (Chủ biên), Nxb.

Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam Trong nội dung của giáo trình đã đề cập cácnội dung liên quan về lý luận và quy định của pháp luật hiện hành của Việt Nam cóđến các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; trong đ phân tích về cáctrường hợp chấm dứt hợp đồng đặt cọc và trách nhiệm của các bên trong quá trình

xử lý tài sản đặt cọc

2.2 Ở cấp ộ sách chuyên kh o

Lê Minh Hùng (2019), “Pháp luật hợp đồng và bồi thường thiệt h i ngoài hợp

đồng”, Sách tình huống (Bình luận b n án), Nxb Hồng Đức – Hội Luật gia Việt

Nam Theo đ , tác giả đã đưa ra các phân tích, đ nh giá trực tiếp cho các vụ việc, bản

án thực tiễn, đồng thời đưa ra nh ng kiến nghị có liên quan đến các vấn đề được đặt

ra Trong hương III – Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, tác giả ũng đã

đề cập và bình luận các bản án về xử lý tài sản đặt cọc trong trường hợp hợp đồngđặt cọc đợp hợp đồng đặt cọc bị hủy bỏ

Đỗ ăn Đ i (2014), “ uật nghĩa vụ và ảo đảm thự hiện nghĩa vụ iệt

Thông qua nh ng ản án, vụ việ thự tiễn đượ xét ử ủa các Tòa án, tác giả đãtiến hành đ nh giá sự việ ở nhiều góc độ khác nhau như văn ản pháp uật, quanđiểm ủa các họ giả, chuyên gia, thự tiễn áp dụng ở iệt Nam

Đỗ ăn Đ i (2014), “ uật nghĩa vụ và ảo đảm thự hiện nghĩa vụ iệt

Nam: Bản án và bình uận ản n”, Sách chuyên k , tập 2, N Hồng Đứ Trong

tập này, tác giả đã nêu ật nh ng ản án có liên quan trự tiếp đến đặt ọ và cácvấn đề có liên quan đến điều kiện có hiệu ự ủa đặt ọ , tác động ủa hợp đồng vôhiệu đến đặt ọ , thời gian, hứ năng ủa việ đặt ọ , ũng với đ là các vấn đề cóliên quan đến ử lý đặt ọ trong trường hợp hợp đồng đã thự hiện, hưa thự hiện

và nội dung liên quan đến ồi thường

nhất, n nhiều ất ập trong thự tiễn thự hiện đã dẫn đến một số rủi ro v khkhăn nhất định khi p dụng

Trương Thanh Đứ (2009), “Thế chấp nhà ở tương lai – mập mờ gi a sai và

đ ng”, T p chí Dân ch và Pháp luật, số tháng 10/2009 Trong i viết n y, t giả

đã đề ập đến giao dị h đảm ảo trong việ thế hấp đối với nh ở h nh th nh trongtương lai v nh ng điều kiện đi k m theo quy định để đảm ảo giao dị h n yhợp ph p ng với đ , t giả ũng đưa ra nh ng sự so s nh gi a quy định trong

Bộ uật dân sự, uật kinh doanh ất động sản, uật Đất đai, uật Nh ở v văn

ản hướng dẫn thi h nh để hỉ r sự ất ập trong việ đăng k thế hấp v giao

dị h liên quan đến thế hấp nh ở tương lai

Tr n Văn Trung (2009), “X định hợp đồng đặt cọc có hiệu lực hay vô

hiệu”, T p chí Toà án nhân dân, số 5/2009 Trong ph m vi bài viết, tác giả đã đề cập

đến các điều kiện để xác định giao dịch, hợp đồng đặt cọc có hiệu lực pháp lý theoquy định của pháp luật, các yêu c u các bên c n tuân thủ để xem xét giá trị pháp lýcủa việc đặt cọc đ Ngoài ra, tác giả ũng nêu nh ng nội dung, các vấn đề

dẫn đến việc hợp đồng đặt cọc của các bên bị vô hiệu, nh ng hệ quả xảy ra khi giaodịch đ vô hiệu Trên ơ sở phân tích, đ nh giá tác giả ũng có nh ng quan điểm,

nh ng bình luận để nêu lên nh ng bất cập, nh ng vấn đề hưa được làm rõ củapháp luật về đặt cọc

Đỗ Hồng Th i (2006), “T i sản h nh th nh trong tương lai đối tượng đượ

d ng để đảm ảo nghĩa vụ dân sự”, T p í Ngân , số 06/2006 T giả hủ yếutập trung phân t h m r về o i t i sản v quyền sở h u t i sản h nh th nh trongtương lai theo quy định ủa ph p uật dân sự v quy định kh liên quan nhằmđảm ảo qu tr nh thự hiện giao dị h n y gi a bên liên quan đượ tuân thủ một

h hợp ph p Bên nh đ , t giả đưa ra khẳng định về t i sản h nh th nh trongtương lai đối tượng đượ dùng để đảm ảo nghĩa vụ dân sự nói chung và biện pháp

c m cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản hình thành từ vốn vay của t chức tín dụng làbiện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự do pháp luật quy định, …

Ngoài các bài viết được nêu trên, ũng có một số công trình nghiên cứu trêncác t p chí điện tử, các hội thảo, hội nghị… Các công trình này cho thấy việc nghiêncứu về các vấn đề liên quan đến đặt cọc để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, cácvấn đề về mua bán, chuyển nhượng nhà ở hình thành trong tương lai ũng

được nhiều học giả, các nhà nghiên cứu có quan tâm Tùy vào mức độ quan tâm ũngnhư ph m vi nghiên cứu của từng học giả, các nhà nghiên cứu, các chuyên gia đối vớinội dung trình bày mà bài viết sẽ có nh ng phân tích, so sánh, bình luận về biện phápđặt ọ v biện pháp bảo đảm khác liên quan đến nh ở h nh th nh trong tươnglai theo quy định ủa ph p uật với nhiều góc độ khác nhau, và tùy vào mục tiêu, nh ngmong muốn của người viết sẽ có nh ng đ nh giá, nh ng đề xuất khác nhau cho từngvấn đề được nêu ra và giải quyết Bên c nh đ , tác giả ũng phân t h quy định ủa

ph p uật, sự so s nh gi a quy định v dẫn d t, chứng minh từ thực tiễn thựchiện giao dị h liên quan đến t i sản h nh th nh trong tương lai chỉ ra nh ng bất cậpcòn tồn t i trong quy định của pháp luật, để từ đ có nh ng kiến nghị nhằm hoàn thiệnhơn về mặt ph p v thự tiễn thự hiện

Tuy nhiên, cho đến nay vẫn hưa có một công trình nghiên cứu nào đi sâu vàonghiên cứu về đặt ọ để đảm ảo mua nh ở h nh th nh trong tương lai t i dự n

nh ở thương m i Mặc dù, trong một số i viết t giả ũng n i đến giao dị hliên quan đến nh ở h nh th nh trong tương lai, nhưng nội dung bài viết chỉ dừng l i ởviệc nghiên cứu chung cho giao dị h về nh ở h nh th nh trong tương lai, hoặ nếugiao dị h thế hấp đối với t i sản n y Trên ơ sở tham khảo các bài viết, các công

trình nghiên cứu của tác giả nêu trên, với đề tài này người viết sẽ tập trung đi sâu vào

nghiên cứu đối với các hình thức thỏa thuận khác nhau để tiến hành đặt ọ để đảm ảomua nh ở h nh th nh trong tương lai t i dự n nh ở thương m i t i iệt Nam ụthể, i viết sẽ đưa ra nh ng phân t h về quy định đối với đặt ọ theo quy định

ủa ph p uật dân sự v việ đặt ọ để đảm ảo việ mua nh ở h nh th nh trong laitheo quy định ủa uật Nh ở, uật Kinh doanh ất động sản (Luật KDBĐS) v văn

ản hướng dẫn thi h nh Đồng thời, đưa ra nh ng v dụ ụ thể minh họa cho việ pdụng quy định trên trong thự tiễn, chỉ ra nh ng ưu điểm và khiếm khuyết còn tồn

t i trong quy định của pháp luật, xem t nh ng quan điểm liên quan về nội dungnghiên ứu Từ đ , đưa ra nh ng giải pháp cả về lý luận, quy định của pháp luật vàthực tiễn nhằm hướng đến mục đ h cuối cùng là g p ph n hoàn thiện nh ng quy địnhcủa pháp luật ũng như về mặt thự tiễn thự hiện việc đặt ọ để đảm ảo quyền mua

nh ở h nh th nh trong tương lai t i dự n nh ở thương m i

3 Mục đ ch, nhiệm vụ nghiên cứu

đảm

iệ nghiên

ảo mua nh ở

ứu đề t i nhằm làm rõ về gi

ủa nhiều người trong dự

trị ph p đối với việc đặt cọc để n

nh ở thương m i t i iệt Nam

tiễn thự hiện nội dung n y trên thự tế, nh ng quan điểm v thự tr ng tồn đọngtrong việ đặt ọ nhằm để gi hỗ mua nh ở h nh th nh trong tương lai gi angười mua v hủ đ u tư

Bên nh đ , dựa trên nh ng quy định ủa ph p uật iệt Nam, nh ng ơ sởuận, quan điểm ủa họ giả, trên ơ sở thự tiễn v nh ng v dụ minh họa ụthể liên quan đến đối tượng v ph m vi nghiên ứu trong đề t i Từ đ , đưa ra

nh ng ất ập về mặt ph p v thự tiễn nhằm g p ph n ho n thiện về mặt ph p

mua n nh ở h nh th nh trong tương lai t i dự n nh ở thương m i hiện nay

Mục tiêu cao hơn đ là đ ng góp một nguồn tài liệu tham khảo để mọi người

có nhìn nhận rõ hơn về đặt ọ để đảm ảo mua n nh ở h nh th nh trong tươnglai t i dự n nh ở thương m i Mặt khác, ở khía c nh quản lý, Nhà nước sẽhoàn thiện hệ thống văn bản pháp lý và bộ máy nhà nước vừa để điều hành có hiệuquả, quản lý xã hội bằng pháp luật vừa đảm bảo được quyền của con người, của

công dân và g p ph n v o việ t o đượ h nh lang ph p v ng h trong thị trường ất độngsản n i chung v mua nh ở h nh th nh trong tương lai n i riêng

Đồng thời, ũng đ p ứng nhu c u Nhà nước tham gia và quá trình điều chỉnh, giảiquyết các quan hệ xã hội ngày càng mở rộng và đa d ng khi nền kinh tế ủa đất nướngày càng phát triển và hội nhập quốc tế, mở ửa thị trường hiện nay

4 Đối tƣợng, phạm vi nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu mà tác giả hướng đến của đề tài là các quy định củapháp luật Việt Nam hiện hành và thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan đến vấn đềđặt cọc để bảo đảm việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai t i các dự án nhà

ở thương m i

nghiên cứu đã nêu, tác giả giới h n ph m vi nghiên cứu của đề tài như sau:

V không gian: luận văn tập trung nghiên cứu trong bối cảnh kinh tế xã hội ở

Việt Nam, Tuy nhiên, đề đ t được mục tiêu nghiên cứu, trong quá trình thực hiện tácgiả sẽ có sự phân tích, đ nh giá gi a các quy định và áp dụng trong thực tiễn ở

Việt Nam Trên ơ sở đ , đưa ra nh ng kiến nghị nhằm hoàn thiện và thống nhất các quy định của pháp luật Việt Nam.

