Chế độ pháp lý đối với việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài (luận văn thạc sĩ luật học)

Trong phạm vi nghiên cứu của khóa luận thì tổ chức, cá nhân nước ngoài sửdụng đất kinh doanh nhà ở thuộc nhóm đối tượng tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam theo pháp luật về

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ

MINH KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

MSSV: 3220187

CH ĐỘPHÁPL Đ IVỚIVI CS DỤNG ĐẤT KINH DOANH NHÀ Ở CỦA TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC NGOÀI

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

Chuyên ngành: Luật Thương Mại

TP.HCM – 2011

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PH HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

CH ĐỘ PHÁP L Đ I VỚI VI C S DỤNG ĐẤT KINH DOANH NHÀ Ở CỦA TỔ CHỨC, CÁ NHÂN

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan nội dung tôi viết trong khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiêncứu của tôi, những thông tin, dữ liệu và ý tưởng, quan điểm của tác giả khác đãđược tôi trích dẫn cụ thể trong khóa luận là hoàn toàn có thật

Người cam đoan

Nguyễn Thị Thu Thảo

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ VI C S DỤNG ĐẤT KINH DOANH NHÀ Ở CỦA TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC NGOÀI 5

1.1 Các khái niệm có liên quan đến việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức cá nhân nước ngoài 5

1.1.1 Khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài 5

1.1.2 Hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài 7

1.1.3 Khái niệm chế độ pháp lý đối với việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài 9

1.2 Vai trò của hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài đối với sự phát triển kinh tế - xã hội 10

1.2.1 Vai trò đối với nền kinh tế và thị trường bất động sản 10

1.2.2 Vai trò đối với xã hội 11

1.3 Sự phát triển của các quy định pháp luật về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức cá nhân nước ngoài qua các thời kỳ 12

1.3.1 Giai đoạn trước 1993 12

1.3.2 Giai đoạn khi có Luật Đất đai 1993 đến trước 2003 15

1.3.3 Giai đoạn khi có Luật Đất đai 2003 đến nay 17

Kết luận chương 1 19

CHƯƠNG 2 NHỮNG QU Đ NH CỦA PHÁP LUẬT HI N HÀNH Đ I VỚI VI C S DỤNG ĐẤT KINH DOANH NHÀ Ở CỦA TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC NGOÀI - THỰC TRẠNG VÀ HƯỚNG HOÀN THI N 21

2.1 Những nội dung cơ bản về quản lý Nhà nước đối với việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức cá nhân nước ngoài 21

2.1.1 Hình thức sử dụng đất 21

2.1.1.1 Thuê đất trả tiền thuê hàng năm 22

2.1.1.2 Thuê đất trả tiền thuê một lần 23

2.1.2 Trình tự, thủ tục thuê đất để kinh doanh nhà ở 24

2.1.3 Thời hạn thuê đất để kinh doanh nhà ở 27

2.1.4 Giá thuê đất 29

2.1.5 Vấn đề thu hồi đất 31

2.1.5.1 Nhà nước thu hồi đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài 31

2.1.5.2 Nhà nước thu hồi đất để cho tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê thực hiện dự án kinh doanh nhà ở 33 2.1 Các quy định pháp luật về quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở tại Việt Nam 34

2.2.1 Quyền của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở 34

2.2.1.1 Quyền chung của người sử dụng đất 34

2.2.1.2 Quyền của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất dưới hình thức thuê đất trả tiền thuê hàng năm 37 2.2.1.3 Quyền của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất dưới hình thuê đất trả tiền thuê một lần 38 2.2.2 Nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở 47

2.2.2.1 Nghĩa vụ chung của người sử dụng đất 48

2.2.2.2 Nghĩa vụ tài chính 48

2.3 Hướng hoàn thiện 52

2.3.1 Giải pháp chung 52

2.3.2 Giải pháp cụ thể 54

Kết luận chương 2 59

K T LUẬN 61

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Kinh doanh nhà ở là một hoạt động kinh doanh rất sôi động trên thị trường bấtđộng sản, góp phần vào sự tăng trưởng kinh tế, thúc đẩy các ngành sản xuất phát triển,giải quyết nhu cầu về nhà ở và ổn định đời sống xã hội Nhận thức được tầm quantrọng đó, Đảng và Nhà nước đã chủ trương “khuyến khích các thành phần kinh tế thamgia xây dựng và kinh doanh nhà theo sự hướng dẫn và quản lý của Nhà nước” ngaytrong Báo cáo chính trị Đại hội Đảng toàn quốc khoá VIII năm 1996

Phát triển thị trường bất động sản nhà ở đã thu hút một số lượng lớn vốn đầu tưtrong nước và nước ngoài tham gia, hằng năm lượng nhà ở mới được xây dựng của

cả nước là rất lớn Tuy nhiên, muốn thực hiện đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở,điều kiện tiên quyết là phải có đất, cùng với vốn, sức lao động, đất đai chính là yếu

tố đầu vào của các ngành sản xuất kinh doanh Do đó, chính sách cũng như các quyđịnh của pháp luật đất đai đối với việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở giữ một vai tròhết sức quan trọng

Trong lĩnh vực đầu tư nói chung và kinh doanh bất động sản nói riêng, Nhà nướcViệt Nam luôn khuyến khích sự tham gia của tổ chức, cá nhân nước ngoài, cụ thể trongBáo cáo Chính trị tại Đại hội Đảng toàn quốc khoá IX, đã nêu rõ: “Hình thành và pháttriển thị trường bất động sản, bao gồm cả quyền sử dụng đất theo quy định của phápluật; từng bước mở rộng thị trường bất động sản cho người Việt Nam

ở nước ngoài và người nước ngoài tham gia đầu tư”, chủ trương này đã đưaquyền sử dụng đất tham gia thị trường bất động sản và hướng tới mở rộng nguồnlực đầu tư từ nước ngoài Bên cạnh đó, Nhà nước cũng tăng cường củng cố, hoànthiện các quy định của pháp luật nhằm tạo hành lang pháp lý lành mạnh cho tổchức, cá nhân nước ngoài, tạo sự bình đẳng giữa nhà đầu tư trong và ngoài nướckhi đầu tư tại Việt Nam Mặc dù pháp luật hiện hành đã có những điều chỉnh và quyđịnh tiến bộ hơn về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nướcngoài Tuy nhiên những quy định của pháp luật hiện hành vẫn còn khoảng cách khálớn so với yêu cầu thực tiễn, chưa đáp ứng được những đòi hỏi thực tế hiện nay.Đặc biệt là các quy định về giá đất, hình thức sử dụng đất, quyền thực hiện các giaodịch quyền sử dụng đất cũng như các quy định về trình tự, thủ tục hành chính vẫncòn nhiều điểm bất cập, hạn chế

Đó là lý do tác giả chọn đề tài “Chế độ pháp lý đối với việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ

mong muốn góp phần

việc sử dụng đất kinh

chức cá nhân nước ngoài” làm khóa luận tốt nghiệp với

nhỏ của mình vào việc hoàn thiện các quy định pháp luật vềdoanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài, đảm bảo sự

bình đằng giữa nhà đầu tư trong và ngoài nước, thu hút nhiều hơn các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào lĩnh vực này.

2 Tình hình nghiên cứu

Có thể khẳng định rằng đề tài mà tác giả lựa chọn là một đề tài khá mới mẻ vàchưa có một công trình nào nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện Tuy nhiên, qua tìmhiểu tác giả thấy rằng một số khóa luận, bài viết có đề cập đến hoạt động sử dụngđất thực hiện dự án đầu tư và kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài.Đây là những nguồn tài liệu hết sức quan trọng và bổ ích giúp tác giả hoàn thànhkhóa luận này Cụ thể là:

- Vũ Thị Nhị Hương (2002),“Chế độ pháp lý đối với người nước ngoài sử

đất tại Việt Nam”, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân Đại học Luật Thành phố

Hồ Chí Minh

- Nguyễn Thành An (2009), “Chế độ pháp lý đối với tổ chức, cá nhân

nước ngoài sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam”, Khóa

luận tốt nghiệp cử nhân Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

- Võ Thị Thùy Diễm (2010),“Chế độ pháp lý đối với tổ chức, cá nhân

nước ngoài sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam”, Khóa

luận tốt nghiệp cử nhân Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

- Nguyễn Thị Cam (2005), “Một vài suy nghĩ về quyền sử dụng đất – Một

loại quyền tài sản đặc thù”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (01), tr.3-7.

- Trần Quang Huy (2009), “Các vấn đề pháp luật Đất đai mà doanh nghiệp

nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam cần quan tâm”, Tạp chí Luật học,

(11), tr.26-24

- Lưu Quốc Thái (2006), “Bàn về vấn đề đầu cơ đất đai trong thị trường bất

động sản ở nước ta”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (01), tr.3-8.

- Lưu Quốc Thái (2009), “Hoàn thiện hệ thống tài chính về đất đai và vấn

đề lành mạnh hóa thị trường quyền sử dụng đất”, Tạp chí Luật học, (04),

tr.9-15

3 Mục đích nghiên cứu

Mục đích của đề tài là làm sáng tỏ các quy định của pháp luật đất đai hiện hànhđiều chỉnh hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoàinhằm chỉ ra thực trạng của pháp luật về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổchức, cá nhân nước ngoài Trên cơ sở đó đề xuất một số ý kiến cho việc hoàn thiệnnhững quy định của pháp luật về vấn đề này

4 Phạm vi đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những quy định của pháp luật hiện hành vềviệc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài cũng như cácquan điểm khoa học có liên quan, trong đó chủ đạo vẫn là các quy định của phápluật đất đai

5 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện đề tài này, tác giả sử dụng nhiều phương pháp khác nhau để nghiêncứu:

- Phương pháp luận duy vật biện chứng và phương pháp luận duy vật lịch sử: Các

sự vật hiện tượng đều có mối quan hệ với nhau Do đó, để có cái nhìn toàn diện

về sự vật hiện tượng nào đó, con người thường sử dụng phương pháp luận củaChủ nghĩa Mác-Lênin với phép biện chứng duy vật và chủ nghĩa duy vật lịch sử

để nghiên cứu về sự vật hiện tượng đó Vì vậy, để đề tài Khóa luận của mình cócái nhìn toàn diện về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhânnước ngoài, tác giả sử dụng các phương pháp luận của chủ nghĩa Mác- Lê nin

Các phương pháp cụ thể:

