Bài giảng đàm phán soạn thảo hợp đồng thương mại

Tài liệu hướng dẫn soạn thảo hợp đồng thương mại cũng như giáo trình giảng dạy được sắp xếp một cách logic khoa học cụ thể giúp cho người đọc dễ hiểu và nhận biết.Đặc điểm của hợp đồng thương mại Chủ thể: là thương nhân hoặc một bên là thương nhân Đối tượng của hợp đồng: hàng hóa, dịch vụ trong giao lưu thương mại Hàng hóa: bao gồm tất cả các động sản kể cả động sản hình thành trong tương lai và những vật gắn liền với đất đai khác Hình thức: chủ yếu là văn bản? Giá trị tài sản lớn, rủi ro, đảm bảo yêu cầu chuẩn mực về kế toán và kiểm toán) Mục đích: lợi nhuận

Tài liệu tham khảo

• Bộ luật Dân sự 2015

• Luật Thương mại 2005

• Giáo trình Một số hợp đồng đặc thù trong hoạt động thương mại và kỹ năng đàm phán, soạn thảo, Trường ĐH Luật Hà Nội, năm 2012

NỘI DUNG MÔN HỌC

C1 Khái quát chung về Hợp đồng TM

C2 Kỹ năng đàm phán Hợp đồng TM

C3 Kỹ năng soạn thảo Hợp đồng TM

Chương 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

1.1 Khái niệm hợp đồng thương mại

Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân

1.1 Khái niệm hợp đồng thương mại

• Pháp luật hiện hành không đưa ra khái niệm riêng của hợp đồng trong kinh doanh, TM (gọi

là hợp đồng thương mại)

• Hợp đồng thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự

1.1 Khái niệm hợp đồng thương mại

Hợp đồng thương mại

Là sự thoả thuận giữa các thương nhân (hoặc

1 bên là thương nhân) về việc thực hiện 1 hay nhiều hành vi của hoạt động TM nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận

Là sự thoả thuận giữa các thương nhân (hoặc

1 bên là thương nhân) về việc thực hiện 1 hay nhiều hành vi của hoạt động TM nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận

1.2 Đặc điểm của hợp đồng thương mại

• Chủ thể: là thương nhân hoặc một bên là thương nhân

• Đối tượng của hợp đồng: hàng hóa, dịch vụ trong giao

lưu thương mại

– Hàng hóa: bao gồm tất cả các động sản kể cả động sản hình thành trong tương lai và những vật gắn liền với đất đai khác

• Hình thức: chủ yếu là văn bản?

Giá trị tài sản lớn, rủi ro, đảm bảo yêu cầu chuẩn mực

về kế toán và kiểm toán)

• Mục đích: lợi nhuận

Thương nhân

• Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên, có đăng ký kinh doanh.

 Hợp đồng giữa 1 bên là thương nhân, ký HĐ vì

mục tiêu lợi nhuận và 1 bên không phải là thương nhân, ký HĐ mang tính tiêu dùng có phải là hợp đồng thương mại?

Hoạt động thương mại

Là những hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu

tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích thu lợi nhuận

Mua bán hàng hóa

Mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại, theo

đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng

và quyền sở hữu hàng hoá theo thoả thuận của hai bên

Hoạt động mua bán được thể hiện dưới hình thức pháp lý là hợp đồng mua bán hàng hoá

Cung ứng dịch vụ thương mại

Cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên (gọi là bên cung ứng dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ (gọi là khách hàng)

có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và

sử dụng dịch vụ theo thoả thuận của hai bên

Hoạt động cung ứng dịch vụ được thể hiện dưới hình thức pháp lý là các hợp đồng cung ứng dịch vụ

1.3 PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN

HỆ HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI

13

Văn bản quy phạm pháp luật

Điều ước quốc tế

Tập quán, thói quen thương mại

1.3 PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN

HỆ HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI

Nguyên tắc áp dụng tập quán, thói quen thương mại:

- Nếu các bên không thỏa thuận cụ thể thì áp dụng

theo thói quen trong hoạt động thương mại

- Nếu các bên không thỏa thuận cụ thể; chưa có thói

quen thương mại; luật không quy định thì áp dụng tập quán thương mại

14

1.3 PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN

HỆ HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI

- Văn bản QPPL điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong

thương mại: Luật và văn bản dưới luật

- QPPL điều chỉnh chia thành 02 nhóm:

• Quy định chung về HĐTM: BLDS 2015

• Quy định riêng về từng loại HĐTM – Luật chuyên

ngành: Luật Thương mại, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Xây dựng, Luật Các tổ chức tín dụng,…

