Luật doanh nghiệp và luật đầu tư năm 2014 những đổi mới nhằm hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh

Từ Thanh Thảo Trang 3 2 Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh theo Luật Đầu tư năm 2014 - Nhìn từ góc độ quyền con người Những cải cách về doanh ngh

BỘ GIÁO DỤC & ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

TÀI LIỆU PHỤC VỤ HỘI THẢO

LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ LUẬT ĐẦU TƯ NĂM 2014: NHỮNG ĐỔI MỚI NHẰM HIỆN THỰC HÓA QUYỀN TỰ

DO KINH DOANH

TP HỒ CHÍ MINH – 30/10/2015

“LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ LUẬT ĐẦU TƯ NĂM 2014: NHỮNG ĐỔI MỚI NHẰM HIỆN THỰC HÓA QUYỀN TỰ DO KINH DOANH”

MỤC LỤC



1

Cải cách trong đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư theo Luật

Doanh nghiệp và Luật Đầu tư năm 2014 - Nhìn từ góc độ quyền con

người

ThS Từ Thanh Thảo

Trang 3

2

Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh

doanh theo Luật Đầu tư năm 2014 - Nhìn từ góc độ quyền con người

Những cải cách về doanh nghiệp nhà nước trong Luật Doanh nghiệp

năm 2014 nhằm đảm bảo quyền bình đẳng trong kinh doanh

ThS Phạm Hoài Huấn & ThS Lê Thị Ngân Hà

Trang 41

5

Doanh nghiệp xã hội theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 nhìn từ góc độ

quyền tự do kinh doanh

ThS Võ Sỹ Mạnh

Trang 47

6

Những quy định của Luật Đầu tư năm 2014 tạo thuận lợi cho thị trường

mua bán, sáp nhập doanh nghiệp

TS Phạm Trí Hùng

Trang 59

7

Những quy định về tổ chức lại doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp

năm 2014 tạo thuận lợi cho thị trường mua bán, sáp nhập doanh nghiệp

ThS Trần Thanh Bình

Trang 69

8

Vấn đề đảm bảo quyền của các nhà đầu tư tư nhân trong các dự án đầu

tư theo hình thức đối tác công - tư

ThS Nguyễn Hoàng Thùy Trang

Trang 81

9

Quyền thành lập, quản lý và góp vốn vào doanh nghiệp theo Luật

Doanh nghiệp năm 2014 - Nhìn dưới góc độ quyền con người

ThS Nguyễn Văn Hùng

Trang 90

10

Một số quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về thành lập, quản lý

và giải thể doanh nghiệp dưới góc độ quyền tự do kinh doanh

ThS Nguyễn Kiên Bích Tuyền

Con dấu của doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm

2014 và các quy định khác có liên quan

ThS Võ Trung Tín & Kiều Anh Vũ

Trang 121

13

Những điểm mới của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về người đại diện

theo pháp luật của công ty TNHH và công ty CP dưới góc độ quyền tự

CHƯƠNG TRÌNH HỘI THẢO

“LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ LUẬT ĐẦU TƯ NĂM 2014: NHỮNG

ĐỔI MỚI NHẰM HIỆN THỰC HÓA QUYỀN TỰ DO KINH DOANH”

-

Thời gian: 8h00, thứ 6, ngày 30/10/2015 Địa điểm: Phòng họp A.905, Trường đại học Luật TP.HCM, 02 Nguyễn Tất Thành, Quận 4 TP.HCM

7:30 – 8:00 Đón đại biểu

8:00 – 8:10

Khai mạc hội thảo

Phát biểu đề dẫn của PGS.TS Nguyễn Văn Vân - Trưởng khoa Luật thương mại

PGS.TS Dương Anh Sơn, TS Trần Thanh Hương

Những cải cách về doanh nghiệp nhà nước trong Luật Doanh nghiệp năm

2014 nhằm đảm bảo quyền bình đẳng trong kinh doanh

ThS Lê Thị Ngân Hà & ThS Phạm Hoài Huấn

Doanh nghiệp xã hội theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 nhìn từ góc độ quyền

Những quy định về tổ chức lại doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm

2014 tạo thuận lợi cho thị trường mua bán, sáp nhập doanh nghiệp

ThS Trần Thanh Bình

Vấn đề đảm bảo quyền của các nhà đầu tư tư nhân trong các dự án đầu tư theo hình thức đối tác công - tư

ThS Nguyễn Hoàng Thùy Trang

Trao đổi - thảo luận

ThS Nguyễn Kiên Bích Tuyền

Quyền của doanh nghiệp đối với con dấu theo Luật Doanh nghiệp năm 2014

CN Nguyễn Tuấn Vũ

Con dấu của doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014

và các quy định khác có liên quan

ThS Võ Trung Tín & Kiều Anh Vũ

Những điểm mới của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về người đại diện theo pháp luật của công ty TNHH và công ty CP dưới góc độ quyền tự do kinh doanh

CN Nguyễn Thị Thương & CN Ngô Gia Hoàng

Quyền tự chủ trong tổ chức quản lý công ty TNHH theo Luật Doanh nghiệp năm 2014

ThS Bùi Thị Thanh Thảo

Quyền tự chủ trong tổ chức quản lý công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014

ThS Đặng Quốc Chương

Những quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014 tác động tới tự do hợp đồng

PGS.TS Phan Huy Hồng

Trao đổi - thảo luận

11:50 Phát biểu bế mạc: PGS.TS Nguyễn Văn Vân

CẢI CÁCH TRONG ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP VÀ ĐĂNG KÝ ĐẦU TƯ THEO LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014 VÀ LUẬT ĐẦU TƯ NĂM 2014 – NHÌN TỪ GÓC ĐỘ QUYỀN CON NGƯỜI

do đầu tư kinh doanh trong các ngành, nghề mà luật không cấm Với tinh thần cải cách mạnh mẽ đó, hai đạo luật này được kỳ vọng sẽ tạo ra cú hích

to lớn thúc đẩy môi trường kinh doanh phát triển, qua đó hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh theo Hiến pháp 2013 Tuy nhiên, mọi cải cách đều không thể tránh khỏi những trở ngại, bất cập Những cải cách trong LDN và LĐT mới vẫn chưa đáp ứng được mong muốn và kỳ vọng của cộng đồng doanh nghiệp, dẫn đến chưa thật sự đảm bảo quyền tự do kinh doanh, quyền con người trong lĩnh vực kinh tế

1 Đặt vấn đề

Nhằm hiện thực hóa và nâng lên tầm cao mới về việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh – một khía cạnh kinh tế quan trọng của nội dung quyền con người được ghi nhận trong Hiến pháp 2013, Quốc hội đã ban hành hai đạo luật điều chỉnh hoạt động đầu tư kinh doanh là LDN năm 2014 và LĐT năm 2014 Hai đạo luật này sẽ tạo nên một hàng lang pháp lý để người dân thực hiện quyền tự do đầu tư kinh doanh trong các ngành, nghề mà luật không cấm Tuy nhiên, để việc hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh nhằm đảm bảo quyền con người không chỉ dừng lại ở các qui định chung chung mang tính chất tuyên ngôn mà cần có các qui định chi tiết, rõ ràng về khung pháp lý và qui trình, thủ tục cụ thể để thực hiện quyền tự do kinh doanh Trên tinh thần đó, LDN năm 2014 và LĐT năm 2014 đã có những qui định mang tính chất cải cách sâu rộng và có tính đột phá về thủ tục đăng ký doanh nghiệp và thủ tục đăng ký đầu tư Dưới góc độ khoa học pháp lý, những cải cách về thể chế liên quan đến hoạt động kinh doanh nói chung và những cải cách về thủ tục

đầu tư kinh doanh nói riêng cần được kiểm chứng tính hiệu quả thông qua quá trình

áp dụng trên thực tiễn và cần có sự nghiên cứu một cách toàn diện, thấu đáo để đánh giá Do vậy, mục tiêu bài viết này nhằm hệ thống hóa và đi sâu bình luận các qui định của hai đạo luật trên về quá trình cải cách thủ tục đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư

2 Những cải cách chung về đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tƣ

Trên cơ sở kế thừa những thành tựu đã đạt được của LDN và LĐT năm 2005, LDN năm 2014 và LĐT năm 2014 đã có những quy định mới mang tính cải cách nhằm tạo ra một môi trường kinh doanh thuận lợi hơn, an toàn hơn cho doanh nghiệp

2.1 Cải cách về tƣ duy pháp lý trong các qui định về đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tƣ

Dưới góc độ lý luận chung về nhà nước và pháp luật, pháp luật thực chất là

ý chí của nhà cầm quyền trong quá trình điều chỉnh các quan hệ xã hội theo một chiều hướng cụ thể Do vậy, thực tiễn khoa học pháp lý đã chứng minh một trong những vấn đề ảnh hưởng lớn nhất đến hoạt động lập pháp là những vấn đề của tư duy lập pháp Tư duy lập pháp thay đổi thì hệ thống pháp luật sẽ thay đổi theo Tư duy lập pháp hiểu theo nghĩa rộng là những chủ thuyết của nhà cầm quyền khi điều chỉnh quan hệ xã hội, còn theo nghĩa hẹp, tư duy lập pháp là những quan điểm cụ thể của nhà làm luật đối với từng vấn đề pháp lý cụ thể tương ứng với từng giai đoạn lịch sử cụ thể Dưới góc độ cải cách thủ tục đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư, trong hơn 20 năm qua đã có nhiều chuyển biến quan trọng, mang tính chất

đột phá ngày càng đáp ứng tốt hơn nhu cầu phát triển của nền kinh tế

Từ buổi sơ khai với hai đạo luật được ban hành năm 1990 là Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân, với ý niệm rằng nhà nước cần kiểm soát chặt chẽ hoạt động kinh doanh không chỉ trong quá trình thành lập mà kể cả trong quá trình hoạt động kinh doanh Đặc trưng cơ bản của thủ tục đăng ký kinh doanh trong giai đoạn này là cơ chế doanh nghiệp ―xin phép‖ và Nhà nước ―cho phép‖ Quá trình này dẫn đến làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của người dân và đi ngược lại với chủ trương phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Từ đó chương trình cải cách tổng thể thủ tục hành chính liên quan đến đăng ký kinh doanh đã có

sự chuyển biến mạnh mẽ với việc ban hành Luật Doanh nghiệp 1999 và đặc biệt là

LDN năm 2005 Tuy nhiên, các cải cách về thủ tục đăng ký kinh doanh trong LDN

năm 2005 còn tồn tại nhiều vướng mắc, tư tưởng về sự kiểm soát chặt chẽ các hoạt

động của doanh nghiệp ngay từ khâu đăng ký kinh doanh vẫn còn nặng nề Đối với

LĐT năm 2005, các cải cách về thủ tục đầu tư còn chồng lấn sang phạm vi điều chỉnh của LDN năm 2005, một số qui định về thủ tục đầu tư còn thiếu tính khoa học, đồng bộ dẫn đến tác động tiêu cực trở lại môi trường kinh doanh