- Phương pháp phân tích, tổng hợp: từ việc phân tích quy định của pháp luật đấtđai về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở, từ đó tổng hợp và rút ra các đánh giá,nhận xét khách quan

- Phương pháp so sánh: So sánh các quy định của pháp luật đất đai về việc sửdụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài qua các thời kỳ, sosánh với tổ chức kinh tế trong nước từ đó chỉ ra những ưu điểm và hạn chế củapháp luật

6 nghĩa khoa học và thực tiễn

Đây là đề tài nghiên cứu khoa học của một khóa luận tốt nghiệp nên có giá trịtham khảo, cung cấp thông tin thiết thực đối với những ai muốn tìm hiểu về vấn đềpháp lý đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở Bêncạnh đó, khóa luận cũng có giá trị tham khảo cho tổ chức, cá nhân nước ngoài khimuốn tiến hành sử dụng đất kinh doanh nhà ở hoặc đang sử dụng đất kinh doanhnhà ở tại Việt Nam

Danh mục tài liệu tham khảo

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ VI C S DỤNG ĐẤT KINH DOANH NHÀ Ở

CỦA TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC NGOÀI 1.4 Các khái niệm có liên quan đến việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của

tổ chức cá nhân nước ngoài

1.4.1 Khái niệm tổ chức cá nhân nước ngoài

Có thể nói, khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài hiện nay được quy địnhtrong nhiều văn bản pháp luật khác nhau như Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu

tư 2005, Luật Đất Đai 2003, Luật Thương mại 2005… Mỗi văn bản tiếp cận kháiniệm này theo một hướng khác nhau và vẫn chưa có một cách hiểu thống nhất.Theo quy định của Luật Quốc tịch 2008 thì “cá nhân nước ngoài” hay còn gọi làngười nước ngoài được hiểu là người không có quốc tịch Việt Nam, gồm người cóquốc tịch nước ngoài và người không có quốc tịch1 Như vậy, Luật Quốc tịch quy định

về người nước ngoài với tư cách là một cá nhân, một con người cụ thể, theo cách hiểunày, người nước ngoài không bao gồm tổ chức nước ngoài Việc phân chia tư cáchpháp lý của cá nhân nước ngoài và công dân Việt Nam trong Luật Quốc tịch có vai tròquan trọng trong hoạt động quản lý của Nhà nước, đây là căn cứ để Nhà nước quy địnhquyền và nghĩa vụ đồng thời thể hiện mức độ trách nhiệm của Nhà nước đối với côngdân, cá nhân cư trú, sinh sống, làm việc trên lãnh thổ Việt Nam “Tổ chức nướcngoài”, theo quy định tại khoản 4 Điều 3 Nghị định 138/2006/NĐ-CP quy định chi tiếtthi hành các quy định của Bộ luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đượchiểu là tổ chức không phải là tổ chức Việt Nam được thành lập theo pháp luật nướcngoài, bao gồm cả tổ chức quốc tế được thành lập theo pháp luật quốc tế Theo hướngtiếp cận của Nghị định thì việc phân chia tổ chức trong nước và tổ chức nước ngoàicăn cứ vào nơi thành lập nên tổ chức đó, đồng thời việc quy định tổ chức nước ngoài

có vai trò quan trọng trong các hoạt động tư pháp quốc tế Luật Doanh nghiệp 2005cũng phân chia doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp nước ngoài căn cứ vào yếu

tố quốc tịch Cụ thể, theo khoản 20 Điều 4 Luật Doanh nghiệp thì quốc tịch của doanhnghiệp là quốc tịch của nước, vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinhdoanh Doanh nghiệp là tổ chức có tư cách pháp nhân theo quy định của Luật Doanhnghiệp Do đó, nội hàm của khái niệm “tổ chức nước ngoài” là rộng hơn “doanhnghiệp nước ngoài” Như vậy, theo quy định của Luật Quốc tịch 2008, Luật Doanhnghiệp 2005 thì khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài được xác định căn cứ vào yếu

tố quốc tịch

1Điều 3 Luật Quốc tịch 2008 và Khoản 2 Điều 3 Nghị định 138/2006/NĐ -CP

Tổ chức, cá nhân nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam thì gọi chung là nhà đầu

tư nước ngoài Theo Luật Đầu tư 2005 thì nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cánhân nước ngoài bỏ vốn thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam2 Đồng thời, nhàđầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và thựchiện thủ tục đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư, giấy chứng nhận đầu tưđồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Như vậy, theo Luật Đầu tư 2005tiếp cận khái niệm nhà đầu tư nước ngoài căn cứ vào chủ thể bỏ vốn thực hiện hoạtđộng đầu tư tại Việt Nam

Còn theo quy định của pháp luật đất đai, tên gọi “ngoại kiều” lần đầu tiên được

sử dụng trong Luật cải cách ruộng đất năm 1953, văn bản pháp luật đầu tiên củanước ta về lĩnh vực đất đai Luật Đất đai 1987 có nhắc đến cụm từ “tổ chức, cánhân nước ngoài”, tuy nhiên chưa đưa ra khái niệm cụ thể cũng như chế độ pháp

lý đối với loại chủ thể này Khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài đã chính thứcđưa vào Luật Đất đai 1993 và được cụ thể hóa tại Pháp lệnh về Quyền và nghĩa vụcủa các tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất tại Việt Nam ngày 14 tháng 10 năm

1994 Theo quy định của pháp luật đất đai hiện hành, cụ thể là Luật Đất đai 2003 vàNghị quyết 19/2008/NQ-QH12 của Quốc hội về việc thí điểm cho tổ chức, cá nhânnước ngoài mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam thì tổ chức, cá nhân nước ngoài gồm

ba nhóm đối tượng gồm:

- Tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao

- Tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất

- Tổ chức, cá nhân nước ngoài thuộc đối tượng được mua và sở hữu nhà tại Việt Nam

Trong phạm vi nghiên cứu của khóa luận thì tổ chức, cá nhân nước ngoài sửdụng đất kinh doanh nhà ở thuộc nhóm đối tượng tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu

tư vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất.Như vây, cách tiếp cận khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất tại ViệtNam để thực hiện dự án đầu tư trong pháp luật đất đai tương tự cách tiếp cận “nhàđầu tư nước ngoài” trong Luật đầu tư 2005

Thông qua các quy định trên có thể khẳng định rằng khái niệm tổ chức, cá nhânnước ngoài được hiểu khác nhau tùy thuộc vào mỗi văn bản pháp luật Tiêu chí đểxác định yếu tố nước ngoài trong mỗi văn bản pháp luật không đồng nhất LuậtDoanh nghiệp 2005, Luật Quốc tịch 2008 căn cứ vào yếu tố quốc tịch, trong khi đóLuật Đất đai tiếp cận khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài căn cứ vào chủ thể

2Khoản 3 Điều 5 Luật Đầu tư 2005

thành lập ra doanh nghiệp thực hiện dự án đầu tư Chính sự không đồng nhất nhưtrên đã dẫn đến sự mâu thuẫn, một tổ chức, cá nhân nước ngoài khi thực hiện dự ánđầu tư tại Việt Nam sẽ phải thành lập doanh nghiệp và doanh nghiệp này được gọi

là doanh nghiệp Việt Nam có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật Doanhnghiệp Thế nhưng, chủ thể này được gọi là tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quyđịnh của pháp luật đất đai Pháp luật đất đai xem chủ thể sử dụng đất, về danh nghĩa

là chủ doanh nghiệp mà không phải là doanh nghiệp Tuy nhiên, trên thực thế chủthể sử dụng đất lại là doanh nghiệp, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ghi têndoanh nghiệp Đối tượng thực hiện quyền và nghĩa vụ của chủ thể sử dụng đất trênthực tế là doanh nghiệp nhưng quyền và nghĩa vụ này được quy định trong phápluật đất đai là dành cho tổ chức, cá nhân nước ngoài thành lập nên doanh nghiệp đó.Đây chính là điểm bất hợp lý tạo nên sự khó khăn, lúng túng cho nhà đầu tư nướcngoài khi tiến hành hoạt động đầu tư nói chung và kinh doanh nhà ở nói riêng tạiViệt Nam

Ngoài ra, trong các quy định của pháp luật đất đai hiện hành còn đề cập đến việc

sử dụng đất của một loại chủ thể đó là doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức, cánhân nước ngoài và tổ chức kinh tế trong nước Tuy nhiên, quy định tại Điều 9Luật Đất đai 2003 vẫn chưa ghi nhận doanh nghiệp liên doanh với tư cách là mộtchủ thể sử dụng đất

1.1.2 Hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước

ngoài

Hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở chịu sự điều chỉnh của rất nhiều vănbản pháp luật, có thể kể đến như: Luật Đất đai 2003, Luật Kinh doanh doanh bấtđộng sản 2006, Luật Nhà ở 2005, Luật Đầu tư 2005, Luật Xây dựng 2003 và rấtnhiều Nghị định, Thông tư hướng dẫn các Luật trên Kinh doanh nhà ở là một hoạtđộng đầu tư theo pháp luật về đầu tư, là một trong những hoạt động kinh doanh bấtđộng sản theo Luật kinh doanh bất động sản và là hoạt động phát triển nhà ở thươngmại theo Luật Nhà ở

Khái niệm “kinh doanh nhà ở” theo quy định tại Điều 12 Nghị định 61-CP năm

1994 về mua bán và kinh doanh nhà ở là việc thực hiện một số hoặc tất cả các hoạtđộng sau đây nhằm mục đích sinh lợi :

- Cho thuê nhà ở

- Mua bán nhà ở

- Nhận quyền sử dụng đất để xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê, đầu tư xâydựng cơ sở hạ tầng theo quyết định xây dựng nhà ở để chuyển quyền sử dụngđất