15

1.3 PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN

HỆ HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI

Nguyên tắc áp dụng luật:

- Nếu luật chuyên ngành và luật chung cùng quy

định về một vấn đề thì ưu tiên áp dụng quy định của luật chuyên ngành

- Những vấn đề nào luật chuyên ngành không quy

định thì áp dụng quy định của luật chung

16

vi phạm HĐ phải gánh chịu do hvi

vi phạm của mình

Có hành vi vi phạm

Có thiệt hại thực tế xảy ra

Có mối quan hệ nhân quả

giữa hành vi vi phạm và

thiệt hại thực tế xảy ra

Có lỗi của bên vi phạm

Căn cứ áp dụng

TNPL do

vi phạm hợp đồng

thuận trong HĐ

Vi phạm cơ bản

Vi phạm không cơ bản (Không AD tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ HĐ)

1.4 Trách nhiệm pháp lý do vi phạm HĐTM

Có lỗi

Một số trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi

vi phạm hợp đồng và bên vi phạm hợp đồng có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm (Điều 294 LTM 2005)

+ Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận.

1.4 Trách nhiệm pháp lý do vi phạm HĐTM

CÁC CHẾ TÀI THƯƠNG MẠI

CÁC CHẾ TÀI THƯƠNG MẠI

PLVN, điều ước quốc tế mà VN là

thành viên và tập quán TMQT

Buộc thực hiện đúng hợp đồng (Đ297 LTM 2005)

Là loại trách nhiệm mà bên bị VP yêu cầu bên VP thực hiện đúng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh

1.4 Trách nhiệm pháp lý do vi phạm HĐTM

Các giải pháp thực hiện đúng hợp đồng:

- Bên vi phạm giao thiếu hàng hóa không đúng hợp đồng  phải giao đủ hàng theo đúng thoả thuận trong hợp đồng

- Bên vi phạm giao hàng hoá kém chất lượng  phải loại trừ khuyết tật của hàng hoá, hoặc giao hàng khác thay thế theo đúng HĐ

Bên vi phạm không được dùng tiền hoặc hàng khác chủng loại, loại dịch vụ khác để thay thế nếu không được

sự chấp thuận của bên bị vi phạm.

1.4 Trách nhiệm pháp lý do vi phạm HĐTM

- Có quyền tự sửa chữa khuyết tật của hàng hoá và bên vi phạm phải trả các chi phí thực tế hợp lý.

- Bên bị vi phạm phải nhận hàng và thanh toán tiền hàng nếu bên vi phạm đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ

1.4 Trách nhiệm pháp lý do vi phạm HĐTM

Các giải pháp thực hiện đúng hợp đồng:

- Trường hợp bên vi phạm là bên mua thì bên bán có quyền yêu cầu bên mua trả tiền, nhận hàng hoặc thực hiện các nghĩa vụ khác

- Trường hợp buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên bị

vi phạm có thể gia hạn một thời gian hợp lý để bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng

1.4 Trách nhiệm pháp lý do vi phạm HĐTM

Quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và các loại chế tài khác

- Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng HĐ, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm, không được áp dụng chế tài khác

- Nếu bên vi phạm không thực hiện chế tài buộc thực hiện đúng HĐ trong thời hạn mà bên bị vi phạm ấn đinh, bên bị VP được áp dụng các chế tài khác

1.4 Trách nhiệm pháp lý do vi phạm HĐTM

Phạt vi phạm (Đ300 - Đ301 LTM 2005)

- Là loại trách nhiệm mà bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả

một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu các bên có thỏa thuận , trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều

294 LTM 2005

•- cưỡng ép.Các bên được thỏa thuận mức phạt nhưng không quá 8% giá

trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm (Trừ Điều 266 LTM

2005 - kết quả giám định sai).

- Bên bị vi phạm chỉ có quyền phạt vi phạm nếu giữa các

bên có thỏa thuận phạt vi phạm

‐ Thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút

 Nghĩa vụ chứng minh tổn thất, thiệt hại thuộc về bên yêu cầu BTTH Bên yêu cầu BTTH phải AD các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất  Nếu không AD, bên VPHĐ có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị BTTH

Bồi thường thiệt hại

Tạm ngừng thực hiện HĐ (Đ308 - Đ309 LTM 2005)

Là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong

HĐ khi thuộc một trong các trường hợp sau:

Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện để tạm ngừng thực hiện hợp đồng.

Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng :

Với những vi phạm không cơ bản, bên bị vi phạm không được áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện HĐ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện thì HĐ vẫn còn hiệu lực Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu BTTH

Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng

Với những vi phạm không cơ bản, bên bị vi phạm không được áp dụng chế tài đình chỉ thực hiện HĐ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Đình chỉ thực hiện HĐ (Đ310 - Đ311 LTM 2005)

Hậu quả pháp lý của việc đình chỉ thực hiện hợp đồng:

- Khi hợp đồng bị đình chỉ thực hiện thì HĐ chấm dứt từ thời điểm một bên nhận được thông báo đình chỉ Các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng

- Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu BTTH

Hủy bỏ hợp đồng (Đ312 - Đ314 LTM

2005)

- Huỷ bỏ toàn bộ hợp đồng: Là việc bãi bỏ hoàn toàn việc

thực hiện tất cả các nghĩa vụ đối với toàn bộ HĐ

- Huỷ bỏ một phần hợp đồng: Là việc bãi bỏ thực hiện

một phần nghĩa vụ hợp đồng, các phần còn lại trong hợp đồng vẫn còn hiệu lực

- Các trường hợp áp dụng hủy bỏ HĐ:

• Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên thỏa thuận là

điều kiện để hủy bỏ hợp đồng.

• Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.

Hậu quả pháp lý của việc hủy bỏ hợp đồng

- Sau khi huỷ bỏ HĐ, HĐ không có hiệu lực từ thời điểm

giao kết, các bên không phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã thoả thuận trong HĐ, trừ thỏa thuận về các quyền và nv sau khi huỷ bỏ HĐ và về giải quyết TCh

- Các bên có quyền đòi lại lợi ích do việc đã thực hiện

phần nv của mình theo HĐ; nếu các bên đều có nv hoàn trả thì nghĩa vụ của họ phải được thực hiện đồng thời;

TH không thể hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì bên có nv phải hoàn trả bằng tiền

- Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu BTTH theo quy định

của Luật này

Tình huống thảo luận

Tháng 3/2018, Công ty CP A (trụ sở tại Quận Cầu Giấy -

Hà Nội) ký hợp đồng bán cho công ty Cp B (trụ sở tại thành phố Thái Nguyên – tỉnh TN) một dây chuyền sản xuất đóng gói bao bì SP trị giá 2,0 tỷ đồng Hai bên thoả thuận, công ty CP A phải bảo hành dây chuyền này trong vòng 12 tháng Ngày 20/6/2018, dây chuyền sx trên bị trục trặc kỹ thuật và ngưng hoạt động Công ty B gửi ngay công văn yêu cầu phía Công ty

CP A trong 24h cử chuyên viên kỹ thuật sang khắc phục sự cố Mặc dù đã nhận được công văn ngày 20/6/2018 của công ty TNHH B, nhưng 05 ngày sau (25/6/2018), phía Công ty CP A vẫn chưa trả lời và cũng không cử chuyên viên sang sửa chữa

CTTNHH B có thể xử sử như thế nào theo quy định của Luật Thương mại 2005?

Tình huống thảo luận

• Ngày 26/6/2018, Công ty B tiếp tục gửi văn bản lần 2, y/c công ty

A trong 24h cử chuyên viên kỹ thuật sang khắc phục sự cố Tuy nhiên, 03 ngày sau (29/6/2018) công ty A vẫn không có bất kỳ phản hồi nào Do vậy, ngày 05/7/2018 Công ty B đã tự mình lập biên bản về sự cố trên và thuê người đến sửa chữa với chi phí là 35 triệu.

• Ngày 15/7/2018, công ty B gửi công văn yêu cầu công ty A phải thanh toán số tiền 35 triệu đồng nói trên và đòi BTTH do ngưng sản xuất trong hơn 10 ngày là 250 triệu đồng, đồng thời phạt vi phạm HĐ theo mức các bên đã thoả thuận trong HĐ Nhưng phía Công ty CP A đã thoái thác việc thực hiện y/c trên Công ty B khởi kiện ra toà án

• Anh (chị) hãy nêu hướng xử lý theo quy định của pháp luật về hợp đồng?

1.5 CÁC PHƯƠNG THỨC GQTC

TRONG KDTM

Là cách thức, phương pháp hay các hoạt động để điều chỉnh các bất đồng, các xung đột nhằm khắc phục và loại trừ các tranh chấp đã phát sinh, nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể kinh doanh, bảo vệ trật tự

kỷ cương xã hội.

Các hình thức giải quyết tranh chấp trong KD

Các hình thức giải quyết tranh chấp trong KD

THƯƠNG

HÒA GIẢI

TRỌNG TÀI TM

1.6 Một số loại Hợp đồng thương mại điển

hình

a Hợp đồng mua bán hàng hóa

Hợp đồng mua bán hàng hóa là hình thức ghi nhận sự thỏa thuận giữa bên bán và bên mua, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hoá theo thỏa thuận

Đặc điểm của hợp đồng mua bán

nhân

• Về đối tượng: Hàng hóa được phép giao dịch.