Trên tinh thần đó, LDN và LĐT năm 2014 tiếp tục có sự thay đổi về tư duy tiếp cận theo hướng đơn giản hóa, minh bạch hóa hơn nữa các thủ tục đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư, công bố công khai điều kiện để người dân, doanh nghiệp chủ động đáp ứng, tuân thủ điều kiện theo quy định, từ đó tăng tính tự chủ trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, đồng thời tăng cường trách nhiệm hậu kiểm của cơ quan quản lý nhà nước Theo đó hai đạo luật này đã thể chế hóa tương đối đầy đủ quyền tự do kinh doanh theo Hiến pháp năm 2013, giảm rủi ro và tăng tính tự chủ trong hoạt động kinh doanh cho doanh nghiệp

2.2 Cải cách nhằm hiện thực hóa một cách đầy đủ quyền tự do kinh doanh theo nguyên tắc “người dân được tự do kinh doanh trong ngành nghề

mà pháp luật không cấm”

Theo LDN năm 2005, doanh nghiệp được quyền tự do đăng ký ngành, nghề kinh doanh và ngành nghề kinh doanh sẽ được ghi nhận đầy đủ trên Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Khi đó doanh nghiệp chỉ được quyền kinh doanh theo đúng ngành nghề đã đăng ký và được ghi trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp1 Với qui định này quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp đã bị ―bóp méo‖, theo đó doanh nghiệp chỉ tự do kinh doanh trong phạm vi rất hẹp các ngành nghề đã đăng ký Theo LDN năm 2014, Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp không bao gồm thông tin về ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp, mà chỉ có những thông tin cơ bản như mã số doanh nghiệp, địa chỉ trụ sở chính và thông tin về người đại diện theo pháp luật và vốn điều lệ2 Với qui định này cùng với qui định doanh nghiệp được tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm3

đã mở ra môi trường kinh doanh đầy thông thoáng cho doanh nghiệp nhằm hiện thực hóa quyền con người – quyền tự do kinh doanh

2.3 Cải cách nhằm chuyển hướng tiếp cận từ “tiền kiểm” sang “hậu kiểm” trong thủ tục đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư

Tư tưởng về vấn đề chuyển hướng tiếp cận từ ―tiền kiểm‖ sang ―hậu kiểm‖ trong thủ tục đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư đã được LDN và LĐT năm

2005 qui định Đến LDN và LĐT năm 2014, vấn đề này đã được triển khai thực hiện triệt để trong công tác cải cách thủ tục đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu

tư, góp phần tạo dựng khung pháp lý minh bạch hơn và khoa học hơn, phù hợp với yêu cầu thực tiễn Cơ quan nhà nước có thẩm quyền chỉ tiếp nhận và chấp nhận những thông tin do chủ doanh nghiệp, nhà đầu tư đăng ký thành lập doanh nghiệp

và đăng ký dự án đầu tư, và chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ4 Theo đó, người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp tự kê khai hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính hợp pháp, trung thực và chính xác của các thông tin kê khai trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp5 Trên cơ sở này, Nghị định 78/2015/NĐ-CP ngày 14/9/2015 về Đăng ký doanh nghiệp (Nghị định 78/2015/NĐ-CP) đã qui định chi tiết về công tác phối hợp trong quá trình hậu kiểm đối với doanh nghiệp khi doanh nghiệp kinh doanh các ngành nghề có điều kiện Việc quản lý nhà nước đối với ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và kiểm tra việc chấp hành điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp thuộc thẩm quyền của cơ quan chuyên ngành theo quy định của pháp luật chuyên ngành6

2.4 Cải cách cơ chế liên thông và tích hợp nhiều thủ tục nhằm tinh giảm thủ tục hành chính liên quan đến đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tƣ

Ngoài thủ tục đăng ký kinh doanh, để có thể gia nhập thị trường, doanh nghiệp còn cần phải thực hiện nhiều thủ tục hành chính khác, trong đó hai thủ tục quan trọng nhất là đăng ký thuế và khắc con dấu LDN và LĐT năm 2014 tiếp tục thể hiện mạnh mẽ cơ chế liên thông các thủ tục đăng ký kinh doanh, đăng ký thuế theo nguyên tắc liên thông ―một cửa‖, loại bỏ những khâu, thủ tục bất hợp lý hoặc không cần thiết Còn đối với con dấu, doanh nghiệp tự khắc dấu hoặc thuê các doanh nghiệp khác thực hiện và trước khi sử dụng doanh nghiệp có nghĩa vụ thông báo mẫu con dấu với cơ quan đăng ký kinh doanh để đăng tải công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp7 Đồng thời LDN năm 2014 cũng cải cách theo hướng kết hợp đồng thời các thủ tục đăng ký doanh nghiệp, đăng ký lao động và đăng ký bảo hiểm xã hội nhằm làm cho hoạt động kinh doanh trở nên linh động hơn và tiết kiệm hơn

2.5 Cải cách về ứng dụng triệt để công nghệ thông tin trong lĩnh vực đăng

6 Xem thêm khoản 8,9 Điều 7 Nghị định 78/2015/NĐ-CP

7 khoản 2 Điều 44, LDN năm 2014

Việc thực hiện đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử được xem là một công cụ tiện lợi, góp phần giảm thiểu thời gian thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp, minh bạch hóa công tác đăng ký doanh nghiệp, đồng thời hỗ trợ cơ quan đăng ký kinh doanh trong việc tiếp nhận và quản lý hồ sơ đăng ký doanh nghiệp Việc đưa vào sử dụng Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp và Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp đã góp phần áp dụng triệt để công nghệ thông tin trong việc lưu giữ, quản lý và cung cấp thông tin về doanh nghiệp một cách hiệu quả Thông tin trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và tình trạng pháp lý của doanh nghiệp lưu giữ tại Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp có giá trị pháp lý là thông tin gốc về doanh nghiệp8 Đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện

tử cho phép tổ chức, cá nhân được lựa chọn sử dụng chữ ký số công cộng hoặc sử dụng tài khoản đăng ký kinh doanh để đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử Hồ

sơ đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử có giá trị pháp lý như hồ sơ đăng ký doanh nghiệp bằng bản giấy9

2.6 Cải cách nhằm thống nhất hóa trên phạm vi cả nước về thủ tục đăng

ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư

Để đảm bảo công bằng cho mọi thành phần kinh tế khi tham gia vào hoạt động sản xuất kinh doanh, LDN năm 2014 và Nghị định 78/2015/NĐ-CP đã khẳng định các Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân các cấp không được ban hành các quy định về đăng ký doanh nghiệp áp dụng riêng cho ngành hoặc địa phương mình Đồng thời, những quy định về đăng ký doanh nghiệp

do các đơn vị nói trên ban hành trái với quy định này hết hiệu lực thi hành kể từ ngày Nghị định 78/2015/NĐ-CP có hiệu lực10 Quy định này sẽ hạn chế tối đa việc các bộ, địa phương ban hành các quy định về đăng ký doanh nghiệp áp dụng cá biệt cho ngành, địa phương mình, qua đó đảm bảo sự cạnh tranh lành mạnh cho tất cả nhà đầu tư, doanh nghiệp khi tham gia vào thị trường, đồng thời thống nhất thực hiện quy định về đăng ký doanh nghiệp tại tất cả các địa phương trên toàn quốc

Bên cạnh đó Luật Đầu tư năm 2014 cũng qui định rõ Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không được ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh11

3 Những cải cách cụ thể về đăng ký doanh nghiệp

3.1 Cải cách cụ thể về đăng ký đăng ký thành lập doanh nghiệp

Về thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp, LDN năm 2014 đã có nhiều cải cách quan trọng trong việc giảm chi phí và thời gian thực hiện thủ tục hành chính biểu hiện thông qua các qui định sau:

- Một là, Luật đã bãi bỏ yêu cầu về điều kiện kinh doanh tại thời điểm

thành lập doanh nghiệp, bãi bỏ yêu cầu về chứng chỉ hành nghề, xác nhận vốn pháp định trong hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp Điều này được thể hiện rõ

trong các qui định về hồ sơ đăng ký doanh nghiệp từ điều 20 đến điều 23 của LDN năm 2014 LDN năm 2014 đã quy định tách bạch giữa yêu cầu thành lập doanh nghiệp và yêu cầu về điều kiện kinh doanh đối với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện Chúng tôi cho rằng đây là một bước cải cách lớn nhất, quan trọng nhất trong thủ tục gia nhập thị trường của doanh nghiệp Bởi lẽ việc thành lập doanh nghiệp trong nhiều trường hợp chỉ để cụ thể hóa các ý tưởng trong kinh doanh, theo đó doanh nghiệp giống như một công cụ hay phương tiện để thực các ý tưởng đó, còn việc các ý tưởng này có đủ điều kiện và chất xúc tác để thực hiện trong thực tiễn hay không là câu chuyện của tương lai Do đó khi mới ở giai đoạn khởi đầu cho việc hiện thực hóa ý tưởng trong kinh doanh, chúng ta không thể bắt buộc doanh nghiệp phải đáp ứng hết mọi điều kiện cần thiết12 Quy định này nhằm tạo điều kiện

thuận lợi cho doanh nghiệp trong quá trình thành lập, hoạt động kinh doanh, minh bạch hóa môi trường kinh doanh

Hai là, LDN năm 2014 và Nghị định 78/2015/NĐ-CP đã kết hợp đồng thời

các thủ tục đăng ký doanh nghiệp, công bố nội dung đăng ký doanh nghiệp, đăng

ký lao động và đăng ký bảo hiểm Luật Doanh nghiệp đã giao cho Chính phủ quy

định chi tiết trình tự, thủ tục, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, sự phối hợp liên thông giữa các cơ quan trong việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, đăng ký lao động, bảo hiểm xã hội và đăng ký doanh nghiệp qua mạng thông tin điện tử13 Ngoài ra LDN năm 2014 còn qui định về nghĩa vụ cung cấp thông tin của cơ quan đăng ký kinh doanh cho cơ quan thuế, cơ quan thống kê, cơ quan quản lý lao động,

cơ quan bảo hiểm xã hội14 Đồng thời, các cơ quan sử dụng thông tin về đăng ký doanh nghiệp do Phòng Đăng ký kinh doanh cung cấp không được yêu cầu doanh nghiệp cung cấp các thông tin mà Phòng Đăng ký kinh doanh đã gửi15

12

Điều 7 khoản 1,5 Luật đầu tư 2014: ―Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.‖ ―Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề đó phải được đăng tải trên Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia‖

