Đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng là hoạt động quan trọng đối với phát triển kinh tế của mỗi quốc gia và được xem là nhiệm vụ của nhà nước. Tuy nhiên, sử dụng nguồn vốn nhà nước để đầu tư cho hoạt động này không phải là giải pháp duy nhất và hiệu quả, đặc biệt là đối với những nước không dồi dào về ngân sách. Đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO là giải pháp hiệu quả. Ở Việt Nam, việc ban hành các quy định về đầu tư theo hình thức BOT, BTO nhằm mục đích tạo cơ sở pháp lí và điều kiện thuận lợi cho việc khai thác, huy động nguồn vốn ngoài ngân sách tập trung, đặc biệt là vốn đầu tư nước ngoài vào hoạt động đầu tư xây dựng một số công trình kết cấu hạ tầng.Các hình thức BOT, BTO có ý nghĩa quan trọng trong việc thu hút vốn đầu tư vào cơ sở hạ tầng.
Trang 1CHỦ ĐỀ: PHÂN TÍCH QUY ĐỊNH PHÁP LÝ VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG BOT VÀ BTO NÊU THỰC TRẠNG VỀ ĐẦU TƯ
THEO HỢP ĐỒNG BOT VÀ BTO TẠI VIỆT NAM
LỜI MỞ ĐẦU
Đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng là hoạt động quan trọng đối với phát triển kinh tế của mỗi quốc gia và được xem là nhiệm vụ của nhà nước Tuy nhiên, sử dụng nguồn vốn nhà nước để đầu tư cho hoạt động này không phải là giải pháp duy nhất và hiệu quả, đặc biệt là đối với những nước không dồi dào về ngân sách Đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO là giải pháp hiệu quả Ở Việt Nam, việc ban hành các quy định
về đầu tư theo hình thức BOT, BTO nhằm mục đích tạo cơ sở pháp lí và điều kiện thuận lợi cho việc khai thác, huy động nguồn vốn ngoài ngân sách tập trung, đặc biệt là vốn đầu
tư nước ngoài vào hoạt động đầu tư xây dựng một số công trình kết cấu hạ tầng
Các hình thức BOT, BTO có ý nghĩa quan trọng trong việc thu hút vốn đầu tư vào
cơ sở hạ tầng Thay vì phải đầu tư vốn để xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng quan trọng này, Nhà nước đã áp dụng những chính sách ưu đãi cho nhà đầu tư để có được hệ thống cơ sở hạ tầng thông qua việc nhận chuyển giao quyền sở hữu các công trình bằng những phương thức chuyển giao khác nhau từ phía nhà đầu tư
Mặc dù 2 loại hợp đồng này khá là giống nhau nhưng bản thân nó vẫn có những điểm khác biệt nhất định
Trang 2I Phân tích quy định pháp lý về đầu tư theo hợp đồng BOT và BTO:
1 Tổng quan về BOT và BTO
Khái niệm Hợp đồng BTO là hợp
đồng được kí kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng kết cấu hạ tầng Sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho nhà nước Việt Nam
Là hình thức đầu tư được
ký giữa cơ quan nhà nước
có thẩm quyền và nhà đầu
tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định Hết thời hạn, nhà đầu
tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam
Đặc điểm Hoạt động đầu tư được tiến hành trên cơ sở hợp đồng ký
kết giữa cơ quan nhà nước Việt Nam Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành các hoạt động đầu tư kinh doanh phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng trên cơ sở tuân theo quy định pháp luật về đầu tư của Việt Nam và các văn bản pháp luật khác có liên quan
Nội dung hoạt đồng Quy định cụ thế quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan
đến việc thực hiện cả ba hành vi xây dựng, kinh doanh, chuyển giao
Thời điểm bàn giao Sau khi xây dựng xong,
nhà đầu tư chuyển giao công trình cho nhà nước Việt Nam rồi mới được phép kinh doanh => Ít ưu tiên hơn hợp đồng BOT (xây dựng-kinh doanh-bàn giao)
Sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư được kinh doanh trong một thời gian nhất định sau đó bàn giao cho nhà nước không bồi hoàn
Phương thức thực hiện Nhà đầu tư phải thành lập doanh nghiệp BTO để tổ chức,
quản lý, kinh doanh dự án hoặc thuê tổ chức quản lý, với điều kiện doanh nghiệp chịu toàn bộ trách nhiệm của tổ chức quản lý
Lợi ích nhà đầu tư Chính phủ dành cho Nhà
đầu tư quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận
Được quản lý và kinh doanh công trình trong một thời gian nhất định để thu hồi vốn đầu tư và thu được lợi nhuận hợp lý Hết thời
Trang 3hạn kinh doanh, nhà đầu tư chuyển giao công trình cho
cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà không phải bồi hoàn
2 Quy định về chủ thể kí kết (Điểm a,b khoản 1 điều 43 luật số 64/2020):
- Một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và một bên nhà đầu tư