V thời gian: Để làm rõ các vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu, tác giả sẽ tập

trung phân tích, đ nh giá, so sánh các quy định ở các điều luật của Bộ luật Dân sự

(Sau đây gọi t t là “B DS”), uật Kinh doanh ất động sản (Sau đây gọi t t là “ uậtKDBĐS”), uật Nh ở, uật Xây dựng v văn ản ph p uật liên quan

V nội dung: Luận văn sẽ chủ yếu tập trung làm rõ các nội dung của quy định

về đặt cọc trong pháp luật dân sự nói chung và việc áp dụng quy định đặt cọc đểđảm bảo mua bán nhà ở hình thành trong tương lai t i các dự án nhà ở thương m i

5 Phương ph p nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu, để xử lý được đối tượng của đề tài về đặt cọc đểbảo đảm việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai t i các dự án nhà ở thương

m i n phải sự kết hợp các phương pháp nghiên ứu khác nhau để đảm ảo đ t đượ mụ

đ h nghiên ứu ủa đề t i Trong đ , phương pháp tiếp cận chủ yếu là phương pháp luậnduy vật biện chứng, duy vật lịch sử, phương pháp logic – hệ thống, phân tích, sosánh, đ nh giá và t ng hợp nhằm đưa ra các lập luận chặt chẽ cho đối tượng nghiêncứu, vận dụng quan điểm, chủ trương, đường lối của Đảng và Nhà nước trong sự ph

t triển nền kinh tế thị trường v hội nhập kinh tế quố tế Cụ thể như sau:

5.2 Ph pháp so sánh

Đây là một trong nh ng phương pháp được vận dụng khá nhiều trong luận vănnhằm để so sánh gi a các quy định pháp luật hiện hành và các quy định pháp

luật qua các thời kỳ của Việt Nam Đặc biệt, phương pháp này còn được sử dụngtriệt để nhằm để so sánh gi a đặt cọc trong pháp luật dân sự nói chung và đặt cọcđược áp dụng trong các quy định của pháp luật chuyên ngành thuộc đối tượng và ph

m vi nghiên cứu của đề tài như pháp luật liên quan đến bất động sản, pháp luật vềnhà ở và các quy định khác có liên quan

5.3 pháp giá và tổng hợp

Trên ơ sở phân tích, so sánh gi a các quy định của pháp luật, luận văn cònđưa ra các tình huống thực tiễn nhằm để đ nh giá quá trình sử dụng và vận dụng cácquy định của đặt cọc trong việc bảo đảm mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

t i các dự án nhà ở thương m i Đồng thời, tương ứng mỗi hương của luận văn tácgiả ũng đã t ng hợp ng n gọn các nội dung trình bày tương ứng nhằm tóm ược cácnội dung trình bày trong luận văn

Ngoài ra, quá trình t ng hợp, tác giả ũng có sử dụng các phương pháp thống

kê, diễn dịch, quy n p để đưa ra các số liệu và diễn dịch các quy định, hoặc quy n pvấn đề đưa ra nhằm t ng kết các nội dung nghiên cứu Trên ơ sở đ , hỗ trợ đưa ra cáckiến nghị pháp lý nhằm hoàn thiện pháp luật và các kiến nghị thực tiễn để góp

ph n đảm ảo việ hiểu v vận dụng ph p uật một h đ ng đ n, hiệu quả, bảo vệpháp luật một cách chặt chẽ và bảo vệ quyền, ợi h hợp ph p ủa người dân

6 Dự kiến các điểm mới, các đóng góp về mặt lý luận của đề tài

Đề tài tập trung làm sáng tỏ nh ng vấn đề lý luận và thực tiễn trong quá trình

thương m i t i iệt Nam hiện nay Từ đ , tác giả đưa ra nh ng đ nh giá, ý kiếnkhoa học nhằm góp ph n là một tài liệu khoa học cho qu tr nh nghiên ứu về gi trị

ph p ủa đặt ọ nhằm để gi hỗ mua nh ở h nh th nh trong tương lai Ngoài

ra, tác giả chỉ ra nh ng bất cập trong việc thự hiện giao dị h n y và đề xuất nh ngkiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện cả về mặt pháp luật và thực tiễn đối với đặt

ọ để đảm ảo mua nh ở h nh th nh trong tương lai trong dự n nh ở thương m i hiện nay

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ ĐẶT CỌC

ĐỂ ẢO ĐẢM MUA BÁN NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

TẠI CÁC Ự ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI 1.1 h i niệ , đặc điể ph p

nh ở h nh th nh trong tương lai tại c c

của đặt cọc để đả ảo việc mua n

ự n nh ở thương ại

Trong xã hội hiện nay khi nền kinh tế đượ mở rộng và phát triển, hàng hóa,

dị h vụ đượ trao đ i luân phiên, đa d ng dẫn đến các giao dị h dân sự, các thỏathuận thương m i, hợp đồng tồn t i dưới nhiều hình thứ khác nhau đượ các bênkhi tham gia giao dị h, thự hiện coi trọng hơn, các điều khoản đượ thiết ập hặt

hẽ Bởi ẽ, trong mọi giao dị h ất kỳ bên nào ũng mong muốn quyền ợi ủamình đượ bên có nghĩa vụ thự hiện một cách đ y đủ, đ ng với thỏa thuận; tuynhiên, có thể vì nhiều lý do khách quan hoặ hủ quan ủa một bên hoặ ả hai bênkhiến hợp đồng không đ t đượ đ ng mụ đ h như đã đưa ra dẫn đến nh ng tranhhấp, khiếu kiện thường ảy ra gây ảnh hưởng đến uy tín, thiệt h i về vật hất hoặ

ả tinh th n ủa mỗi bên tham gia trong giao dị h đ , thậm chí còn ảnh hưởng đếnnền kinh tế ủa một doanh nghiệp, đất nướ Tiếp tụ kế thừa từ nh ng nguồn gố

ủa ị h sử mua bán thời xa ưa về việ người dân đặt một khoản "tiền xâu" để làmtin với nhau1, cùng sự ph iến sử dụng iện pháp đặt ọ gi a các bên trong xã hộihiện hành, đến nay BLDS năm 2015 đã tiếp tụ ghi nhận và ải tiến nh ng quy địnhliên quan đến giao dị h đảm ảo nói chung và đặt ọ nói riêng Trong đ , phải kểđến nh ng ải cách về hình thứ , thủ tụ và làm rõ hơn các giao dị h ảo đảm, ảnhất, khái niệm về các giao dị h ảo đảm Chính điều này đã góp ph n trong việ quản

lý nhà nướ và đảm ảo điều hỉnh một cách kịp thời, chính xác các quan hệ dân sự trong xã hội

T ứ ất, khái t trong pháp uật dân s V t Nam

Điều 292 ủa BLDS năm 2015 quy định về chín iện pháp ảo đảm thự hiệnnghĩa vụ bao gồm: m ố tài sản; Thế chấp tài sản; Đặt ọ ; Ký ượ ; Ký quỹ;

1 Đỗ ăn Đ i (2014), Luật ĩ vụ dân s và b o m th c hi n ng ĩ vụ dân s Vi t Nam, Nxb Chính trị Quốc gia, (tr.258).

iện pháp ảo đảm nào ũng đều có một tính pháp lý nhất định và thường đượ sửdụng ph iến trong một ph m vi, một o i giao dị h đặ thù nào đ trong xã hộiTuy nhiên nhìn chung, đặt ọ đượ xem là iện pháp ảo đảm dễ thự hiện, có tính

an toàn cao, đặt ra nh ng quy định ràng uộ h h n và hế tài nghiêm kh , dễ

sử dụng và thường đượ các bên tham gia giao kết, thự hiện hợp đồng ựa họn sửdụng; trong đố ph iến như mua bán tài sản, giao dị h thương m i, hay mua bánnhà, quyền sử dụng đất và các ất động sản khác3

Pháp uật hiện hành có quy định về đặt ọ như sau:

“ t là v ột bên (sau ây là bên t ) giao cho bên kia (sau ây là bên ậ t ) ột k t kim khí quý, quý vật

có giá trị khác (sau ây chung là tài s t ) trong ột t ờ

giao kết t ợp ồ ”4

.

So sánh các quy định về đặt cọc gi a Điều 328 BLDS năm 2015 với các chếđịnh qua các thời kỳ, về ơ bản khái niệm về đặt cọc không có sự thay đ i lớn Cụthể, đặt cọc là phải có sự giao tài sản của một bên cho một bên còn l i với mục đ h làđảm bảo giao kết hợp đồng hoặc thực hiện hợp đồng gi a các bên

Về bản chất pháp lý, đặt cọc là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự vàthực chất là “sự thỏa thuận gi a các ên”5 nhằm đảm bảo thực hiện cam kết của cácbên bao gồm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng Đây ũng được xem như là “một lo igiao dịch đặc biệt”, “một d ng của hợp đồng dân sự”6, chính vì vậy, khi tham giavào quan hệ đặt cọc, các bên phải đảm bảo tuân thủ và chịu sự điều chỉnh của cácquy định về giao dịch dân sự của pháp luật dân sự hiện hành

Xét về thực tiễn, đặt cọc có thể hiểu đơn giản là một thỏa thuận, một “hợpđồng phụ” gi a các bên nhằm đảm bảo ràng buộc các bên thực hiện đến cùng cáccam kết của mình, theo đ đảm bảo việc ký kết một “hợp đồng h nh” hoặc thực hiệnhợp đồng đ y đủ, trọn vẹn các nghĩa vụ được quy định trong “hợp đồng h nh”

2 Điều 292 Bộ luật Dân sự năm 2015.