13 Điều 27 khoản 4 Luật doanh nghiệp 2014

14 Điều 34 khoản 1 Luật doanh nghiệp 2014

15 Điều 31 khoản 1 Nghị định 78/2015/NĐ-CP

Ba là, LDN năm 2014 đã tách bạch thủ tục đăng ký thành lập doanh

nghiệp với các thủ tục về đăng ký đầu tư Theo LĐT năm 2005, nhà đầu tư nước

ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế và Giấy chứng nhận đầu tư cấp cho nhà đầu tư nước ngoài đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh16 LĐT năm 2014 đã tách bạch thủ tục đăng ký đầu

tư và thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp đối với nhà đầu tư nước ngoài tại Việt

Nam Theo đó, sau khi thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, nhà

đầu tư nước ngoài được phép thành lập doanh nghiệp tại cơ quan đăng ký kinh doanh theo qui định chung của Luật doanh nghiệp

- Bốn là, về hồ sơ thực hiện thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp LDN

năm 2014 chuẩn hoá các bộ hồ sơ theo hướng tinh gọn nhất có thể và nghiêm cấm

cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm giấy

tờ khác trái với quy định của Luật này17 Qui định này nhằm thống nhất hóa và minh bạch hóa bộ hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, tránh tình trạng cơ quan đăng ký kinh doanh gây phiền hà, sách nhiễu người thành lập doanh nghiệp Đồng thời người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp nộp một bộ hồ sơ khi thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp Cơ quan đăng ký kinh doanh không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm hồ sơ hoặc giấy tờ khác ngoài các giấy tờ trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp theo quy định18

- Năm là, LDN năm 2014 đã bãi bỏ việc ghi ngành nghề đầu tư kinh doanh trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp19 Điều này nhìn thoáng qua chỉ là yếu tố về mặt kỹ thuật, nhưng xét dưới góc độ đảm bảo quyền tự do kinh doanh, thì đây là một bước cải cách quan trọng nhất, có tính chất ―cách mạng‖ nhất trong LDN năm 2014 Qui định này là sự khẳng định rõ ràng quyền tự do kinh doanh theo nguyên tắc doanh nghiệp được tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm và doanh nghiệp có quyền tự chủ động lựa chọn ngành, nghề, chủ động điều chỉnh ngành, nghề kinh doanh20 Để thể chế hóa đầy đủ quyền

tự do kinh doanh của Hiến pháp mới, LDN năm 2014 đã chuyển từ nguyên tắc tự do kinh doanh những gì ghi trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp sang nguyên tắc tự do kinh doanh những gì mà pháp luật không cấm

- Sáu là, LDN năm 2014 đã rút ngắn tối thiểu thời gian giải quyết thủ tục

đăng ký doanh nghiệp và đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp xuống

19 Xem điều 29 LDN năm 2014

20 Khoản 1,2 Xem Điều 7 LDN năm 2014

tối đa không quá 03 ngày Cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm xem xét

tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ21 Có thể thấy rằng đây là một trong những cải cách nhằm rút ngắn thời gian gia nhập thị trường, giúp doanh nghiệp tiết kiệm được thời gian và tận dụng các cơ hội trong kinh doanh

- Bảy là, cải cách về thay đổi phương thức quản lý và bãi bỏ thủ tục về đăng ký mẫu dấu của doanh nghiệp LDN năm 2014 đã trao việc quyết định về

hình thức, số lượng và nội dung con dấu cho doanh nghiệp22 Trước khi sử dụng,

doanh nghiệp có nghĩa vụ thông báo mẫu dấu với cơ quan đăng ký kinh doanh để đăng tải công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp Quy định

này sẽ góp phần nâng cao hơn nữa quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, trong

đó có việc tự do sáng tạo mẫu dấu của doanh nghiệp

3.2 Cải cách cụ thể về thủ tục đăng ký doanh nghiệp trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp

Về vấn đề này, cải cách quan trọng nhất là LDN năm 2014 đã phân định thành các nhóm thủ tục khác nhau tương ứng với tính chất đặc thù của từng nhóm thủ tục cũng như áp dụng chung một kết quả cho từng nhóm thủ tục Theo đó, LDN năm 2014 chia thủ tục đăng ký doanh nghiệp trong quá trình hoạt động của doanh

nghiệp thành các nhóm thủ tục: (i) Đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký

doanh nghiệp; (ii) Thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp; (iii) Công bố nội dung đăng ký doanh nghiệp; (iv) Một số nghĩa vụ thông báo, báo cáo khác Có

thể thấy đây là một cải cách vừa mang tính hệ thống và có tính chất chọn lọc các trường hợp thay đổi khác nhau để sắp xếp thành những nhóm thủ tục khác nhau, chứ không cào bằng và máy móc áp dụng chung thủ tục cho mọi sự thay đổi trong nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh như Luật Doanh nghiệp cũ

3.2.1 Đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Doanh nghiệp phải đăng ký với Cơ quan đăng ký kinh doanh khi thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp quy định tại Điều 29 LDN năm 2014

Cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm xem xét tính hợp lệ của hồ sơ và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới23 Như vậy chỉ khi doanh nghiệp có những thay đổi về các nội dung ghi nhận trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì doanh nghiệp mới tiến hành thủ tục đăng ký thay đổi nội dung đăng ký

21 Khoản 2 Điều 27 LDN năm 2014, tương tự xem khoản 3 Điều 31 LDN năm 2014

22 Xem điều 44 LDN năm 2014

23 Xem thêm Điều 31 LDN năm 2014

doanh nghiệp và khi đó hệ quả của thủ tục này là doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới

3.2.2 Thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp

Doanh nghiệp phải thông báo với Cơ quan đăng ký kinh doanh khi thay đổi

về một trong những nội dung như thay đổi ngành, nghề kinh doanh, thay đổi những nội dung khác trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp Cơ quan đăng ký kinh doanh có xem xét tính hợp lệ của hồ sơ và thực hiện thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp Trường hợp doanh nghiệp có nhu cầu, Phòng Đăng ký kinh doanh cấp Giấy xác nhận về việc thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp Rõ ràng những sự thay đổi này không ảnh hưởng đến nội dung Giấy chứng nhận đăng

ký doanh nghiệp nên doanh nghiệp chỉ cần thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh để cập nhật lên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp Chúng tôi cho rằng cải cách này là một bước tiến lớn nhằm giảm thiểu các trường hợp cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, tạo ra sự ổn định cho hoạt động chung của doanh nghiệp

3.2.3 Công bố nội dung đăng ký doanh nghiệp

Doanh nghiệp sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, phải thông báo công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp Trường hợp thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, những thay đổi tương ứng phải được thông báo công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp24 Qui định này nhằm minh bạch hóa ở mức độ tối đa về hoạt động của doanh nghiệp, làm cho việc tiếp cận doanh nghiệp của cộng đồng xã hội trở nên dễ

dàng hơn và thuận tiện hơn

3.2.4 Một số nghĩa vụ thông báo, báo cáo khác

Một số nghĩa vụ thông báo, báo cáo khác gồm thông báo mẫu con dấu; Công

ty cổ phần phải thông báo việc chào bán cổ phần riêng lẻ; Thông báo tạm ngừng kinh doanh, tiếp tục kinh doanh trước thời hạn đã thông báo; Thông báo về việc chấm dứt hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh; Công ty

cổ phần không phải là công ty niêm yết phải thông báo khi có thông tin hoặc có thay đổi các thông tin của cổ đông là cá nhân nước ngoài; Báo cáo thay đổi thông tin của người quản lý doanh nghiệp…Chúng tôi cho rằng LDN năm 2014 đã qui định thêm quá nhiều nghĩa vụ thông báo/báo cáo của doanh nghiệp nhằm mục đích tăng cường thông tin phục vụ cho công tác hậu kiểm Tuy nhiên với quá nhiều nghĩa

24 Điều 33 LDN năm 2014

vụ thông báo/báo cáo như vậy sẽ gây ra nhiều thủ tục hành chính không cần thiết, gây thêm phiên hà cho doanh nghiệp

3.3 Cải cách về thủ tục tái cấu trúc doanh nghiệp

LDN năm 2014 đã mở rộng các đối tượng được quyền hợp nhất, chia, tách,

sáp nhập công ty Theo LDN năm 2005, việc hợp nhất, chia, tách, sáp nhập chỉ áp

dụng đối với các công ty cùng loại Quy định nêu trên đã hạn chế và cản trở việc tổ chức lại doanh nghiệp, làm hạn chế quyền tự do dinh doanh Do vậy, LDN năm

2014 đã cho phép các công ty khác loại hình có thể hợp nhất, chia, tách, sáp nhập Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp mới cũng đã bổ sung thêm quy định hướng dẫn cụ thể trình tự, thủ tục về phương thức chức lại doanh nghiệp Đây là điểm đổi mới rất quan trọng, góp phần thúc đẩy thị trường M&A trong thời gian tới ở nước ta

3.4 Cải cách về thủ tục giải thể doanh nghiệp

Trước kia các quy định về giải thể và dừng hoạt động của doanh nghiệp

trong LDN năm 2005 chưa rõ ràng, thiếu hiệu quả và còn phức tạp Nhằm khắc phục những vướng mắc nêu trên, quy trình giải thể doanh nghiệp trong Luật Doanh

nghiệp mới quy định đã được cải cách Theo đó, thời hạn tối đa để cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện thủ tục xóa tên doanh nghiệp là 5 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ giải thể Đồng thời, doanh nghiệp sẽ được tự động giải thể sau 180 ngày

kể từ ngày cơ quan đăng ký kinh doanh nhận được quyết định giải thể của doanh nghiệp25 Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ giải thể, Phòng Đăng ký kinh doanh chuyển tình trạng pháp lý của doanh nghiệp trong Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp sang tình trạng giải thể nếu không nhận được

ý kiến từ chối của cơ quan thuế, đồng thời ra thông báo về việc giải thể của doanh nghiệp Ngoài ra, LDN năm 2014 cũng bổ sung quy định về giải thể doanh nghiệp trong trường hợp thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc theo quyết định của Tòa án

4 Cải cách trong thủ tục đăng ký đầu tƣ theo Luật đầu tƣ 2014

LĐT năm 2014 thay thế cho LĐT năm 2005 với nhiều thay đổi quan trọng, đặc biệt là các quy định về lĩnh vực cấm đầu tư, đầu tư có điều kiện và cải cách mạnh mẽ thủ tục hành chính về đầu tư Những cải cách triệt để trong LĐT năm

2014 nhằm tạo môi trường đầu tư minh bạch, tạo bước chuyển biến mới về cải cách thủ tục hành chính trong thực hiện hoạt động đầu tư