- Dịch vụ mua bán, cho thuê nhà ở

Kinh doanh nhà ở bao gồm nhiều hoạt động, tuy nhiên phạm vi kinh doanh nhà

ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài hiện nay là hạn chế hơn so với tổ chức kinh tếtrong nước Cụ thể, theo quy định tại Điều 10 Luật kinh doanh bất động sản 2006thì phạm vi kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài chỉ bao gồm hoạtđộng đầu tư tạo lập nhà để bán, cho thuê, cho thuê mua Tổ chức, cá nhân nướcngoài không được phép mua nhà, thuê nhà để bán, cho thuê, cho thuê mua như tổchức kinh tế trong nước Đây được xem là chính sách của Nhà nước ta trong việcthu hút đầu tư nước ngoài vào lĩnh vực kinh doanh nhà ở Bởi lẽ, hoạt động kinhdoanh nhà ở là hoạt động luôn đòi hỏi một số vốn rất lớn, thời gian để thực hiện một

dự án xây dựng nhà ở là tương đối dài so với các dự án khác, do đó khả năng nhàđầu tư thu hồi lại vốn chậm Vấn đề về vốn là một rào cản khó khăn cho các doanhnghiệp trong nước khi tiến hành kinh doanh nhà ở Trong khi đó, tiềm lực về vốnlại chính là thế mạnh của nhà đầu tư nước ngoài Ngoài ra, nhu cầu về nhà ở của xãhội ngày càng cao Do đó, khi xây dựng Luật kinh doanh bất động sản 2006, Nhànước nhận thấy rằng, để tận dụng được tối đa nguồn vốn nước ngoài nhằm tạo rađược những sản phẩm nhà ở đáp ứng nhu cầu của xã hội thì việc huy động vốn của

tổ chức, cá nhân nước ngoài vào việc tạo lập nhà ở là hết sức cần thiết Nếu quyđịnh phạm vi kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài giống như cácdoanh nghiệp trong nước thì nguồn vốn nước ngoài sẽ được sử dụng dàn trải màkhông tập trung vào việc tạo lập nhà ở

Hoạt động kinh doanh nhà ở là hoạt động kinh doanh có điều kiện Theo đó,không phải mọi tổ chức, cá nhân nước ngoài đều được tiến hành hoạt động kinhdoanh này Vì vậy, Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản 2006 và Điều 5 Nghị định153/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản đã đưa ranhững điều kiện cụ thể khi tiến hành kinh doanh nhà ở cho các chủ thể nói chung và

tổ chức, cá nhân nước ngoài nói riêng Cụ thể, khi tiến hành kinh doanh nhà ở, tổchức, cá nhân nước ngoài phải đáp ứng được các điều kiện sau:

- Phải thành lập doanh nghiệp

- Phải có vốn pháp định là 6 tỷ đồng Việt Nam

- Phải đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật

- Chủ đầu tư dự án khu nhà ở phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án theo quy định là không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư của

dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha, không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên đã được phê duyệt

Những điều kiện trên là cần thiết nhằm đảm bảo cho sự an toàn của thị trườngbất động sản Bởi lẽ, kinh doanh bất động sản nói chung trong đó có hoạt động kinhdoanh nhà ở luôn chứa đựng nhiều đựng nhiều rủi ro và một khi những rủi ro nàyxảy ra sẽ gây ra tác động dây chuyền đến các lĩnh vực khác như ngân hàng, chứngkhoán…cũng như sự sụp đổ của cả nền kinh tế.

Bên cạnh điều kiện, phạm vi để tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở,pháp luật kinh doanh bất động sản cũng quy định rõ các điều kiện để quyền sử dụngđất được đưa vào kinh doanh nhà ở Do đó, khi tổ chức, cá nhân nước ngoài sửdụng đất để kinh doanh nhà ở thì quyền sử dụng đất đó phải đáp ứng được các điềukiện3:

- Thuộc đối tượng được phép kinh doanh

- Có giấy tờ hợp pháp chứng minh quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật

xã hội nhất định nhằm đạt được mục đích nhất định4

Thuật ngữ “chế độ sử dụng đất” là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhànước ban hành quy định các quyền và lợi ích hợp pháp và nghĩa vụ của người sửdụng đất, đồng thời điều chỉnh các quan hệ giữa những người sử dụng đất với nhautrong quá trình thực hiện quyền của người sử dụng đất.5

Thông qua việc tìm hiểu các thuật ngữ trên, khái niệm“ chế độ pháp lý đối vớiviệc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài” được kháiquát là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành nhằm điều chỉnhcác quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụngđất kinh doanh nhà ở tại Việt Nam

3Khoản 2 Điều 7 Luật Kinh doanh bất động sản 2006

4Viện khoa học pháp lý (2006),Từ điển Luật học, NXB Tư pháp, tr.122.

5Viện khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, NXB Tư pháp, tr.128.

Tổng hợp các quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài được phân thành hai nội dung sau:

- Thứ nhất, các quy phạm của pháp luật đất đai về vấn đề quản lý Nhà nước đốivới việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài, trong

đó Nhà nước đóng vai trò là chủ sở hữu đồng thời chủ thể quản lý về đất đai.Nội dung này bao gồm các quy định của pháp luật về: hình thức sử dụng đất;trình tự, thủ tục để có đất; thời hạn thuê đất; vấn đề thu hồi đất; giá thuê đất của

tổ chức, cá nhân nước ngoài khi sử dụng đất kinh doanh nhà ở

- Thứ hai, các quy phạm của pháp luật đất đai về việc sử dụng đất kinh doanhnhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài Nội dung này bao gồm các quy địnhquyền, lợi ích hợp pháp và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài khi sửdụng đất kinh doanh nhà ở

1.2 Vai trò của hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá

nhân nước ngoài đối với sự phát triển kinh tế - xã hội

1.2.1 Vai trò đối với nền kinh tế và thị trường bất động sản

Hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở có vai trò quan trọng đối với sự pháttriển của nền kinh tế, có thể minh chứng thông qua việc đầu tư vào lĩnh vực nhà ở

sử dụng sản phẩm của trên 60 ngành sản xuất Bên cạnh đó, hoạt động sử dụng đấtkinh doanh nhà ở gắn liền với hoạt động bảo vệ môi trường, giải quyết vấn đề khókhăn về nhà ở cho các đối tượng chính sách trong xã hội tạo điều kiện cho sự pháttriền bền vững của nền kinh tế

Đồng thời, hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nướcngoài còn tạo nguồn thu cho Ngân sách nhà nước Cụ thể, trên thị trường sơ cấpviệc Nhà nước trao quyền sử dụng đất cho tổ chức, cá nhân nước ngoài thông quahợp đồng thuê đất sẽ đem về cho Nhà nước nguồn thu lớn từ tiền thuê đất trả hằngnăm hay tiền thuê đất trả một lần cho cả thời gian thuê Còn trên thị trường thứ cấp,thông qua hoạt động cho thuê nhà ở, bán nhà ở tổ chức, cá nhân nước ngoài cũnggiúp cho Nhà nước có nguồn thu nhập đáng kể từ thuế chuyển nhượng bất độngsản, thuế thu nhập doanh nghiệp

Đối với thị trường bất động sản, vai trò quan trọng nhất của hoạt động sử dụngđất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài chính là tạo ra nguồn cungcho thị trường bất động sản, đó chính là các sản phẩm nhà ở hàng năm được tạo lậpmới và đưa vào giao dịch trên thị trường Chính nhờ loại sản phẩm là nhà ở này đãtạo nên sự đa dạng và phong phú cho hàng hóa thị trường bất động sản, làm cho thịtrường sôi động hơn

1.2.2 Vai trò đối với xã hội

Bên cạnh sự đóng góp quan trọng cho nền kinh tế, kinh doanh nhà ở còn có vaitrò quan trọng trong đời sống xã hội Điều này được thể hiện thông qua:

Thứ nhất, việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở giải quyết việc làm cho một sốlượng lớn người lao động trong xã hội Cụ thể, tính toán thống kê trên các dự ánđầu tư phát triển nhà, trong một dự án nhà ở trung bình đầu tư 28 tỉ đồng/ha sẽ tạo

ra 7.000 m2 nhà ở và 6.000 m2 dịch vụ với lãi suất 2,2 tỉ đồng, tạo mới 200 côngviệc thường xuyên trong lĩnh vực dịch vụ cho người lao động6

Thứ hai, khi sử dụng đất kinh doanh nhà ở thông qua việc đầu tư nguồn vốn tạolập nhà ở để bán và cho thuê, tổ chức, cá nhân nước ngoài đã đáp ứng được mộtphần nhu cầu về chỗ ở cho người dân Đặc biệt trong hoàn cảnh hiện nay, khi nhucầu về chỗ ở của người dân ngày càng tăng, trong đó các đối tượng như công nhânlàm việc trong các khu công nghiệp, sinh viên, người dân nghèo vẫn chưa có mộtchỗ ở ổn định Do đó, Nhà nước luôn dành nhiều ưu đãi tiền thuê đất cho nhà đầu

tư nước ngoài khi đầu tư xây dựng nhà ở cho các đối tượng này và khi đầu tư vàocác vùng kinh tế khó khăn, đặc biệt khó khăn

Thứ ba, chủ trương của Nhà nước khuyến khích tổ chức, cá nhân nước ngoàiđầu tư phát triển pháp triển nhà theo dự án đã tạo nên các đô thị kiểu mới Điểnhình như ở thành phố Hồ Chí Minh: Phú Mỹ Hưng được coi là một điểm sáng vềmột đô thị văn minh, hiện đại, xanh-sạch-đẹp, mang đậm tính nhân văn Nơi đây córất nhiều loại hình dịch vụ được mở ra và hoạt động sôi nổi như bệnh viện, trườnghọc, các địa điểm vui chơi giải trí, ngân hàng, siêu thị, cửa hàng bán lẻ, nhà hàng…

1.3 Sự phát triển của các quy định pháp luật về việc sử dụng đất kinh doanh

nhà ở của tổ chức cá nhân nước ngoài qua các thời kỳ

Cách mạng tháng Tám 1945 đã khai sinh ra nước Việt Nam dân chủ cộng hòa Nhà nước dân chủ nhân dân đầu tiên ở khu vực Đông Nam Á, đồng thời cũng đặtnền móng cho ngành Quản lý đất đai Việt Nam dưới chế độ mới Với sự ra đời củaLuật cải cách ruộng đất 1953 và Luật đất đai 1987 có những quy định điều chỉnhmột cách có hệ thống về việc quản lý và sử dụng đất đai Tuy nhiên, trước yêu cầucủa thực tiễn, để phù hợp với quá trình phát triển của kinh tế, xã hội, Luật đất đai

-1993 ban hành và được sửa đổi năm 1998 và 2001 đã tạo hành lang pháp lý cũngnhư kịp thời điều chỉnh các quan hệ đất đai phức tạp mới phát sinh Luật đất đai

2003 ra đời đã tạo được sự đổi mới khá toàn diện của hệ thống pháp luật đất đai

“Chế độ pháp lý đối với việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân

6 http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com/2009/06/26/3181/

nước ngoài” cũng được xây dựng, dần dần được hoàn thiện cùng với sự thay đổicủa chính sách pháp luật đất đai qua các thời kỳ, sự ra đời của Luật đầu tư nướcngoài, cùng các văn bản điều chỉnh về hoạt động kinh doanh nhà ở đã tạo điều kiệnthuận lợi cho tổ chức, cá nhân nước ngoài khi tiến hành đầu tư tại Việt Nam.