3 Nguyễn Xuân Quang v Nguyễn hướ i Quang (2015), “ ột số vấn đề ph p về đặt ọ ”, T p chí

t tr và ộ ập, số 21 (31) - Tháng 03-04, tr.61-67.

4 Khoản 1 Điều 328 Bộ luật Dân sự năm 2015.

5Trường Đ i học Luật Hà Nội (2006), Giáo trình Luật dân s Vi t Nam, Nxb Công an nhân dân, tr.84.

6Tưởng Duy ượng (2008), Xử lý các tranh chấp trong một số án dân s , Nxb Chính trị quốc gia, tr.164.

đã giao kết gi a các bên và để làm ơ sở một bên sẽ phải giao cho bên còn l i “mộtkhoản tiền” hoặc “t i sản kh ” theo quy định của pháp luật dân sự.

Như vậy, với quy định về đặt cọc t i Điều 328 BLDS năm 2015, đã quy địnhkhái quát và ơ bản nhất về đặt cọc Trong đ , đặt cọc phải có các dấu hiệu sau: (i) có

ít nhất sự tham gia của hai chủ thể gồm một bên đặt cọc và một bên nhận đặt cọc;(ii) bên đặt cọc sẽ phải giao tài sản cho bên nhận đặt cọc “một khoản tiền hoặc kimkhí quý, đ quý hoặc vật có giá trị kh ”; (iii) nhằm mục đ h “giao kết hoặc thực hiệnhợp đồng” Quy định này đã t o ra ơ sở để phân biệt với các biện pháp bảo đảm còn l

i trong pháp luật dân sự hiện hành

ở hình thành trong tương lai t i dự án nhà ở thương m i nói riêng và đặt cọc cho từng lo i giao dịch nói chung

Bên c nh đ , trong thực tiễn ph n lớn các giao dịch hợp đồng ở nhiều ĩnh vựcbao gồm thương m i, bất động sản… khi sử dụng “đặt cọ ” để làm biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ, các bên thường áp dụng theo quy định về đặt cọc của phápluật dân sự hiện hành Ngoài ra, khi giải quyết các tranh chấp phát sinh về đặt cọc,các ơ quan tố tụng, t chức giải quyết tranh chấp vẫn thường dẫn chiếu về quy địnhchung của đặt cọc trong pháp luật dân sự

Đối với các giao dịch đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở hình thành trongtương lai t i các dự án nhà ở thương m i, về bản chất vẫn mang các dấu hiệu chungcủa đặt cọc Cụ thể: bên đặt cọc giao tài sản, thông thường là tiền hoặc tài sản docác bên thỏa thuận cho bên nhận đặt cọc trong một thời h n nhất định, nhằm đảmbảo mục đ h là đảm bảo cho việc ký kết hợp đồng hoặc thực hiện hợp đồng mua bánnhà ở Tuy nhiên, điểm đặc thù và khác biệt lớn trong giao dịch này so với đặt cọc

để đảm bảo cho các hợp đồng mua bán, hợp đồng mua bán hàng hóa là đối

tượng để thực hiện việc đặt cọc là “t i sản hình thành trong tương ai”, cụ thể hơn

đ là “nh ở hình thành trong tương lai t i các dự án nhà ở thương m i”

Theo Khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015, tài sản hình thành trong tương laibao gồm: tài sản hưa hình thành và tài sản đã hình thành nhưng hưa xác lập quyền

sở h u tài sản sau thời thời điểm xác lập giao dịch Nói một cách khác, tài sản hìnhthành trong tương lai được hiểu là tài sản hưa tồn t i hoặc đã tồn t i nhưng hưa đượcxác lập quyền sở h u7 Ngoài ra, Luật KDBĐS năm 2014 và Luật Nhà ở năm 2014 l

n ượt quy định về nhà ở hình thành trong tương lai như sau: “Nh , công trình xâydựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trìnhxây dựng và hưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”8 “Nh ở hình thành trong tươnglai là nhà ở đang trong quá trình đ u tư xây dựng và hưa được nghiệm thu đưa vào

sử dụng”9 Đồng thời, pháp luật về nhà ở ũng quy định rõ nhà ở thương m i là nhà ởđược đ u tư xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua theo ơ chế thị trường10 Vớicác quy định trên đây đã t o ra điểm khác biệt và lo i trừ ph m vi nghiên cứu của đềtài bao gồm: đặt cọc để mua bán nhà ở riêng lẻ11, và đặt cọc để mua bán hàng hóakhác trong ho t động kinh tế, thương m i

Mặt khác, theo quy định của pháp luật hiện hành đối tượng là “nh ở hìnhthành trong tương ai” để có thể mua bán, cho thuê, cho thuê mua phải đ p ứng cácđiều kiện nhất định bao gồm: (1) có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết

kế ản vẽ thi công đã đượ ấp có thẩm quyền phê duyệt, Giấy phép xây dựng đối vớitrường hợp phải có Giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việ hoàn thành xâydựng ơ sở h t ng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; trường hợp là nhà chung ư,tòa nhà hỗn hợp có mụ đ h để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên ảnnghiệm thu đã hoàn thành xong ph n móng ủa tòa nhà đ ; (2) trướ khi bán, cho thuêmua nhà ở hình thành trong tương lai, hủ đ u tư phải có văn ản thông báo cho ơquan quản lý nhà ở ấp tỉnh về việ nhà ở đủ điều kiện đượ bán,

7Trường Đ i học Luật Thành phố Hố Chí Minh (2019), Giáo trình Pháp luật v tài s n, quy n sở hữu tài s n

và quy n thừa kế, Lê Minh Hùng (Chủ biên), Nxb Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr.25.

8Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014.

9Khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014.

10 Khoản 4 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014.

r ê t t uộ quy sử ụ ợp p p tổ ứ , ộ , â , ồ t t , ở

k v ở ộ ập”.

k uô v ê ất ở t uộ quy sử ụ ộ , â t e quy ị p p uật”.

cho thuê mua; (3) các điều kiện khác như ảo lãnh ngân hàng, đăng ký hợp đồng muabán mẫu theo quy định…12

Quy định này cho thấy, đối với các giao dịch liên quan đến nhà ở hình thành trong tương lai t i các dự án nhà ở thương m i, để có thể thực hiện giao dịch thì chủ

đ u tư và dự án phải đ p ứng các điều kiện theo luật định Nói một cách khác, giao dịch liên quan đến nhà ở hình thành trong tương lai là giao dịch có điều kiện

Xét trên quy định chung của pháp luật dân sự và các luật chuyên ngành có liên quan có thể thấy, đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

t i các dự án nhà ở thương m i phải đ p ứng đ y đủ các dấu hiệu của luật chung và quy định của pháp luật chuyên ngành

Ngoài ra, thực tiễn cho thấy các giao dịch liên quan đến đặt cọc để đảm bảomua bán nhà ở hình thành trong tương lai hiện nay rất ph biến nhưng còn nhiềuphức t p, các chủ đ u tư thường sử dụng các hình thức như đặt cọc để gi chỗ, đặt cọc

để được hưởng quyền ưu tiên mua, ký kết hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trongtương lai khi dự án nhà ở thương m i hưa đủ điều kiện để bán theo luật chuyênngành Chính nh ng việc này đã dẫn đến nhiều tranh cãi gi a các bên khi thực tế dự

án nhà ở thương m i không thể triển khai hoặc triển khai không đ ng tiến độ, gâychậm trễ ký kết hợp đồng mua bán hoặc bàn giao nhà ở cho bên mua

Rõ ràng, quan hệ xã hội về đặt ọ mua bán nhà ở hình thành trong tương lai làđang tồn t i, song các quy định pháp lý hiện nay hưa rõ ràng dẫn đến quá trình ápdụng pháp uật đã gây ảnh hưởng đến quyền ợi ủa các bên Chính vì vậy, theo quanđiểm ủa tác giả, n thiết có một ơ hế, một quy định về điều kiện đối với đặt ọ muabán nhà ở hình thành trong tương lai nhằm đ p ứng cho nhu c u của thị trường và xãhội hiện nay Đồng thời t o lập một hành lang pháp lý v ng ch c để điều chỉnh cácquan hệ xã hội đang tồn t i góp ph n đảm bảo quyền và lợi ích của các bên

Nhằm mụ đ h tham khảo và là ăn ứ, ơ sở để phụ vụ cho việ phân tíchtrong ph m vi ủa đề tài, tác giả m nh d n đưa ra khái niệm đặt ọ mua bán nhà ở

t lai là v bên mua giao cho bên bán ột k t , kim khí quý tài

s khác trong ột t ờ ất ị giao kết t ợp

12 Điều 55 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014.