Hàng hóa thuộc quyền sở hữu của bên bán hoặc được

ủy quyền từ chủ sở hữu của hàng hóa đó.

• Về nội dung, bao gồm:

 Chuyển quyền sở hữu hàng hóa từ bên bán sang bên mua.

 Chuyển tiền từ bên mua sang bên bán.

• Về hình thức: Chủ yếu dưới dạng văn bản

• Mục đích: Lợi nhuận

10

a Hợp đồng mua bán hàng hóa

Nội dung chủ yếu của hợp đồng mua

bán hàng hóa

• Chủ thể:

• Đối tượng: là tất cả hàng hóa được phép giao dịch.

• Số lượng, chất lượng: do các bên thỏa thuận, trên cơ sở

nhu cầu và khả năng đáp ứng của các bên

• Giao nhận hàng hóa: Thời gian, địa điểm, chuyển rủi ro

• Giá cả và thanh toán: Phải bằng VNĐ, trừ TH pháp luật

quy định khác

• Trách nhiệm vật chất

• Giải quyết tranh chấp

• Hiệu lực của HĐ

Pháp luật Việt Nam chưa quy

định

HỢP ĐỒNG THÀNH LẬP CÔNG TY

Hợp đồng thành lập công ty

là sự thỏa thuận và thống

nhất ý chí nhằm xác lập, thay

đổi, chấm dứt các quyền và

nghĩa vụ pháp lý liên quan

đến quá trình đầu tư góp vốn

thành lập một tổ chức kinh tế

mới giữa các nhà đầu tư

HỢP ĐỒNG THÀNH LẬP

CÔNG TY

Đặc điểm

• Về tính chất HĐ: Là loại HĐTM mang tính tổ chức

• Về chủ thể HĐ: Nhà đầu tư - Tổ chức, cá nhân có quyền thành lập công ty, số lượng từ 02 trở lên 

HĐ này không cần thiết với công ty có 01 chủ sở hữu

HỢP ĐỒNG THÀNH LẬP

CÔNG TY

Đặc điểm

• Về nội dung: HĐ điều chỉnh 03 nhóm quan hệ

- Quan hệ “tiền công ty”

- Quan hệ nội bộ công ty

- Quan hệ với bên ngoài

• Về hình thức: Bằng lời nói hoặc bằng VB (PL quy định bắt buộc – Hợp đồng liên doanh)

HỢP ĐỒNG THÀNH LẬP CÔNG TY

HĐ thành lập công ty Điều lệ công ty HĐ góp vốn công ty

- Hiệu lực với những CT

tham gia ký kết HĐ - Có hiệu lực với mọi tv công ty - Có hiệu lực với công ty và tv góp vốn mới

- Có hiệu lực sau khi ký

kết hoặc theo thỏa

thuận

- Có hiệu lực khi cty chính thức được thành lập

- Được gk và có hiệu lực khi cty đã được thành lập và đang hoạt động

- Nội dung điều chỉnh về

góp vốn, ngành nghề

kd, loại hình, cơ cấu,

- Điều chỉnh về các nội dung liên quan đến hoạt động của DN

- Điều chỉnh về mức vốn góp và quyền, nghĩa vụ của 2 bên

HỢP ĐỒNG THÀNH LẬP

CÔNG TY

1 Điều khoản về lựa chọn loại hình và tên gọi của

công ty

- 5 loại hình DN được lựa chọn

- Thỏa thuận lựa chọn bị chi phối bởi 2 yếu tố:

HỢP ĐỒNG THÀNH LẬP

CÔNG TY

3 Thỏa thuận về góp vốn

- Là thỏa thuận quan trọng nhất

- Thỏa thuận nêu rõ các nội dung:

• Số vốn góp và phần vốn góp vào cty của từng TV,

- GV bằng quyền SHTT, công nghệ, bí quyết KT: Định giá

là cơ sở để đi đến thỏa thuận

…

HỢP ĐỒNG THÀNH LẬP

CÔNG TY

4 Thỏa thuận về người đại diện theo pháp luật và bộ máy quản lý của công ty

- Thỏa thuận về người đại diện, ban quản trị lâm thời

để tiến hành các công việc phục vụ cho việc thành lập cty và khi cty mới được thành lập

- Bộ máy quản lý chính thức, cơ cấu tổ chức cty sẽ

được xác định sau cuộc hợp ĐHĐCĐ hoặc HĐTV

đầu tiên (sau khi cty được cấp GCNĐKDN) và ghi

nhận trong điều lệ