4.1 Cải cách chung về thủ tục đăng ký đầu tƣ

25 Xem Điều 202 LDN năm 2014

4.1.1 Cải cách về hình thức đầu tư và loại thủ tục đăng ký đầu tư

- Thứ nhất, cải cách về hình thức đầu tư Trước kia theo LĐT năm 2005,

hình thức đầu tư được chia thành hai loại là đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp trên

cơ sở dựa vào vai trò của nhà đầu tư đối với việc quản lý dự án Tuy nhiên, hai hình thức đầu tư này chủ yếu phụ thuộc vào ý chí của nhà đầu tư, do vậy rất khó có tách biệt rạch ròi giữa hai hình thức này, từ đó LĐT nămLĐT năm 2014 đưa ra khái niệm ―Đầu tư kinh doanh‖ để thay thế các khái niệm này Theo đó, ―Đầu tư kinh doanh‖ là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của

tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư26

- Thứ hai, cải cách về loại thủ tục đăng ký đầu tư được áp dụng để thực hiện dự án đầu tư Theo LĐT năm 2005, hai thủ tục đầu tư được áp dụng là thủ tục

đăng ký đầu tư và thủ tục thẩm tra đầu tư Việc phân định các thủ tục này dựa vào

số vốn đầu tư của dự án, ngành nghề, lĩnh vực đầu tư của dự án và tư cách chủ thể của nhà đầu tư Các qui định này còn tồn tại nhiều vướng mắc, bất cập, thủ tục hành chính rờm rà, còn tồn tại sâu sự phân biệt đối xử giữa các dự án đầu tư trong và ngoài nước…Do vậy LĐT năm 2014 đã có cải cách theo hướng phân định rạch ròi các loại thủ tục quyết định chủ trương đầu tư, thủ tục cấp, điều chỉnh và thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế

4.1.2 Cải cách chế độ phân cấp quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư

Để bảo đảm hiệu lực, hiệu quả công tác quản lý nhà nước đối với các dự án đầu tư quan trọng, có quy mô lớn và tác động liên ngành, liên vùng, LĐT năm 2014

đã bổ sung quy định về thẩm quyền, thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư của Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ và bổ sung quy định về thẩm quyền chấp thuận chủ trương đầu tư của Ủy ban nhân dân (UBND) cấp tỉnh đối với các dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất Ngoài ra, Luật Đầu tư mới đã chuyển thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư từ UBND cấp tỉnh sang Sở kế hoạch và đầu tư nhằm thực hiện mạnh mẽ chủ trương phân cấp quản lý

dự án đầu tư cho các cơ quan quản lý chuyên ngành27

4.2 Các cải cách cụ thể về thủ tục đăng ký đầu tƣ

4.2.1 Cải cách về việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư

26 Khoản 5 Điều 3 LĐT năm 2014

27 Xem Điều 38 LĐT năm 2014

- Một là, bãi bỏ hoàn toàn việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối

với các dự án của nhà đầu tư trong nước28 Như trên đã phân tích, Theo LĐT

năm 2005, chỉ đối với các dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư dưới mười lăm tỷ đồng Việt Nam và không thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư Còn các dự án còn lại của nhà đầu tư trong nước tùy theo thủ tục đăng ký hay thẩm tra đều được cấp Giấy chứng nhận đầu tư29 Trên tinh thần cải cách mạnh mẽ thủ tục hành chính, LĐT năm 2014

qui định các dự án của nhà đầu tư trong nước sẽ không phải thực hiện thủ tục

cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư30 Trường hợp có nhu cầu cấp Giấy chứng

nhận đăng ký đầu tư đối với dự án đầu tư thì nhà đầu tư thực hiện thủ tục cấp Giấy

chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định tại Điều 37 của Luật này Chúng tôi cho

rằng đây là một trong những cải cách rất quan trọng và phù hợp với nhu cầu thực

tiễn của hoạt động đầu tư trong nước Việc bãi bỏ hoàn toàn việc cấp Giấy chứng

nhận đăng ký đầu tư đối với các dự án của nhà đầu tư trong nước sẽ góp phần to

lớn vào việc bảo đảm và nâng cao hơn nữa việc thực hiện quyền tự do kinh doanh, làm cho hoạt động đầu tư kinh doanh trở nên linh động, thích ứng với

sự thay đổi thường xuyên của môi trường kinh doanh, qua đó các nhà đầu tư

có thể dễ dàng nắm bắt và tận dụng các cơ hội kinh doanh

- Hai là, LĐT năm 2014 đã thu hẹp phạm vi cấp Giấy chứng nhận đầu tư đối với các dự án có vốn đầu tư nước ngoài Trước đây theo LĐT năm 2005, tất

cả các dự án đầu tư có vốn nước ngoài không kể tỷ lệ vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong dự án đó là bao nhiêu thì nhà đầu tư đều phải làm thủ tục để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư Điều này vô hình chung đã gây ra nhiều phiền toái và cản

trở hoạt động đầu tư nước ngoài vào Việt Nam LĐT năm 2014 đã có sự phân

định rất rõ ràng giữa dự án của nhà đầu tư nước ngoài thuần túy31 và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài32 Theo đó chỉ các dự án của nhà đầu tư nước ngoài là những dự án đương nhiên thuộc diện phải được cấp Giấy chứng nhận

28 Khoản 15 Điều 3 LĐT năm 2014: Nhà đầu tư trong nước là cá nhân có quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh

tế không có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông

29 Lưu ý rằng LĐT năm 2014 đã sử dụng thuật ngữ Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư thay cho thuật ngữ Giấy chứng nhận đầu tư trong LĐT năm 2005 Sự thay đổi này là hoàn toàn phù hợp và đúng với bản chất của việc cấp giấy này Vì việc cấp giấy chỉ diễn ra ở giai đoạn đăng ký đầu tư, và nhà nước chứng nhận nhà đầu tư đã đăng ký dự án đúng qui trình, thủ tục Còn việc dự án đó được đầu tư thực hiện ra sao đó là câu chuyện của tương lai nên ở giai đoạn này Nhà nước chưa thể chứng nhận hoạt động đầu tư, mà chỉ chứng nhận việc đăng

ký đầu tư mà thôi

30 Khoản Điều 36 2 LĐT năm 2014

31

Khoản 14 Điều 3 LĐT năm 2014: Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam

32 Khoản 12 Điều 3 LĐT năm 2014: Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có nhà đầu

tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông

đăng ký đầu tư33 Còn dự án của tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài thì tùy từng trường hợp mà có thể cấp hoặc không cần phải cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư34

4.2.2 Cải cách về quy trình thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài

Trước đây, LĐT năm 2005 đã lấn sân điều chỉnh cả hoạt động đăng ký kinh doanh của Luật Doanh nghiệp với qui định ― Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh‖ LĐT năm 2014 đã cải cách theo hướng bãi

bỏ yêu cầu cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh để tách bạch hoạt động đầu tư theo dự án với hoạt động đăng ký kinh doanh Theo qui định mới này, sau khi thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu

tư theo Luật Đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài tiến hành thủ tục thành lập doanh nghiệp tại cơ quan đăng ký kinh doanh và được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp35

4.2.3 Cải cách quy trình góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu

tư nước ngoài

Theo LĐT năm 2005, hoạt động góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài vào các doanh nghiệp tại Việt Nam là một hoạt động đầu tư nước ngoài, do vậy hoạt động này phải tuân thủ qui trình cấp Giấy chứng nhận đầu tư Qui định này trong nhiều trường hợp là không cần thiết, cản trở việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào nước ta Do vậy LĐT năm 2014 đã cải cách theo hướng thừa nhận các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào các doanh nghiệp tại Việt Nam được trực tiếp thực hiện thủ tục thay đổi thành viên/cổ đông theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp mà không phải thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư36 Tuy nhiên, nếu nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài; hoặc việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều 23 của Luật Đầu tư nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên của tổ chức kinh tế thì nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế Sở Kế hoạch và Đầu tư thông báo bằng văn bản trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận đủ

33

Khoản Điều 36 1 LĐT năm 2014

34 Xem thêm Điều 23 và Điều 36 LĐT năm 2014

35 Điều 22 LĐT năm 2014

36 Khoản 4 Điều 26, LĐT năm 2014

hồ sơ để nhà đầu tư thực hiện thủ tục thay đổi cổ đông, thành viên theo quy định của Luật Doanh nghiệp37

4.2.4 Cải cách rút ngắn thời gian thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư

Thời hạn cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đã được LĐT năm 2014 rút ngắn đáng kể, cụ thể là 5 ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản quyết định chủ trương đầu tư cho các dự án đầu tư thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư; đối với các dự án khác là 15 ngày làm việc kể từ ngày cơ quan cấp phép nhận đủ hồ

sơ38 Đây cũng là qui định góp phần cải cách thủ tục hành chính trong lĩnh vực đầu

tư nước ngoài, đẩy mạnh hơn nữa lĩnh vực đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

4.2.5 Cải cách thủ tục đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài

LĐT năm 2014 và Nghị định 83/2015/NĐ-CP ngày 25/9/2015 Quy định về đầu tư ra nước ngoài đã cải cách thành hai dạng thủ tục đầu ra nước ngoài, bao gồm: (i) thủ tục đăng ký và cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và (ii) thủ tục quyết định chủ trương đầu tư và cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư39 Ngoài ra, Luật Đầu tư đã bổ sung hình thức đầu tư ra nước ngoài thông qua mua, bán chứng khoán, các giấy tờ có giá khác và đầu tư thông qua các quỹ đầu tư chứng khoán, các định chế tài chính trung gian khác ở nước ngoài mà không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư

5 Những bất cập và hạn chế trong cải cách về đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư và vấn đề đảm bảo quyền con người

Những cải cách nêu trên của LDN và LĐT năm 2014 mang nhiều tính đột phá, góp phần to lớn vào quá trình đảm bảo quyền tự do kinh doanh – quyền con người Tuy nhiên, những cải cách này còn bộc lộ một số điểm bất cập và hạn chế sau đây:

- Một là, đối với ngành nghề kinh doanh Khi đăng ký doanh nghiệp, trên

Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp vẫn phải kê khai ngành nghề kinh doanh và trong điều lệ doanh nghiệp cũng phải ghi nhận ngành nghề kinh doanh40 Bên cạnh