1.3.1 Giai đoạn trước 1993

Khi Cách mạng tháng 8/1945 thành công, chính sách pháp luật đất đai nước tatrong giai đoạn này là “thực hiện chính sách giảm tô, tịch thu ruộng đất của thực dânPháp, Việt gian phản động chia cho nông dân nghèo, chia lại công điền công thổ,tiến hành cải cách ruộng đất” Hội nghị lần thứ 5 Ban chấp hành Trung ương Đảngkhóa II tháng 11/1953 đã thông qua cương lĩnh ruộng đất Luật Cải cách ruộng đất

đã được Quốc hội nước Việt Nam Dân chủ cộng hòa thông qua ngày 4/10/1953quy định đối với ruộng đất và tài sản của ngoại kiều như sau:

 Về nguyên tắc, ngoại kiều không có quyền chiếm hữu ruộng đất ở Việt Nam.Ngoại kiều được phép sử dụng ruộng đất ở Việt Nam Ngoại kiều nông dân từtrước tới nay sống ở nông thôn về nghề cầy cấy, trồng trọt, nếu làm mọi bổn phận như người Việt Nam thì được quyền sở hữu ruộng đất.7

 Quyền được chia ruộng đất của ngoại kiều: Ngoại kiều và gia đình họ, nếukhông có nghề đủ sống, có sức cầy cấy, và yêu cầu, thì được chia một phầnruộng đất.8

Những quy định trên được xem là chính sách rất tiến bộ, nhân đạo và bình đẳngđối với người nước ngoài của Nhà nước Việt Nam trong những năm đầu xây dựngđất nước

Trong lĩnh vực đầu tư, nhằm khôi phục và phát triển kinh tế, xã hội, Đại hộiĐảng lần thức IV năm 1976 nêu rõ “việc đẩy mạnh quan hệ phân chia và hợp tácsong phương trong lĩnh vực kinh tế và phát triển các quan hệ kinh tế với các nướckhác có một vai trò vô cùng quan trọng”9 Theo đó, Chính phủ đã ban hành Nghịđịnh 115/CP kèm theo Điều lệ đầu tư nước ngoài với chủ trương Chính phủ ViệtNam hoan nghênh việc đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam, trên nguyên tắctôn trọng độc lập chủ quyền và toàn vẹn lãnh thỗ của Việt Nam và các bên cùng cólợi mà không phân biệt chế độ kinh tế chính trị của quốc gia đầu tư Điều lệ đầu tư

đã thể hiện đường lối đúng đắn của Đảng và Nhà nước, tuy nhiên do thiếu các quyđịnh cụ thể, chưa tạo nên một khung pháp lý đầy đủ để thu hút đầu tư nước ngoàinên vẫn chưa phát huy tác dụng của nó

7Điều 19 Mục 7 Luật Cải cách ruộng đất 1953

8Khoản 10 Điều 25 Luật Cải cách ruộng đất 1953

9 Báo cáo chính trị của Đại hội Đảng lần thứ IV năm 1976

Đến Hiến pháp 1980, Nhà nước ta lại thực hiện chính sách độc quyền về ngoạithương và mọi quan hệ kinh tế khác với nước ngoài chỉ quan hệ hợp tác với cácnước xã hội chủ nghĩa.10

Đến năm 1986, Nhà nước thực hiện chính sách đổi mới cơ chế quản lý kinh tếchuyển từ cơ chế kế hoạch hóa, tập trung quan liêu bao cấp sang cơ chế kinh tế hànghóa nhiều thành phần có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủnghĩa, thực hiện Văn kiện đại hội Đảng lần thứ VI với chủ trương “xây dựng hìnhthái kinh tế mở, khai thác và phát huy tối đa mọi tiềm lực trong nước đi đôi vớitranh thủ vốn, công nghệ thị trường bên ngoài” Quốc hội khóa VIII đã thông quaLuật Đất đai ngày 29/12/1987 Tuy nhiên, chính sách đất đai lúc này vẫn tiếp tụcđược vận hành trên nguyên tắc Nhà nước bao cấp về giá, đất đai không có giá,không được giao dịch trên thị trường đồng thời việc chuyển quyền sử dụng đất đềuphải có quyết định hành chính của cơ quan Nhà nước Mặc dù vậy, Nhà nước vẫnđảm việc hưởng những quyền lợi hợp pháp trên đất của người sử dụng đất nóichung thông qua việc cho phép người sử dụng đất được quyền chuyển, nhượng,bán nhà trên đất được giao mà người sử dụng đất có được một cách hợp pháp Việcbán nhà của người sử dụng đất trong giai đoạn này không đồng thời với việcchuyển quyền sử dụng đất gắn với căn nhà đó Khi người sử dụng đất bán, chuyểnnhượng nhà ở thì Uỷ ban nhân dân quận, huyện sẽ xét để quyết định giao đất chongười được nhận nhà nếu việc sử dụng đất đó thực tế là hợp pháp và hợp lý Bêncạnh đó, Luật đất đai 1987 đã dành một chương riêng quy định về sử dụng đất của

tổ chức, cá nhân nước ngoài, mặc dù quy định của chương này chỉ được gói gọntrong hai Điều 50 và Điều 51 Thuật ngữ “tổ chức, cá nhân nước ngoài” đã chínhthức được sử dụng thay thế cho thuật ngữ “ngoại kiều” được sử dụng trong các vănbản pháp luật đất đai trước kia Theo quy định của Luật Đất đai 1987 và Nghị định30/HĐBT hướng dẫn thi hành Luật Đất đai 1987 thì việc giao đất cho tổ chức, cánhân nước ngoài do Hội đồng bộ trưởng quyết định, xí nghiệp có 100% vốn củanước ngoài thì được thuê đất theo luận chứng kinh tế - kỹ thuật được Uỷ ban Nhànước về hợp tác đầu tư phê chuẩn

Trong lĩnh vực kinh doanh nhà ở, văn bản pháp luật đầu tiên điều chỉnh hoạt độngkinh doanh nhà ở trong giai đoạn này là Pháp lệnh nhà ở 1991 Pháp lệnh ghi nhậnquyền được kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài một cách chung chungthông qua quy định tổ chức, cá nhân nước ngoài được đầu tư kinh doanh nhà ở theoquy định của pháp luật về nhà ở và pháp luật về đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Đồngthời, pháp lệnh cũng quy định việc sử dụng đất xây dựng nhà ở

10 Điều 21 Hiến pháp 1980

để kinh doanh phải thông qua hợp đồng thuê đất11 Trong khi đó, Luật đầu tư nướcngoài 1987 được sửa đổi, bổ sung năm 1990, 1992 chỉ quy định rằng “tổ chức, cánhân nước ngoài được đầu tư tại Việt Nam trong các lĩnh vực của nền kinh tế quốcdân”12.

Tóm lại, thông qua các quy định của pháp luật trong giai đoạn này có thể khẳngđịnh rằng quyền kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài đã được ghinhận Tuy nhiên, pháp luật về nhà ở và pháp luật về đầu tư nước ngoài vẫn chưa cónhững quy định cụ thể cho tổ chức, cá nhân nước ngoài thực thi quyền này trênthực tế Đồng thời, pháp luật về đất đai vẫn chưa có quy định điều chỉnh về việc sửdụng đất kinh doanh nhà ở của người sử dụng đất nói chung và tổ chức, cá nhânnước ngoài nói riêng Pháp lệnh nhà ở 1991 được ban hành sau khi đã có Luật Đấtđai 1987, do đó các quy định của pháp luật đất đai chưa được sửa đổi, bổ sung kịpthời nhằm tạo sự thống nhất giữa các văn bản pháp luật Chính vì vậy mà trên thực

tế tổ chức, cá nhân nước ngoài vẫn chưa thể tiến hành hoạt động kinh doanh nhà ở,bởi lẽ vẫn chưa có quy định của pháp luật để đảm bảo quyền này được thực thi

1.3.2 Giai đoạn khi có Luật Đất đai 1993 đến trước 2003

Luật Đất đai 1987 là đạo luật đầu tiên được ban hành trên lĩnh vực đất đai kể từkhi thống nhất đất nước nên khó có thể tránh khỏi những thiếu sót, đặc biệt là quyđịnh nghiêm cấm việc mua bán đất đai dưới mọi hình thức và chế độ pháp lý vềviệc sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài chưa được quy định cụ thể LuậtĐất đai 1993 ra đời đã dành một chương riêng gồm 5 Điều luật quy định về việc sửdụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài Theo đó, Chính phủ sẽ quyết định việccho tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất, việc thuê đất phải căn cứ vào luận chứngkinh tế - kỹ thuật được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xét duyệt theo Luật Đầu

tư nước ngoài tại Việt Nam Tiếp đó, Pháp lệnh về quyền và nghĩa vụ của tổ chức,

cá nhân nước ngoài thuê đất tại Việt Nam năm 1994và Nghị định số 11/CP ngày 24tháng 1 năm 1995 hướng dẫn Pháp lệnh ra đời đã có những quy định cụ thể vềquyền cũng như nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài khi thuê đất Theo quyđịnh của Pháp lệnh và Nghị định này thì tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vàoViệt Nam được Chính phủ Việt Nam cho thuê đất có các quyền cơ bản như : quyềnhưởng kết quả đầu tư trên đất; được thế chấp giá trị quyền sử dụng đất gắn với tàisản thuộc sở hữu của mình trên đất tại Ngân hàng Việt Nam; quyền được cho cácchủ đầu tư thuê lại đất đã được xây xong kết cấu hạ tầng trong khu chế xuất, khucông nghiệp… Việc pháp luật đất đai chính thức ghi nhận các quyền như trên của tổ

11 Điều 4 và Điều 5 Pháp lệnh Nhà ở 1991

12 Điều 3 Luật Đầu tư nước ngoài 1987

chức, cá nhân nước ngoài đã làm cơ sở và nền tảng pháp lý quan trọng cho tổ chức, cánhân nước ngoài tiến hành hoạt động đầu tư có sử dụng đất tại Việt Nam Tuy nhiên,Pháp lệnh không ghi nhận quyền được chuyển nhượng quyền sử dụng đất của tổ chức,

cá nhân nước ngoài Quy định này dẫn đến hệ quả tất yếu là tổ chức, cá nhân nướcngoài khi kinh doanh nhà ở sẽ không được phép bán nhà đồng thời với việc chuyểnnhượng quyền sử dụng đất gắn với căn nhà đó Luật Đất đai 1993 được sửa đổi, bổsung hai lần vào năm 1998 và năm 2001, tuy nhiên chế độ pháp lý đối với việc sử dụngđất của tổ chức, cá nhân nước ngoài vẫn không có sự thay đổi đáng kể nào so với Pháplệnh năm 1994và quyền sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoàivẫn không hề được ghi nhận Trong khi đó, vấn đề sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổchức kinh tế trong nước đã được ghi nhận rõ ràng

