Những nội dung cơ bản của luật thương mại việt nam 2005, so sánh với luật thương mại một số nước và các đề xuất áp dụng

Chính vì thế, việc sửa đổi, bổ sung đạo luật này So với Luật Thương mại năm 1997, Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 đã có nhiều sửa đổi, bổ sung để, một mặt, phù hợp hơn với điều kiện ki

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐẢO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI T H Ư Ơ N G

TRƯỜNG OẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG

PHÒNG QUẢN LÝ KHOA H Ọ C

Đê TÀI NGHIÊN cứu KHOA HỌC cấp BỘ

NHỮNG NỘI Cơ BẢN CÙA LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM N Ă M 2005, so SÁNH VỚI LUẬT THƯƠNG MẠI MỘT số NƯỚC VÀ

l i Sự ra đời của Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 l o

Ì Luật Thương mại Việt Nam n ă m 1997: những hạn chế 10

2 Sự cần thiết ban hành Luật Thương mại Việt Nam n ă m 2005 32

T H Ư Ơ N G M Ạ I VIỆT N A M N Ă M 2005 (CÓ so S Á N H V Ớ I L U Ậ T

T H Ư Ơ N G MẠI M Ộ T SỐ N Ư Ớ C V À WTO)

ì Những nội dung cơ bản của Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 37

Ì Những nội dung cơ bản 3 7

2 Những nội dung sửa đổi, bổ sung so với Luật Thương mại 1997 41

n So sánh Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 vói luật thương 73

mại một số nước và các quy định của WTO

1 So sánh Luật Thương mại Việt Nam n ă m 2005 với luật thương mại 73

một số nước

2 So sánh Luật Thương mại Việt Nam n ă m 2005 với một số quy định 85

cùa W T O

3 Đánh giá chung về những khác biệt giữa Luật Thương mại Việt Nam 91

năm 2005 với luật thương mại một số nước và quy định của W T O

C H Ư Ơ N G 3: C Á C Đ Ề X U Ấ T N H Ằ M Á P D Ụ N G M Ộ T C Á C H 94

HIỆU Q U Ả L U Ậ T T H Ư Ơ N G MẠI VIỆT N A M N Ă M 2005

ì Thực trạng và định hướng thực thi Luật Thương mại Việt Nam 94

năm 2005

Ì Thực Ữạng thực thi Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 94

i

2 Định huống thực thi Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 102

n Giải pháp thực thi có hiệu quả Luật Thương mại Việt Nam năm 109

2005

Ì Vấn đề hiệu quả áp dụng pháp luật 109

2 Những giải pháp đưa Luật Thương mại năm 2005 vào cuộc sống 112

3 Những giải pháp trên cơ sở nghiên cứu luật pháp thương mại các nước 116

và các quy định của WTO

in Một số đề xuất nhằm thực thi có hiệu quả Luật Thương mại Việt 118

Nam năm 2005

2 Các kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả thực thi luật 125

Kết luận 127 Tài liệu tham khảo 128

Phụ lục 131

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

đến thương mại

hóa quốc tế

HS Hệ thống điều hòa về mô tả và mã hóa hàng hỏa

ucc Bộ luật Thương mại thong nhất Hoa Kỳ

ALI Viện nghiên cứu luật Mỹ

iii

L Ờ I M Ở Đ Ầ U

1 Tính cấp thiết của đề tài

N ă m 1997 đạo luật thương mại đầu tiên của nước Cộng hoa xã hội chủ nghĩa Việt Nam được ban hành Luật Thương mại năm 1997 ra đời đã dành dấu một bước ngoặt lớn trong việc hoàn thiện môi toàng pháp lý cho hoạt động thương mại của Việt Nam sau một thập kỷ thực hiện chính sách " Đ ổ i mới" do Đảng ta khởi xướng Tuy nhiên, vì nhiều lý do khác nhau nên Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 dù đã chính thồc có hiệu lực tò OI tháng OI năm 1998 nhưng trong suốt một thời gian khá dài, nói chung, ít phát huy tác dụng Các hợp đồng được giao kết hoặc là được điều chinh bởi luật dân sự (đối với các hợp đồng không nhằm mục đích lợi nhuận) hoặc được điều chỉnh bởi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế ban hành ngày 25 tháng 9 năm 1989 Phạm v i điều chinh của Luật Thương mại năm 1997 lại rất hẹp, do vậy, trong nhiều lĩnh vực kinh doanh các thương nhân Việt Nam cũng như thương nhân nước ngoài kinh doanh tại Việt Nam hầu như không biết hoặc không muốn áp dụng Luật Thương mại năm 1997 Chính vì thế, việc sửa đổi, bổ sung đạo luật này

So với Luật Thương mại năm 1997, Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 đã

có nhiều sửa đổi, bổ sung để, một mặt, phù hợp hơn với điều kiện kinh tế, chính trị - xã hội nước ta trong giai đoạn hiện tại, mặt khác, làm cho Luật Thương mại nước ta trở nên tương thích hơn với pháp luật thương mại các nước trên thế giới và đặc biệt là các chế định về thương mại của Tổ chồc thương mại thế giới (WTO)

Tuy nhiên, Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 vẫn là một đạo luật khung, cần có các văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành Hơn nữa, trong điều

kiện hiện nay ở nước ta, sự hiểu biết luật pháp của người dân nói chung và

của các doanh nghiệp nói riêng còn ở mức độ thấp Vì thế, việc nghiên cứu

làm rõ các nội dung cơ bản của Luật Thương mại Việt Nam 2005 để trên cơ

sở đó đề xuất các giải pháp nhằm đưa Luật Thương mại năm 2005 thực sự trở

thành "luật của thương nhân", góp phàn phát triển nhanh, mạnh hom nữa các

hoạt động thương mại trong nước cũng như quốc tế của nước ta, là một vấn

đề hết sức cọn thiết

2 Tình hình nghiên cứu

Từ khi Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 được Quốc hội thông qua

đến nay (tháng 8/2007) đã có một vài công trình nghiên cứu liên quan đến các nội dung của đạo luật này, trong đó có các công trình quan trọng như Luận án

tiến sỹ luật học "Pháp luật về xúc tiến thương mại ừ-ong nền kỉnh tế thị

trường ở Việt Nam-lý luận, thực tiễn và giải pháp hoàn thiện " của nghiên cứu sinh Nguyễn Thị Dung, đã bảo vệ năm 2006, Luận án tiến sỹ luật học "Pháp

luật điều chinh các hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam " của nghiên

cứu sinh Nguyễn Thị Vân Anh, đã bảo vệ năm 2007 Tuy nhiên, các công

trình này đều có cách tiếp cận khác và thường chỉ đề cập đến một nội dung,

một chế định cụ thể của Luật thương mại Việt Nam m à không đề cập đến

phạm v i rộng (nhiều chế định) như đề tài này Do vậy, có thể nói đây là công

trình đọu tiên nghiên cứu về đề tài này

3 Mục đích nghiên cứu của đề tài

Đ ề tài nhằm các mục đích chủ yếu sau:

- Khái quát hóa quá trình phát triển của pháp luật thương mại Việt Nam

kể từ khi có đạo luật thương mại đọu tiên (từ năm 1997) đến nay;

- Phân tích những nội đung cơ bản cùa Luật Thương mại Việt Nam

năm 2005, so sánh với luật thương mại một số nước cũng như một số chế định của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) để giúp cho các thương nhân

Việt Nam cũng như những người quan tâm đến Luật Thương mại Việt Nam

có cách hiểu một cách rõ ràng hơn những nội dung cơ bản của Luật;

- Đ ề xuất phương hướng và các giải pháp nhằm áp dụng một cách có hiệu quả nhất các nội dung cơ bản của Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 nói riêng và pháp luật thương mại Việt Nam nói chung

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu chủ yếu của đề tài là:

Đ ố i tượng nghiên cứu chủ yếu của đề tài là những nội dung cơ bản của Luật thương mại Việt Nam năm 1997, các chế định của Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 Các vấn đề có liên quan khác của pháp luật thương mại Việt Nam cũng là đối tượng nghiên cứu của đề tài

Phạm vi nghiên cứu của để tài:

Phạm v i nghiên cứu chủ yếu của đề tài là các quy định của pháp luật thương mại nói chung và Luật thương mại nói riêng từ khi có Luật thương mại 1997 đến nay

4 Phương pháp nghiên cứu

Đ ọ đạt được mục đích nghiên cứu đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu cơ bản sau:

- Phương pháp phân tích - tổng hợp, đối chiếu - so sánh

- Phương pháp so sánh luật học

5 Kết cấu của đề tài

Ngoài phần lời mờ đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục, nội dung đề tài được kết cấu làm 3 chương:

Chương 1: Quá trình phát triển của pháp luật thương mại Việt Nam Chương 2: Những nội dung cơ bản của pháp luật thương mại Việt Nam (có so sánh vói luật thương mại một số nước và WTO)

Chương 3: Các đề xuất nhằm áp dụng một cách hiệu quả Luật thương mại Việt Nam năm 2005

C H Ư Ơ N G Ì QUÁ TRÌNH PHÁT TRIỂN CỦA PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

ì QUÁ TRÌNH PHÁT TRIỂN CỦA PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM TỪ N Ă M 1997 ĐẾN N Ă M 2005

Trước khi Việt Nam thực hiện chính sách đổi mới (trước tháng 12/1986) hoạt động thương mại ờ Việt Nam chưa được quan tâm đúng mức,

chưa được coi là một ngành kinh tế theo đúng nghĩa của nó, cả về nhận thức lẫn trong hoạt động thực tế Và điều này kéo theo pháp luật về thương mại của Việt Nam chua được hình thành và phát triển một cách hệ thống

Kể từ khi có đường lối đổi mới của Đảng, nền kinh tế nước ta chuyển

từ quan liêu bao cầp, kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trường gồm nhiều thành phần theo định hướng X H C N có sự quản lý của nhà nước Đây cũng là giai đoạn đánh dầu những buớc phát triển quan ữọng của hệ thống pháp luật thương mại ở Việt Nam Hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại đã từng bước được xây dựng, được hình thành và phát triển theo hướng tạo ra cơ sờ pháp lý phù hợp cho các hoạt động thương mại phát triển Tuy nhiên, trong giai đoạn từ năm 1987 đến năm 1996 Việt Nam vẫn chưa có được một đạo luật về thương mại - với vai trò là một đạo luật chung có phạm

vi điều chỉnh đủ rộng về các hoạt động thương mại Nhìn chung, pháp luật thương mại Việt Nam trong giai đoạn này còn mang tính tản mạn, chắp vá, còn chồng chéo gây nhiều khó khăn cho quá trình thực thi trong thực tế Những hạn chế này đã cản ứở rầt nhiều đến sự phát triển của nền thương mại nước ta trong những năm đầu của quá trình đổi mới Từ đây, những yêu cầu

về ban hành một đạo luật về thương mại ngày càng trở nên cầp thiết

N ă m 1989, Nhà nước đã từng có chủ trương soạn thảo Pháp lệnh thương mại, nhung nhận thầy việc điều chỉnh một hoạt động rộng lớn trong nền kinh tế giai đoạn này bằng một văn bản dưới luật sẽ không hiệu quả và