đó, trong quá trình kinh doanh, nếu doanh nghiệp kinh doanh các ngành nghề ngoài phạm vi các ngành nghề đã kê khai trên Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp trong

hồ sơ đăng ký kinh doanh thì doanh nghiệp lại phải làm thủ tục thông báo đến cơ

37

khoản 1,3 Điều 26 LĐT năm 2014

38 Xem Điều 37 LĐT năm 2014

39 Xem thêm Điều 54, và Điều 59 LĐT năm 2014

40 Xem Điều 24 và Điều 25 LDN năm 2014

quan đăng ký kinh doanh41 Chúng tôi cho rằng các qui định này là không thật sự cần thiết, gây thêm nhiều thủ tục phiền hà cho doanh nghiệp và do vậy cải cách về ngành nghề kinh doanh chưa thật sự triệt để Bởi theo qui định tại Điều 29 LDN năm 2014, trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đã bỏ việc ghi ngành nghề nhằm hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh Ngoài ra, trong điều lệ của doanh nghiệp cũng phải ghi vào rõ ngành nghề kinh doanh Vì vậy, mỗi khi doanh nghiệp muốn thay đổi ngành nghề kinh doanh thì phải làm thủ tục sửa đổi điều lệ Do vậy chúng tôi cho rằng để việc cải cách này được thật sự triệt để, đảm bảo hiện thực hóa tối đa quyền tự do kinh doanh, thiết nghĩ Luật doanh nghiệp nên bãi bỏ qui định về

kê khai ngành nghề kinh doanh trên Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp và cả điều

lệ doanh nghiệp

- Hai là, về việc nộp Phiếu lý lịch tư pháp LDN năm 2014 qui định khi

đăng ký thành lập doanh nghiệp, trong một số trường hợp, cơ quan đăng ký kinh doanh có thể yêu cầu người đăng ký nộp Phiếu lý lịch tư pháp42 Chúng tôi cho rằng qui định lập lờ như vậy có thể tạo điều kiện cho cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ tùy tiện áp dụng, gây thêm nhiều khó khăn, rối rắm cho người thành lập doanh nghiệp

- Ba là, các cải cách về con dấu chưa thiệt sự triệt để, mặt khác có thể gây ra

những rắc rối mới về việc sử dụng con dấu trên thực tế Luật Doanh nghiệp yêu cầu trước khi sử dụng, doanh nghiệp có nghĩa vụ thông báo mẫu con dấu với cơ quan đăng ký kinh doanh để đăng tải công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp Quá trình này làm mất thêm nhiều thời gian và chi phí gia nhập thị trường của doanh nghiệp Chúng tôi cho rằng Luật Doanh nghiệp cần bãi bỏ hẳn việc sử dụng con dấu, và trao quyền hoàn toàn tự quyết cho doanh nghiệp việc có sử dụng con dấu hay không và sử dụng như thế nào Qua đó bãi bỏ thủ tục thông báo

và cấp giấy chứng nhận mẫu dấu như hiện nay

- Bốn là, số lần nộp hồ sơ tăng lên gấp ba lần so với qui định cũ khi đăng

ký doanh nghiệp, theo đó doanh nghiệp mất tới ba lần nộp ba bộ hồ sơ Một là nộp

hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp mất 3 ngày, sau đó có Giấy chứng nhận đăng

ký doanh nghiệp, doanh nghiệp phải nộp hồ sơ công bố thông tin lên Cổng thông tin đăng ký quốc gia về đăng ký doanh nghiệp mất 1 ngày và nộp hồ sơ thông báo mẫu con dấu đến cơ quan đăng ký kinh doanh mất 3 ngày Bên cạnh đó, hiện nay toàn bộ quy trình đăng ký doanh nghiệp được cán bộ đăng ký kinh doanh tác nghiệp trên Hệ thống Thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp, do đó đặt ra yêu cầu các điều kiện kỹ thuật của Hệ thống này phải sẵn sàng đáp ứng

41 Xem Điều 31 LDN năm 2014

42 Xem khoản 2 Điều 18 LDN năm 2014

- Năm là, LDN năm 2014 qui định quá nhiều nghĩa vụ thông báo/báo cáo

của doanh nghiệp đến cơ quan đăng ký kinh doanh Điều này gây ra nhiều thủ tục phiền hà và tăng chi phí kinh doanh cho doanh nghiệp một cách không cần thiết Đồng thời sự can thiệp sâu của cơ quan hành chính làm giảm đi tính tự chủ trong quản trị nội bộ doanh nghiệp

- Sáu là, LĐT năm 2014 có xu hướng giảm nhẹ thủ tục cho các nhà đầu tư

trong nước nhưng lại gia tăng thêm sự kiểm soát chặt chẽ hơn đối với các dự án của nhà đầu tư nước ngoài Chúng tôi cho rằng, qui định mọi dự án của nhà đầu tư

nước ngoài đều phải thông qua thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư là không cần thiết Theo đó, chỉ những dự án đầu tư có điều kiện, chúng ta mới gia tăng tính kiểm soát thông qua thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, còn những dự án còn lại nên để nhà đầu tư nước ngoài tự do thực hiện trong khuôn khổ Luật Doanh nghiệp và các luật chuyên ngành khác Bên cạnh đó nên bỏ hẳn thủ tục thông báo theo Luật Đầu tư khi nhà nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế, mà nên áp dụng thống nhất thủ tục đăng ký thay đổi thành viên, cổ đông theo Luật Doanh nghiệp cho tất cả các trường hợp đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế Có như vậy chúng ta mới đảm bảo tối đa quyền tự do kinh doanh và thu hút nhiều hơn nữa vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam

- Bảy là, thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư còn quá phức tạp và kéo dài Theo đó không chỉ Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ mà cả UBND cấp tỉnh cũng

có quyền chấp thuận chủ trương đầu tư Bên cạnh đó, số lượng các dự án thuộc diện chấp thuận chủ trương còn quá nhiều43, và hồ sơ, trình tự còn quá phức tạp, do nhiều bộ ngành liên quan tham gia thẩm định44, thời gian thẩm định kéo dài Chúng tôi cho rằng nên giảm bớt số lượng và thời gian thực hiện thủ tục thẩm định chấp thuận chủ trương đầu tư nhằm giảm thiểu các thủ tục hành chính và tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư

- Tám là, đối với tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài, việc Luật Đầu

tư căn cứ vào tỉ lệ 51% thuộc sở hữu của bên nước ngoài như đã phân tích để áp

dụng thủ tục đầu tư như nhà đầu tư trong nước hoặc như nhà đầu tư nước ngoài cho

tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài cũng là điều còn nhiều bất cập Bởi lẽ tỷ lệ này có thể thay đổi bất kỳ lúc nào xuất phát từ hoạt động chuyển nhượng vốn góp,

cổ phần của các nhà đầu tư Khi đó tư cách chủ thể của tổ chức kinh tế có vốn đầu

43 Xem Điều 30,31,32 LĐT năm 2014

44 Xem Điều 33,34,35 LĐT năm 2014

tư nước ngoài có thể thay đổi kéo theo sự thay đổi toàn bộ về các thủ tục đầu tư được áp dụng

6 Kết luận

LDN và LĐT năm 2014 có hiệu lực với cải cách thông thoáng, có tính chất mạnh mẽ và sâu rộng về thủ tục hành chính liên quan đến đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư Với tinh thần cải cách mạnh mẽ đó, hai đạo luật này được kỳ vọng

sẽ tạo ra cú hích to lớn thúc đẩy môi trường kinh doanh phát triển, qua đó hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh, quyền con người trong lĩnh vực kinh tế Hai đạo luật này góp phần to lớn tạo ra bước đột phá trong cải cách hành chính, nâng cao tính thống nhất, minh bạch và bình đẳng của khung pháp lý về kinh doanh ở nước ta trong giai đoạn hiện nay Tuy nhiên, mọi cải cách đều không thể tránh khỏi những trở ngại, bất cập Những cải cách trong Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư vẫn chưa đáp ứng được mong muốn và kỳ vọng thật sự của môi trường kinh doanh, thủ tục còn rờm rà, dẫn đến chưa thật sự đảm bảo quyền tự do kinh doanh, quyền con người trong lĩnh vực kinh tế Do vậy thiết nghĩ trong thời gain tới cần có những bước sửa đổi, bổ sung thông qua công tác nghiên cứu và tổng kết các đánh giá từ thực tiễn kinh doanh để hai đạo luật này thật sự đáp ứng nhu cầu về một môi trường kinh doanh thông thoáng và minh bạch./

NGÀNH, NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH THEO LUẬT ĐẦU TƯ 2014

– NHÌN TỪ GÓC ĐỘ QUYỀN CON NGƯỜI

2 Mối quan hệ giữa quyền con người trong lĩnh vực kinh tế và vấn đề kinh doanh có điều kiện

Điều 25 Tuyên ngôn quốc tế về nhân quyền 1948 khẳng định:

―Ai cũng có quyền được hưởng một mức sống khả quan về phương diện sức khỏe và an lạc cho bản thân và gia đình bao gồm thức ăn, quần áo, nhà ở, y

tế và những dịch vụ cần thiết.‖

Khoản 1 Điều 6 Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hoá3

quy định:

―Các quốc gia thành viên Công ước này thừa nhận quyền làm việc, trong đó bao gồm quyền của tất cả mọi người có cơ hội kiếm sống bằng công việc do

họ tự do lựa chọn hoặc chấp nhận, và các quốc gia phải thi hành các biện pháp thích hợp để đảm bảo quyền này.‖

Mặc dù các công ước quốc tế về quyền con người nêu trên không trực tiếp ghi nhận quyền tự do kinh doanh như là một quyền cơ bản của con người, có thể thấy rằng các công ước này đều thừa nhận quyền của con người được có một ―mức sống khả quan‖, ―quyền làm việc‖, ―quyền kiếm sống bằng công việc do họ tự do lựa chọn‖, và các quốc gia thành viên phải ―đảm bảo các quyền tự do cơ bản về chính trị và kinh tế của từng cá nhân‖ Như vậy, mặc dù pháp luật quốc tế không trực tiếp quy định quyền tự do kinh doanh như một trong những quyền cơ bản của con người, các công ước quốc tế có liên quan đến quyền con người đều tuyên bố con người có quyền làm việc, quyền kiếm sống và như vậy, gián tiếp thừa nhận quyền được tự do hoạt động kinh doanh thuộc nội hàm quyền tự do về kinh tế của con người

Trong lịch sử tư tưởng nhân loại có các quan niệm khác nhau về sự ra đời, bản chất của quyền con người4 Theo quan điểm của những nhà tư tưởng đưa ra học thuyết ―pháp luật tự nhiên nhân‖ thì quyền con người là đặc quyền tự nhiên, thuộc phạm trù ―pháp luật tự nhiên‖ ra đời trước khi Nhà nước và pháp luật ra đời, đứng trên, cao hơn pháp luật của Nhà nước Quan điểm của chủ nghĩa Mác – Lê nin nhìn nhận quyền con người trong tổng hoà các mối quan hệ xã hội Quyền tự do của con người không phải là một khái niệm trừu tượng, cũng không chỉ là quyền cá nhân của con người mang tính tự nhiên bẩm sinh mà luôn gắn với trình độ phát triển và tiến bộ xã hội, chịu sự chi phối của chế độ chính trị, chế độ kinh tế…5 Vì vậy, quyền

tự do của con người không thể đặt trừu tượng bên ngoài Nhà nước và pháp luật, vì nếu như vậy, quyền tự do của con người sẽ không thực sự được bảo vệ Quyền con