Cụ thể:

Nghị định 85/CP ngày 17 tháng 12 năm 1996 có quy định tổ chức kinh tế trongnước sử dụng đất kinh doanh nhà ở được Nhà nước giao đất phải trả tiền sử dụngđất và thời hạn giao đất để làm nhà ở bán cho công dân Việt Nam là giao ổn địnhlâu dài13 Đồng thời theo quy định của Luật số 10/1998/QH 10 sửa đổi, bổ sung một

số Điều của Luật Đất đai 1993 thì tổ chức kinh tế trong nước có quyền chuyểnnhượng quyền sử dụng đất khi bán nhà ở, cho thuê quyền sử dụng đất, thế chấp,góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất Như vậy, quy định của pháp luật đất đai vềviệc sử dụng đất kinh doanh nhà ở đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài và tổ chứckinh tế trong nước trong giai đoạn này có sự chênh lệch rõ ràng

Trong giai đoạn này, Chính phủ đã ban hành Nghị định 61-CP ngày 05 tháng 7năm 1994 về mua bán và kinh doanh nhà ở Đây là văn bản pháp luật đầu tiên điềuchỉnh cụ thể và chi tiết về hoạt động kinh doanh nhà ở, điều này chứng tỏ Đảng vàNhà nước ta đã nhận thức được tầm quan trọng của kinh doanh nhà ở đối với sựphát triển kinh tế Tuy nhiên, phạm vi chủ thể được phép kinh doanh nhà ở theoNghị định 61-CP chỉ bao gồm: tổ chức trong nước, cá nhân là công dân Việt Namđịnh cư ở Việt Nam14 Nghị định hoàn toàn không nhắc đến quyền được phép kinhdoanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài Mặc khác, trong Nghị định của chínhphủ số 56-CP ngày 18/9/1995 ban hành quy chế cho người nước ngoài, người ViệtNam định cư ở nước ngoài thuê nhà tại Việt Nam lại khẳng định doanh nghiệp cóvốn đầu tư nước ngoài thuộc đối tượng được phép cho người nước ngoài, người

13 Điều 10 và khoản 3 Điều 3 Nghị định 85/CP năm 1996

14 Điều 13 Nghị định 61-CP năm 1994

Việt Nam định cư ở nước ngoài thuê nhà15 Tiếp đó, với chủ trương khuyến khíchcác doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tham gia xây dựng nhà ở, Nhà nước đãtạo các điều kiện ưu đãi đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi xâydựng nhà ở để bán và cho thuê thông qua quy định tại Nghị định 71/2001/NĐ-CPngày 05 tháng 10 năm 2001 Cụ thể, khi doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sửdụng đất xây dựng nhà ở để bán và cho thuê sẽ được ưu đãi về tiền thuê đất, ưu đãi

về thuế thu nhập doanh nghiệp… Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo quyđịnh của pháp luật về đầu tư nước ngoài gồm có doanh nghiệp liên doanh và doanhnghiệp có 100% vốn đầu tư nước ngoài Doanh nghiệp có 100% vốn đầu tư nướcngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của pháp luật đất đai Thếnhưng như phân tích ở trên, trong giai đoạn này tổ chức, cá nhân nước ngoài chưađược phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất nên sẽ không được phép bán nhà.Như vậy, quy định trên của Nghị định 71/NĐ-CP/2001 đã dẫn đến sự mâu thuẫn,không thống nhất với pháp luật đất đai lúc bấy giờ

Về giá thuê đất và trình tự, thủ tục thuê đất của tổ chức, cá nhân nước ngoàiđược quy định ở các văn bản riêng và không áp dụng giống như đối với tổ chứckinh tế trong nước Trình tự, thủ tục thuê đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài theoquy định của Thông tư số 679/TT-ĐC ngày 12/5/1997 gồm hai bước rất cụ thể rõràng, việc lập hồ sơ thuê đất thực hiện cùng với việc lập hồ sơ xin cấp giấy phép đầu

tư Về giá thuê đất, Nhà nước áp dụng cơ chế “hai giá đất”, theo đó giá thuê đất đốivới tổ chức, cá nhân nước ngoài và tổ chức kinh tế trong nước là khác nhau Giáthuê đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài được áp dụng theo Quyết định số179/1998/QĐ-BTC ngày 24/2/1998 về việc ban hành Bảng quy định về tiền thuêđất, mặt nước, mặt biển áp dụng đối với các hình thức đầu tư nước ngoài tại ViệtNam và văn bản số 2460/TC-QLCS ngày 7/7/1998 về việc điều chỉnh giá thuê đấtđối với các dự án đầu tư nước ngoài

Tóm lại, trong giai đoạn này pháp luật đất đai chỉ mới dừng lại ở những quyđịnh cho tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất thực hiện hoạt động đầu tư tạiViệt Nam mà chưa có quy định cụ thể về quyền được sử dụng đất kinh doanh nhà ởcủa tổ chức, cá nhân nước ngoài Đồng thời, có thể khẳng định rằng vào thời điểmnày tổ chức, cá nhân nước ngoài chưa được phép sử dụng đất xây dựng nhà ở đểbán tại Việt Nam Trong giai đoạn này chỉ có hai trường hợp được Chính Phủ chophép thí điểm xây dựng nhà ở để bán đó là doanh nghiệp liên doanh Phú Mỹ Hưng

và tập đoàn Ciputra Bên cạnh đó, có thể thấy rằng các quy định của pháp luật còn

15 Khoản 1 Điều 1 Nghị định 56-CP năm 1995

mẫu thuẫn, chồng chéo và không có sự thống nhất, chính vì vậy mà không khuyếnkhích được tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào hoạt động kinh doanh nhà ở.

1.3.3 Giai đoạn khi có Luật Đất đai 2003 đến nay

Quy định của Pháp lệnh về quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài

và các văn bản hướng dẫn cùng các quy định của trong lĩnh vực kinh doanh nhà ở

đã thể hiện một bước tiến trong chính sách pháp luật của Nhà nước, tuy nhiênnhững quy định đó vẫn chưa đủ và chưa thực sự phù hợp với xu thế phát triển củađất nước và trên thế giới Do đó Luật Đất đai 2003 ra đời có hiệu lực từ ngày01/07/2004 đã tạo nên một sự đổi mới toàn diện trong hệ thống pháp luật đất đai.Các quy định đối với việc sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài cũng được

mở rộng Cụ thể:

 Xác lập mặt bằng pháp lý bình đẳng về quyền và nghĩa vụ cho mọi đối tượng

sử dụng đất; rút ngắn sự phân biệt về quyền và nghĩa vụ của người sử dụngđất trong nước và tổ chức cá nhân nhân ngoài Mọi đối tượng sử dụng đấtđều được pháp luật cho hưởng các quyền và nghĩa vụ chung của người sử dụng đất được quy định tại Điều 105 và Điều 107

 Quy định rõ hình thức sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài là thuêđất, đồng thời Luật Đất đai 2003 có điểm tiến bộ là cho phép tổ chức, cánhân nước ngoài khi tiến hành đầu tư tại Việt Nam được lựa chọn hình thức

sử dụng đất thuê trả tiền thuê hàng năm hay trả tiền thuê một lần tùy thuộcvào khả năng tài chính và nhu cầu sử dụng đất của mình

 Về trình tự, thủ tục thuê đất: Luật Đất đai 2003 đã cải cách mạnh mẽ thủ tụchành chính trong quản lý và sử dụng đất đai khi lần đầu tiên Luật đất đai

2003 có một chương riêng quy định về thủ tục hành chính trong quản lý, sửdụng đất trong đó quy định rõ trình tự, thủ tục và thời gian thực hiện thủ tụchành chính về cho thuê đất Cơ chế „một cửa‟ trong thực hiện thủ tục hànhchính về đất đai được xác lập, theo đó, Văn phòng đăng ký quyền sử dụngđất là cơ quan dịch vụ công chịu trách nhiệm giúp cơ quan tài nguyên và môitrường trong việc thực hiện thủ tục hành chính về quản lý và sử dụng đất.Nếu Pháp lệnh 1994 hoàn toàn không hề đề cập đến quyền được thuê và bán nhà

ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài thì Luật Đất đai 2003 đã ghi nhận quyền đượcchuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền được bán và cho thuê nhà ở của tổ chức,

cá nhân nước ngoài Có thể nói, quy định trên của Luật Đất đai 2003 đã góp phầnđưa quyền sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài chính thức trở thành hàng hóa được giao dịch trên thị trường bất động sản

Cùng với sự ra đời của Luật đất đai 2003, các Nghị định cụ thể hóa quy định củaLuật Đất đai 2003 cũng lần lượt ra đời như Nghị định 181/2004/NĐ-CP, Nghị định17/2006/NĐ-CP, Nghị định 84/2007/NĐ-CP Các văn bản này đã có những quyđịnh cụ thể về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoàinhư về hình thức sử dụng đất, thời hạn sử dụng đất, tiền thuê đất…Khung pháp lýcho tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở ngày càng đượccủng cố, bổ sung và hoàn thiện Chính vì vậy mà nguồn vốn nước ngoài đầu tư vàocác dự án kinh doanh nhà ở ngày càng nhiều, điều này đã góp phần vào sự phát triểncủa thị trường bất động sản và kinh tế - xã hội nói chung.