- Đối với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký hợp đồng dự án (sau đây gọi chung là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền) là các Bộ, cơ quan ngang Bộ,
cơ quan trực thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân (UBND) tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi là các Bộ, ngành UBND cấp tỉnh)
- Đối với nhà đầu tư là chủ thể của hợp đồng dự án bao gồm các tổ chức cá nhân đầu tư thực hiện dự án Pháp luật hiện hành không phân biệt nhà đầu
tư là cá nhân hay tổ chức, là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài trong các văn bản luật trước đây Những đối tượng này có thể tham gia đấu thầu dự án và nếu trúng thầu sẽ trở thành một bên chủ thể của hợp đồng, sẽ tham gia đàm phán, kí kết hợp đồng với cơ quan nhà nước có thẩm quyền thêm vào đó , nhà đầu tư khi thực hiện dự án đầu phải tính các yêu
tố lợi nhuận Vấn đề này, ngay khi tham gia đấu thầu dự án họ phải phân tích hiệu quả của hoạt động đầu tư kinh doanh thông qua cá yếu tố về vốn,
ưu đãi và các hỗ trợ đầu tư… thuận lợi những yếu tố này cùng với những chính sách bảo đảm, các cam kết đầu tư từ đó sẽ tạo ra hiệu quả đầu tư- lợi ích kinh tế cho Nhà Nước
3 Qui định về lĩnh vực thực hiện dự án (khoản 1 điều 4 luật 64/2020):
Trang 4Chính phủ khuyến khích thực hiện các Dự án xây dựng và vận hành, quản lý công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc Dự án cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa và vận hành, quản lý các công trình hiện có trong các lĩnh vực:
- Giao thông vận tải;
- Lưới điện, nhà máy điện, trừ nhà máy thủy điện và các trường hợp Nhà nước độc quyền theo quy định của Luật Điện lực;
- Thủy lợi; cung cấp nước sạch; thoát nước và xử lý nước thải; xử lý chất thải;
- Y tế; giáo dục - đào tạo;
- Hạ tầng công nghệ thông tin
4 Quy định về nguồn vốn thực hiện dự án:
- Nhà đầu tư chịu trách nhiệm góp vốn chủ sở hữu và huy động các nguồn vốn hợp pháp khác để thực hiện dự án theo hợp đồng dự án đã ký kết
- Nhà đầu tư chịu trách nhiệm góp vốn chủ sở hữu và huy động các nguồn vốn hợp pháp khác để thực hiện dự án theo hợp đồng dự án đã ký kết
- Phần Nhà nước tham gia trong dự án BTO,BOT quy định tại khoản 2 điều 69 + Khoản 2 điều 69: Tỷ lệ vốn nhà nước tham gia dự án PPP theo quy định tại điểm
a (Hỗ trợ xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng thuộc dự án PPP) và điểm c(Chi trả kinh phí bồi thường, giải phóng mặt bằng, hỗ trợ, tái định cư; hỗ trợ xây dựng công hình tạm) khoản 1 Điều này không quá 50% tổng mức đầu tư của dự án Đối với dự án có nhiều dự án thành phần, trong đó có dự án thành phần đầu tư theo phương thức PPP thì tỷ
lệ vốn nhà nước quy định tại khoản này được xác định trên tổng mức đầu tư của dự án thành phần đó
- Phần nhà đầu tư, doanh nghiệp tại khoản 1 điều 77 luật số 64/2020 để xác định
tỷ lệ vốn chủ sở hữu
Nhà đầu tư phải góp vốn chủ sở hữu tối thiểu là 15% tổng mức đầu tư dự án không bao gồm vốn nhà nước quy định tại Điều 70 và Điều 72 của Luật này
Trang 5+ Điều 70: hỗ trợ xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng
+ Điều 72: Vốn nhà nước bồi thường, giải phóng mặt bằng, hỗ trợ, tái định cư; hỗ trợ xây dựng công trình tạm
5 Quy định về lập, công bố và phê duyệt dự án:
a Lập dự án
Tùy thuộc vào tính chất, quy mô của Dự án, Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức lập Báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc Đề xuất dự án để làm cơ sở cho việc lập hồ sơ mời thầu và tổ chức đàm phán Hợp đồng dự án với Nhà đầu tư
b Thẩm quyền phê duyệt (điều 21 luật số 64/2020)
1 Thủ tướng Chính phủ phê duyệt dự án quy định tại khoản 1 Điều 12 của Luật này
2 Bộ trưởng, người đứng đầu cơ quan trung ương, cơ quan khác phê duyệt dự án thuộc phạm vi quản lý quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 12 của Luật này
3 Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt dự án thuộc phạm vi quản lý quy định tại khoản 2 và khoản 4 Điều 12 của Luật này
c Công bố dự án (điều 25 luật số 64/2020)
1 Trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày có quyết định chủ trương đầu tư, quyết định điều chỉnh chủ trương đầu tư (nếu có), quyết định phê duyệt dự án, quyết định phê duyệt điều chỉnh dự án (nếu có), cơ quan có thẩm quyền tổ chức công bố thông tin dự án quy định tại khoản 2 Điều này
2 Thông tin dự án được công bố bao gồm:
a) Quyết định chủ trương đầu tư, quyết định điều chỉnh chủ trương đầu tư (nếu có);
b) Quyết định phê duyệt dự án, quyết định phê duyệt điều chỉnh dự án (nếu có);
Trang 6c) Thông tin về địa chỉ liên hệ của cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng, bên mời thầu
6 Quy định về lựa chọn nhà đầu tư (điều 31 luật số 64/2020):
1 Việc lựa chọn nhà đầu tư trong nước được thực hiện thông qua các hình thức quy định tại các điều 37, 38, 39 và 40 của Luật này, trong đó chỉ có nhà đầu tư thành lập theo pháp luật Việt Nam được tham dự
2 Việc lựa chọn nhà đầu tư quốc tế được thực hiện thông qua các hình thức quy định tại các điều 37, 38, 39 và 40 của Luật này, trong đó nhà đầu tư thành lập theo pháp luật nước ngoài và nhà đầu tư thành lập theo pháp luật Việt Nam đều được tham dự
3 Việc lựa chọn nhà đầu tư quốc tế được áp dụng đối với tất cả các dự án đối tác công tư, trừ trường hợp sau đây:
a) Dự án thuộc ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật về đầu tư;
b) Dự án cần bảo đảm yêu cầu về quốc phòng, an ninh quốc gia, bảo vệ bí mật
nhà nước
7 Quy định về đàm phán, ký kết Hợp đồng dự án:
a Quy định về đàm phán dự án (điều 48 luật số 64/2020)
1 Doanh nghiệp dự án BTO,BOT phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực
2 Căn cứ quy mô, tính chất của dự án, giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong hồ sơ mời thầu theo mức xác định từ 01% đến 03% tổng mức đầu tư của
dự án
3 Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng tính từ ngày hợp đồng
có hiệu lực cho đến ngày doanh nghiệp dự án BTO,BOT hoàn thành nghĩa vụ trong giai đoạn xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng theo hợp đồng; trường hợp cần kéo dài
Trang 7thời gian xây dựng, nhà đầu tư phải gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng
4 Doanh nghiệp dự án BTO,BOT được hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm thực hiện hợp đồng sau khi hoàn thành nghĩa vụ xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng, trừ trường hợp quy định tại khoản 5 Điều này; đối với hợp đồng O&M, bảo đảm thực hiện hợp đồng được hoàn trả hoặc giải tỏa sau khi nhà đầu tư hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng
5 Doanh nghiệp dự án PPP không được hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm thực hiện hợp đồng trong các trường hợp sau đây:
a) Từ chối thực hiện hợp đồng sau khi ký kết hợp đồng;
b) Vi phạm thỏa thuận trong hợp đồng dẫn đến chấm dứt hợp đồng trước thời hạn theo quy định tại điểm d khoản 2 Điều 52 của Luật này;
c) Không gia hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại khoản 3 Điều này
6 Chính phủ quy định chi tiết tỷ lệ giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng quy định tại khoản 2 Điều này
b Kí kết hợp đồng ( điều 49 luật số 64/2020)
1 Hợp đồng được ký kết trên cơ sở quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư, kết quả đàm phán hợp đồng, hồ sơ dự thầu còn hiệu lực, thông tin năng lực của nhà đầu tư đã được cập nhật tại thời điểm ký kết và hồ sơ mời thầu
2 Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án BTO,BOT hợp thành một bên và cùng ký vào hợp đồng với cơ quan ký kết hợp đồng
3 Đối với nhà đầu tư liên danh, tất cả các thành viên liên danh phải trực tiếp ký, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng
Trang 8Căn cứ quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư và kết quả đàm phán, hoàn thiện hợp đồng, cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức việc ký kết hợp đồng dự
án theo một trong các cách thức sau đây:
- Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư ký kết hợp đồng dự án Trong trường hợp này, cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án (nếu có) ký kết văn bản về việc cho phép doanh nghiệp dự án tiếp nhận và thực hiện các quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư quy định tại hợp đồng dự án Văn bản này là một bộ phận không tách rời của hợp đồng dự án
- Nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án hợp thành một bên để ký kết hợp đồng dự án với cơ quan nhà nước có thẩm quyền
8 Quy định về thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư (điều 39 luật số
61/2020):
- Ban Quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế cấp, điều chỉnh, thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với dự án đầu tư trong khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế, trừ trường hợp quy định tại khoản