Ì

phạm v i điều chỉnh sẽ có nhiều hạn chế, nên ngày 10/02/1992, H ộ i đồng Bộ

trưởng (nay là Chính phủ) đã ra quyết định số 192/HĐBT giao cho Bộ

Thương mại và Du lịch (nay là Bộ Công Thương) chủ trì việc soạn thảo Luật

Thương mại1

Sau hơn năm năm tiến hành điều tra tình hình thị trường, nghiên cứu

luật thương mại của nhiều nước, lấy ý kiến các nhà doanh nghiệp, các chuyên

gia, các luật sư đóng góp vào dự thảo, Quốc hội Việt Nam khoa I X kợ họp

thứ 11 đã thông qua đạo luật về thương mại đàu tiên mang tên Luật Thương

mại (ban hành ngày 23/5/1997 và có hiệu lực từ ngày 1/1/1998) Luật Thương

mại 1997 được ban hành với 6 chương và 264 điều đã trở thành một trong

những công cụ để Nhà nước điều tiết hoạt động thương mại để hoạt động này

đi theo đúng hướng m à Đảng ta đã định ra

Luật Thương mại năm 1997 được ban hành nhằm ba mục tiêu chính, đó

là:

Thứ nhất, thương mại là một hoạt động quan trọng, có ảnh hưởng lớn

và trực tiếp đến hoạt động sản xuất và tiêu dùng Trong khi đó, nhiều chính

sách cơ bản của Đảng và Nhà nước ta về lĩnh vực này chưa được thể chế hoa

thành pháp luật như: mục tiêu của thương mại, chính sách đối với các doanh

nghiệp thương mại thuộc các thành phần kinh tế khác nhau, chính sách đối

với các mặt hàng, các dịch vụ quan trọng, các địa bàn trọng yếu, đặc biệt

chính sách đối với nông thôn, miền núi, vùng sâu, vùng xa Vì vậy, việc luật

hoa những quan điểm quan trọng này là mục tiêu hàng đầu của việc ban hành

Luật Thương mại

Thứ hai, nói đến hoạt động thương mại là nói đến các dạng hoạt động

chủ yếu của nó như mua bán hàng hoa, đại diện cho thương nhân, môi giới

thương mại, uỷ thác mua bán hàng hoa, đại lý mua bán hàng hoa Các dạng

hoạt động thương mại này cho đến trước năm 1997 vẫn chưa được quy định

một cách cụ thể, đồng bộ, đầy đủ, do đó, ít nhiều đã ảnh hưởng xấu đến lưu

thông hàng hoa trong nước và với nước ngoài

' Dự án VIE/94/003, Báo cáo chuyên đề về các lĩnh vục cùa khungpháp luật kinh lé tại Việt Nam táp ì Hà Nôi 3/1998

tr.83 ' '

Thứ ba, Đảng và Nhà nước ta đang chủ trương thực hiện chính sách đa

phương hoa, đa dạng hoa quan hệ kinh tế đối ngoại Chúng ta đã triển khai nhiều công việc để hội nhập thị trường khu vực và thị trường thế giới Tình hình đó đòi hỏi phải ban hành sớm những quy định thích họp, có giá trị pháp

lý cao nhằm tạo thuận lổi cho sự giao lưu hàng hoa trong nước và với nước ngoài, làm cho pháp luật thương mại nước ta phù họp với tập quán thương mại quốc tế, đồng thời tạo cơ sờ pháp lý để xử lý các quan hệ kinh tế, thương mại trong đàm phán song phương và đa phương với các nước, các tổ chức thương mại và khu vực

2 Những thành công

Như đã trình bày ở phần trên, việc ra đòi của Luật Thương mại Việt Nam 1997 là một dấu mốc quan trọng trong quá trình hình thành và phát triển của hệ thống pháp luật thương mại nước ta từ khi giành đưổc độc lập đến nay Những đóng góp to lớn của đạo luật này đưổc thể hiện ở những điểm sau:

a Luật Thương mại đã thể chế hoa đường lối, chinh sách về thương mại của Đảng và Nhà nước ta trong thời kỳ đỗi mới Điều này đưổc thể hiện

ở bốn điểm sau:

-Luật Thương mại năm 1997 đã công nhận quyền bình đẳng trước pháp luật của các tổ chức, cá nhân kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế2

-Luật Thương mại năm 1997 đã thể hiện xu thế mở rộng quyền kinh doanh thương mại, công nhận quyền tự do kinh doanh trên mọi lĩnh vực m à Nhà nước không cấm3 Ở đây, t u duy pháp lý đã có sự biến chuyển quan trọng

tò nguyên tắc "cho phép" sang nguyên tắc "không cấm", nghĩa là nếu trước đây các thương nhân chi đưổc phép kinh doanh trên các lĩnh vực m à Nhà nước cho phép thì nay họ đã đưổc phép kinh doanh ờ tất cả các lĩnh vực không bị Nhà nước cấm Từ đây cho phép các thương nhân tìm ra những lĩnh vực kinh doanh hoàn toàn mới mẻ m à pháp luật không cấm

2 Điều 7 Luật Thượng mại năm 1997: "Nhà mác báo đăm quyền bình đẳng trước pháp luật cùa các thương nhăn thuôc

các thành phần kinh lể trong hoạt động thương mại'

1 Điêu 6 Luật Thương mại năm 1997: "Cá nhân, pháp nhân, té hợp tác, hộ gia đình có đù điều kiện theo quy định cùa

pháp luật được hoại động thương mại trong các tĩnh vực, tại các địa bàn mà pháp luật không cầm"

3

-Luật Thương mại năm 1997 đã có những quy định về quan hệ thương mại giữa thương nhân Việt Nam với thương nhân nước ngoài4

Những quy định này đã tạo cơ hội cho hoạt động xuất nhập khẩu diễn ra một cách thuận lợi, tạo ra cơ hội giao thương lớn giúp các thương nhân Việt Nam mở rộng hoạt động sang các thị trường nước ngoài đầy tiềm năng Không chỉ vậy, thương nhân nước ngoài còn được pháp luật Việt Nam cho phép hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam5 Điều này đã thả hiện chủ trương, đường lối đối ngoại rộng mở của Đảng và Nhà nước ta

-Luật Thương mại năm 1997 đã góp phần tạo khung pháp luật cho hoạt động thương mại Có thả nói, đạo luật này là sự cụ thả hoa Hiến pháp năm

1992 về hoạt động thương mại Trong Luật, ta thấy chế định về thương nhân lần đầu tiên được nêu ra với 20 điều khoản (từ điều 17 đến điều 36) quy định

cụ thả các điều kiện đả trở thành thương nhân, các quyền và nghĩa vụ cụ thả của thương nhân Đồng thời các chế định về hoạt động mua bán hàng hoa và các dịch vụ thương mại cũng đã được Luật quy định khá cụ thả chi tiết tại chương l i (chương lớn nhất với 174 điều luật quy định về hoạt động mua bán hàng hoa và 13 dịch vụ phụ trợ cho mua bán hàng hoa) Luật còn đưa ra các chế tài và giải quyết các tranh chấp ừong thương mại Tất cả các quy định đó

đã tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động mua bán hàng hoa trên thị trường

b Luật Thương mại đã góp phần thúc đẩy sự phát triển của các hoạt động thương mại Đánh giá thành tựu của thương mại Việt Nam kả từ khi có

luật điều chinh, ta thấy có những điảm nổi bật sau:

- Thị trường đã được thống nhất trên toàn quốc và bước đầu hình thành

hệ thống thị trường hàng hoa với các cấp độ khác nhau Thực hiện tụ do hoa thương mại làm cho hàng hoa được lưu thông một cách dễ dàng giữa các vùng miền Điều đó góp phần vào việc khai thác thế mạnh của từng địa phương, từng doanh nghiệp trong quá trình đầu tư, phát triản Hơn nữa, quá ừình tích tụ và tập trung trên thị trường đã góp phần hình thành những trung

4 Điều 33 Luật Thương mại năm 1997: "Thương nhân chi được hoại động Ihirơng mọi với nước ngoài nếu có dù các điều

kiện do Chinh phủ quy định sau khi đã đãng kỷ với cơ quan Nhà nước có thẩm quyển

5 Vấn đề này được Luật ThnọỊỊg mại năm 1997 quy định cụ thề tại chuông ì mục 4 về " m u ô n g nhân nước ngoài hoạt động thưong mại tại Việt Nam"

tâm thương mại lớn của cả nước, những cửa ngõ giao lưu trao đổi hàng hoa giữa các vùng miền như Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh, Đà Nằng, Hải Phòng, Cần Thơ

- Tham gia vào hoạt động thương mại đã có đầy đủ các thành phần kinh

tế từ nhà nước đến tư nhân, từ trong nước đến nước ngoài Các doanh nghiệp Nhà nước chi phối 70-75% khâu bán buôn, song chỉ chiếm 20-21% trong tổng mức lưu chuyọn hàng hoa bán lẻ và tỷ trọng này của khu vực quốc doanh đang giảm dần: nếu năm 1990 là 3 0 % thi năm 1997 giảm xuống ở mức 2 2 % , đến năm 2003 chi còn 16,2% Hệ thống các hợp tác xã phát huy được vai trò khá tích cực ở các vùng nông thôn, miền núi song hoạt động chỉ ở mức rất khiêm tốn, chiếm trên dưới 1 % tổng mức bán lẻ trên thị trường Còn khu vực

tư nhân vẫn chiếm ưu thế toong khâu bán lẻ, với tỷ ừọng hàng năm luôn chiếm trên 2/3 giá trị của toàn bộ thị trường, đặc biệt từ năm 1999 trở lại đây,

tỷ trọng của khu vực này luôn chiếm trên 80%: năm 1999 là 80,4% và đến năm 2003 con số này đã là 82,5% Khu vực các doanh nghiệp có vốn đàu tư nước ngoài bắt đầu tham gia vào thị trường nội địa với tỷ trọng khoảng 3 % trong tổng mức lun chuyọn hàng hoa bán lẻ6