Bên cạnh đó, với sự ra đời của Luật Đầu tư 2005 được áp dụng thống nhất chonhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài đã thể hiện rõ chính sách về đầu

tư của Nhà nước là đối xử bình đẳng trước pháp luật giữa nhà đầu tư trong nước

và nhà đầu tư nước ngoài16 Hai văn bản pháp luật quan trọng điều chỉnh về hoạtđộng kinh doanh nhà ở của các chủ thể nói chung và tổ chức, cá nhân nước ngoàinói riêng đã ra đời, đó là Luật Kinh doanh bất động sản 2006 và Luật Nhà ở 2005.Quyền được phép hoạt động kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoàiđược quy định rõ trong luật kinh doanh bất động sản 2006 Theo đó tổ chức, cánhân nước ngoài được phép tạo lập nhà ở để bán và cho thuê

Tóm lại, trong những năm qua pháp luật đất đai đã có sự tiến bộ rõ rệt, ngàycàng đổi mới và hoàn thiện theo hướng mở rộng quyền cho tổ chức, cá nhân nướcngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở tại Việt Nam Điều này phản ánh nhận thứcđúng đắn của Nhà nước ta về nguồn tài nguyên quan trọng là đất đai trong việc thuhút đầu tư nước ngoài, góp phần vào sự phát triền kinh tế

Kết luận chương 1

Chương 1 tác giả đã phân tích các khái niệm liên quan đến quyền sử dụng đấtkinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài, vai trò của hoạt động sử dụngđất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài và quy định của pháp luậtqua các thời kỳ về hoạt động này Thông qua việc tìm hiểu các vấn đề trên, tác giảrút ra được các kết luận sau:

Một là, khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của pháp luật đấtđai được tiếp cận theo hướng khác với các văn bản pháp luật hiện hành Theohướng tiếp cận này đã dẫn đến sự mâu thuẫn giữa Luật Đất đai và Luật Doanhnghiệp, đồng thời cũng dẫn đến sự không đồng nhất giữa chủ thể sử dụng đất về mặtdanh nghĩa và chủ thể sử dụng đất trên thực tế

16 Điều 4 Luật đầu tư 2005

Hai là, vai trò của hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhânnước ngoài là hết sức quan trọng Nguồn vốn FDI đầu tư vào đất đai để kinh doanhnhà ở tạo ra nguồn cung cho thị trường bất động sản, tạo nguồn thu cho Ngân sáchNhà nước và đáp ứng nhu cầu về nhà ở cho xã hội Hiện nay, phạm vi kinh doanhnhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài còn hạn chế so với tổ chức kinh tế trongnước Phạm vi này chỉ được giới hạn trong hoạt động đầu tư tạo lập nhà ở để bán

và cho thuê Điều này giúp Việt Nam tận dụng được tối đa nguồn vốn FDI trongviệc tạo ra nguồn cung về nhà ở cho xã hội Tuy nhiên, trong xu thế hội nhập việc

mở rộng phạm vi kinh doanh nhà ở cho tổ chức, cá nhân nước ngoài trong tương lai

CHƯƠNG 2 NHỮNG QU Đ NH CỦA PHÁP LUẬT HI N HÀNH Đ I VỚI VI C S DỤNG ĐẤT KINH DOANH NHÀ Ở CỦA TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC

NGOÀI - THỰC TRẠNG VÀ HƯỚNG HOÀN THI N

2.2 Những nội dung cơ bản về quản lý Nhà nước đối với việc sử dụng đất

kinh doanh nhà ở của tổ chức cá nhân nước ngoài

2.2.1 Hình thức sử dụng đất

Hiến pháp 1992 quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân, Nhà nước đại diện thựchiện quyền của chủ sở hữu Quy định này một lần nữa được khẳng định tại Điều 5Luật Đất đai 2003: “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sởhữu” Nhà nước tham gia vào quan hệ pháp luật đất đai với hai tư cách: chủ sở hữuđối với đất đai và chủ thể của quyền lực công thực hiện chức năng quản lý Nhànước về đất đai nhằm bảo vệ lợi ích chung của toàn xã hội Hình thức sử dụng đất

là một trong những nội dung thể hiện chức năng “chủ sở hữu đối với đất đai” củaNhà nước và là một trong những căn cứ để xác định quyền và nghĩa vụ của người

sử dụng đất Theo quy định tại Điều 33, Điều 34 và Điều 35 Luật Đất Đai 2003,hình thức sử dụng đất nói chung đối với tất cả các nhà đầu tư trong nước và nhàđầu tư nước ngoài là giao đất không thu tiền sử dụng đất; giao đất có thu tiền sửdụng đất và cho thuê đất Theo thông lệ quốc tế và quy định hiện hành của pháp luậtđất đai17, Nhà nước Việt Nam áp dụng hình thức thuê đất đối với tổ chức, cá nhânnước ngoài khi đầu tư tại Việt Nam Tuy nhiên Luật Đất đai 2003 có điểm tiến bộ

là cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài được lựa chọn giữa hình thức thuê đất trảtiền thuê hằng năm hoặc thuê đất trả tiền thuê một lần cho cả thời gian thuê Tronglĩnh vực kinh doanh nhà ở, theo quy định tại khoản 2 Điều 27 và khoản 1 Điều 32Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007 của Chính phủ quy định bổ sung vềviệc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụngđất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giảiquyết khiếu nại về đất đai thì khi tổ chức, cá nhân nước ngoài xây dựng nhà ở đểcho thuê sẽ được lựa chọn giữa hình thức thuê trả tiền thuê một lần hay hằng năm;nếu tổ chức, cá nhân nước ngoài xây dựng nhà ở để bán thì bắt buộc phải sử dụngđất dưới hình thức thuê đất trả tiền thuê một lần

17 Điểm e khoản 1 và điểm a khoản 2 Điều 35 Luật Đất đai 2003

2.2.1.1 Thuê đất trả tiền thuê hàng năm

Đối với hình thức sử dụng đất này, quyền sử dụng đất không được xem là quyền tàisản để được giao dịch trên thị trường, tổ chức, cá nhân nước ngoài chỉ được phép chothuê nhà ở mà không được phép bán nhà, vì khi bán nhà sẽ đồng thời với việc chuyểnquyền sử dụng đất cho người mua Quyền sử dụng đất là hàng hóa trên thị trường sơcấp thông qua hợp đồng cho thuê đất giữa Nhà nước và tổ chức, cá nhân nước ngoàinhưng không phải là hàng hóa được phép giao dịch trên thị trường thứ cấp giữa cácchủ thể sử dụng đất với nhau hoặc giữa một bên là chủ thể sử dụng đất với một bên làchủ thể khác tham gia vào quan hệ giao dịch quyền sử dụng đất Có thể nói, chính quyđịnh này đã tạo nên sự bất bình đẳng cho các chủ thể sử dụng đất khi tổ chức được Nhànước cho thuê đất mà tiền thuê đất trả tiền thuê hàng năm bị giải thể, phá sản sẽ bị Nhànước thu hồi đất và không được bồi thường những thiệt hại do việc Nhà nước thu hồiđất gây ra18 Trong trường hợp này, nếu để cho người sử dụng đất được tự giao dịchquyền sử dụng đất thì quyền lợi chính đáng của họ sẽ được đảm bảo hơn, đồng thờicũng tránh được việc Nhà nước dùng quyền lực công để can thiệp vào quan hệ đất đaimột cách không cần thiết

Có thể khẳng định rằng, giá trị quyền sử dụng đất không chỉ được tạo nên bởikhoản tiền thuê đất mà người thuê đất đã trả trước cho Nhà nước mà nó là sự tổnghợp của nhiều giá trị khác như chi phí, công sức mà nhà đầu tư bỏ ra để cải tạomảnh đất đó Như vậy, giá trị quyền sử dụng đất sau khi thuê tăng lên rất nhiều chứkhông đơn thuần chỉ bằng với số tiền mà người sử dụng đất đã bỏ ra khi thuê đất.Khu đô thị mới Phú Mỹ Hưng là một minh chứng điển hình cho nhận định trên, bởi

lẽ trước kia mảnh đất này chỉ là một khu vực đầm lầy, nhưng giá trị đất đã tăng lênrất nhiều khi Phú Mỹ Hưng đầu tư xây dựng hạ tầng, tạo nên một khu đô thị mớixanh, sạch, đẹp Tuy nhiên, Nhà nước lại cho rằng khoản tiền thuê đất hằng năm màngười thuê đất trả đã chi phí hết cho hoạt động sử dụng đất do đó người thuê đấttrong trường hợp này chỉ được thực hiện các giao dịch đối với tài sản gắn liền vớiđất, còn quyền sử dụng đất không được xem là hàng hóa để giao dịch trên thịtrường

Tóm lại, khi tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở dướihình thức thuê đất trả tiền thuê hằng năm thì sẽ có những điểm thuận lợi, đồng thờicũng gặp không ít những khó khăn, hạn chế Điểm thuận lợi thể hiện ở số tiền thuêđất mà tổ chức, cá nhân nước ngoài trả hằng năm, số tiền này ít hơn rất nhiều so vớitrường hợp phải trả tiền thuê đất một lần Điều này sẽ giúp cho tổ chức, cá nhânnước ngoài vẫn có đất để thực hiện dự án nhà ở phù hợp với khả năng tài chính của

18 Khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai 2003 và khoản 2 Điều 7 Nghị định 197/2004 /NĐ-CP

mình Tuy nhiên, tương xứng với số tiền thuê đất đã bỏ ra, khi tổ chức, cá nhânnước ngoài thuê đất trả tiền thuê hằng năm sẽ được hưởng các quyền hạn chế hơntrường hợp thuê đất trả tiền thuê một lần Dù rằng khi thuê đất trả tiền thuê hằngnăm, tổ chức, cá nhân nước ngoài đã làm cho giá trị quyền sử dụng đất tăng lên rấtnhiều nhưng họ sẽ không được thực hiện các giao dịch đối với quyền sử dụng đất,nếu doanh nghiệp do tổ chức, cá nhân nước ngoài thành lập bị giải thể, phá sản thìNhà nước sẽ thu hồi lại đất.