ồ mua bán nhà ở hình thành

trong t

lai, khi nhà ở t

nhất, c m c a t c c trong pháp luật dân s

Trên ơ sở quy định t i Điều 328 BLDS năm 2015 cho thấy để xem xét mộtgiao dịch gi a các bên có phải là đặt cọc hay không c n xem xét cẩn mật các điềukiện, đặc điểm của đặt cọc như sau:

Một là, đặt cọc phải có yếu tố “giao tài sản” của một bên cho bên còn l i.Điều này được xem là một đặc điểm quan trọng để so sánh và phân biệt với thế chấpũng như một số biện pháp bảo đảm khác trong BLDS năm 2015, theo đ thế chấpũng là biện pháp sử dụng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ dân sự, song trong việc thếchấp không có sự giao tài sản cho bên nhận thế chấp hay bên nhận bảo đảm13 Bên c

nh đ , ũng có một số quan điểm còn cho rằng “việc đặt cọc có hiệu lực kể từ khi vàchỉ khi hai bên bàn giao thực tế một khoản tiền hoặc vật dùng làm tài sản đặt cọ ”14,hay nói một cách khác việc “giao tài sản” của một bên cho bên còn l i là dấu hiệuđặc thù và ơ bản nhất trong giao dịch đặt cọc

Hai là, tài sản dùng để đặt cọc bao gồm tiền hoặc kim khí quý, đ quý hoặc vật

có giá trị khác Việc sử dụng phương thức liệt kê để quy định tài sản đặt cọc thì cóthể hiểu ý đồ của các nhà làm luật là không phải mọi tài sản nào ũng được sử dụng

để đặt cọc Theo đ , một bên chỉ được sử dụng tài sản bao gồm “tiền hoặc kim khíquý, đ quý hoặc vật có giá trị kh ” theo quy định của pháp luật hiện hành để giaocho bên còn l i n m gi nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự theo thỏa thuận củahai bên Có thể thấy, quy định này ũng đã làm h n chế “quyền tài sản và giấy tờ có

gi ” không được xem là tài sản dùng để đặt cọc15 iệ quy định “vật có giá trị kh ” t iĐiều 328 BLDS năm 2015 có thể hiểu đây là quy định mở trong việc sử dụng tàisản trong giao dịch đặt cọc; song ũng c n phân biệt “vật có giá trị kh ” t i Điều nàykhông đồng thời bao gồm nhiều lo i tài sản khác kể cả “quyền tài sản” hay “ ất độngsản” được sử dụng để làm tài sản đặt cọc để mua nhà ở hình

13 Đỗ ăn Đ i (2014), t đd (1), tr.258.

14Hoàng Thế iên (2013), “Bình luận khoa h c Bộ luật dân s ă005” N h nh trị quốc gia, Hà Nội,

thành trong tương lai Tuy nhiên, quy định “vật có giá trị kh ” bên c nh “kim khíquý đ qu ” được cho là không c n thiết và không hợp lý 16 và ũng không nên giảithích quá “hẹp” ph m vi của thuật ng “vật có giá trị” khác thay vào đ c n nên xemxét một cách t ng quan, “rộng” hơn về tài sản, lo i tài sản như vật, quyền tài sản,giấy tờ có gi ,… ũng c n nên được đưa vào để đ p ứng nhu c u của các bên và có thểđiều chỉnh một cách tối ưu các quan hệ xã hội17.

Ba là, mục đ h của việc giao tài sản của một bên cho bên còn l i là nhằm

“đảm bảo giao kết hoặc thực hiện hợp đồng” Đối với đặt cọc, mục đ h của “giao tàisản” là vô cùng quan trọng, khi các bên tiến hành sử dụng đặt cọc để làm biện phápbảo đảm c n phải xem xét và quy định một cách rõ ràng về ph m vi của đặt cọc lànhằm: (i) đảm bảo giao kết hợp đồng; hay (ii) đảm bảo thực hiện hợp đồng; hay (iii)đảm bảo giao kết và thực hiện hợp đồng Các vấn đề này là vô cùng quan trọng và c

n thiết, bởi vì với mỗi một ph m vi thì hệ quả của việc giải quyết tranh chấp trongquan hệ đặt cọc là khác nhau Bên c nh đ , việc này ũng là đặc điểm khác biệt để sosánh với hình thức thanh toán tiền trả trước với đặt cọc18; hay phân biệt đặt cọc vớicác giao dịch về mua bán, tặng cho, cho thuê, cho mượn, gửi gi tài sản gi a cácbên19

Như vậy, xem xét một cách t ng quan về các đặc điểm của đặt cọc như phântích trên đây thì Điều 328 BLDS năm 2015 được xem là quy định chung nhất về đặtcọc trong các giao dịch dân sự Đồng thời, đây ũng là ăn cứ và hành lang pháp lý

ơ bản để các chủ thể khi tham gia trong mối quan hệ của giao dịch đặt cọc c n phảithỏa thuận một cách cụ thể, rõ ràng, đ p các đặc điểm ơ bản theo quy định để làm

ăn cứ, ơ sở cho các bên tuân thủ và thực hiện

t c

16Trương Thanh Đức (2018), “9 Bi n Pháp B o m N ĩ vụ Hợp ồng; (quy ịnh, th c tế và thiết kế giao dịch theo Bộ luật dân s (hi n hành) (Tái bản, có sửa ch a b sung)), Nxb Chính trị Quốc gia Sự Thật, tr.228.

17 Đỗ ăn Đ i (2014), t đd (1), tr.261, tr.262.

18 Nguyễn Xuân Quang v Nguyễn hướ i Quang (2015), t đd (3), tr.61-67.

19 Đỗ ăn Đ i (2014), t đd (1), tr.262.

hai bên trong giao dịch; tài sản đặt cọc phải có tính thanh toán cao; mục đ h của đặtcọc là nhằm đảm bảo cho thực hiện giao kết hợp đồng hoặc có thể cho việc thựchiện hợp đồng hoặc bao gồm cả giao kết và thực hiện hợp đồng Tuy nhiên, xuấtphát từ tính đặc thù của đối tượng giao dịch là nhà ở hình thành trong tương lai do

đ biện pháp đặt cọc nhằm đảm bảo việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai t

i các dự án nhà ở thương m i còn mang nh ng đặc điểm cụ thể và chuyên biệt riêng

Cụ thể:

ột là, đặt ọ để đảm ảo mua bán nhà ở hình thành trong tương lai hịu sự điềuhỉnh ủa giao dị h dân sự Theo đ , trướ hết, việ đặt ọ gi a các bên trong mua bán nhà

ở hình thành trong tương lai phải đảm ảo tuân thủ về điều kiện có hiệu ự ủa giao dị

h dân sự theo quy định t i Điều 117 BLDS năm 2015 và các quy định có liên quanđến giao dị h dân sự chung ụ thể, đặt ọ gi a các bên phải là sự thỏa thuận một cách

tự nguyện, trên tinh bình đẳng và có sự đồng ý, hấp thuận ủa các bên bao gồm bênđặt ọ và bên nhận đặt ọ , theo đ các bên sẽ cùng thống nhất để đưa các điều kiện, cácquy định để phát sinh trách nhiệm ủa các bên, các quyền và nghĩa vụ ủa mỗi bên đểđảm ảo sự tuân thủ thự hiện các cam kết với nhau…

Bên nh đ , việ ựa họn sử dụng iện pháp ảo đảm là đặt ọ gi a cácbên phải không đượ xâm ph m hoặ gây ảnh hưởng đến quyền ợi ủa bên còn ihoặ các bên có liên quan, ũng như không nhằm mụ đ h che dấu, ừa dối ẫnnhau hoặ vi ph m các quy định ủa pháp uật trong giao dị h dân sự Ngoài ra, cácbên tham gia trong việ đặt ọ phải đảm ảo đ p ứng các quy định về năng ựpháp uật và năng ự hành vi trong quá trình xác ập và thự hiện đặt ọ

Hai là, đặt ọ để đảm ảo mua bán nhà ở hình thành trong tương lai phải đ pứng các quy định về đặt ọ theo quy định t i Điều 328 BLDS năm 2015 Theo đ ,bên đặt ọ giao tài sản ủa mình là tiền hoặ tài sản có giá trị khác cho bên nhậnđặt ọ để nhằm mụ đ h giao kết hợp đồng hoặ thự hiện hợp đồng mua bán nhà

ở hình thành trong tương lai, hoặ ũng có thể là vừa để đảm ảo giao kết hợp đồngvừa để đảm ảo thự hiện hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Thự tế cho thấy vai trò ủa bên đặt ọ và bên nhận đặt ọ khá rõ ràng, bên muathông thường sẽ đồng thời là bên đặt ọ , tứ là bên có nghĩa vụ “giao tài sản” và bênbán sẽ là bên nhận tài sản đặt ọ để đảm ảo việ mua bán nhà ở hình thành

hiệu “ huyển dị h tài sản” từ bên đặt ọ sang nhận đặt ọ Tuy nhiên, pháp uậthiện hành không có quy định ụ thể về hình thứ , điều kiện ủa đối với việ giao tàisản đặt ọ gi a các bên, thay vào đ các bên có thể tùy ựa họn hoặ thỏa thuận vớinhau Theo đ , các bên có thể thông qua hình thứ như biên ản giao nhận, huyểnkhoản vào các tài khoản hoặ các hứng từ xác nhận việ bên nhận đặt ọ đã “nhận”tài sản đặt ọ ủa bên đặt ọ như tin nh n, email hoặ các hình thứ khác So vớiquy định về hình thứ “đặt ọ ” trướ đây t i BLDS năm 2005 và các quy định trướ

đ , việ đặt ọ gi a các bên phải ập ằng văn ản thì hiện nay đến BLDS năm 2015quy định này đã đượ ượ ỏ, điều này t o ra một quy định “mở” hơn trong quá trìnhđiều hỉnh mối quan hệ đặt ọ gi a các bên ủa pháp uật và nhằm t o sự thuận ợi

gi a các bên trong quá trình thỏa thuận và xác ập việ đặt ọ

ặt khác, tài sản đượ dùng tài sản để đặt ọ mua bán nhà ở hình thànhtrong tương lai ũng hỉ bao gồm: tiền, kim khí quý, đ quý hoặ vật có giá trị khác.Thự tế, các bên thường sử dụng tiền là tài sản đảm ảo trong thỏa thuận đặt ọ ,việ này uất phát từ sự ph iến, ũng như là quy t chung trong xã hội về việ sửdụng tiền để làm vật ngang giá trong thanh toán, trao đ i và mua bán hàng hóa gi acác bên Điều này uất phát từ sự ph iến ủa việ sử dụng đồng tiền làm vậtngang giá để trao đ i, giao dị h, mua bán hàng hóa gi a các bên trên thị trường hiệnnay Song song với tiền thì pháp uật ũng cho phép các bên có thể thỏa thuận để

ựa họn các o i tài sản khác như kim khí quý, đ quý hoặ vật có giá trị khác đểđặt ọ Tuy nhiên, việ các bên ũng n ưu ý rằng không phải mọi tài sản đềuđượ sử dụng để đặt ọ cho mua bán nhà ở hình thành trong tương lai mà việ sửdụng các tài sản khác này phải trong khuôn kh và hỉ bao gồm “kim khí quý, đquý hoặ vật có giá trị kh ” Bên nh đ khi sử dụng “vật có giá trị kh ” nhưnhà, ô tô20, xe máy, ất động sản để đặt ọ thì n ưu ý về thủ tụ đăng ký quyền

sở h u đối với tài sản đặt ọ , theo đ đối với tài sản đặt ọ mà tài sản phải đăng

ký quyền sở h u thì bên đặt ọ phải thự hiện thủ tụ đăng ký huyển quyền sở

h u tài sản cho bên nhận đặt ọ theo quy định21

Chính vì vậy, việ trường hợpmột bên sử dụng nhà, ô tô hoặ tài sản khác đượ sử dụng trong đặt ọ mà phải