- Thị trường trong nước bắt đầu có sự thông thương với thị trường quốc

tế Điều này được thọ hiện rõ nhất qua sự tăng trưởng nhanh chóng của hoạt động xuất nhập khẩu Nếu năm 1997, tổng kim ngạch xuất nhập khẩu của Việt Nam mới chỉ là 20,7 tỷ USD (trong đó xuất khẩu chiếm 44,2%) thì sáu năm sau con số này đã là xấp xỉ 44,9 tỷ, tức gấp 2,16 lần so với năm 1997 Đ ó là con số tăng trưởng đầy ấn tượng chưa tàng có trong lịch sử Và điều này chỉ

có được nhờ đường lối đổi mới, nhờ sự thông thoáng trong chính sách của Đảng và Nhà nước ta về thương mại, được cụ thọ hoa qua Luật Thương mại

trưởng của thị trường thế giới đã ảnh hưởng đến tốc độ tăng trưởng của nên kinh tế trong nước Điều này vừa là điều kiện thuận lợi cũng như là thách thức

to lớn cho các doanh nghiệp nói riêng và cho cả nền kinh tế nói chung N ó sẽ tạo nên áp lực bắt buộc các doanh nghiệp luôn phải tự đấi mới đế có thế tồn tại trên thương trường

- Thị trường quốc tế của Việt Nam đã có bước phát triển cả về chất và

về lượng Trong những năm gàn đây, thị trường quốc tế của nước ta đã phát triển với tốc độ cao Chính sách mở cửa nền kinh tế, phương châm đa phương hoa, đa dạng hoa của Việt Nam đã giúp chúng ta gặt hái được nhiều thành công Hiện nay, Việt Nam đã có quan hệ kinh tế và thương mại với gần 200 nước và vùng lãnh thấ trên cả năm châu lục7

, trong đó xuất khẩu đến gần 200 nước, nhập khẩu từ 151 nước; có 151 nước m à Việt Nam xuất siêu, 70 nước Việt Nam nhập siêu K i m ngạch xuất khẩu bình quân đầu người tăng nhanh tù 186,6 USD/ngưòi lên 246,4 USD/người năm 20038

Mặt hàng xuất khẩu được

mở rộng cả về chủng loại và chất lượng Điểm nấi bật trong xuất khẩu của Việt Nam những năm qua là đã xuất khẩu được đến những thị trường đích và nhập khẩu được từ thị trường nguồn

c Luật Thương mại năm 1997 đã góp phần tích cực trong việc hình thành và phát triển hệ thống pháp luật thương mại Việt Nam N h ư đã phân

tích ở trên, nhờ sự ra đời của Luật Thương mại năm 1997 - v ớ i vai trò là luật khung cho các hoạt động thương mại, chúng ta đã thấy rất nhiều văn bản luật khác được ban hành với những quy định cụ thể liên quan đến những hoạt động thương mại cụ thể Có thể nói đây là giai đoạn "nở rộ" những văn bản luật về thương mại Chính điều này đã tạo nên một hệ thống pháp luật thương mại tương đối đầy đủ và khá toàn diện

d Luật Thương mại năm 1997 ra đời là cơ sở pháp lý quan trọng để các doanh nghiệp (Việt Nam và nước ngoài) có thể lựa chọn luật áp dụng

Bộ trucmg Ngoại giao Nguyễn Dy Mèn: Vị thế cùa Việt Nam trẽn trướng quéo tể ngày càng được nâng cao tai

www.mofa gov.vn/vi/cs doingoai/phld/ns05082214;t8, n

" Thực trạng và giòi pháp phát triẽn thị trường hàng hoa, dịch vụ ớ Việt Nam tại www.na.gov vn

Luật Thương mại 1997 đã có một chương quy định về các chế tài trong thương mại và giải quyết tranh chấp trong thương mại cùng với rất nhiều quy định về mua bán hàng hoa cũng như mua bán hàng hoa với thương nhân nước

ngoài Điều này giúp cho các doanh nghiệp Việt Nam cũng nhu các doanh nghiệp nước ngoài dễ dàng hơn để lựa chọn Luật này làm luật giải quyết tranh chấp trong quá trình đàm phán Thực tế tò năm 1999 đến nay, hầu hết các họp đồng mua bán hàng hoa giữa Việt Nam và phía nước ngoài đã có điều khoản

luật áp dụng và có đến 8 0 % lựa chọn Luật Thương mại Việt Nam làm luật áp

dụng9

Không chổ các doanh nghiệp có thể lựa chọn Luật Thương mại năm

1997 làm luật áp dụng m à ngay cà các cơ quan giải quyết tranh chấp như toa

án hay trọng tài cũng có thể lựa chọn Luật này làm luật áp dụng khi các bên

trong tranh chấp không nhất trí được việc chọn luật Điều 7 khoản 2 Pháp

lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 quy định: "Đối với tranh chấp có yếu tố nước ngoài, Hội đồng Trọng tài áp dụng pháp luật do các bẽn lựa chọn Việc lựa chọn pháp luật nước ngoài và việc áp dụng pháp luật nước ngoài không được trải với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam Trong trường hợp các bên không lựa chọn được pháp luật đầ giải quyết tranh chấp thì Hội đồng Trọng tài quyết định " Như thế, theo quy định tại khoản này, nếu các

bên không lựa chọn được luật áp dụng thì H ộ i đồng Trọng tài có thể chọn Luật Thương mại năm 1997 làm luật áp dụng để giải quyết tranh chấp Đ ó có thể coi là một đóng góp rất lớn của Luật Thương mại năm 1997 trong việc tạo khuôn khổ pháp lý để giải quyết các tranh chấp thương mại ngày càng nhiều khi tiến hành mua bán với nước ngoài

3 N h ữ n g tồn tại

a Pháp luật thương mại Việt Nam thiếu sự đầy đủ và đồng bộ, còn nhiều mâu thuẫn, chồng chéo và không phù hợp

Pháp luật thương mại là tổng thể tất cả các quy tắc điều chinh các hoạt

Xem GS.TS Nguyễn Thị M ơ , Sứa đài Luật Thương mại Việt Nam phù hợp với pháp luật và lập quán thương mai 6

động thương mại nhằm mục đích thu lợi nhuận Nếu hiểu như vậy thì m ọ i hoạt động nhằm mục đích thu lợi nhuận đều chịu sự điều chinh của pháp luật thương mại theo những nguyên tắc pháp lý cơ bản, theo các chuẩn mực pháp

lý thống nhỉt Một cách bao quát, thống nhỉt và quy m ô nhỉt thì tỉt cả các nguyên tắc, chuẩn mực, chế định pháp lý cơ bản về thương mại phải được tập hợp trong một văn bản pháp luật thống nhỉt là Bộ luật thương mại hoặc đạo luật thương mại với quy m ô và phạm vi rộng lớn hơn Nếu có bị phân chia thì cũng chỉ nên phân chia thành các Luật tiêu biểu, nhằm tạo sự thống nhỉt và hệ thống hoa cao Tuy nhiên, ở Việt Nam, trong thực tế trước năm 2005 lại tồn tại rỉt nhiều các văn bản manh mún Ví dụ, quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa vừa được điều chỉnh trực tiếp bởi các quy định ừong Luật Thương mại năm 1997, vừa chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự năm 1995, lại vừa chịu

sự điều chỉnh của Pháp lệnh Họp đồng kinh tế năm 1989 Ngay tại Điều 3 của Luật Thương mại năm 1997 đã đưa ra một nguyên tắc áp dụng của Luật là

"Các hoạt động thương mại phải tuân theo các quy định của Luật này và các quy định của pháp luật khác có liên quan " V ớ i sự chồng chéo về phạm v i

điều chỉnh của 3 lĩnh vực pháp luật này thì sự mâu thuẫn, chồng chéo là tỉt yếu Bên cạnh đó, cũng do sự chia cắt của pháp luật họp đồng, sự tồn tại song song của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 và Luật Thương mại năm

1997, không xác định được mối quan hệ giữa hai văn bản, đã dẫn đến việc lựa chọn luật áp dụng để giải quyết tranh chỉp rỉt khó khăn Đây là một trong những điểm bỉt cập lớn cần phải xem xét khi sửa đổi Luật Thương mại

Tuy nhiên, bước vào giai đoạn mới hiện nay, hoạt động thương mại nói chung và các quan hệ thương mại quốc tế của Việt Nam nói riêng, đã có nhiều thay đổi: Việt Nam đã gia nhập ASEAN, APEC, đã phê chuẩn Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ, tích cực hội nhập với thế giới về thương mại Vì vậy,

sự thiếu hệ thống, sự tản mạn, chắp vá của pháp luật thương mại Việt Nam sẽ

là bỉt cập lớn, cản trở quá trình Việt Nam hội nhập Việc loại bỏ bỉt cập này

là một yêu cầu bức xúc, đóng vai ừò quyết định tiến trình Việt Nam hội nhập một cách chủ động và hiệu quả vào các hoạt động thương mại quốc tế

b Pháp luật thương mại Việt Nam còn thiếu nhiều chế định, quy định điều chỉnh các hành vi thương mại như thương mại dịch vụ, thương mại trong sở hữu trí tuệ, thương mại trong đầu tu; v.v

Đây cũng là bất cập cơ bản Bất cập này vừa có nguyên nhân chủ quan vừa có nguyên nhân khách quan Đặc biệt, cùng với việc phê chuẩn Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ, cùng với việc đẩy nhanh tiến trình Việt Nam hội nhập kinh tế - thương mại với khu vực và thế giới, những bất cập này sẽ là trở ngại rất lớn cho tiến trình tự do hoa thương mại

c Luật Thương mại năm 1997 ra đời đã có nhiều đóng góp tích cực cho hệ thống pháp luật thương mại Việt Nam, tuy nhiên nó vẫn còn có không ít những tồn tại

Có thẹ nói rằng, Luật Thương mại năm 1997 có phạm v i điều chỉnh hẹp

do xuất phát từ quan niệm theo nghĩa cổ điẹn của các nhà kinh tế và lập pháp của Việt Nam về khái niệm thương mại: thương mại chỉ bao gồm các hoạt động mua bán hàng hóa và các dịch vụ, các hoạt động xúc tiến thương mại liên quan đến hoặc phục vụ mua bán hàng hóa Từ đó m à Luật thương mại năm 1997 đã bỏ ra ngoài rất nhiều những quan hệ lánh tế - thương mại mang tính kinh doanh, như nhiều loại quan hệ dịch vụ, về đầu tư, sở hữu trí tuệ