2.2.1.2 Thuê đất trả tiền thuê một lần

Khi tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở sử dụng đất dưới hình thứcthuê đất trả tiền thuê một lần sẽ được phép bán nhà hoặc cho thuê nhà ở Quyền sửdụng đất trong trường hợp này được xem là hàng hóa được phép giao dịch trên thịtrường Theo quy định tại khoản 1 Điều 32 Nghị định 84/2007/NĐ-CP, đối với dự

án xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê, tổ chức, cá nhân nước ngoài được nhànước cho thuê đất dưới hình thức nộp tiền thuê đất một lần hoặc tham gia đấu giáquyền sử dụng đất do nhà nước tổ chức Số tiền mà người sử dụng đất phải nộpmột lần để được sử dụng đất trong trường hợp này được tính bằng với số tiền sửdụng đất phải nộp như trường hợp giao đất có thu tiền sử dụng đất đối với đất ởhoặc theo giá đất trúng đấu giá19 Đây là quy định khắc phục được các quy địnhvòng vèo, chắp vá trước kia của pháp luật khi tổ chức, cá nhân nước ngoài phải nộptiền thuê đất cho nhà nước khi thuê đất để thực hiện dự án, sau đó lại phải nộp tiềnchênh lệch giữa tiền thuê đất và tiền sử dụng đất khi bán nhà hoặc kết thúc dự ánkinh doanh nhà ở

Khi tổ chức, cá nhân nước ngoài tiến hành kinh doanh nhà ở tại Việt Nam thìtùy theo năng lực tài chính mà họ sẽ quyết định lựa chọn phương thức trả tiền thuêđất hàng năm hay một lần Tuy nhiên, việc nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn hìnhthức sử dụng đất nào khi thực hiện dự án kinh doanh nhà ở sẽ quyết định trực tiếpđến quyền và lợi ích mà họ được hưởng Có thể thấy rằng, khi nhà đầu tư nướcngoài lựa chọn hình thức thuê đất trả tiền thuê một lần cho Nhà nước, họ sẽ có một

số lợi thế nhất định Thứ nhất, là họ được bảo hộ đầy đủ các quyền quan trọng nhấtcủa người sử dụng đất với hai lượng giá trị là quyền sử dụng đất thuê và giá trị tàisản thuộc sở hữu của mình đã đầu tư trên đất Thứ hai, lợi thế về tiền thuê đất rẻ vớigiá thuê đất ổn định trong thời gian dài20

Theo quy định của pháp luật đất đai hiện hành, tổ chức kinh tế trong nước khixây dựng nhà ở để bán thì phải sử dụng đất dưới hình thức là giao đất có thu tiền sử

19 Khoản 1 Điều 32 Nghị định 84/2007/NĐ-CP

20 Trần Quang Huy (2009) ,”Các vấn đề pháp luật đất đai mà doanh nghiệp nước ngoài khi đầu

tư vào Việt Nam cần quan tâm”, Tạp chí Luật học, (11), tr.26-34.

dụng đất, khi xây dựng nhà ở để cho thuê thì được lựa chọn giữa hình thức giao đất

có thu tiền sử dụng đất và thuê đất trả tiền tiền hàng năm Như vậy, trong lĩnh vựckinh doanh nhà ở nói riêng và thực hiện hoạt động đầu tư nói chung thì pháp luậtđất đai hiện hành có sự phân biệt về hình thức sử dụng đất giữa tổ chức, cá nhânnước ngoài với các chủ thể sử dụng đất khác Tổ chức, cá nhân nước ngoài khôngđược Nhà nước giao đất, hình thức giao đất để thực hiện dự án đầu tư chỉ được ápdụng cho tổ chức kinh tế trong nước và người Việt Nam định cư ở nước ngoài.Điều này xuất phát từ đường lối chính sách của Đảng và Nhà nước ta đối với cácchủ thể sử dụng đất trong quan hệ pháp luật đất đai Tổ chức kinh tế trong nước,người Việt Nam định cư ở nước ngoài là những chủ thể có mối quan hệ gắn bó vớiNhà nước hơn so với tổ chức, cá nhân nước ngoài Bên cạnh đó, đất đai là nguồntài nguyên quan trọng, là yếu tố cấu thành lãnh thổ của một quốc gia nên việc chophép tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất tại Việt Nam còn ảnh hưởng đến cácvấn đề về chính trị, vì vậy hình thức sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoàiđược Nhà nước xem xét kỹ lưỡng và toàn diện Đồng thời, việc Nhà nước ViệtNam áp dụng hình thức thuê đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài là phù hợp vớipháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới

2.2.2 Trình tự, thủ tục thuê đất để kinh doanh nhà ở

Trình tự, thủ tục để có đất là một giai đoạn rất quan trọng khi tổ chức, cá nhânnước ngoài tiến hành đầu tư kinh doanh nhà ở, bởi vì quá trình xây dựng chỉ đượctiến hành khi nhà đầu tư đã có đất Luật đất đai 2003 đã có những quy định rất tiến

bộ về trình tự, thủ tục giao đất, cho thuê đất đối với các chủ thể sử dụng đất nóichung và tổ chức, cá nhân nước ngoài nói riêng, cụ thể Luật đã loại bỏ “cơ chế xin -cho”; quy định cơ chế một cửa tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất đồng thờiLuật đất đai 2003 cũng đã dành một chương riêng quy định thủ tục hành chính vềquản lý và sử dụng đất đai Điều này chứng tỏ rằng Nhà nước ta đã ý thức đượctầm quan trọng của thủ tục hành chính trong việc thu hút đầu tư, đặc biệt là đầu tưnước ngoài

Trước khi Luật Đất đai 2003 ra đời, trình tự thủ tục thuê đất của tổ chức, cá nhânnước ngoài được thực hiện theo Thông tư 679TT/ĐC ngày 12/5/1997 của Tổng cụcđịa chính Theo quy định của Thông tư này, việc lập hồ sơ xin thuê đất được thực hiệncùng với việc lập hồ sơ xin cấp Giấy phép đầu tư và được chia làm hai bước: bước 1

là xác định địa điểm thực hiện dự án đầu tư; bước 2 là lập và trình duyệt hồ sơ xin thuêđất Như vậy, trình tự thủ tục thuê đất giữa tổ chức, cá nhân nước ngoài và tổ chứctrong nước được quy định riêng ở hai văn bản khác nhau, đồng thời theo Thông tư679TT/ĐC thì chưa có sự phân biệt giữa trình tự, thủ tục cho thuê đất đối

với đất đã giải phóng mặt bằng và đất chưa giải phóng mặt bằng Luật Đất đai 2003

ra đời đã quy định thống nhất trình tự thủ tục thuê đất của các chủ thể sử dụng đất,đây được xem là điểm tiến bộ trong pháp luật đất đai

Kinh doanh nhà ở là một trong những hoạt động kinh doanh bất động sản, đốivới tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở tại Việt Nam thì trình tự, thủ tụcthuê đất trong trường hợp này cũng tương tự như trong trường hợp họ thực hiện dự

án đầu tư nói chung Cụ thể, theo quy định tại Điều 122 Luật Đất đai 2003 và Mục

4 Nghị định 69/2009/NĐ-CP quy định bổ sung về quy hoạch sử dụng đất, giá đất,thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ và tái định cư thì trình tự, thủ tục thuê đất của tổchức, cá nhân nước ngoài được chia làm hai trường hợp sau:

 Trường hợp thực hiện theo hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự

án có sử dụng đất thì:

- Thực hiện thu hồi đất giao cho Tổ chức phát triển quỹ đất thực hiện giảiphóng mặt bằng và tổ chức đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sửdụng đất

- Căn cứ vào văn bản công nhận kết quả đấu giá của cơ quan nhà nước cóthẩm quyền và giấy xác nhận đã nộp đủ tiền thuê đất của người trúng đấugiá, cơ quan tài nguyên và môi trường làm thủ tục cấp Giấy chứng nhậnquyền sử dụng đất

Cơ quan nhà nước có thẩm quyền không phải ra quyết định cho thuê đất

 Trường hợp không thực hiện theo hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, đầu thầu dự án có sử dụng đất thì :

- Tổ chức, cá nhân nước ngoài nộp hai bộ hồ sơ tại cơ quan quản lý đất đaicủa tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có đất Hồ sơ xin thuê đấtgồm: đơn xin thuê đất; dự án đầu tư và bản sao giấy phép đầu tư theo quyđịnh của pháp luật về đầu tư có chứng nhận của công chứng nhà nước

- Đối với đất chưa được giải phóng mặt bằng:

+ Bước 1:

Cơ quan tiếp nhận hồ sơ có trách nhiệm hoàn thành việc giới thiệu địa điểm;trích lục bản đồ địa chính hoặc trích đo địa chính khu đất xin thuê; xác định mức thutiền thuê đất; thực hiện các thủ tục về cho thuê đất; cấp giấy chứng nhận quyền sửdụng đất và trao quyết định cho thuê đất

Thời hạn đối với các thủ tục trên là không quá 30 ngày làm việc kể từ ngày cơ quan tiếp nhận hồ sơ nhận đủ hồ sơ hợp lệ + Bước 2:

Uỷ ban nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh tổ chức thực hiệnviệc bồi thường giải phóng mặt bằng căn cứ vào quyết định cho thuê đất của cơquan nhà nước có thẩm quyền.

+ Bước 3:

Cơ quan quản lý đất đai ký hợp đồng thuê đất và trao Giấy chứng nhận quyền sửdụng đất cho người thuê đất sau thời hạn không quá 10 ngày làm việc kể từ ngàyngười được thuê đất thực hiện xong nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật

- Đối với đất đã được giải phóng mặt bằng:

Trình tự, thủ tục thuê đất các bước tiến hành về cơ bản đều giống trường hợpthuê đất chưa giải phóng mặt bằng, chỉ khác ở bước 2 là cơ quan tiếp nhận hồ sơkhông phải tiến hành giải phóng mặt bằng và thời hạn rút ngắn còn 10 ngày

Bên cạnh đó, theo quy định tại khoản 3 Điều 1 của Nghị quyết 33/2008 về thựchiện thí điểm một số thủ tục hành chính trong đầu tư xây dựng đối với dự án khu đôthị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp, để giảm bớt thủtục và khắc phục các bất hợp lý trong việc giao đất, cho thuê đất, thu tiền sử dụngđất, các địa phương cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho chủ sở hữu nhà ở

và công trình xây dựng gắn liền với đất, không nhất thiết phải cấp Giấy chứng nhậnquyền sử dụng đất của toàn bộ dự án cho chủ đầu tư cấp I, tức là những chủ đầu tưkinh doanh đất có kết cấu hạ tầng trong dự án khu nhà ở Theo quy định của phápluật thì chủ đầu tư cấp I được ký hợp đồng góp vốn hoặc hợp đồng hợp tác đầu tưvới chủ đầu tư cấp II nhằm mục đích chuyển quyền sử dụng đất đã có hạ tầng chochủ đầu tư cấp II Do đó, trong trường hợp này việc cấp giấy chứng nhận quyền sửdụng đất cho chủ đầu tư cấp I là không cần thiết, bởi vì khi chủ đầu tư cấp I chuyểnquyền sử dụng đất cho chủ đầu tư cấp II thì Nhà nước lại phải tốn thời gian để làmthủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho chủ đầu tư cấp II Như vậy,thời gian để thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất dài sẽ ảnhhưởng đến tiến độ thực hiện dự án nhà ở Đây là một trong những quy định nhằmcải tiến các thủ tục đầu tư xây dựng theo hướng rút gọn thời gian và thủ tục để “cho

ra lò” các sản phẩm về bất động sản, trong đó có nhà ở sớm hơn, nhanh hơn so vớitrước đây