20 Xem thêm ví dụ t i Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐT ngày 16/04/2003 của Hội đồng Thẩm phán Tòa ánnhân dân tối cao về việc hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số lo i tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đ nh

21 Khoản 2 Điều 30 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2016 của Chính phủ quy định về giao dịch bảo đảm.

h u ủa các tài sản đặt ọ này, điều này khác iệt hoàn toàn với việc sử dụng

“tiền” hoặ “kim khí qu ”, “đ qu ” thường không phải trải qua thủ tụ đăng ký,nhanh chóng và thuận tiện cho các bên trong thỏa thuận đặt ọ Thự tiễn, các hủthể thường sử dụng hình thứ như “phiếu nhận ọ ”, “ iên nhận”, “ iên ản bàngiao”, “phiếu thu” để thể hiện đã nhận ọ ủa bên đặt ọ nhằm đảm ảo thự hiệnmua bán nhà ở

ụ đ h ủa đặt ọ trong việ mua bán nhà ở hình thành trong tương lai t i các

dự án nhà ở thương m i ủa các bên chính yếu là hướng đến việ “đảm ảo”

bên đặt ọc ằng việ huyển giao “tiền” hoặ “t i sản” ủa mình cho bên nhận ọhoặ bên bán để có thể mua đượ một ăn nhà dự kiến sẽ đượ hình thành trongtương lai thuộ dự án nhà ở thương m i đã đượ thỏa thuận gi a các bên; đồng thờitheo đ , bên bán sẽ cam kết sau khi nhận ọ và tuân thủ bàn giao hoặ duy trìquyền bán đ ng ăn nhà cho bên mua Nói một cách khác, đặt ọ để đảm ảo muabán nhà ở hình thành trong tương lai là một “hợp đồng phụ”, tồn t i g n iền vớihợp đồng chính là “hợp đồng đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương ai” gi acác bên, do đ đặt ọ trong trường hợp mua bán nhà ở hình thành trong tương laikhông tồn t i một cách độ ập, không tự phát sinh việ đảm ảo giao kết hoặ thựhiện mà không có hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai22

Ba là, việ thự hiện đặt ọ để đảm ảo mua bán nhà ở hình thành trongtương lai phải đ p ứng các điều kiện ủa pháp uật chuyên ngành bao gồm pháp uậtkinh doanh ất động sản và nhà ở Như đã đề ập trên đây, đặt ọ là một thỏathuận tồn t i dựa trên một thỏa thuận hoặ một hợp đồng chính khác, đặt ọ hỉ làmột iện pháp để ảo đảm các bên tuân thủ và ơ hế để ràng uộ các bên thựhiện “ ời cam kết”, “thỏa thuận” sẽ giao kết hoặ thự hiện hợp đồng đến cùng vớibên còn i, do đ đặt ọ không thể không có mụ đ h và không tồn t i độ ập, do

đ càng không thể xem đặt ọ như một phụ ụ hoặ một thỏa thuận riêng tách iệtvới hợp đồng, giao dị h sau cùng mà các bên hướng đến23, vì vậy đặt ọ để đảm ảothự hiện mua bán nhà ở hình thành trong tương lai ũng phải g n iền với hợp đồngmua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo thỏa thuận ủa các bên và quyđịnh ủa pháp uật dành cho dự án nhà ở thương m i g n iền

22 Đỗ ăn Đ i (2014), t đd (1), tr.263.

23 Đỗ ăn Đ i (2014), t đd (1), tr.261,

tr.263.

trong trường hợp mua bán nhà ở hình thành trong tương lai “ điều kiện” đặ thùđượ điều hỉnh ởi pháp uật chuyên ngành về kinh doanh ất động sản và nhà ở,theo đ đặt ọ là nhằm đảm ảo mua bán bao gồm “giao kết” hoặ “thự hiện” hợpđồng ụ thể là hợp đồng mua bán nhà ở hưa đượ tồn t i trong hiện t i và dự kiến

sẽ đượ hình thành hoặ xác ập quyền sở h u trong tương lai Theo đ , để mua bán

“nh ở thương m i hình thành trong tương ai”, hủ đ u tư dự án và dự án nhà ởthương m i đ phải đ p ứng các điều kiện trướ khi mua bán theo Điều 55 uậtKDBĐS năm 2014 và uật Nhà ở năm 2014 ụ thể, nhà ở hình thành trong tươnglai phải đ p ứng các điều kiện ơ ản trướ khi mua bán, cho thuê mua bao gồm:

Một là, dự án nhà ở thương m i phải đ p ứng về hồ sơ giấy tờ về quyền sử dụng đất,

hồ sơ dự án, thiết kế ản vẽ thi công đã đượ ấp có thẩm quyền phê duyệt, Giấy phépxây dựng đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việhoàn thành xây dựng ơ sở h t ng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; đối vớitrường hợp là nhà chung ư, tòa nhà hỗn hợp có mụ đ h để ở hình thành trong tươnglai thì phải có biên ản nghiệm thu đã hoàn thành xong ph n

móng ủa tòa nhà đ Như vậy đối với thự tế t i thời điểm đặt ọ , nhà ở hưađượ hình thành và ăn ứ đ u tiên để các bên có thể xem xét việ giao kết hoặthự hiện hợp đồng là phải có giấy tờ; nói một cách khác t i thời điểm này các bên

hỉ có thể dựa vào giấy tờ pháp lý để thự hiện đặt ọ nhằm đảm ảo mua bán Hai

là, hủ đ u tư ủa dự án nhà ở thương m i phải có văn ản thông báo ủa Sở Xâydựng – ơ quan quản lý nhà ở ấp tỉnh về việ nhà ở đủ điều kiện đượ bán Bằnghứng rõ ràng ủa việ đăng ký và ấp phép này ủa hủ đ u tư sẽ đượ thể hiệnằng văn ản và có thể đượ công khai t i các trang tin ủa ơ quan này24

Ba là,

hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai phải đượ đăng ký t i Sở CôngThương, theo đ các nội dung ủa hợp đồng mua bán phải có các điều khoản ơ ảnnhằm đảm ảo quyền ợi ủa người mua, sau khi đượ đăng ký iểu mẫu hợp đồngũng sẽ đượ đăng tải công khai t i trang tin ủa Sở Công Thương, hủ đ u tư theo

đ phải có nghĩa vụ sử dụng các quy định mẫu ơ ản này khi ký kết với bên mua.Ngoài ra, việ giao kết và thự hiện hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trongtương lai phải đảm ảo tuân thủ các quy định về hiệu ự ủa giao dị h dân sự vàhợp đồng mua bán tài sản ủa BLDS năm 201525 Bố là, mứ thu theo hợp đồng

24 Điều 55 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014.

25 Điều 430 Bộ luật Dân sự năm 2015.

mua bán nhà ở hình thành trong tương lai l n đ u không quá 30% giá trị hợp đồng,

nh ng l n tiếp theo phải phù hợp với tiến độ xây dựng nhưng t ng số không quá 70%giá trị hợp đồng khi hưa bàn giao nhà cho khách hàng, đồng thời không được thuquá 95% giá trị hợp đồng; giá trị còn l i của hợp đồng được thanh toán khi ơ quannhà nước có thẩm quyền đã cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở

h u nhà ở và tài sản khác g n liền với đất cho bên mua26 Đặc biệt, nếu bên bán làdoanh nghiệp có vốn đ u tư nước ngoài thì t ng số không quá 50% giá trị hợp đồng

Nă là, hủ đ u tư n phải được ngân hàng thương m i có đủ năng lực thực hiện bảo

lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đ u tư đối với khách hàng khi chủ đ u tư không bàngiao nhà ở theo đ ng tiến độ đã cam kết với khách hàng ũng c n ưu ý rằng, bảo lãnhtrên thực tế chủ yếu là bảo lãnh đối vật, có nghĩa chủ đ u tư phải có tài sản để bảođảm cho việc ngân hàng bảo lãnh27

Như vậy, nhà ở hình thành trong tương lai muốn thực hiện giao dịch, trong

đ có đặt cọc phải đ p ứng các kiện theo pháp luật kinh doanh bất động sản và nhà

ở Cụ thể hơn, để việc đặt cọc có thể thực hiện và có hiệu lực thì hợp đồng chính làmua bán nhà ở hình thành trong tương lai đã đủ các yếu tố, điều kiện để thực hiệnđược trên thực tế và không bị vô hiệu theo quy định Điều này là ăn cứ quan trọngbởi sự “phụ thuộ ”, hình thành và g n liền của đặt cọc với “hợp đồng h nh”, ũng như

là ăn cứ để xem xét hệ quả của việc đặt cọc như ph t cọc gi a các bên khi không tuânthủ các cam kết với nhau dẫn đến không thể “giao kết” hoặc “không thể thực hiệnhợp đồng”

Tóm l i, tương tự như một giao dịch về đặt cọc nói chung trong pháp luật dân

sự, đặt cọc để đảm bảo việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai t i các dự ánnhà ở thương m i trước hết ũng phải thể hiện và có đ y đủ các đặc điểm chung vềđặt cọc của pháp luật dân sự như được phân tích trên đây như: phải đ p ứng ít nhất

có hai bên trong giao dịch; tài sản đặt cọc phải có tính thanh toán cao; hình thức đặtcọc thể hiện bằng văn bản; mục đ h của đặt cọc là nhằm đảm bảo cho thực hiện giaokết hợp đồng hoặc có thể cho việc thực hiện hợp đồng hoặc bao gồm cả giao kết vàthực hiện hợp đồng; hợp đồng đặt cọc được xem là hợp đồng thực tế hay còn gọi làhợp đồng phụ g n liền với hợp đồng chính Bên c nh đ , với tính đặc thù của đốitượng giao dịch là nhà ở hình thành trong tương lai do đ biện pháp đặt cọc

nhằm đảm bảo việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai t i các dự án nhà ở thương m i còn mang nh ng đặc điểm cụ thể và chuyên biệt riêng, trong đ phải

g n liền với hợp đồng chính là mua bán nhà ở hình thành trong tương lai và đã đủđiều kiện để giao dịch, thực hiện trên thực tế không bị lừa dối hoặc vi ph m dẫn đến

vô hiệu hoặc không thực hiện được gi a các bên theo quy định của pháp luật hoặccam kết của các bên