Trên thực tế các quan hệ này lại chịu sự điều chinh của các văn bản pháp luật khác Việc Luật thương mại năm 1997 không điều chỉnh các nhóm quan hệ này trước hết đã tạo ra sự không đầy đủ trong điều chỉnh của chính bản thân đạo luật này, sau nữa là có thẹ dẫn đến sự không đồng bộ, thống nhất trong điều chỉnh của pháp luật thương mại nói chung Sự mâu thuẫn, chồng chéo là một điều tất yếu khi có nhiều văn bản pháp luật khác nhau cùng điều chinh những quan hệ có cùng tính chất, cùng lĩnh vực Bên cạnh đó, tính rõ ràng, cụ thẹ và minh bạch là một trong những yêu cầu, đòi hỏi của một văn bản pháp luật và của cả hệ thống pháp luật Tuy nhiên, Luật thương mại năm 1997 còn

có nhiều nội dung rõ ràng, gây khó khăn trong áp dụng và thi hành Sự thiếu

cụ thẹ và không rõ ràng của nhiều quy định không chỉ gây khó khăn và lúng túng trong áp dụng pháp luật mà còn tạo ra sự thiếu minh bạch của pháp luật,

9

gây tranh chấp trong thương mại và nhiều khi không bảo vệ được những quyền lợi chính đáng của thương nhân khi lợi ích của họ bị xâm hại Ngoài ra,

sự không cụ thể và minh bạch này còn tác động xấu đến tâm lý của các thương nhân, khiến họ không an tâm trong đầu tư, kinh doanh, từ đó gây ảnh hưởng không tớt đến cả môi trường đầu tư, kinh doanh nói chung

Những hạn chế của Luật Thương mại năm 1997 sẽ được phân tích cụ thể hom ở phần IU dưới đây

l i S ự R A Đ Ờ I C Ủ A L U Ậ T T H Ư Ơ N G M Ạ I V I Ệ T N A M N Ă M 2005

1 Luật Thương mại Việt Nam năm 1997: những hạn chế

Bên cạnh những đóng góp đáng kể của Luật Thương mại 1997, chúng

ta cũng nhận thấy đạo luật này còn khá nhiều hạn chế Các hạn chế có thể kể đến là:

a Hạn chế về phạm vì và đỗi tượng điều chinh

Điều Ì Luật Thương mại năm 1997 quy định: "Luật Thương mại điểu

chinh các hành vi thương mại, xác định địa vị pháp lý của thương nhân và quy định những nguyên tắc, chuẩn mực trong hoạt động thương mại"

Như vậy có thể nói, Luật Thương mại năm 1997 là luật điều chinh các hoạt động thương mại do thương nhân thực hiện Do đó, việc xác định các khái niệm thương mại, thương nhân, hàng hoa trong thương mại là rất quan trọng, quyết định giá trị, hiệu lực và sức sớng của Luật Thương mại Các khái niệm này được quy định trong Luật Thương mại có một sớ điểm không tương thích với các văn bản pháp luật khác

(i) về khái niệm bành vi thương mại và hoạt động thương mại

Điều 5 Khoản Ì Luật Thương mại năm 1997 quy định: "Hành vi

thương mại là hành vì của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyển và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan"

Theo quy định trên thì Luật Thương mại năm 1997 xây dựng khái niệm hành v i thưong mại trong mới quan hệ gắn chặt với thương nhân và ngược lại

Có nghĩa là hành vi thương mại phải là hành v i của thương nhân được thực

hiện trong hoạt động thương mại, cũng như vậy, thương nhân chỉ được thực hiện những hành v i thương mại theo luật định Đ ể cụ thể hoa việc xác định hành v i thương mại, Điều 45 Luật Thương mại đã quy định 14 hành v i thương mại do thương nhân thực hiện thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật này

Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoa, cung úng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nham mục đích lợi nhuận hoặc nham thực hiện các chính sách kinh tế xã hội (Điều 5 Khoản 2)

Theo quy định trên, hoạt động thương mại chỉ bao gồm 3 nhóm hoạt động là:

- Các hoạt động mua bán hàng hoa;

- Các hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại (những dịch vụ gẩn liền với mua bán hàng hoa như dịch vụ môi giới thương mại, dịch vụ đại lý mua bản hàng, dịch vụ giao nhận, giám đinh hàng hoa )

- Các hoạt động xúc tiến thương mại (đó là các hoạt động nhằm tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hoa và cung ứng dịch vụ thương mại như hoạt động quảng cáo, khuyến mại, hội chợ triển lãm thương mại)

Còn các hoạt động sản xuất, vận tải, ngân hàng, du lịch, xây dựng, bảo hiểm, mua bán chứng khoán trên thị trường thì không chịu sự điều chỉnh của Luật này

Như vậy, mặc dù Luật Thương mại năm 1997 không đưa ra định nghĩa

về "thương mại" nhưng từ quy định về hành v i thương mại và hoạt động thương mại, có thể thấy Luật Thương mại năm 1997 chỉ điều chỉnh hoạt động thương mại trong một phạm vi hẹp, chủ yếu chỉ là thương mại hàng hóa

Phạm vi điều chỉnh hẹp này của Luật Thương mại năm 1997 dẫn tới sự bất cập giữa luật này và các văn bản pháp luật khác như Luật Doanh nghiệp, Luật đầu tư nước ngoài, Pháp lệnh Trọng tài thương mại và các hiệp định thương mại mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập, trong đó có Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ Sự bất cập này đã tạo ra hệ quả không tốt trong việc áp dụng pháp luật Điều này được thể hiện ở những điểm sau:

l i

Thứ nhất, khái niệm hoạt động thương mại trong Luật Thương mại

năm 1997 đã tạo nên sự bất tương thích với khái niệm kinh doanh được quy định trong Luật Doanh nghiệp Điều 3 Khoản 2 Luật Doanh nghiệp năm 1999

định nghĩa: kình doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phàm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lời Như vậy, theo quy định của

Luật Doanh nghiệp, hoạt động kinh doanh rất phong phú, đa dạng gồm các hoạt động từ sản xuất đến lưu thông, phân phối, tiêu thụ sản phẩm và bao gồm

cả các loại dịch vụ Khái niệm kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp được hiếu gển như tương thích với khái niệm thương mại được quy định trong Luật Thương mại hiện hành của Cộng hoa Pháp, Cộng hoa liên bang Đức, trong Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ và trong các hiệp định của WTO

Như vậy, với cách quy định về hoạt động thương mại của Luật Thương mại năm 1997 thì có thể khẳng định: hành v i kinh doanh bao trùm lên hành v i thương mại, hành v i thương mại chỉ là một trong các loại của hành v i kinh doanh Vô hình trung, Luật Thương mại đã tạo ra một ranh giới không cển thiết giữa khái niệm thương mại và khái niệm kinh doanh Điều này kéo theo hàng loạt các vấn đề khó giải quyết trong quá trình thực hiện Luật Thương mại năm 1997 trên thực tế

Thứ hai, khái niệm hoạt động thương mại của Luật Thương mại 1997

mâu thuẫn với khái niệm hoạt động thương mại được quy định tronơ Pháp lệnh Trọng tài thương mại được Uy ban Thường vụ Quốc hội thông qua ngày 25/2/2003

Theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại, Trọng tài có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại theo sự thoa thuận

của các bên Điều 2 của Pháp lệnh này: "hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tỹ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện; đại lý thương mại; ký gửi; thuê; cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li xăng- đầu tư tài chinh; ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò; khai thác; vận chuyển hàng

hoa, hành khách bằng đirờng hàng không, đường biển, đường sãi, đường bộ

và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật"

Như vậy, theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại, thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài thương mại rất rộng, bao gồm mọi tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh chứ không chi là các tranh chấp pháp sinh từ các hoạt động thương mại theo quy định tại Điều 5 Khoản 2 Luật Thương mại năm 1997 M â u thuẫn này dẫn đến bất cập là: liệu Trọng tài thương mại khi giải quyết các tranh chấp thuộc thẩm quyền của mình trong trường hợp được các bên tranh chấp lụa chọn như tranh chấp phát sinh từ việc mua cổ phiếu, trái phiếu, tranh chấp phát sinh từ họp đồng vận chuyển có thể áp dụng luật thương mại để giải quyết các tranh chấp đó không khi các hoạt động này không được điều chỉnh bởi Luật Thương mại năm 1997

Thứ ba, khái niệm hoạt động thương mại trong Luật Thương mại Việt

Nam năm 1997 tạo ra những bất cập nhất định khi hệ thống pháp luật nước ta đang bước vào quá trình hội nhập Những bất cập này thể hiện ở một số khía cạnh sau:

- Một là, việc thi hành Công ước New york 1958 về công nhận và thi

hành quyết định của trọng tài nước ngoài

Trong quá trình giao lưu thương mại để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các cá nhân, các doanh nghiệp trong và ngoài nước, đồng thời để đảm bào cho những quyết định của Trọng tài Việt Nam được công nhận và cho thi hành ở nước ngoài, ngày 28 - 7 - 1995 Việt Nam đã tham gia Công ước New-york 1958 về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài Và để thục hiện Công ước này, Ưỷ ban thường vụ Quốc hội đã ban hành Pháp lệnh công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài Có thể nói đây là bước tiến quan trọng trong quá trình cải cách

hệ thống tư pháp nhằm tạo ra môi trường pháp lý hấp dẫn để thu hút các nhà đầu tư trong nước cũng như nước ngoài đầu tư vào Việt Nam Tuy nhiên, trong thục tế việc thục hiện Pháp lệnh công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài đã gặp phải khó khăn lớn kể từ khi Luật Thương mại

có hiệu lục thi hành (1/1/1998)

13

Theo Điều Ì Pháp lệnh công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài thì quyết định của trọng tài nước ngoài được hiểu là quyết định được tuyên ở ngoài lãnh thổ Việt Nam của trọng tài do các

bên thoa thuận lựa chọn để giải quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hê

pháp luật thươns mai

Như vậy, theo Pháp lệnh này, toa án có thẩm quyền của Việt Nam chi xét công nhận và cho thi hành các quyết định của trọng tài nước ngoài đồi với các tranh chấp phát sinh từ quan hệ pháp luật thương mại Do đó, với khái niệm hoạt động thương mại như quy định trong Luật Thương mại năm 1997 thì quyết định của trọng tài nước ngoài giải quyết các tranh chấp không thuộc

14 nhóm hành v i theo quy định của Luật thương mại thì sẽ không được công nhận và thi hành theo Pháp lệnh này

Trong thực tế, đầu năm 2002 Toa án nhân dân thành phồ Hồ Chí Minh

đã công nhận 2 phán quyết của trọng tài nước ngoài và cho thi hành tại Việt Nam Tuy nhiên, quyết định công nhận nêu trên của toa án cấp sơ thẩm đã bị toa án cấp phúc thẩm tại thành phồ Hồ Chí Minh huy bỏ vì tranh chấp được trọng tài nước ngoài giải quyết phát sinh từ thoa thuận liên doanh m à thoa thuận này không phải là quan hệ thương mại theo Luật Thương mại năm 1997 của Việt Nam Cũng vì lý do nêu trên m à sau 8 năm, kể từ khi Pháp lệnh công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài có hiệu lực đến năm