Như vậy, quy định về trình tự, thủ tục thuê đất để thực hiện dự án kinh doanhnhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài đã có nhiều điểm tiến bộ Luật Đất đai 2003

có những quy định khá đầy đủ và chi tiết trong đó phân biệt rõ trình tự, thủ tục thuêđất trong trường hợp hợp đấu giá quyền sử dụng đất, thuê đất đối với đất đã giảiphóng mặt bằng và đất chưa giải phóng mặt bằng Có thể nói, quy định tổ chức, cánhân nước ngoài thuê đất của Nhà nước thông qua hình thức đấu giá quyền sử dụng

đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất đem lại lợi ích cho cả Nhà nước và tổ chức, cánhân nước ngoài Thuê đất thông qua hình thức này sẽ đảm bảo tính công khai,minh bạch các thông tin về chủ thể tham gia đấu giá, giúp lựa chọn được chủ thể cónhu cầu sử dụng đất thực sự đồng thời đảm bảo cho quyền sử dụng đất được chuyểngiao cho tổ chức, cá nhân nước ngoài đúng với giá trị thực của nó và tăng nguồn thucho Ngân sách Nhà nước

Bên cạnh những điểm tiến bộ như trên, trình tự, thủ tục thuê đất đối với tổ chức,

cá nhân nước ngoài trên thực tế vẫn tồn tại nhiều bất cập Thứ nhất, trình tự, thủ tụcthuê đất còn thể hiện tính hành chính thông qua việc cơ quan Nhà nước ban hànhquyết định cho thuê đất Thuê đất là việc Nhà nước trao quyền sử dụng đất chongười thuê đất thông qua hợp đồng thuê đất, tuy nhiên để đi đến ký kết hợp đồng

đó, trước hết tổ chức, cá nhân nước ngoài phải làm đơn xin thuê đất và có quyếtđịnh cho thuê đất Chính vì vậy mà tình trạng thiếu minh bạch trong quá trình tổchức, cá nhân nước ngoài thuê đất là không thể trách khỏi Thứ hai, liên quan đếncông tác giải phóng mặt bằng thì trên thực tế, thời gian để thực hiện thủ tục nàytương đối dài do Nhà nước gặp nhiều khó khăn trong thủ tục thu hồi đất, bồithường, hỗ trợ tái định cư cho hộ gia đình, cá nhân, nhiều trường hợp dự án trởthành “dự án treo” do không thể hoàn thành công tác giải phóng mặt bằng

2.2.3 Thời hạn thuê đất để kinh doanh nhà ở

Thời hạn sử dụng đất là một trong những quy định không thể thiếu đối với việc

sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài Việc Nhà nước quyđịnh thời hạn sử dụng đất một cách rõ ràng một mặt khẳng định quyền sở hữu củaNhà nước đối với đất đai, mặt khác sẽ tạo tâm lý yên tâm cho tổ chức, cá nhânnước ngoài trong việc khai thác, sử dụng đất đai một cách hiệu quả và hợp lý

Theo quy định tại khoản 3 Điều 67 Luật đất đai 2003 thì thời hạn sử dụng đấtcủa tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất thực hiện dự án đầu tư tối đa không quá

50 năm, đối với dự án có vốn đầu tư lớn, thu hồi chậm, dự án đầu tư vào địa bànkinh tế xã hội khó khăn, địa bàn có điều kiện kinh tế đặc biệt khó khăn mà cần thờihạn dài hơn thì thời hạn cho thuê đất là không quá 70 năm Thời hạn cho thuê đấtđược tính từ ngày có quyết định cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;trường hợp được nhà nước cho thuê trước ngày 15/10/1993 thì thời hạn thuê đấtđược tính từ ngày 15/10/1993 Quy định về thời hạn thuê đất tại Điều 67 Luật Đấtđai 2003 là áp dụng cho các dự án đầu tư nói chung, còn trong lĩnh vực kinh doanhnhà ở, theo quy định tại khoản 2 Điều 32 Nghị định 84/2007/NĐ-CP thì thời hạnthuê đất là 70 năm và nếu có nhu cầu thì được gia hạn sử dụng nhiều lần, mỗi lầnkhông quá 70 năm và nhà đầu tư nước ngoài không phải nộp tiền thuê đất cho thời

gian được gia hạn Như vậy, quy định tại Nghị định 84/2007/NĐ-CP chính là sự cụthể hóa quy định về thời hạn thuê đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Điều 67Luật Đất đai 2003, bởi vì dự án xây dựng kinh doanh nhà ở được xem là dự án cóvốn đầu tư lớn, khả năng thu hồi vốn chậm Và trong trường hợp nhà đầu tư nướcngoài bán nhà ở thuộc dự án xây dựng, kinh doanh nhà ở thì người mua nhà ở gắnliền với quyền sử dụng đất được sử dụng ổn định lâu dài và không phải nộp khoảntiền chênh lệch giữa đất thuê và đất sử dụng ổn định lâu dài.

Nếu trước thời điểm Luật Đất đai 2003 có hiệu lực thi hành, tổ chức kinh tế trongnước thực hiện dự án kinh doanh nhà ở được sử dụng đất dưới hình thức là giao đấtvới thời hạn sử dụng đất là ổn định lâu dài thì hiện nay, pháp luật đất đai đã tạo sự bìnhđẳng giữa tổ chức kinh tế trong nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài khi quy định thờihạn sử dụng đất kinh doanh nhà ở của hai chủ thể này đều là 70 năm

Vấn đề gia hạn thời hạn sử dụng đất để kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài:

Theo quy định tại Điều 38 Nghị định 69/2009/NĐ-CP, trình tự thủ tục gia hạn sửdụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài được thực hiện như sau:

Tổ chức, cá nhân nước ngoài có nhu cầu gia hạn sử dụng đất nộp đơn đề nghịgia hạn sử dụng đất tại Sở Tài nguyên và Môi trường trước khi hết hạn sử dụng đất

6 tháng Sở Tài nguyên và Môi trường có trách nhiệm thẩm định nhu cầu sử dụngđất, đối với trường hợp xin gia hạn sử dụng đất mà phải làm thủ tục đăng ký điềuchỉnh dự án đầu tư thì việc thẩm định nhu cầu sử dụng đất được thực hiện đồngthời với việc thực hiện thủ tục đăng ký điều chỉnh dự án đầu tư Văn phòng đăng kýquyền sử dụng đất có trách nhiệm làm trích sao hồ sơ địa chính, số liệu địa chính vàgửi tới cơ quan có trách nhiệm xác định nghĩa vụ tài chính Người sử dụng đất nộpGiấy chứng nhận quyền sử dụng đất, chứng từ đã thực hiện xong nghĩa vụ tài chínhđối với trường hợp được gia hạn sử dụng đất cho Sở Tài nguyên và Môi trường và

Sở Tài nguyên môi trường có trách nhiệm chỉnh lý thời hạn sử dụng đất trên Giấychứng nhận quyền sử dụng đất Thời hạn để thực hiện các công việc trên là khôngquá 20 ngày làm việc kể từ ngày Sở Tài nguyên và Môi trường nhận đủ hồ sơ hợp

lệ cho tới ngày người sử dụng đất nhận được Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

2.2.4 Giá thuê đất

Giá đất là yếu tố cơ bản của hệ thống tài chính đất đai và là một yếu tố quantrọng của thị trường quyền sử dụng đất21, quy định của pháp luật đất đai về giá đấtchính là cơ sở pháp lý cho sự tồn tại của các quan hệ hàng hóa quyền sử dụng đất vàthị trường quyền sử dụng đất Theo quy định của pháp luật, tổ chức, cá nhân nướcngoài được Nhà nước cho thuê đất, mà cụ thể là việc Nhà nước trao quyền sử dụngđất bằng hợp đồng cho đối tượng có nhu cầu sử dụng đất22 Mối quan hệ thuê đấtgiữa Nhà nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài được xác lập thông qua hợp đồngthuê đất, tuy nhiên bản chất mối quan hệ này không giống như những hợp đồng dân

sự thông thường, vị thế của các bên trong quan hệ này chưa thật “sòng phẳng”.Điều này được thể hiện thông qua việc giá thuê đất trong hợp đồng thuê đất khôngphải do hai bên cùng thỏa thuận mà là giá đất do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quy địnhtại thời điểm cho thuê đất căn cứ theo khung giá đất do Chính phủ quy định Quyđịnh này xuất phát từ lý do đất đai là hàng hóa đặc biệt, trong điều kiện chế độ sởhữu toàn dân đối với đất đai, Nhà nước là người duy nhất đại diện chủ sở hữu.Đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở, theo quyđịnh của Nghị định 121/2010/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định142/2005/NĐ-CP về thu tiền thuê đất, thuê mặt nước đơn giá thuê đất được xácđịnh như sau:

- Trường hợp tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất dưới hình thức thuê đấttrả tiền thuê một lần cho cả thời gian thuê, thì số tiền thuê đất phải nộp đượctính bằng với số tiền sử dụng đất phải nộp như trường hợp giao đất có thu tiền

sử dụng đất có cùng mục đích sử dụng đất và cùng thời hạn sử dụng đất.Trường hợp thời hạn hoạt động của dự án ghi trên Giấy chứng nhận đầu tư(Giấy phép đầu tư) khác với thời hạn thuê đất trong trường hợp trả tiền thuêđất một lần quy định tại điểm này thì thời hạn hoạt động của dự án được điềuchỉnh phù hợp với thời hạn thuê đất

- Trường hợp tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất dưới hình thức thuê đấttrả tiền thuê đất hàng năm thì đơn giá thuê đất một năm tính bằng 1,5% giáđất theo mục đích sử dụng đất thuê do Uỷ ban nhân dân tỉnh ban hành theoquy định của Chính phủ về phương pháp xác định giá đất và khung giá cácloại đất

- Trường hợp đấu giá quyền sử dụng đất thuê hoặc đấu thầu dự án có sử dụngđất thuê đối với hình thức trả tiền thuê đất một lần cho cả thời hạn thuê đất

21 Lưu Quốc Thái (2009), “Hoàn thiện hệ thống tài chính về đất đai và vấn đề lành mạnh hóa thì trường

quyền sử dụng đất”, Tạp chí Luật học số, (04), tr.9-15.

22 Khoản 2 Điều 4 Luật Đất đai 2003