1.2 Đối tượng, phạ vi của đặt cọc để đả ảo việc mua n nh ở h nh th nh trong tương lai tại c c ự n nh ở thương ại

trong t lai t ở t

Như được để cập trên đây, đối tượng của đặt cọc để đảm bảo việc mua bánnhà ở hình thành trong tương lai t i các dự án nhà ở thương m i mang tính “đặc th ”,khác biệt so với các giao dịch mua bán khác bao gồm nhà ở riêng lẻ, các bất độngsản, tài sản hoặc hàng hóa khác Cụ thể, đối tượng của đặt cọc là “nh ở hình thànhtrong tương lai t i các dự án nhà ở thương m i”, hay nói cách khác đối tượng hướngđến của các bên là “t i sản hình thành trong tương ai” và hưa được tồn t i hiện h udưới một d ng vật chất cụ thể t i thời điểm các bên đặt cọc

ộ s ” và “ ất ộ s và ộ s có t là tài s có và tài s hình thành trong t ”28

Như vậy “nh ở hình thành trong tương ai” đượ hiểu như

là một tài sản thuộ ất động sản theo quy định ủa pháp uật dân sự hiện hành29

Đặiệt, t i thời điểm các bên tiến hành đặt ọ , “nh ở” có thể “ hình thành” hoặ

giao ị ”30 Bên nh đ , Điều 4 uật KDBĐS năm 2014 quy định: “N , công trình xây hình thành trong t lai là nhà, công trình xây trong quá trình xây và ợ thu vào sử ụ ” ặt khác, t i khoản

19 Điều 3 uật Nhà ở năm 2014 quy định: “Nhà ở hình thành trong t lai là nhà

ở trong quá trình ầu t xây và ợ thu vào sử ụ ”

Kết hợp các quy định ủa pháp uật dân sự và kinh doanh ất động sản, ũng như nhà

ở nêu trên cho thấy đối tượng ủa đặt ọ là “nh ở hình thành trong tương ai” mà

29 Xem thêm Điều 105, Điều 107 và Điều 108 Bộ luật Dân sự 2015.

30 Điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015.

các bên mong muốn đem ra giao dị h sẽ bao gồm các hình thứ

hưa hình thành; hai là nhà ở đã đượ hình thành nhưng việ xác

sản sau thời điểm xác ập đặt ọ hoặ mua bán ụ thể:

sau: một là nhà ở

ập quyền sở h u tài

Thứ

nhất, ối t ợng c a vi c t c c m b o mua bán “ ở trong các

d án nhà ở t m ” ợc hình thành Trường hợp này có thể hiểu rằng

đối tượng “nh ở” t i thời điểm các bên xác lập việc đặt cọc là hưa được tồn t idưới d ng vật chất cụ thể như: hưa được hình thành một cách hoàn thiện, hưađược xây dựng với đ y đủ các kết cấu, các thiết kế của một ăn nhà với mục đ h để

ở mà chủ đ u tư đã đăng ký và được chấp thuận bởi ơ quan nhà nước có thẩm quyềnkhi xin cấp phép triển khai dự án T i khoản 1 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014

quy định “nh ở là một công trình được xây dựng với mục đ h để ở và phục vụ cácnhu c u sinh ho t của hộ gia đ nh, cá nhân”, tuy nhiên t i thời điểm này “nh ở” chỉ lànằm trên giấy, trên bản vẽ, hồ sơ thiết kế dự án được chủ đ u tư cung cấp cho bênnhận đặt cọc

Thực tế việc trao đ i, mua bán, kể cả đặt cọc để mua bán nhà ở hình thànhtrong tương lai của giai đo n này được xem là chứa đựng nhiều rủi ro, đặc biệt làcho bên mua Việc này xuất phát từ việc “nh ở” dự kiến mua bán gi a các bên chỉnằm trên giấy tờ, người mua chỉ dựa trên thông tin, văn bản, hồ sơ pháp lý do chủ

đ u tư hoặc bên nhận đặt cọc cung cấp Chính vì vậy, t i thời điểm đặt cọc, bên đặtcọc chủ yếu dựa trên “niềm tin”, sự hiểu biết trên ơ sở hồ sơ do người mua cungcấp Ngoài ra, ũng c n ưu ý rằng đối tượng đặt cọc trong giai đo n dự án nhà ởthương m i hưa được xây dựng, hình thành trên thực tế, thì “nh ở hình thành trongương ai” dự kiến đặt cọc phải đ p ứng điều kiện giao dịch theo quy định của phápluật về kinh doanh bất động sản như đã phân tích trên đây

Rõ ràng mối quan hệ g n bó mật thiết gi a đặt cọc và đối tượng đặt cọc là phụthuộc lẫn nhau, đặt cọc sẽ không thể thực hiện nếu hợp đồng không thể đủ điều kiện

để giao kết bao gồm cả ký kết hoặc đăng ký, công chứng theo quy định hoặc thựchiện trên thực tế

Thứ hai, ối t ợng c a t c c m b o mua bán “ ở trong các d

án nhà ở t m ” ã ợc hình thành Theo đ , trường hợp này đối tượng “nh ở”

t i thời điểm các bên tiến hành đặt cọc là đã được hình thành hoặc tồn t i dưới d ngvật chất cụ thể, được đ u tư, xây dựng hoàn thiện nhưng hưa được nghiệm thu đểđưa vào sử dụng và xác lập quyền sở h u Pháp luật quy định nhà ở hình thành trong

tương lai là “đang trong quá trình đ u tư xây dựng” và “ hưa được nghiệm thu đưa

vào sử dụng, cụ thể t i Điều 4 uật KDBĐS năm 2014 quy định: “N , công trình xây

hình thành trong t lai là nhà, công trình xây trong quá trình xây và ợ thu vào sử ụ

”; và khoản 19 Điều 3 uật

Nhà ở năm 2014 ũng có quy định: “Nhà ở hình thành trong t lai là nhà ở trong quá trình ầu t xây và ợ thu vào sử ụ ”

n hiểu rằng ụm từ “nh ở” là g n iền đượ ấu thành gồm “nh ” đượ xâydựng trên thự tế và có mụ đ h để “ở”, theo đ mặ dù “nh ở” đ đượ đ u tư, xâydựng trên thự tế nhưng hưa đượ nghiệm thu đưa vào sử dụng thì vẫn ị xem là

“nh ở hình thành trong tương ai” Điều này thự tế có thể sẽ gây khó hiểu, ởi ẽ

“nh ” lúc này đã đượ hình thành, tồn t i dưới d ng vật hất ụ thể, đã hoàn thiện vềkết ấu xây dựng, có đ y đủ các thành ph n để ấu t o nên một ăn nhà và thự tế cóthể đưa vào sử dụng, nhưng thủ tụ nghiệm thu hưa đượ hoàn tất gi a các bên baogồm hủ đ u tư, bên mua và ơ quan nhà nướ có liên quan Nhiều quan điểm chorằng t i thời điểm này các giao dị h liên quan đến ăn nhà đã hình thành mặ dù hưađượ nghiệm thu bàn giao không đượ xem là “nh ở hình thành trong tương ai” màphải đượ xem là nhà ở đã tồn t i trên thự tế Tuy nhiên, theo quan điểm ủa tác giả

dù đã tồn t i và có đ y đủ các kết ấu ủa một ăn nhà, nhưng lúc này đối tượng nàyvẫn ị xem là nhà ở hình thành trong tương lai, ởi theo pháp uật kinh doanh ấtđộng sản hủ đ u tư n phải đảm ảo thự hiện nghiệm thu bàn giao công trìnhtrướ khi đưa vào sử dụng Theo đ để đảm ảo nghiệm thu bàn giao đưa công trình(bao gồm nhà ở) vào sử dụng thì dự án phải đ p ứng các điều kiện về an toàn phòngcháy h a cháy, kiểm tra các ấu t o, các kết ấu có đ ng với thiết kế ủa dự án đã đượđăng ký và ấp phép xây dựng hay không… Thậm chí, trường hợp nhà đã tồn t inhưng vẫn hưa xác ập quyền sở h u ủa bên mua thì ăn ứ Điều 105 BLDS

năm 2015, Điều 4 Luật KDBĐS năm 2014 và Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014 quyđịnh: “nh ở” hưa được nghiệm thu bàn giao đưa vào sử dụng vẫn xem là “nh ở hìnhthành trong tương ai” Đây là quy định nhằm giúp các bên có ăn cứ khi mua bán,giao dịch đối với bất động sản là nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định

sử dụng biện pháp đặt cọc để đảm bảo cho các ph m vi sau: (i) thực hiện giao kết hợpđồng; hoặc (ii) thực hiện hợp đồng; hoặc (iii) bao gồm cả giao kết và thực hiện hợpđồng Tương tự như pháp luật dân sự, các bên trong đặt cọc mua bán nhà ở hình thànhtrong tương lai ũng có thể thỏa thuận, theo đ bên đặt cọc có thể sử dụng tài sản đặt cọc

để chuyển cho bên đặt cọc và thỏa thuận với ph m vi bao gồm: thực hiện giao kết hợpđồng mua bán nhà ở; hoặc thực hiện hợp đồng mua bán nhà ở; hoặc bao gồm cả giaokết và thực hiện hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Xuất phát từ việc đặt cọc là một biện pháp bảo đảm trong pháp luật dân sự,phát sinh và tồn t i g n liền với việc giao kết hoặc thực hiện “hợp đồng h nh” Do

đ , một bên khi giao tiền cho một bên còn l i thì tài sản giao phải phục vụ cho “mục

đ h bảo đảm” cho hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai được giaokết hay thực hiện hợp đồng, hay cho cả giao kết và thực hiện hợp đồng Việc xácđịnh ph m vi đặt cọc trong trường hợp này là rất quan trọng, bởi lẽ sẽ ảnh hưởngtrực tiếp đến việc xác định ăn cứ xác lập, chấm dứt đặt cọc và giải quyết các hệ quảũng như trách nhiệm của các bên