2003 chưa có một phán quyết nào của trọng tài nước ngoài được công nhận và thi hành tại Việt Nam10

Cách hiểu khái niệm thương mại theo Luật Thương mại năm 1997 không những làm cho doanh nghiệp Việt Nam gặp khó khăn trong việc đàm phán với đồi tác nước ngoài về việc giải quyết tranh chấp phát sinh tại trọng tài m à còn làm ảnh hưởng tới sự tin tưởng vào pháp luật Việt Nam của các nhà đầu tu trong và ngoài nước

- Hai là, việc thực thi các các hiệp định thương mại mà Việt Nam ký

kết và tham gia

Cho đến năm 2003 Việt Nam đã tham gia và ký kết hơn 70 hiệp định

Trần Vân, Từ chồi phán quyết do thiếu luật Báo Dầu Cư sồ ngày 4/4/2003

thương mại với các nước Đặc biệt cuối năm 2001 Hiệp định Thương mại giữa Hợp chủng quốc Hoa Kỳ và Cộng hoa xã hội chủ nghĩa Việt Nam có hiệu lực thi hành Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ bao hàm nội dung rất rộng, đề cập tới hầu như toàn bộ các lĩnh vực trong hoạt động kinh doanh Hiệp định này quy định các vấn đề trong lĩnh vực thương mại nhu: Thương mại hàng hoa (quy định tại Chương ì); Quyền sồ hữu trí tuệ (Chương l i ) ; Thương mại dịch vụ (Chương IU); Quan hệ đầu tư (Chương IV) N h ư vậy, khái niệm thương mại theo cách hiểu của Hiệp đinh Thương mại Việt - M ỹ tương dồng với khái niệm thương mại theo thông lệ trên thế giới cũng như theo luật mẫu về trọng tài (UNCITRAL) của Liên hiệp quốc

Trong quá trình thực thi Hiệp định thương mại Việt - Mỹ, hệ thống pháp luật thương mại Việt Nam sẽ chịu những tác động nhất định và có những điều chỉnh cần thiết để có thể thực hiện tốt hiệp định này Đ ố i với hoạt động thương mại, nhiều nội dung của hiệp định nằm ngoài phạm v i điều chỉnh của Luật Thương mại năm 1997 Chẳng hạn, nhiều dịch vụ thương mại như: dịch

vụ bảo hiểm, xây dựng, vận chuyển, tư vấn không thuộc các dịch vụ thương mại theo quy định của Luật Thương mại Đ ể có sự tương thích nhất định thì việc điều chinh pháp luật trong nước cũng cần thiết

Tất nhiên, không phải chúng ta bắt buộc phải điều chỉnh pháp luật trong nước hay nội luật hoa toàn bộ những quy định của các hiệp định thương mại

m à ta đã ký kết hoặc ra nhập, vì các hiệp định thương mại là thuộc lĩnh vực của công pháp quốc tế không phái là tư pháp trong thương mại quốc tế, do đó, những hiệp định đó chỉ là nền tảng để định ra tư pháp thương mại quốc tế Tuy nhiên, để tạo ra một môi trưồng pháp lý tương thích với thông lệ quốc tế nhằm khuyến khích, tạo môi trưồng đầu tư hấp dẫn thì việc nghiên cứu điều chỉnh pháp luật trong nước, nội luật hoa những quy định của các điều ước quốc tế như những nguyên tắc, những chuẩn mực trong thông lệ thương mại quốc tế cũng là điều rất cần thiết

(ii) v ề khái niệm hàng hoa

Đây là một khái niệm quan trọng của Luật Thương mại, vì theo Luật

15

thương mại năm 1997 thì phạm vi điều chỉnh mới chỉ là thương mại hàng hoa

và dịch vụ liên quan đến thương mại hàng hoa Do vậy, mọi hành v i thương

mại đều xoay quanh hàng hoa Tuy nhiên, khái niệm hàng hoa của Luật

Thương mại năm 1997 là một khái niệm không đầy đủ và rõ ràng, từ đó hoạt

động thương mại vốn dĩ đã hẹp lại còn bị thu hẹp hơn bởi chính khái niệm

này

Điều 5 Khoản 3 Luật Thương mại năm 1997 quy định: hàng hoa gồm

máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán

Như vậy, đối tưểng của mua bán hàng hoa trong thương mại chỉ bao

gồm hàng hoa là những tài sản hữu hình như liệt kê ở trên

Theo cách tiếp cận này, những tài sản sau không đưểc coi là hàng hoa

để mua bán trong thương mại, mặc dù những tài sản này có thể đưểc mua bán

trong hoạt động kinh doanh, việc mua bán những tài sản này không chịu sự

điều chỉnh của Luật Thương mại:

- Các quyền về tài sản như quyền sở hữu trí tuệ

- Các tài sản vô hình như tên thương mại, bí quyết kỹ thuật

- Các loại chứng khoán như cổ phiếu, trái phiếu

Nhiều ý kiến cho rằng, khái niệm "hàng hoa" theo Luật Thương mại

năm 1997 đưểc hiểu còn hạn hẹp, khác với thuật ngữ "tài sản" đưểc quy đinh

trong Bộ luật dân sự và thuật ngữ "hàng hoa" đưểc sử dụng rất phổ biến trong

pháp luật thương mại của các nước cũng như trong các điều ước quốc tế về

thương mại Ở nhiều nước, hàng hoa đưểc hiểu theo nghĩa rộng, dựa trên hai

thuộc tính là có thể đưa vào lưu thông và có tính thương mại, do đó hàng hoa

Khái niệm "thương mại" và khái niệm "hàng hoa" đưểc xác định theo

nghĩa hẹp đã làm cho phạm v i điều chỉnh của luật thương mại năm 1997 rất

hạn chế Điều này đã làm cho số lưểng và nội dung các chế định trong Luật

Thương mại hạn hẹp và tạo ra sự khác biệt lớn giữa pháp luật thương mại của

Việt Nam so với pháp luật thương mại quốc tế và các nước

Tuy nhiên, cũng có ý kiến cho rằng, khái niệm hàng hoa trong Luật

Thương mại năm 1997 là một khái niệm rộng, vượt ra ngoài khái niệm hàng

hoa thương mại Quan điểm này cho rằng, hàng hoa thương mại khác và hẹp

hơn nhiều so với khái niệm hàng hoa dưới góc độ kinh tế học Tức là hàng

hoa thương mại chỉ là hàng hoa chịu điều chỉnh của quy chế mua bán hàng

hoa trong thương mại, còn những tài sụn cũng được đem ra trao đổi, mua bán

nhưng không thuộc phạm v i điều chỉnh của các quy định về mua bán hàng

hoa thì không được coi là hàng hoa thương mại Từ đó hàng hoa thương mại

không phụi là mọi thứ hàng hoa như quan niệm của kinh tế học m à nó hẹp

hơn khái niệm này

b Hạn chế về chủ thể của hành vi thương mại

Giống như pháp luật thương mại của các nước trên thế giới, Luật

Thương mại năm 1997 của Việt Nam xác định chủ thể của các quan hệ

thương mại là thương nhân Điều 2 Luật Thương mại năm 1997 quy định đối

tượng áp dụng của Luật Thương mại là thương nhân hoạt động thương mại tại

Việt Nam; đối với những người buôn bán rong, quà vặt có vốn kinh doanh,

doanh thu, thu nhập thấp, Chính phủ ban hành quy chế riêng theo những

nguyên tắc cơ bụn của Luật này Điều 5 Khoụn 6 liệt kê các chủ thể được coi

là thương nhân theo quy định của Luật Thương mại Việt Nam, bao gồm: Cá

nhân, pháp nhân, tồ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên

Theo quy định của Luật Thương mại năm 1997, thương nhân phụi có

đầy đủ 4 yếu tố sau:

- Thương nhân phụi thực hiện các hoạt động thương mại;

- Thương nhân phụi hoạt động thương mại một cách độc lập;

- Thương nhân phụi thực hiện hoạt động thương mại thường xuyên;

- Thương nhân phụi có đăng ký kinh doanh

Theo cách liệt kê các loại chủ thể và các dấu hiệu pháp lý kèm theo,

Luật Thương mại năm 1997 đã xác định tương đối rõ ràng cụ thể về cơ cấu

cũng như đặc điểm của thương nhân Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện các quy định của Luật Thương mại về thương nhân đã thể hiện một số hạn chế sau:

+ Luật Thương mại năm 1997 không xác định rõ tính chất của thương nhân nên đã không bao quát hết được những chủ thể m à trên thực tế có thể coi

là thương nhân

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 1999, doanh nghiệp là tổ chức kinh tế, có đăng ký kinh doanh được thành lập nhằm thực hiện các hoạt động sờn xuất, tiêu thụ sờn phẩm hoặc thực hiện các dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lời Nếu căn cứ vào dấu hiệu thương nhân quy định tại Điều 5 Khoờn 6 Luật Thương mại năm 1997 thì không phời mọi doanh nghiệp đều là thương nhân, bởi vì không phời tất cờ các doanh nghiệp đều có đăng ký kinh doanh để thực hiện các hoạt động thương mại theo quy định của Luật Thương mại Do đó, có thể nói chế định thương nhân trong Luật Thương mại không gắn kết được với các chế định về doanh nghiệp trong Luật Doanh nghiệp Nhà nước, Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã

+ Quy định về điều kiện trở thành thương nhân và những trường hợp không được công nhận là thương nhân (tại Điều 17, 18 Luật Thương mại 1997) là chưa phù hợp và có mâu thuẫn với văn bờn pháp luật khác

Điều 17 mới chi quy định điều kiện về chủ thể để trở thành thương nhân chứ chưa quy định các điều kiện khác Theo Luật Thương mại năm

1997, thương nhân phời là chủ thể có đăng ký hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên nhưng lại không giời thích rõ thế nào là hoạt động độc lập, thế nào là hoạt động thường xuyên Vì vậy, nếu căn cứ vào quy định của Luật Thương mại khó có thể xác định chính xác và đầy đủ các chủ thể được coi là thương nhân

Điều 18 chỉ quy định 3 trường hợp không được công nhận là thương nhân Bao gồm: người không có năng lực hành v i dân sự đầv đủ, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành v i dân sự; người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, người đang phời chấp hành hình phạt

tù; người đang trong thời gian bị toa án tước quyền hành nghề vi phạm một sô tội Quy định này chì phù hợp với trường hợp thương nhân là cá nhân chứ không bao quát mọi loại hình thương nhân Mặt khác, ngay cả trong trường hợp thương nhân là cá nhân thành lập doanh nghiệp tư nhân thì quy định này cũng mâu thuẫn với quy định tại Điều 9 của Luật Doanh nghiệp năm 1999 + Một số chủ thể có đăng ký kinh doanh để thồc hiện hoạt động thương mại nhưng lại không thể trở thành thương nhân theo Luật Thương mại năm