3 Điều này
- Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp, điều chỉnh, thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với dự án đầu tư ngoài khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh
tế, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này
- Cơ quan đăng ký đầu tư nơi nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư, đặt hoặc dự kiến đặt văn phòng điều hành để thực hiện dự án đầu tư cấp, điều chỉnh, thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với dự án đầu tư sau đây:
Dự án đầu tư thực hiện tại 02 đơn vị hành chính cấp tỉnh trở lên;
Dự án đầu tư thực hiện ở trong và ngoài khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao và khu kinh tế;
Dự án đầu tư trong khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh
tế nơi chưa thành lập Ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao,
Trang 9khu kinh tế hoặc không thuộc phạm vi quản lý của Ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế
- Cơ quan tiếp nhận hồ sơ dự án đầu tư là cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, trừ trường hợp quy định tại Điều 34 và Điều 35 của Luật này
9 Quy định thực hiện dự án đầu tư:
a Chuyển giao dự án (điều 67 luật số 64/2020)
1 Việc chuyển giao công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng và xác định chất lượng, giá trị công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng trước khi chuyển giao thực hiện theo quy định tại hợp đồng dự án Giá trị còn lại của công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng sau chuyển giao được tổng hợp vào tài sản nhà nước và ngân sách nhà nước theo quy định của pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản công, ngân sách nhà nước
2 Trình tự, thủ tục xử lý tài sản chuyển giao thực hiện theo quy định của pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản công
3 Chính phủ quy định chi tiết khoản 2 Điều này
b Quản lý dự án (điều 62 luật số 64/2020)
Việc quản lý công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng và các tài sản khác trong quá trình thực hiện dự án được thực hiện theo quy định của Luật này, quy định khác của pháp luật có liên quan và hợp đồng dự án
c Điều kiện vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng (điều 63 luật số 60/2020)
1 Trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này, doanh nghiệp dự án được vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng kể từ ngày cơ quan ký kết hợp đồng xác nhận hoàn thành theo quy định tại Điều 61 của Luật này
2 Đối với dự án áp dụng loại hợp đồng O&M, doanh nghiệp dự án vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng kể từ ngày hợp đồng dự á có hiệu lực
Trang 1010 Quy định về ưu đãi, đảm bảo đầu tư với nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án:
a Ưu đãi, hỗ trợ đầu tư (điều 79 luật 64/2020)
Được hưởng các ưu đãi về thuế, tiền sử dụng đất, tiền thuê đất và các ưu đãi khác theo quy định của pháp luật về thuế, đất đai, đầu tư và quy định khác của pháp luật có liên quan
b Bảo đảm đầu tư (điều 80 luật số 60/2020)
1 Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự được hưởng các bảo đảm đầu tư theo quy định của Luật này và pháp luật về đầu tư
2 Bảo đảm về quyền tiếp cận đất, quyền, sử dụng đất và tài sản công khác được quy định như sau:
a) Doanh nghiệp dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc cho phép sử dụng tài sản công khác để thực hiện hợp đồng dự án theo quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản công;
b) Mục đích sử dụng đất của dự án được bảo đảm không thay đổi trong toàn bộ thời hạn thực hiện hợp đồng, kể cả trường hợp bên cho vay thực hiện quyền theo quy định tại Điều 53 của Luật này
3 Bảo đảm cung cấp dịch vụ công được quy định như sau:
a) Doanh nghiệp dự án được sử dụng công trình công cộng và công trình phụ trợ khác để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật;
b) Trường hợp có sự khan hiếm về dịch vụ công hoặc có sự hạn chế về đối tượng được sử dụng công trình công cộng, doanh nghiệp dự án được ưu tiên cung cấp dịch vụ công hoặc được ưu tiên cấp quyền sử dụng công trình công cộng để thực hiện dự án;
c) Cơ quan có thẩm quyền có trách nhiệm hỗ trợ doanh nghiệp dự án thực hiện thủ tục cần thiết để được ưu tiên sử dụng dịch vụ công và công trình công cộng