Trường hợp nếu các bên sử dụng chuyển giao tài sản để đặt cọc nhằm đảmbảo “giao kết hợp đồng” Theo đ , sau khi hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trongtương lai được giao kết hoặc được công chứng, chứng thực theo quy định thì việcđặt cọc được xem là hoàn tất Tuy nhiên ũng c n ưu ý rằng, việc ký kết hợp đồngmua bán nhà ở hình thành trong tương lai phải được lập bằng văn bản, nội dung hợpđồng phải đ p ứng các điều khoản ơ bản theo luật định và có thể không phải côngchứng, chứng thực nếu một bên bán là t chức, cá nhân có chức năng kinh doanh bấtđộng sản theo quy định Việc xử lý hệ quả của trường hợp này có thể do các bênthỏa thuận, hoặc trừ vào nghĩa vụ thanh toán hợp đồng mua bán nhà

ở hình thành trong tương lai hoặc có thể bên bán trả l i tiền đặt cọc Song thực tiễn,thông thường các bên sẽ thỏa thuận để cấn trừ các khoản đặt cọc này vào nghĩa vụthanh toán theo hợp đồng

Trường hợp nếu các bên sử dụng chuyển giao tài sản để đặt cọc nhằm bảođảm bao gồm cả “giao kết” và “thực hiện hợp đồng” Theo đ , các bên thường chọn

ph m vi “rộng” để bảo đảm cho đặt cọc khi mua nhà ở hình thành trong tương lai.Biện pháp này thường là nhằm để ràng buộc trách nhiệm của bên nhận đặt cọc haybên bán một cách cao hơn Cụ thể, bên đặt cọc ngoài việc hợp đồng mua bán đượcgiao kết thì đảm bảo phải nhận được “nh ở” trong một thời h n nhất định; hay nói

một cách khác “tương ai” là thời điểm hưa xảy ra ở hiện t i nhưng các bên sẽ phảiđược thực hiện hoàn tất t i một thời điểm xác định.

Rõ ràng, nếu đặt cọc với ph m vi để “mua n”, nghĩa là bên mua mong muốn

sẽ được nhận bàn giao ăn nhà và bên bán sẽ phải bàn giao ăn nhà đưa vào sử dụng

để ở cho bên mua Trong khi đ , Điều 55 Luật KDBĐS năm 2015 quy định rất rõ,chủ đ u tư chỉ được mua bán, cho thuê mua đối với bất động sản hình thành trongtương lai khi đã có văn bản chấp thuận cho phép chủ đ u tư dự án mua bán theo của

ơ quan nhà nước có thẩm quyền Đồng thời, quá trình xây dựng dự án, chủ đ u tưphải cam kết tiến độ xây dựng, đ u tư dự án theo đ ng tiến độ để hoàn thành “trongthời h n nhất định”, nhằm đ t được việc chuyển nhượng hoàn tất ăn nhà cho bênmua Chính vì vậy, khi đặt cọc trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, cácbên thường sử dụng ph m vi bảo đảm gồm cả “giao kết” và “thực hiện hợp đồng”

Mặt khác, ũng c n ưu ý việc ph m vi đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở hìnhthành trong tương lai chỉ bao gồm các nhà ở thuộc “dự án nhà ở thương m i”, điềunày nhằm mục đ h phân biệt và lo i trừ các thỏa thuận liên quan đến đặt cọc để đảmbảo mua bán nhà ở riêng lẻ, nhà ở không thuộc dự án nhà ở thương m i

Theo đ , nhà ở hình thành trong tương lai t i các dự án nhà ở thương m i đượ hiểu

là bao gồm ăn hộ, nhà chung ư31, nhà ở iệt thự, nhà ở trong tòa nhà hỗn hợp cao

t ng, khu chung ư,… đượ ấp phép cho các hủ đ u tư xây dựng để kinh doanh,mua bán, cho thuê, cho thuê mua theo ơ hế thị trường32

Điều này nhằm mụ đ h

để phân iệt đối với các o i nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở riêng ẻ ủacác cá nhân, hộ gia đ nh, các công trình xây dựng mụ đ h để ở các hủ thể không

có hứ năng kinh doanh sẽ đượ xem là không thuộ ph m vi đối tượng nghiên

ứu ủa đề tài

Tựu chung i, việ xác định ph m vi đặt ọ ủa các bên sẽ là yếu tố quantrọng, có vai trò quyết định đến thời điểm hấm dứt, ũng như tác động trự tiếpđến việ giải quyết hệ quả ủa đặt ọ Chính vì vậy, khi tham gia trong đặt ọ đểmua bán nhà ở hình thành trong tương lai t i dự án nhà ở thương m i, các bên nxác định rõ việ giao tài sản đặt ọ là nhằm mụ đ h giao kết, thự hiện hợp đồnghay bao gồm ả hai ph m vi nêu trên

1.3 Xác ập, chấ ứt việc đặt cọc để đả ảo việc mua n nh ở h nh

th nh trong tương lai tại c c ự n nh ở thương ại

Trước hết, BLDS năm 2015 chỉ dành một điều khoản duy nhất để nói về “đặt

cọ ”, cụ thể đ là Điều 328 BLDS năm 2015 Ngoài ra, pháp luật dân sự hiện hànhkhông có quy định cụ thể về ăn cứ xác lập việc đặt cọc nói chung và luật chuyênngành như Luật KDBĐS năm 2014, Luật Nhà ở năm 2014 ũng không dành bất kỳcác quy định nào riêng để quy định “đặt cọ ” Trên ơ sở quy định của BLDS năm

2015, có thể thấy đặt cọc ũng được xem như một giao dịch dân sự Chính vì vậy đặtcọc phải đảm bảo tuân thủ đ y đủ các quy định về điều kiện để giao dịch dân sự cóhiệu lực Bên c nh đ , do xuất phát từ đối tượng đặt cọc là “nh ở hình thành trongtương ai” nên đối tượng trong đặt cọc ũng phải tuân thủ các quy định của LuậtKDBĐS năm 2014 và Luật Nhà ở năm 2014 Đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà

ở hình thành trong tương lai trước hết phải do các bên tự nguyện thỏa thuận Theo đ, bên đặt cọc sẽ chuyển giao một “khoản tiền, kim khí quý, đã quý hoặc vật có giátrị kh ” cho bên nhận đặt cọc, với mong muốn sẽ ký kết hợp đồng mua bán nhà ởhình thành trong tương lai và được sở h u nhà ở theo quy định Tuy nhiên, khôngphải trong mọi trường hợp một bên giao tài sản cho bên còn l i thì được xem là đặtcọc Việc đặt cọc phải đảm bảo tuân thủ các điều kiện nhất định Cụ thể:

Thứ nhất, tài sản được giao từ một bên cho bên còn l i phải được thỏa thuận

là tài sản để “đặt cọ ” Việc xác lập này có thể bao gồm: Trường hợp thứ nhất: Bênmua chuyển một khoản tiền và thông báo cho bên bán rằng đây là khoản tiền đượcdùng để đặt cọc cho việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai; đồng thời, bênbán xác nhận đã nhận được tài sản đặt cọc của bên mua thì tiền này là tiền “đặt cọ ”Trường hợp thứ hai: Bên mua chuyển cho bên bán một khoản tiền và hai bên thừanhận tiền này là để nhằm “ ảo đảm” cho việc “giao kết” hoặc “thực hiện hợp đồng”mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Như vậy, “đặt cọ ” có thể hiểu là được xác lập dựa trên thỏa thuận của haibên khi có hành động “giao tài sản” và sử dụng cụm từ “đặt cọ ” Hoặc các bên cóthỏa thuận mục đ h của tài sản đã giao là để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợpđồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai t i các dự án nhà ở thương m i Bên

c nh đ , thời điểm xác lập đặt cọc ũng vô cùng quan trọng đ chính là thời điểm bênđặt cọc đã “giao” và bên nhận đặt cọc đã “nhận” được “một khoản tiền, kim khíquý, đ quý hoặc vật có giá trị kh ” từ bên đặt cọc.

Thứ hai, thỏa thuận đặt cọc của các bên là không trái với quy định của phápluật Đây là một điều kiện tối quan trọng trong mọi thỏa thuận, giao dịch dân sự nóichung và đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng.Xét về vấn đề pháp lý, các quy định và giao dịch liên quan đến bất động sản trong

đ có nhà ở hình thành trong tương lai c n phải đảm bảo cả về điều kiện về hìnhthức, nội dung và thủ tục riêng biệt Về phía thực tiễn, quá trình đặt cọc và mua bán,chuyển nhượng liên quan đến “nh ở hình thành trong tương ai” có nhiều “phức

t p” và “rủi ro” Một số trường hợp khi dự án hưa đủ điều kiện mở bán theo quyđịnh nhưng các chủ đ u tư đã ký kết và nhận đặt cọc từ người mua, dẫn đến trườnghợp một số dự án không được tiếp tục thực hiện dẫn đến hệ quả là các tranh chấpliên quan đến đặt cọc Điều này đã gây tác động đến thị trường bất động sản và ảnhhưởng đến nền kinh tế của địa phương, ũng như đất nước

Như vậy, pháp luật hiện nay không có quy định rõ ràng về ăn cứ xác lập đặt cọc, kể

cả đặt cọc để mua bán nhà ở hình thành trong tương lai t i các dự án nhà ở thương m

i Song dựa trên các phân tích nêu trên, theo quan điểm của tác giả các ăn cứ xác lậpđặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở hình thành trong tương lai là xuất phát từ thỏathuận của hai bên Cụ thể: (1) Hai bên thừa nhận rõ tài sản được giao là “đặt cọ ”bằng văn bản hoặc các hình thức tương đương khác như lời nói, tin nh n…; (2) Mục