1997

Luật Doanh nghiệp năm 1999 quy định 4 loại doanh nghiệp là đối tượng áp dụng của Luật này, bao gồm: doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần Căn cứ vào Điều 6 Khoản 5 của Luật Thương mại 1997 thì nhiều ý kiến cho rằng công ty hợp danh không phải là thương nhân, vì chúng không phải là cá nhân hay tổ hợp tác, hộ gia đình, cũng không phải là pháp nhân Do đó, kể từ ngày 1/1/2000 các công ty hợp danh có đăng ký kinh doanh thồc hiện một hoặc một số hành

vi thương mại quy định tại Điều 45 Luật Thương mại 1997 cũng không được coi là thương nhân, không được hưởng các quy chế thương nhân theo quy định của Luật Thương mại Do vậy, công ty hợp danh sẽ không thể là chủ thể tham gia các hoạt động trung gian thương mại như: đại diện cho thương nhân,

uỷ thác mua bán hàng hoa, đại lý mua bán hàng hoa vi theo quy đinh của Luật Thương mại 1997, chủ thể tham gia các hoạt động thương mại này bắt buộc

cả hai bên đều phải là thương nhân

+ Tổ họp tác cũng không thể trờ thành thương nhân theo pháp luật hiện hành

Theo quy định tại Điều 5 Khoản 6 Luật Thương mại năm 1997, tổ hợp tác là một trong những chủ thể có thể trở thành thương nhân, tức là trở thành chủ thể của quan hệ pháp luật thương mại Nhưng cũng tại điều nàv quy định

tổ hợp tác phải đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại thì mới có thể trở thành thương nhân Điều 17 Luật Thương mại quy định: Cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lồc hành v i dân sồ đầy đủ, pháp nhân, tổ hợp tác hộ gia

19

đình có đủ điều kiện để kinh doanh thương mại theo quy định, nếu có yêu cầu hoạt động thương mạr thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân Luật thương mại không quy định các chủ thể này phải đăng ký hoạt động thương mại ở đâu Tuy nhiên, theo quy định của các văn bản pháp luật khác, các cá nhân là chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc chủ hộ kinh doanh cá thể và pháp nhân là các loại hình doanh nghiệp như hờp tác xã, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần sẽ đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền còn tổ hợp tác thì pháp luật chưa quy định đăng ký kinh doanh ờ đâu Do đó,

tố hợp tác ương thực tế không đủ các điều kiện để trở thành thương nhân theo Luật Thương mại năm 1997

+ Những vấn đề liên quan đến đăng ký kinh doanh quy định trong Luật Thương mại năm 1997 là không cần thiết, chồng chéo với các văn bản pháp luật khác Cụ thể Điều 20 quy định các nội dung đăng ký kinh doanh, Điều 21 quy định việc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Điều 22 quy định công bố nội dung đăng ký kinh doanh, Điều 23 quy định quyền yêu càu cung cấp thông tin về nội dung đăng ký kinh doanh Những quy định này trong thực tế đều không được áp dụng, bởi vì việc đăng ký kinh doanh của các chủ thể kinh doanh được quy định rất cụ thể trong các văn bản pháp luật khác như: Luật Hờp tác xã, Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp Nhà nước và không thể cùng một lúc có hai loại đăng ký kinh doanh, một để thành lập doanh nghiệp, một để trở thành thương nhân

c Hạn chế trong quy định về thương nhẵn nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam

Theo quy định của pháp luật thương mại Việt Nam, thương nhân nước ngoài có thể hoạt động tại Việt Nam thông qua nhiều hình thức khác nhau, như:

- Đến Việt Nam kinh doanh theo vụ việc (tiến hành giao kết các hợp đồng mua bán hàng hoa với thương nhân Việt Nam);

- Thành lập văn phòng đại diện hoạt động trong lĩnh vực thương

mại Thành lập chi nhánh hoạt động trong lĩnh vực thương mại, tư vấn pháp luật, ngân hàng;

- Đầu tư dưới các hình thức theo quy định của luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam;

Như vậy, các hình thức hoạt động nói trên của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam được quy định trong rất nhiều văn bản pháp luật khác nhau Các văn bản đó có một số điểm mâu thuẫn với nhau như sau:

(i) về hình thức tữn tại và phạm v i kinh doanh:

Theo Luật thương mại năm 1997, thương nhân nước ngoài chi đuợc phép đặt văn phòng đại điện hoặc mở chi nhánh tại Việt Nam để kinh doanh những loại hàng hoa m à Chính phủ Việt Nam cho phép trong từng thời kỳ Danh mục hàng hoa, dịch vụ m à chi nhánh thương nhân nước ngoài được phép kinh doanh tại Việt Nam được quy định kèm theo Nghị định số 45/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày 6/9/2000 Theo danh mục này, thương nhân nước ngoài chi được kinh doanh một số hàng hoa để xuất khẩu và một

số hàng hoa nhập khẩu để bán ở thị trường Việt Nam

Điều này mâu thuẫn với Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Theo Luật Đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài (thương nhân nước ngoài) có thể đầu tư kinh doanh tại Việt Nam dưới 3 hình thức: hợp tác kinh doanh trên

cơ sở hợp đững họp tác kinh doanh, thành lập doanh nghiệp liên doanh thành lập doanh nghiệp 1 0 0 % vốn đầu tư nước ngoài Pháp luật đầu tư nước ngoài cũng rất ít hạn chế những lĩnh vực mà các nhà đầu tư bị cấm kinh doanh Như vậy, trong quan hệ thương mại thì có nhiều ngành nghề, mặt hàng thương nhân nước ngoài được kinh doanh theo luật đầu tư nhưng sẽ không được kinh doanh theo Luật Thương mại năm 1997 và Nghị định 45/2000/NĐ-CP Ví dụ nhu kinh doanh mua bán hàng công nghiệp để phục vụ sản xuất hoặc mua hàng hoa tại Việt Nam để bán tại thị trường Việt Nam

Mặt khác, trong danh mục hàng hoa, dịch vụ m à chi nhánh thương nhân nước ngoài được phép kinh doanh tại Việt Nam ban hành kèm theo Nghị định 45/2000/NĐ-CP không quy định dịch vụ nào được phép kinh doanh Có thể

21

nói nội dung của danh mục này cũng đã mâu thuẫn ngay với tiêu đề của nó (ii) về trình tự, thủ tục thành lập chi nhánh:

Có thể nói, bản chất pháp lý các chi nhánh của thương nhân nước ngoài, các doanh nghiệp nước ngoài hoạt động tại Việt Nam trong các lĩnh vực thương mại, du lịch, tư vấn pháp luật, ngân hàng là giống nhau Chúng đều là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài, của doanh nghiệp nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để hoạt động kinh doanh tại Việt Nam nhằm mục tiêu lợi nhuận Do đó, pháp luật cổn có quy định thống nhất mang tính nguyên tắc về thủ tục thành lập các chi nhánh này Tuy nhiên, hiện nay thủ tục thành lập các chi nhánh này được quy định trong các văn bản khác nhau và còn có nhiều mâu thuẫn

Theo khoản 2 Điều 2 nghị định 45/2000/NĐ-CP, một thương nhân nước ngoài, doanh nghiệp du lịch nước ngoài chỉ được thành lập một chi nhánh tại Việt Nam để kinh doanh Trong khi đó nghị định số 87/2003/NĐ-CP về hành nghề của tổ chức luật sư nước ngoài, luật sư nước ngoài tại Việt Nam của Chính phủ ngày 22/7/2003 không khống chế số lượng chi nhánh của mỗi tổ chức luật sư nước ngoài được thành lập tại Việt Nam

d Chế định về hợp đồng trong Luật Thương mại năm 1997 còn nhiều bất cập Những bất cập đó thể hiện ở những điểm sau:

-Hợp đồng được quy định trong Luật Thương mại năm 1997 không phải là hợp đồng thương mại m à là hợp đồng mua bán hàng hoa và hợp đồng mua bán hàng hoa với thương nhân nước ngoài, về mặt logic ta thấy hợp đồng mua bán hàng hoa hay hợp đồng mua bán hàng hoa với thương nhân nước ngoài chỉ là một bộ phận trong các loại hợp đồng thương mại, nghĩa là hợp đồng thương mại có phạm v i rộng hon hai loại hợp đồng trên Hơn nữa tính đến hết năm 2004, còn có Bộ luật Dân sự 1995 đưa ra chế định hợp đồng dân sự, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đưa ra chế định hợp đồng kinh tế Nếu không xác định rõ thế nào là hợp đồng thương mại thì sẽ gây rất nhiều khó khăn trong việc xác định đâu là hợp đồng kinh tế, đâu là hợp đồng thương mại Và điều này làm cho quá trình thực thi luật đã gặp nhiều trở ngại

-Điều 50 của Luật Thương mại năm 1997 quy định sáu nội dung chủ yếu m à một hợp đồng mua bán hàng hoa cần phải có Điều này sẽ là bất hợp

lý khi xem xét rằng hợp đồng là sự tự do thoa thuận giữa các bên, nghĩa là các bên muốn quy định những gì sẽ phụ thuộc vào ý chí chủ quan của họ, cũng như phụ thuộc vào kết quả đàm phán Vậy có là "quá đáng" khi bểt họ phải thoa thuận tới những sáu điều khoản và bểt buộc phải ghi những điều khoản

đó vào hợp đồng?

e Tính phi quy phạm của các điều khoản về chính sách thương mại

Tính phi quy phạm không phải là đặc điểm nổi bật của Luật thương mại năm 1997 Tuy nhiên, ừong đạo luật này có một số điều khoản không mang tính quy phạm Điều đó không chỉ thể hiện sự yếu kém về mặt kỹ thuật lập pháp m à xét từ khía canh nội dung, các điều khoản này còn làm mất đi ý nghĩa của nhiều điều luật khác và ảnh hưởng đến hiệu quả điều chỉnh của cả một đạo luật