3 ViệtNam gia nhập Công ước này năm ngày 24/9/1982

4Bùi Ngọc Cường (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr 15

5Bùi Ngọc Cường (2004), tlđd, tr 17

người phải được Nhà nước ghi nhận và đảm bảo thực hiện thì mới trở thành hiện thực Xuất phát từ lý luận nêu trên và vì quyền tự do kinh doanh là một bộ phận của quyền con người, quyền tự do kinh doanh phải được hiểu là một quyền tự nhiên/tự thân của con người được Nhà nước thừa nhận và bảo vệ Quyền này chỉ có thể được thực hiện hiện trên cơ sở các quy định của pháp luật

Ở nước ta, quyền tự do kinh doanh của công dân được thể hiện rất rõ ràng trong các quan điểm của Đảng.6 Từ Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ 6 (1986) – Đại hội vạch ra đường lối đổi mới cơ bản chế độ kinh tế của nước ta, Đảng ta đã khẳng định chủ trương phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước Đây là cơ sở quan trọng, có tính nguyên tắc cho việc ban hành các quy định pháp luật để ngày càng đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân Chủ trương này đã được thể hiện trong Hiến pháp 1992, bản Hiến pháp đầu tiên đưa ra các nguyên tắc hiến định để bảo vệ quyền tự do kinh doanh của công dân Tiếp sau đó, Bản sửa đổi Hiến pháp năm 2001 cũng đã bổ sung một số quy định khẳng định vị trí, vai trò của kinh tế phi nhà nước theo hướng khuyến khích tự do kinh doanh và tạo điều kiện cho kinh tế tư nhân, kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài phát triển

Hiến pháp 2013 tiến thêm một bước trong việc tạo ra tiền đề vững chắc cho việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân Điều 14 bản Hiến pháp này tuyên bố:

― Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.‖

Điều 33 bản Hiến pháp này tiếp tục khẳng định rằng ―Mọi người có quyền tự

do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm‖

Trong quá trình chỉ đạo việc thảo luận về dự án Luật Đầu tư 2015 ,Chủ tịch Quốc hội Nguyễn Sinh Hùng đã nhiều lần khẳng định ―Quyền dân chủ lớn nhất của con người là tự do làm ăn‖ và yêu cầu Luật Đầu tư lần này phải đổi mới theo tinh

6Xem thêm Mai Hồng Quỳ (2012), Tự do kinh doanh và vấn đề bảo đảm quyền con người tại Việt Nam,

NXB Lao động, từ trang 55-65

thần công khai, minh bạch, thẩm quyền của nhà nước, thẩm quyền của nhân dân phải được quy định rõ ràng để đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp của nhân dân7

Theo PGS.TS Hà Thị Mai Hiên thì mặc dù có sự khác biệt giữa phạm trù

―quyền‖ và ―tự do‖ nhưng về bản chất pháp lý và trong một hệ thống pháp luật thì

―các biện pháp bảo đảm quyền và tự do thống nhất với nhau‖8 Như vậy, với bản chất là một công cụ điều chỉnh hành vi của con người trong xã hội một cách công bằng và bình đẳng, pháp luật giữ vai trò quan trọng trong việc xác định giới hạn của quyền tự do kinh doanh và chính các giới hạn đó giúp con người trong xã hội thực hiện được quyền tự do của mình

Như vậy, quyền tự do kinh doanh phải được thực hiện trong khuôn khổ quy định của pháp luật vì pháp luật là công cụ hiệu quả nhất để đảm bảo quyền tự do của người này không làm ảnh hưởng đến quyền tự do của người khác, đảm bảo công bằng xã hội Pháp luật có vai trò xác định ranh giới của quyền tự do và với nguyên tắc mọi người đều bình đẳng trước pháp luật, chỉ pháp luật mới có thể làm được việc đảm bảo mọi người cùng chia sẻ quyền tự do một cách hoà bình và hiệu quả nhất

Xuất phát từ những luận điểm nêu trên, quyền con người nói chung và quyền

tự do kinh doanh nói riêng và những quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh không hề mâu thuẫn với nhau mà trái lại các quy định về điều kiện kinh doanh lại góp phần bảo đảm quyền con người và quyền tự do kinh doanh Nói một cách ngắn gọn mối quan hệ này được thể hiện như sau:

Thứ nhất, các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là những ngành

nghề chứa đựng những nguy cơ gây ảnh hưởng đến an ninh, trật tự, an toàn tính mạng, sức khoẻ con người và đạo đức xã hội Vì thế các chủ thể thực hiện hoạt động kinh doanh trong các ngành nghề, lĩnh vực này phải tuân thủ những điều kiện nhất định Việc tuân thủ các điều kiện như vậy góp phần bảo đảm quyền của con người của các chủ thể khác, những chủ thể sử dụng hàng hoá, dịch vụ thuộc đối tượng áp dụng các quy định về điều kiện kinh doanh được an toàn về an ninh, sức khoẻ và được sống trong môi trường lành mạnh về đạo đức Điều này thể hiện việc tuân thủ quy định tại Khoản 1 Điều 7 Luật Đầu tư 2015 theo đó quy định ―ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động

7

Xem Quang Vũ, Tự do kinh doanh là quyền của con người, đăng trên báo điện tử Tin tức Việt Nam ngày 31/12/2014 http://baotintuc.vn/thoi-su/tu-do-kinh-doanh-la-quyen-con-nguoi-20141230223731052.htm Truy cập lần cuối 18/10/2015.

8 Hà Thị Mai Hiên (2009), Quyền con người về dân sự ở Việt Nam, trong Võ Khánh Vinh (chủ biên),

―Quyền con người: Tiếp cận đa ngành và liên ngành khoa học xã hội‖, NXB Khoa học xã hội, Hà nội, tr 77

đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng‖

Thứ hai, việc quy định về điều kiện kinh doanh giúp xác định ranh giới của

quyền tự do kinh doanh, giúp cho việc thực thi quyền của các chủ thể kinh doanh được thực hiện trong một giới hạn không làm ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của các chủ thể khác, từ đó giúp tạo lập và duy trì môi trường kinh doanh lành mạnh.Việc xác định ngành nghề, đầu tư kinh doanh có điều kiện phải được quy

định trong văn bản quy phạm pháp luật có giá trị cao, cụ thể là văn bản luật Điều

này thể hiện tinh thần của khoản 2 Điều 14 Hiến pháp 2013, theo đó quy định

―Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật

trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng‖ Việc quy định các điều kiện kinh doanh trong các văn bản luật do cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất ban hành giúp hạn chế sự tuỳ tiện trong việc quy định về điều kiện kinh doanh, hạn chế bất hợp lý quyền tự do kinh doanh của con người

2 Quá trình phát triển của các quy định về kinh doanh có điều kiện theo pháp luật Việt Nam – tiến trình từng bước hoàn thiện các quy định pháp luật bảo đảm quyền con người

Nghiên cứu này trình bày quá trình hình thành và phát triển của các quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh bắt đầu từ khi nước ta chuyển sang nền kinh

tế thị trường, với sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế Có thể thấy rằng, mặc

dù đường lối đổi mới kinh tế đã được vạch ra từ Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ 6 năm 1986, phải đến năm 1990, khi Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 ra đời, quyền tự do kinh doanh của các thành phần kinh tế tư nhân mới

có cơ sở pháp lý rõ ràng để được thực hiện Quá trình phát triển của các quy định về kinh doanh có điều kiện ở nước ta từ sau đổi mới cho đến khi Luật Đầu tư 2015 ra đời có thể chia làm 2 giai đoạn:

2.1 Giai đoạn thứ nhất: Từ khi có Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 cho đến trước khi có Luật Doanh nghiệp 2005

và Luật Đầu tư 2005

Liên quan đến điều kiện kinh doanh, Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 đều đặt ra các điều kiện tương đối nghiêm ngặt cho việc tham gia thị trường của các nhà đầu tư

Thứ nhất, về thủ tục gia nhập thị trường, tất cả các doanh nghiệp đều phải

thực hiện thủ tục xin phép thành lập Với cơ chế xin- cho như vậy, các nhà đầu tư khi làm thủ tục tham gia thị trường đều phải đối diện với tình huống có thể được cho phép kinh doanh hoặc không, phụ thuộc vào việc thẩm định hồ sơ xin phép thành lập

Thứ hai, tất cả các loại hình doanh nghiệp, không kể đến ngành nghề kinh

doanh và quy mô hoạt động đều phải đáp ứng yêu cầu về vốn pháp định (vốn tối thiểu phải có khi thành lập doanh nghiệp) Yêu cầu về vốn tối thiểu này là khác nhau đối vói các ngành nghề kinh doanh khác nhau nhưng ngành nghề nào cũng phải thoả mãn yêu cầu này

Thứ ba, điểm đặc trưng của các quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh

thời kỳ này là ngành nghề kinh doanh có điều kiện và cơ quan có thẩm quyền quy định về điều kiện kinh doanh không được xác định cụ thể trong các văn bản pháp luật có hiệu lực cao Điều này dẫn đến việc có quá nhiều văn bản do các cơ quan khác nhau ban hành, quy định một cách phân tán các ngành nghề kinh doanh có điều kiện, đã biến các ngành nghề kinh doanh có điều kiện từ ―ngoại lệ trở thành thông lệ, từ cái hữu hạn thành cái tràn lan‖9 Có nhiều quy định nằm rải rác ở các văn bản pháp luật khác nhau quy định về điều kiện kinh doanh của nhiều ngành nghề Có thể kiệt kê một số văn bản quy định về điều kiện kinh doanh như: Nghị định số 17-CP ngày 23/12/1992 của Chính phủ về quản lý các nghề kinh doanh đặc biệt; Nghị định số 63-CP ngày 24/9/1993 của Chính phủ về quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh vàng; Quyết định số 185-QĐ/NH5 ngày 6/9/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về việc ban hành ―Quy chế dịch vụ cầm đồ; Quyết định số 747 TM/KD ngày 7/9/1995 của Bộ Thương mại ban hành quy chế kinh doanh ăn uống bình dân và nhà trọ Ví dụ trong lĩnh vực kinh doanh xuất nhập khẩu, nhiều quy định về điều kiện kinh doanh được đặt ra Trước năm 1998, để được phép tham gia xuất nhập khẩu, các doanh nghiệp phải có giấy phép kinh doanh xuất nhập khẩu Sau đó, Nghị định số 57/1998/NĐ-CP ngày 31/7/1998 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại 1997 về hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, gia công và đại lý mua bán hàng hóa với nước ngoài (Nghị định 57/1998/NĐ-CP) đã nới lỏng các quy định này bằng việc cho phép tất cả các doanh nghiệp trong nước được xuất nhập khẩu những hàng hóa theo ngành nghề đã đăng

ký trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trừ một số nhóm hàng hoá nhất định10mà không cần có giấy phép xuất nhập khẩu sau khi tiến hành đăng ký mã số