đ h tài sản được giao do hai bên thỏa thuận là để đảm bảo giao kết, thực hiện hợpđồng Ngoài ra, ũng c n ưu ý giới h n thỏa thuận đặt cọc chỉ áp dụng đối với việc

mua bán nhà ở hình thành trong tương lai t i các dự án nhà ởthương m i theo quy định

trong t lai t ở t

T i khoản 2 Điều 328 BLDS năm 2015 có quy định như sau: “Tr ờng hợp

hợp ồng ợc giao kết, th c hi n thì tài s n t c c ợc tr l i cho bên t c c

ho c ợc trừ th c hi n ĩ vụ tr ti n; nếu bên t c c từ chối vi c giao kết, t

h

c hi n hợp ồng thì tài s n t c c thuộc v bên nhận t c c; nếu bên nhận t

c c từ chối vi c giao kết, th c hi n hợp ồng thì ph i tr cho bên t c c tài s n t

c c và một kho n ti n t giá trị tài s n t c c, trừ tr ờng hợp có thỏa thuận k ” Quy định t i khoản 2 Điều 328 BLDS năm 2015 cho thấy pháp luật dân sự

không quy định rõ ăn cứ cho việc “ hấm dứt đặt cọ ” mà thay vào đ là quy định vàđiều chỉnh về việc xử lý đối với tài sản đặt cọc khi mục đ h của đặt cọc được hoàntất hoặc không được thực hiện bởi các bên Theo đ , việc chấm dứt đặt cọc để muabán nhà ở hình thành trong tương lai tùy thuộc rất lớn vào ph m vi bảo đảm mà cácbên đã thỏa thuận t i thời điểm xác lập việc đặt cọc Cụ thể:

Trường hợp nếu các bên thỏa thuận giao tài sản đặt cọc cho bên nhận đặt cọcvới mục đ h là đảm bảo cho việc “giao kết hợp đồng mua bán nhà ở hình thànhtrong tương ai” thì thời điểm chấm dứt việc đặt cọc chính là thời điểm hợp đồng gi achủ đ u tư dự án nhà ở thương m i ký kết với người mua Đối với trường hợp này,khi hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai được giao kết, tài sản đặtcọc có thể tùy các bên thỏa thuận cấn trừ vào nghĩa vụ thanh toán hoặc bên nhậncọc trả l i thì các thỏa thuận liên quan đến trách nhiệm ph t cọc sẽ không còn, cácbên có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ được quy định trong hợp đồng mua bán,thỏa thuận đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở hình thành trong tương lai cho ph m

vi giao kết hợp đồng gi a các bên ũng vì thế sẽ chấm dứt

Trường hợp nếu các bên thỏa thuận giao tài sản đặt cọc cho bên nhận đặt cọcvới mục đ h là đảm bảo thực hiện hợp đồng bao gồm giao kết và thực hiện hợp đồngmua bán nhà ở trong tương lai t i các dự án nhà ở thương m i Như vậy, thời điểmchấm dứt việc đặt cọc trường hợp này là thời điểm các bên hoàn tất nghĩa vụ đã camkết trong hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai ăn cứ chấm dứt có thểbên bán bàn giao giấy chứng nhận sở h u quyền sử dụng đất, quyền sở

h u nhà ở g n liên với đất cho bên mua; hoặc dựa trên hợp đồng mua bán đã giaokết Trên có sở đ việc đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

t i các dự án nhà ở thương m i cũng sẽ chấm dứt theo

Một trường hợp khác ũng phát sinh việc chấm dứt đặt cọc để đảm bảo muabán nhà ở hình thành trong tương lai đ là khi các bên không tuân thủ nghĩa vụ đặt

cọc Theo đ , trường hợp nếu bên nhận đặt cọc “từ chối vi c giao kết, th c hi n hợp

ồng thì ph i tr cho bên t c c tài s n t c c và một kho n ti n t giá trị tài s n t c c, trừ tr ờng hợp có thỏa thuận k ” Nếu không giao kết hoặc thực hiện hợp đồng bên nhận

cọc phải hoàn trả g n như gấp đôi tài sản nhận đặt cọc Ngược l i, nếu bên đặt cọckhông giao kết hoặc thực hiện hợp đồng thì sẽ mất

tài sản đặt cọc và bên nhận đặt cọc không có trách nhiệm hoàn trả hoặc ký kết haythực hiện hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai với bên đặt cọc Nhưvậy, việc “từ chối việc giao kết” hoặc “từ chối thực hiện hợp đồng mua bán nhà ởhình thành trong tương ai” của một bên ũng là ăn cứ chấm dứt đặt cọc Đồng thờiũng là ăn cứ để các bên xử lý hệ quả của đặt cọc theo thỏa thuận hoặc theo khoản

2 Điều 328 BLDS năm 2015

Ngoài ra, đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở hình thành trong tương lai t i các

dự án nhà ở thương m i có thể bị chấm dứt do vi ph m quy định của pháp luật Cụthể, trường hợp nếu việc đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở hình thành trong tươnglai được các bên thỏa thuận nhưng không đ p ứng các điều kiện về giao dịch dân sự

có hiệu lực theo quy định t i Điều 117 BLDS năm 2015 Hay như trường hợp nhà ởhình thành trong tương lai thuộc dự án nhà ở thương m i không đủ hoặc

hưa đủ điều kiện để mua bán theo quy định của pháp luật Đối với trường hợp này,

ăn cứ chấm dứt việc đặt cọc là theo quy định của pháp luật và không phụ thuộc vào

ý chí chấm dứt của các bên Do đ , hệ quả của việc xử lý tài sản đặt cọc có thể ũng

vì thế mà khác đi hoặc không phụ thuộc vào thỏa thuận của các bên theo khoản 2Điều 328 BLDS năm 2015 Cụ thể, trường hợp nếu đặt cọc bị vô hiệu, thì hệ quả sẽđược xem xét giải quyết theo quy định t i Điều 131 BLDS năm 2015 Theo đ ,không phát sinh quyền, nghĩa vụ của các bên, khôi phục l i tình tr ng ban đ u, cácbên trả l i cho nhau nh ng gì đã nhận, bên có lỗi phải bồi thường cho bên còn l i

Như vậy, ăn cứ để xác định chấm dứt đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở hìnhthành trong tương lai có thể do hai bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định.Ngoài ra, các bên ũng c n ưu ý trong quá trình sử dụng đặt cọc c n có sự xem xét,thỏa thuận và thương ượng một cách cụ thể về ph m vi, mục đ h và phải tuân thủ cácquy định có liên quan để làm ăn cứ cho việc chấm dứt, ũng như xử lý đối với tài sảnđặt cọc

ẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Tóm l i, đặt cọc nói chung và đặt cọc để đảm bảo việc mua ở nhà ở hìnhthành trong tương lai t i các dự án nhà ở thương m i c n phải đ p ứng đ y đủ các đặcđiểm về đặt cọc theo quy định t i Điều 328 BLDS năm 2015, bao gồm: (i) bên đặtcọc giao tài sản cho bên nhận đặt cọc; (ii) nhằm mục đ h để đảm bảo việc giao kết,thực hiện hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai t i các dự án nhà

ở thương m i; và (iii) khi chủ đ u tư và dự án đã đ p ứng điều kiện để giao dịch theoquy định của pháp luật về nhà ở và kinh doanh bất động sản theo quy định Việcđưa ra khái niệm và đặc điểm nêu trên đã đã góp ph n làm rõ hơn n a các đặc điểmđặc thù và riêng biệt của việc đặt cọc này, giúp giới h n ph m vi và phân biệt được

gi a đặt cọc đối với nhà ở hình thành trong tương lai với việc đặt cọc trong mua bánhàng hóa thông thường; đồng thời xác định ph m vi đối tượng của đề tài là

“nh ở thương m i” khác biệt với “nh ở riêng lẻ” Ngoài ra, trong hương I tác giảũng nêu bậc được các ăn cứ xác lập; chấm dứt đối với đặt cọc để đảm bảo mua bánnhà ở hình thành trong tương lai Theo đ , việc đặt cọc được phát sinh dựa trên sựthỏa thuận, tự nguyện và thống nhất gi a các bên, trong đ có việc “giao tài sản” để

“đặt cọ ” hoặc để “đảm bảo giao kết” hoặc “đảm bảo thực hiện hợp đồng mua bánnhà ở hình thành trong tương lai t i dự án nhà ở thương m i Mặt khác, việc làm rõ

ăn cứ, ơ sở chấm dứt quan hệ đặt cọc gi a các bên ũng là yếu tố rất quan trọng đểxem xét xử lý hệ quả của đặt cọc nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp phápcủa các bên

Chính vì vậy, việc nghiên cứu và đưa ra các khái niệm, điều kiện, đặc điểm, ăn cứxác lập ũng như chấm dứt của đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở hình thành trongtương lai t i các dự án nhà ở thương m i được tác giả nhận thấy là c n thiết và quantrọng Điều này sẽ góp ph n cung cấp các thông tin pháp lý, tài liệu tham khảo chocác bên trong quá trình sử dụng pháp luật, tránh được nh ng việc hiểu sai lệch quyđịnh của pháp luật hoặc lợi dụng kẻ hở của pháp luật để thực hiện các ho t động

kinh doanh gây ảnh hưởng đến quyền lợi của người mua và gây khókhăn trong quản lý hành chính Nhà nước

CHƯƠNG 2 ĐIỀU IỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA ĐẶT CỌC TRONG ẢO ĐẢM VIỆC MUA

N NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TẠI Ự N NHÀ Ở

THƯƠNG MẠI

Trước hết, để đặt cọc nói chung hay đặt cọc trong việc bảo đảm mua bán nhà ởhình thành trong tương lai t i các dự án nhà ở thương m i nói riêng có hiệu lực pháp lý,việc đặt cọc gi a các bên phải tuân thủ các điều kiện liên quan đến hiệu lực của giaodịch dân sự theo quy định Vấn đề này đã được khẳng định t i khoản 1 Mục I

của Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐT ngày 16/04/200: “… thỏa thuận v t c c là một

giao dịch dân s ; do ó, vi c t c c chỉ có hi u l c khi có các u ki n quy

ịnh t i u 131 BLDS…” (Điều 131 BLDS năm 2005 và nay là Điều 117 BLDS năm

2015 quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự) Đối với trường hợp cụthể trong việc đặt cọc để đảm bảo mua bán nhà ở hình thành trong tương lai,

quá trình thực hiện đặt cọc gi a các bên còn phải tuân thủ quy định về pháp luật chuyên ngành có liên quan như đất đai, kinh doanh bất động sản, nhà ở, …

2.1 Điều iện về chủ thể của đặt cọc trong ảo đả việc mua n nh ở

h nh th nh trong tương lai tại ự n nh ở thương ại