Những điều khoản thể hiện rõ nhất tính phi quy phạm là các điều về chính sách thương mại (từ Điều l o đến Điều 16) Những điều khoản này chỉ phù họp với các nghị quyết mang tính chính sách m à lẽ ra các chính sách thương mại này phải được cụ thể hoa bằng những điều khoản mang tính quy phạm trong Luật thì chúng mới có thể đi vào cuộc sống Trên thực tế, những điều luật về chính sách thương mại nói trên đã không mang lại được nhiều hiệu quả điều chỉnh Mặt khác, chính những điều khoản này đã gây ra sự hoài nghi cho các thương nhân, các nhà đầu tư về một môi trường thương mại lành mạnh, về một nền thương mại bình đẳng giữa các thương nhân của mọi thành phần kinh tế

/ Hạn chế trong các quy định về dịch vụ trung gian thương mại

Luật thương mại năm 1997 không đưa ra định nghĩa về trung gian thương mại Điều 5 Khoản 4 chỉ quy định chung về dịch vụ thương mại, theo

đó dịch vụ thương mại được hiểu là những dịch vụ gển với việc mua bán hàng hoa Theo Luật Thương mại năm 1997, các dịch vụ thương mại gồm: đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uy thác mua bán hàng hoa, đại lý mua

23

bán hàng hoa, dịch vụ giao nhận hàng hoa, dịch vụ giám định hàng hoa

Các dịch vụ trung gian thương mại có đặc điểm chung là:

- Trong các hoạt động này đều xuất hiện bên trung gian làm cầu nối giữa các khách hàng để thực hiện việc mua, bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ thương mại;

- Bên trung gian phải là thương nhân và sẽ được hưằng thù lao khi thực hiện công việc được các thương nhân khác giao;

- Dịch vụ trung gian thương mại được xác định trên cơ sờ hợp đồng bằng văn bản

Có thể nói, chỉ đến năm 1997, lần đầu tiên các dịch vụ trung gian thương mại được quy định trong một văn bản pháp quy có hiệu lực pháp lý cao như đạo luật thương mại

Là một chế định mới trong pháp luật thương mại nên các quy định trước năm 2005 về các dịch vụ trung gian thương mại đã bộc lộ một số điểm chưa họp lý và mâu thuẫn với các văn bản pháp luật khác Điều này thể hiện trong các quy định về từng loại dịch vụ trung gian thương mại

(i) Đại diện cho thương nhân

Luật Thương mại năm 1997 không đưa ra khái niệm về hành v i đại diện

cho thương nhân m à chỉ quy định thế nào là người đại diện cho thương nhân

Điều 83 Luật Thương mại năm 1997 định nghĩa: người đại diện cho thương

nhân là một thương nhân nhận uy nhiệm của một thương nhân khác đế thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa và theo sự chi dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện Như vậy, trong quan hệ đại

diện cho thương nhân thì người đại diện cho thương nhân hoạt động trên danh nghĩa một thương nhân khác chứ không nhân danh mình Vì vậy các ơỉao dịch do người đại diện tiến hành trong phạm v i uỷ quyền mang lại hậu quả pháp lý cho người được đại diện Đây là sự khác biệt về bản chất pháp lý oiũa hành v i đại diện cho thương nhân với các hành vi trung gian thương mại khác Hành vi đại diện cho thương nhân được tiến hành trên cơ sằ hợp đồng Chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân theo Luật Thương mại năm

1997 là thương nhân Việt Nam Trên thục tế xuất phát từ nhu cầu của hoạt động thương mại đã xuất hiện nhiều trường hợp thoa thuận giữa thương nhân Việt Nam và thương nhân nước ngoài về hợp đồng đại diện m à Luật Thương mại năm 1997 không điều chỉnh, do đó đã tạo nên những bất cập, hạn chế trong chế định đại diện cho thương nhân

Điều 85 Khoốn 2 Luật Thương mại năm 1997 quy định các nội dung chủ yếu của hợp đồng đại diện cho thương nhân, gồm: tên, địa chỉ của các bên, phạm v i đại diện, thời hạn đại diện, mức thù lao, thoa thuận về hạn chế cạnh tranh Như vậy, một nội dung rất quan trọng trong họp đồng đại diện cho thương nhân là phối xác định phạm v i đại diện của người đại diện thì lại không dược đề cập tới

(li) M ô i giói thương mại

Luật Thương mại năm 1997 không định nghĩa thế nào là môi giới thương mại m à chỉ đưa ra định nghĩa về người môi giới thương mại Theo

Điều 93, người môi giới thương mại là thương nhân làm trung gian cho các

bẽn mua bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ thương mại và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới

Phạm v i của môi giới thương mại luôn bị chi phối bởi khái niệm hàng hoa quy định tại Điều 5 Khoốn 3 Luật Thương mại năm 1997 Do vậy, Luật Thương mại năm 1997 chỉ điều chinh các hành v i môi giới cho các bên mua bán hàng hoa và một số dịch vụ như: đại lý mua bán hàng hoa, uy thác mua bán hàng hoa Việc môi giới bất động sốn, chứng khoán, bốo hiểm, hàng hối

và các hoạt động môi giới khác không thuộc phạm v i điều chỉnh của Luật Thương mại năm 1997

Theo Điều 94, việc môi giới thương mại phối được thực hiện trên cơ sở hợp đồng Mục đích ký kết hợp đồng của người môi giới là thù lao môi giới

là quyền được thanh toán các chi phí liên quan đến việc môi giới Quyền được hưởng thù lao của người môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã giao kết họp đồng mà không phụ thuộc vào hợp đồng đó có thực hiện được không (Điều 97) Quy định này là phù hợp với chức năng của người môi

25

giới Trong trường hợp các bên được mói giới không ký kết được hợp đồng với nhau, người môi giới không được hưởng thù lao môi giới nhưng họ vẫn

có quyền yêu cầu người được môi giới thanh toán cho mình các chi phí hợp lý liên quan đến việc môi giới (Điều 98) Tuy nhiên, một hạn chế của chế định môi giới thương mại trong Luật Thương mại năm 1997 là chưa quy định về quyền và nghĩa vụ của người được môi giới

(Hi) Uy thác mua bán hàng hoa

Khác với hành vi đại diện cho thương nhân và môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hoa được định nghĩa tại Điều 99 Luật Thương mại năm

1997 Theo điều này, uy thác mua bán hàng hoa tò hành vi trung gian thương mại, theo đó bên được icỷ thác thực hiện việc mua bán hàng hoa cho bên uy thác với danh nghĩa của mình theo những điều kiện đã thoa thuận với bên uy thác và được nhận phí uy thác Như vậy, phạm vi uy thác chữ là mua bán hàng

hoa, chứ không được thực hiện trong các lĩnh vực khác

Luật Thương mại năm 1997 quy định việc uỷ thác mua bán hàng hoa giữa bên uy thác và bên được uỷ thác phải được thực hiện trên cơ sờ hợp đồng Theo Điều 104 Luật Thương mại năm 1997, họp đồng uỷ thác mua bán hàng hoa phải được lập thành văn bản với những nội dung chủ yếu là: Tên, địa chữ của các bên; hàng hoa được uy thác mua bán (là các hàng hoa được lưu thông); số lượng, chất lượng, quy cách, giá cả và các điều kiện cụ thể khác; phí uy thác; thời hạn hiệu lực của hợp đồng uy thác Trong số 5 điều khoản chủ yếu nói trên của hợp đồng uy thác, điều khoản thời hạn hiệu lực của hợp đồng uy thác không nên quy định là điều khoản chủ yếu, vì nếu các bên thấy điều này là cần thiết thì sẽ thoa thuận ghi vào hợp đồng, không nên cho rằng nếu thiếu điều khoản này thữ hợp đồng bị coi là chưa hình thành

(iv) Đại lý mua bán hàng hoa

Đại lý mua bán hàng hoa là hành vi thương mại, theo đó một thương nhân nhân danh chính mình mua hoặc bán hàng hoa cho một thương nhân khác để hưởng thù lao Theo quy định của Luật Thương mại năm 1997, trong quan hệ đại lý xuất hiện 2 loại chủ thể là: bên giao đại lý và bên đại lý Bên

đại lý là thương nhân tiến hành hoạt động mua bán hàng hoa cho bên giao đại

lý và được hưởng thù lao do bên giao đại lý trả Bên giao đại lý tà thương nhân giao hàng hoa hoặc tiền cho đại lý bán hoặc đại lý mua

Luật Thương mại năm 1997 chưa quy định điều kiện cụ thể về lĩnh vực, ngành nghề, khả năng kinh doanh của bên đại lý trong quan hệ mua bán hàng hoa ừong nước Mặt khác, trong quan hệ đại lý mua bán hàng hoa với thương nhân nước ngoài, Điều 21 Nghị định số 57/1998/NĐ-CP quy định: thương nhân Việt Nam chờ được làm đại lý mua hoặc bán hàng cho thương nhân nước ngoài khi có đăng ký kinh doanh ngành hàng phù hợp với mặt hàng đại lý Điều này là bất hợp lý vì bản chất của đại lý mua bán hàng hoa trong nước và đại lý mua bán hàng hoa với thương nhân nước ngoài hoàn toàn giống nhau Luật Thương mại cần quy định cụ thể hơn các điều kiện của bên giao đại lý trong quan hệ đại lý trong nước tương tự với quan hệ đại lý với thương nhân nước ngoài

Tóm lại, trong thời đại ngày nay, khi các quan hệ thương mại trong nước cũng như quốc tế ngày càng phát triển, việc sử dụng các dịch vụ trung gian trong cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm và cung ứng các dịch vụ

là rất cần thiết đối với thương nhân cũng như các chủ thể khác Do đó là một đạo luật cơ bản điều chờnh hoạt động thương mại của thương nhân Luật Thương mại năm 1997 nhất thiết phải có những quy định riêng về các loại dịch vụ trung gian này Luật Thương mại cần sửa đổi, bổ sung các quy định

về trung gian thương mại cho thích ứng với các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam và pháp luật nước ngoài cũng như tập quán thương mại quốc tế

g Hạn che trong quy định về đấu giá hàng hoa

Luật Thương mại năm 1997 quy định về đấu giá hàng hoa chờ có 2 điều (Điều 139 và Điều 140) tại Mục 8 Chương li Các quy định này dẫn chiếu đến việc áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 và Quy chế bán đấu giá do Chính phủ quy định

Tuy nhiên, sự khác biệt của khái niệm hàng hoa trong Luật Thương mại năm 1997 với khái niệm tài sản trong Bộ luật dân sự đã làm cho khoảng cách

27

giữa các quy định của Luật Thương mại năm 1997 với Bộ luật dân sự năm

1995 và Quy chế của Chính phủ cách xa nhau Mặt khác, tại Điều 139 Luật Thương mại năm 1997 quy định thương nhân được phép kinh doanh dịch vụ bán đấu giá phải là pháp nhân và phải có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật Các quy định này cũng có thể nói là mâu thuẫn với Luật Doanh nghiệp năm 1999, vì kinh doanh dịch vụ bán đấu giá không thuộc loại hạn chế kinh doanh Đầng thời các điều kiện kinh doanh cũng chưa được quy định ở văn bản pháp luật nào, dẫn đến hầu như không có các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ bán đấu giá thành lập trên thực tế cũng là điều dễ hiểu