9 Xem thêm Bùi Ngọc Cường (2004), tlđd, tr 107

10 Các nhóm hàng hoá không được phép xuất nhập khẩu tự do gồm: (i) mặt hàng cấm nhập khẩu,(ii) mặt hàng cấm xuất khẩu, (iii) mặt hàng nhập khẩu theo hạn ngạch và (iv) hàng hóa xuất nhập khẩu phải có giấy phép

kinh doanh xuất nhập khẩu tại cơ quan hải quan cấp tỉnh11 Phải đến năm 2001, Nghị định số 44/2001/NĐ-CPngày 02/8/2001 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 57/1998/NĐ-CP và Quyết định số 46/2001/QĐ-TTg ngày 04/4/2001

về quản lý xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa thời kỳ 2001-2005 mới về cơ bản xóa bỏ giấy phép xuất nhập khẩu từng chuyến đối với hầu hết các mặt hàng, chấm dứt một cách cơ bản hệ thống giấy phép gồm giấy phép kinh doanh xuất nhập khẩu và giấy phép theo chuyến hàng, xóa bỏ hạn ngạch và đầu mối xuất nhập khẩu đối với nhiều mặt hàng12

Như vậy, có thể thấy rằng trước khi Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư

2005 được ban hành, quyền tự do kinh doanh ở nước ta còn gặp nhiều trở ngại, khi

mà việc gia nhập thị trường cũng như việc tiến hành các hoạt động kinh doanh còn chịu sự điều chỉnh của cơ chế xin – cho, các quy định về điều kiện kinh doanh chưa minh bạch, còn chịu sự quản lý của nhiều ngành, nhiều cấp

2.2 Giai đoạn sau khi có Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 đến trước khi có Luật Đầu tư 2014

Các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh được pháp luật quy định cụ thể hơn so với giai đoạn trước đó Việc thành lập doanh nghiệp không còn theo thủ tục xin phép mà theo cơ chế đăng ký kinh doanh Yêu cầu về vốn pháp định đã được xoá bỏ đối với hầu hết các ngành nghề Quy định về kinh doanh có điều kiện chỉ còn áp dụng đối với một số ngành nghề nhất định

Một trong những điểm mới quan trọng có ý nghĩa đối với việc tăng cường các quy định nhằm bảo vệ quyền tự do kinh doanh của công dân trong giai đoạn này là việc xác định rõ ràng cơ quan có quyền quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và các điều kiện kinh doanh Theo quy định tại Điều 7 Luật Doanh nghiệp

2005, chỉ Chính phủ có quyền ban hành hoặc kiến nghị ban hành điều kiện kinh doanh Các bộ, cơ quan ngang bộ, Ủy ban nhân dân và Hội đồng nhân dân các cấp không được ban hành các quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh.Như vậy, pháp luật đã giới hạn quyền ban hành các quy định về điều kiện kinh doanh cho cơ quan hành pháp cao nhất để hạn chế tình trạng ban hành một cách tràn lan các quy định về điều kiện kinh doanh của các cấp quản lý nhà nước, trực tiếp hoặc gián tiếp hạn chế quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh Các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh các ngành, nghề đó phải được quy định trong các luật chuyên ngành và trong các Nghị

11 Điều 8, Nghị định số 57/1998/NĐ-CP

12 Xem thêm Hà Thị Thanh Bình (2012), Bảo hộ thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế và hiệu quả điều chỉnh của pháp luật Việt Nam, NXB Chính trị Quốc gia, trang 87-88

định của Chính phủ (gọi chung là các văn bản pháp luật chuyên ngành) Có thể liệt

kê một số văn bản điển hình như Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Kinh doanh bảo hiểm… và nhiều nghị định của Chính phủ như Nghị định số 30/2007/NĐ-CP ngày 01/03/2007 về kinh doanh xổ số, Nghị định 140/2007/NĐ-CP ngày 05/9/2007 về điều kiện kinh doanh dịch vụ logistics và giới hạn trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics, Nghị định 110/2006/NĐ-CP ngày 28/9/2006 về điều kiện kinh doanh vận tải ôtô…

Tuy nhiên, trong thời kỳ này, chưa có một thống kê chính thức về các ngành nghề kinh doanh có điều kiện Điều kiện kinh doanh đối với một số ngành nghề còn được quy định tại nhiều văn bản khác nhau, dẫn đến việc chồng chéo và đôi khi mâu thuẫn với nhau Luật Doanh nghiệp 2005 dẫn chiếu đến Luật Đầu tư 2005 và các luật chuyên ngành quy định về các điều kiện kinh doanh

Điều 29 Luật Đầu tư 2005 liệt kê một cách chung chung các lĩnh vực đầu tư có điều kiện bao gồm các lĩnh vực tác động đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự,

an toàn xã hội; lĩnh vực tài chính, ngân hàng; các lĩnh vực tác động đến sức khỏe cộng đồng; lĩnh vực văn hóa, thông tin, báo chí, xuất bản hay lĩnh vực kinh doanh bất động sản…

Tuy nhiên, các lĩnh vực đầu tư có điều kiện được quy định tại Luật Đầu tư

2005 và các văn bản hướng dẫn Luật này mang tính khái quát và chủ yếu cho mục đích quản lý thủ tục đầu tư Điều kiện kinh doanh cụ thể đối với một số ngành nghề đòi hỏi phải đáp ứng các điều kiện cụ thể và hình thức biểu hiện cụ thể của điều kiện kinh doanh đó được quy định cụ thể trong các quy định pháp luật chuyên ngành

Ngoài ra, Luật Thương mại 2005 và các văn bản hướng dẫn luật này lại tiếp cận vấn đề kinh doanh có điều kiện từ đối tượng của hoạt động kinh doanh Điều 25

và Điều 76 Luật Thương mại 2005 quy định căn cứ vào điều kiện kinh tế - xã hội của từng thời kỳ và Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, Chính phủ quy định cụ thể danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hàng hoá hạn chế kinh doanh, hàng hoá kinh doanh có điều kiện và điều kiện để được kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đó Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12 tháng 6 năm 2006 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Thương mại về hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh và kinh doanh có điều kiện (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 43/2009/NĐ-CP ngày ngày 07 tháng 5 năm 2009) quy định cụ thể danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh và kinh doanh có điều kiện Các nghị định này lại tiếp tục dẫn chiếu đến các quy định của pháp luật chuyên ngành trong đó quy định cụ thể các điều kiện kinh doanh đối với các nhóm hàng hoá, dịch vụ có điều kiện

Như vậy, có thể thấy rằng, các quy định về các ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh ở nước ta trong giai đoạn này nằm rải rác ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau, do đó khó có thể thống kê chính xác số lượng ngành nghề kinh doanh có điều kiện Tuy các điều kiện gia nhập thị trường và các quy định về điều kiện kinh doanh đã rõ ràng và thông thoáng hơn nhiều so với giai đoạn trước, việc có nhiều văn bản khác nhau quy định về điều kiện kinh doanh cũng làm cho việc tuân thủ quy định pháp luật trở nên khó khăn hơn Đồng thời, việc không

hệ thống hoá được các quy định về kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh cũng tạo cơ hội cho việc ra đời ―các giấy phép con‖, các điều kiện ―phái sinh‖ khiến cho quyền tự do kinh doanh của công dân cũng vì thế mà bị ảnh hưởng.Trong thực

tế, vẫn còn nhiều quy định cụ thể, nhiều thủ tục thiếu minh bạch hoặc không cần thiết, gây cản trở, khó khăn cho việc thành lập doanh nghiệp, hiện thực hóa dự án đầu tư, đặc biệt là đối với các lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh có điều kiện

3 Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật Đầu tư 2014 – một bước tiến mới trong việc tăng cường bảo vệ quyền con người trong lĩnh vực kinh tế

Khác với Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 201413tập trung vào việc quy định về các loại hình doanh nghiệp và chuyển các các nội dung khác, trong

đó có nội dung quy định về điều kiện kinh doanh sang Luật Đầu tư 2014

Điểm đổi mới dễ nhận thấy nhất trong trong Luật Đầu tư 2014 chính là phương pháp tiếp cận14 Nếu như trước đây các quy định pháp luật thường áp dụng biện pháp ―chọn - cho‖ nghĩa là cái gì luật có quy định mới được làm thì đến nay, một phương pháp minh bạch và rõ ràng hơn là ―chọn - bỏ‖ được áp dụng Đó là các quy định cấm đoán, hạn chế phải được nêu rõ trong luật Điều này đã thể hiện đúng tinh thần Hiến pháp 2013 về quyền tự do kinh doanh của công dân Những gì luật pháp không cấm, không hạn chế thì người dân, doanh nghiệp được tự do đầu tư, kinh doanh

Liên quan đến lĩnh vực ngành nghề kinh doanh có điều kiện, Luật Đầu tư

2014 đã làm được một việc chưa từng có tiền lệ trong việc quy định về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện ở nước ta, đó là liệt kê được tất cả các ngành nghề

13 Luật số 68/2014/QH13do Quốc hội khoá 13 Kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 26 tháng 11 năm 2014, có hiệu lực từ 01/07/2015

14 Xem ý kiến của Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư Bùi Quang Vinh, trích bởi Quang Vũ, Tự do kinh doanh

là quyền của con người, đăng trên báo điện tử Tin tức Việt Nam ngày 31/12/2014 su/tu-do-kinh-doanh-la-quyen-con-nguoi-20141230223731052.htm Truy cập lần cuối 18/10/2015.

http://baotintuc.vn/thoi-đầu tư, kinh doanh có điều kiện trong một văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao – Phụ lục 4 - Luật Đầu tư Số lượng ngành, nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện giảm từ khoảng 386 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện15 xuống còn 267 ngành Ngoài ra, việc liệt kê được các ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện trong một văn bản pháp luật mang tính pháp điển hóa cao, một mặt tạo thuận lợi cho việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân, mặt khác giúp cho việc kiểm tra, giám sát việc tuân thủ pháp luật về điều kiện kinh doanh cũng thuận lợi hơn, giúp bảo vệ tốt hơn các quyền cơ bản của con người như quyền được sống trong một môi trường lành mạnh, quyền được bảo vệ về an ninh, sức khoẻ, quyền được thông tin, quyền được đối xử công bằng… Như vậy, kể từ ngày Luật Đầu tư 2015 có hiệu lực,

mặc dù điều kiện kinh doanh cụ thể sẽ do các Luật, Pháp lệnh, Nghị định hoặc Điều

ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định, tất cả các quy định về điều kiện

kinh doanh đối với những ngành, nghề không được liệt kê tại Phụ lục 4 Luật Đầu tư

Theo hướng dẫn tại Dự thảo hướng dẫn Luật Đầu tư 201518, điều kiện đầu tư kinh doanh đối với các ngành, nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện chỉ bao gồm các hình thức sau đây:

16 Luật Đầu tư 2014, Khoản 1 Điều 7

17 Luật Đầu tư 2014, Khoản 4 Điều 7

18 Dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư ban hành kèm theo Công văn số 5972/BKHĐT-PC ngày 26 tháng 8 năm 2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư

e) Các hình thức văn bản không được quy định tại các mục trên theo quy định của pháp luật;

g) Các yêu cầu, tiêu chuẩn, điều kiện theo quy định của pháp luật mà các cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà không cần phải có xác nhận, chấp thuận dưới các hình thức văn bản được liệt kê ở trên