ít Thiếu những quy định về thương mại điện tử

Cùng với xu thế toàn cầu hoa thương mại hiện nay, các giao dịch thương mại quốc tế ngày càng gia tăng dưới sự trợ giúp tích cực của các công nghệ và thiết bị điện tử Đ ố i với Việt Nam, thương mại điện tử cũng còn là một vấn đề rất mới mẻ, nhưng sự cần thiết cùa nó thì đều được chúng ta nhận thức là vô cùng quan trọng

Luật Thương mại năm 1997 cũng chì có duy nhất Điều 49 quy định về

hợp đầng mua bán hàng hoa là có nói đến các hình thức: "Điện báo, telex, fax, thư điện tủ và các hình thức thông tin điện tử khác cũng được coi là hình thức văn bản", tức là được thừa nhận là văn bản họp đầng Đây mới chỉ là

những quy định về hình thức hợp đầng có liên quan đến thông điệp dữ liệu chứ chưa tạo nên một khuôn khổ pháp lý chung nhất khẳng định giá trị pháp

lý của loại thông điệp đặc biệt này nói riêng và cho hoạt động thương mại điện tử nói chung Đó cũng là vấn đề mà những nhà làm luật cần phải chú ý khi tiến hành sửa đổi đạo luật này

ù Hạn chế trong quy định về chế tài trong thương mại

Trước năm 2005, trong hệ thống pháp luật Việt Nam có 3 văn bản pháp luật chủ yếu điều chỉnh quan hệ hợp đầng Đó là Pháp lệnh Hợp đầne kinh tế năm 1989 điều chinh quan hệ hợp đầng kinh tế; Bộ luật dân sự năm 1995 điều chỉnh quan hệ hợp đầng dân sự; Luật Thương mại năm 1997 quy định về các hợp đầng trong hoạt đông thương mại Hợp đầng trong hoạt động thương mại

không phải là chủng loại hợp đồng thứ ba bên cạnh hợp đồng dân sự và họp đồng kinh tế, trong các họp đồng thương mại tùy thuộc vào chủ thế và mục đích của các bên tham gia m à nó thuộc hợp đồng dân sự hay hợp đồng kinh

tế Chính do sự quy định phức tạp về các loại hợp đồng nên dẫn đến khó khăn trong việc áp dụng pháp luật điều chỉnh

Các quy định về chế tài trong hoạt động thương mại đã có sự mâu thuẫn chồng chéo giữa Luật Thương mại năm 1997, Pháp lệnh hợp đồng kinh

tế năm 1989 và Bộ luật dân sự năm 1995

Theo Điều 222 Luật Thương mại năm 1997, các loại chế tài trong thương mại gồm:

- Đoi với chế tài buộc thực hiện đúng họp đồng

Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 và Bộ luật dàn sự năm 1995 không quy định về chế tài này Do đó trong quan hệ hợp đồng kinh tể và hợp đồng dân sự bên bị v i phạm không có cơ sở pháp lý để đòi bên v i phạm phải tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng mà chỉ có quyền đòi phạt hợp đồng bồi thưểng thiệt hại

- Đối với chế tài phạt vi phạm

Luật Thương mại năm 1997 và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 quy định đây là một chế tài m à bên v i phạm họp đồng phải gánh chịu Trong khi đỏ Bộ luật Dân sự năm 1995 (Điều 377) lại quy định đây là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Mặt khác, mức phạt cũng được quy định khác nhau Điều 378 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định: mức phạt vi phạm có thể

là một khoản tiền nhất định hoặc được tính theo tỷ lệ phần trăm của giá trị phần nghĩa vụ bị v i phạm, nhưng mức cao nhất không quá 5% Điều 29

Khoản 2 Pháp lệnh họp đồng kinh tế năm 1989 lại quy định: mức tiền phạt v i phạm hợp đồng từ 2 % đến 1 2 % giá trị phần họp đồng kinh tế bị vi phạm Điều 228 Luật Thương mại năm 1997 lại xác định phạt nghĩa vụ hợp đồng như sau: mức phạt đối với một v i phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tong mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoa thuận trong họp đồng, nhưng không quá 8 % giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm Như vậy, theo Luật Thương mại, việc xác định áp dụng phạt hợp đồng do các bên thoa thuận trong hợp đồng Quy định này là không chặt chẽ, dằn đến khả năng bên v i phạm sẽ không chịu phạt hợp đồng nếu tong hợp đồng không có thoa thuận này

- Đoi với việc xác định mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm hợp đồng

và chế tài bồi thường thiệt hại

Điều 234 Luật Thương mại năm 1997 quy định: trong trường hợp các bên không có thoa thuận khác thì bên có quyền lợi bị vi phạm được lựa chọn một trong hai chế tài là phạt v i phạm hoặc bồi thường thiệt hại đối với cùng một v i phạm Quy định này là chưa rõ ràng, vì có ý kiến cho rằng các bên có thể thoa thuận bên vi phạm sẽ đồng thời phải chịu cả chế tài phạt hợp đồng và chế tài bồi thường thiệt hại, ý kiến khác thì cho rằng chi có thể thoa thuận một trong hai hình thức đó

- Đối với chế tài huy hợp đồng

Trên thực tế, chế tài huy hợp đồng rất khó áp dụng, do Điều 235 Luật Thương mại năm 1997 chỉ quy định rất chung là: bên có quyền lợi bị vi phạm tuyên bố huy hợp đồng nếu việc vi phạm của bên kia là điều kiện để huy hợp đồng m à các bên đã thoa thuận Điều này đã không đưa ra các căn cứ pháp lý

để thực hiện chế tài này

Điều 237 Khoản 3 Luật thương mại năm 1997 quy định: bên bị thiệt hại

có quyền đòi bên kia bồi thường là chưa hợp lý, không phù hợp trong mọi trường hợp Mặt khác quy định này mâu thuằn với Điều 419 Khoản 4 Bộ luật Dân sự năm 1995 Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 bên có lỗi trong việc hợp đồng bị huy bỏ phải bồi thường thiệt hại Quy định này là chính xác và phù hợp hơn so với quy định trong Luật Thương mại năm 1997

ỳ Giải quyết tranh chấp thương mại

Điều 238 Luật Thương mại năm 1997 quy định: "Tranh chấp thương

mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại" Như vậy theo Luật Thương mại

năm 1997, những tranh chấp được xác định là tranh chấp thương mại phải có

2 đặc điểm:

- Tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng họp đồng Do đó những mâu thuẫn, bất đồng phát sinh giữa các chủ thể trong hoạt đởng thương mại nhưng không có hợp đồng sẽ không phải là tranh chấp thương mại Ví dụ: tranh chấp phát sinh khi thương nhân không thực hiện cam kết của mình trong chương trình khuyến mại quay số dự thưởng

- Tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng trong hoạt đởng thương mại Không phải tất cả các tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng đều là tranh chấp thương mại m à phải là các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng trong các hoạt đởng thương mại được quy định tại Điều 5 Khoản 2 Luật Thương mại năm 1997

Những tranh chấp thương mại có hai đặc điểm trên sẽ được giải quyết thông qua các hình thức quy định tại Điều 239 Luật Thương mại năm 1997 Theo quy định này, tranh chấp thương mại trước hết phải được giải quyết thông qua thương lượng giữa các bên Các bên tranh chấp có thể thoa thuận chọn mởt cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân làm trung gian hòa giải Trong trường hợp thương lượng hoặc hòa giải không đạt kết quả thì tranh chấp thương mại được giải quyết tại trọng tài hoặc toa án

Quy định về việc giải quyết tranh chấp thương mại có sự mâu thuẫn giữa Luật Thương mại năm 1997 và Pháp lệnh Trọng tài thương mại được Uy ban thường vụ Quốc hởi thông qua ngày 25/02/2003, có hiệu lực thi hành từ 1/07/2003

Theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003, Trọng tài có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt đởng thương mại theo sự thỏa thuận của các bên Cũng theo pháp lệnh này, hoạt đởng thương mại được

31

xác định rất rộng chứ không bó hẹp trong hoạt động mua bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ thương mại và xúc tiến thương mại được quy định trong Luật Thương mại năm 1997 (như đã phân tích trong phần phạm v i điều chỉnh) Theo Luật Thương mại năm 1997, các bên tranh chấp trong hoạt động thương mại có thể thoa thuận Trọng tài giải quyết tranh chấp cho mình Nhưng một vấn đề đặt ra là hoạt động thương mại sẽ được xác định theo Luật Thương mại năm 1997 hay theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003? Liệu Trọng tài thương mại có thựm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh

từ các họp đồng xây dựng, tư vấn, bảo hiểm, vận chuyển hàng hoa, hành khách không vì Luật Thương mại 1997 không điều chinh các hoạt động này ? Theo Luật thương mại năm 1997, trọng tài chỉ giải quyết tranh chấp, trong trường họp các bên tranh chấp đã thương lượng hoặc hòa giải nhưng không đạt kết quả Quy định như vậy là quá cứng nhắc và hạn chế quyền tự

do quyết định các hình thức giải quyết tranh chấp của thương nhân Trong các điều quy định về tố tụng trọng tài trong Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm

2003 đã không bắt buộc các bên tranh chấp phải thương lượng hoa giải, trước khi lựa chọn trọng tài giải quyết tranh chấp cho mình

2 Sự cần thiết ban hành Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

Chính những hạn chế nêu trên của Luật Thương mại 1997 đã nói lên sự cần thiết phải ban hành một đạo luật thương mại mới hoàn chỉnh hơn để thay thế Tuy vậy, sự cần thiết ban hành Luật Thương mại 2005 còn được giải thích bởi những lý do dưới đây

a Điều kiện Việt Nam trong thời kỳ đổi mới

Tháng 4/2001, Đ ạ i hội Đảng toàn quốc lần thứ I X đã thông qua chiến lược phát triển kinh tế - xã hội 2001 - 2010 và phương hướng, nhiệm vụ kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội 5 năm 2001 - 2005 nhằm đựy nhanh hơn nữa tốc độ tăng trưởng kinh tế và chất lượng phát triển xã hội của đất nước Chiến lược phát triển kinh tế 2001 - 2010 đã đề ra mục tiêu tổng quát là

"đưa nước ta ra khỏi tình trạng kém phát triển; nâng cao rỗ rệt đời sốno vật chất, văn hóa, tinh thần của nhân dân tạo nền tảng đến năm 2020 nước ta cơ