Về cơ bản, các hình thức biểu hiện của điều kiện kinh doanh theo quy định mới nêu trên cũng giống như các quy định tại Khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp

2005 Tuy nhiên, điểm khác biệt là, Khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp sau khi liệt

kê các hình thức biểu hiện cụ thể của các điều kiện kinh doanh còn có một hình thức

mở là ―hoặc các yêu cầu khác‖ trong khi dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư 2014 liệt kê một danh mục đóng

Cũng theo Dự thảo hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư, các điều kiện đầu tư, kinh doanh phải phù hợp với mục đích, yêu cầu quy định tại các Khoản 1, 4 Điều 7 Luật Đầu tư 2015 và phải bao gồm những nội dung cơ bản sau:

a) Tên điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề thuộc Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện;

b) Nội dung các điều kiện hoặc tiêu chuẩn mà cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh;

c) Hình thức áp dụng của điều kiện đầu tư kinh doanh phù hợp với quy định tại Khoản 3 Điều 8 Nghị định này;

d) Cơ quan quản lý điều kiện đầu tư kinh doanh

Ngoài những nội dung nêu trên, điều kiện đầu tư kinh doanh được áp dụng dưới hình thức giấy phép phải bao gồm những nội dung sau đây:

a) Tên giấy phép;

b) Mục đích của giấy phép;

c) Cơ quan có thẩm quyền tiếp nhận hồ sơ và cấp giấy phép;

d) Điều kiện cấp giấy phép, thời hạn cấp và từ chối cấp giấy phép;

Như vậy, nếu Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đầu tư 2014 được thông qua với những điều khoản như trên, các quy định về điều kiện kinh doanh đã trở nên minh bạch và dễ dự đoán hơn rất nhiều so với giai đoạn trước đó

Luật Đầu tư 2014 cũng quy định việc danh mục các ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện có thể được chỉnh sửa thông qua thủ tục rút gọn19 Điều này cũng tạo điều kiện cho việc cập nhật các thay đổi của thực tế hoạt động kinh doanh trên thị trường một cách dễ dàng, thuận tiện hơn Quy định mang tính kỹ thuật này

có ý nghĩa rất lớn trong việc vừa bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các tổ chức,

cá nhân kinh doanh, vừa đảm bảo quyền của con người trong việc được bảo vệ về

an toàn, sức khoẻ trong điều kiện thay đổi của xã hội và thị trường

Như vậy có thể kết luận rằng các quy định của pháp luật hiện hành, đặc biệt

là Luật Đầu tư 2014 có nhiều điểm tiến bộ xét về phương diện bảo vệ quyền tự do kinh doanh – một trong những quyền kinh tế cơ bản của con người cần được bảo đảm bởi pháp luật và quyền của con người được bảo vệ về an ninh, an toàn tính mạng và sức khoẻ…(khi các chủ thể kinh doanh tuân thủ các quy định về điều kiện kinh doanh) Tuy nhiên, việc thực thi những quyền này trong thực tế cũng đòi hỏi

sự thay đổi mang tính đột phá trong quan điểm và cách làm việc của cơ quan nhà nước, đặc biệt là các cán bộ có thẩm quyền thực hiện thủ tục cấp phép và kiểm tra giám sát các quy định của pháp luật về kinh doanh có điều kiện Chính điều này là một nhân tố quyết định việc hiện thực hoá các quy định về điều kiện kinh doanh, góp phần bảo vệ các quyền cơ bản của con người trong lĩnh vực kinh tế./

19 Luật Đầu tư 2014, Điều 8

MỘT SỐ BÌNH LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH

TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP 2014

PGS.TS DƯƠNG ANH SƠN

Khoa Luật kinh tế, Trường đại học Kinh tế-Luật, ĐHQG TP.HCM

LS TS TRẦN THANH HƯƠNG

Trưởng ban pháp chế, PVFCCo

Luật Doanh nghiệp 2014 được kỳ vọng sẽ mang lại nhiều thay đổi tích cực trong việc thúc đẩy, phát triển quyền tự do kinh doanh Kỳ vọng là vậy, tuy nhiên chưa thể đánh giá được hiệu quả của Luật Doanh nghiệp 2014 vì mới có hiệu lực pháp luật Quyền tự do kinh doanh là quyền hiến định và là một trong những nội dung của quyền tự do cá nhân Vì vậy, quyền này cũng được pháp luật ghi nhận trên

cơ sở nguyên tắc, cá nhân, tổ chức có quyền làm tất cả những gì pháp luật không cấm (Pháp luật cấm hoặc giới hạn một hay một số quyền nào đó của cá nhân, tổ chức là nhằm bảo vệ lợi ích của Nhà nước, của xã hội, của người thứ ba) Ngoại lệ của nguyên tắc này là có những việc pháp luật không cấm nhưng không được làm vì nếu làm việc đó thì sẽ xâm hại đến lợi ích của người khác, của xã hội, của Nhà nước Các quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 cũng cần phải được xây dựng trên nguyên tắc và ngoại lệ đó Trong phạm vi bài viết này tác giả có một số bình luận một số quy định của Luật Doanh nghiệp liên quan đến quyền tự do kinh doanh của

cá nhân, tổ chức

1 Quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp Theo quy định tại mục 19 Điều

3 Luật Doanh nghiệp 2014, người thành lập doanh nghiệp là tổ chức, cá nhân thành

lập hoặc góp vốn để thành lập doanh nghiệp Như vậy theo quy định này thì người thành lập doanh nghiệp được chia thành hai dạng: i) cá nhân, tổ chức tham gia hoạt động, thực hiện các giao dịch phục vụ cho việc thành lập doanh nghiệp (và đương nhiên là có góp vốn); và ii) cá nhân, tổ chức không tham gia vào quá trình thành lập doanh nghiệp và chỉ góp vốn để thành lập doanh nghiệp Thiết nghĩ, góp vốn thành lập doanh nghiệp (không tham gia quản lý doanh nghiệp) và góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh xét về bản chất là giống nhau Trong cả hai trường hợp chủ thể không tham gia quản lý doanh nghiệp mà chỉ được chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp, cổ phần được mua

Có thể nhận thấy hai hành vi nói trên không có sự khác biệt về bản chất, tuy nhiên Luật Doanh nghiệp lại có sự quy định khác nhau về vấn đề này Cụ thể, theo quy định tại khoản 2 Điều 18 thì các trường hợp sau đây không có quyền góp vốn thành lập doanh nghiệp: i) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức; ii) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công

an nhân dân Việt Nam; iii) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước; iv) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân; v) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng Trong khi đó theo quy định tại khoản 3 Điều 18 thì người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù hoàn toàn có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty

cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh Có vẻ như quy định của pháp luật về những vấn đề này đã không có sự nhất quán

Quan trọng hơn cả là cần phải xác định quyền lợi của ai bị xâm hại khi các chủ thể được quy định tại điểm b, c, đ, e góp vốn thành lập doanh nghiệp (không tham gia quản lý doanh nghiệp) Rõ ràng không thấy việc cán bộ, công chức hay sĩ quan quân đội góp số tiền lích lũy từ thu nhập hợp pháp của họ để thành lập doanh nghiệp (nhưng không tham gia quản lý) cùng với những người khác gây thiệt hại hay xâm hại đến quyền lợi, lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác Vậy tại sao pháp luật lại cấm hành vi này

Chưa nói đến các chủ thể khác, ngay cả đối với những người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, đang chấp hành hình phạt tù thì vấn đề cũng tương tự

Mặc dù pháp luật không quy định rõ, tuy nhiên trên cơ sở quy định tại các Điều 292, 293, 294 và 295 Bộ luật Hình sự 1999 thì người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự là bị can hoặc bị cáo Theo nguyên tắc thì khi chưa có bản án của tòa

án tuyên có tội thì họ vẫn được coi là vô tội trên cơ sở nguyên tắc suy đoán vô tội Vậy việc Luật Doanh nghiệp cấm họ góp vốn thành lập doanh nghiệp rõ ràng là hạn chế quyền tự do kinh doanh của họ Liên quan đến vấn đề này có thể nhận thấy Luật Doanh nghiệp tỏ ra lạc hậu so với Luật Bầu cử Đại biểu Quốc hội và Đại biểu Hội

đồng Nhân dân 2015, thật vậy theo quy định tại khoản 5 Luật này người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự không bị tước quyền bầu cử.1

Những người đang chấp hành hình phạt tù bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp là điều đương nhiên và không có gì để bàn luận thêm Tuy nhiên có cần thiết phải cấm những người này góp vốn thành lập doanh nghiệp hay không? Người phạm tội và đang chấp hành hình phạt tù Việc họ đang chấp hành hình phạt tù là việc họ đang được giáo dục, cải tạo để trở thành công dân tốt sau khi hết thời hạn chấp hành hình phạt Những người này có tài sản và họ muốn góp vốn (không tham gia quản lý doanh nghiệp) cùng với những người khác để thành lập doanh nghiệp là điều đáng khuyến khích, bởi lẽ, i) việc góp vốn có thể sẽ mang lại lợi tức để đảm bảo cuộc sống cho họ sau khi chấp hành xong hình phạt và điều này góp phần tháo

gỡ gánh nặng cho xã hội, cho Nhà nước; ii) việc những người đang chấp hành hình phạt tù góp vốn thành lập doanh nghiệp rõ ràng làm tăng số vốn đầu tư cho xã hội,

và đương nhiên sẽ mang lại lợi ích cho xã hội, cho Nhà nước; iii) việc những người đang chấp hành hình phạt tù góp vốn thành lập doanh nghiệp cũng như mua lại phần vốn góp hoặc mua cổ phần, vì không tham gia quản lý doanh nghiệp nên không thể có khả năng gây thiệt hại cho người khác, cho Nhà nước Vì những lý do trên nên tôi cho rằng, việc Luật Doanh nghiệp cấm người đang chấp hành hình phạt

tù góp vốn thành lập doanh nghiệp (không tham gia quản lý doanh nghiệp) là thiếu thuyết phục và hạn chế quyền tự do kinh doanh của những người này

Một vấn đề thiếu rõ ràng là đối với người chấp hành hình phạt tù nhưng được cho hưởng án treo Những người này không là đối tượng đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự vì đã có bản án của tòa án và cũng không đang chấp hành hình phạt

tù Vậy liệu họ có bị cấm góp vốn thành lập doanh nghiệp hay không theo quy định tại điểm e khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014? Theo tinh thần của điểm e khoản 2 Điều 18 thì người bị kết án (cho hưởng án treo) có quyền không những góp vốn thành lập mà còn làm các thủ tục thành lập doanh nghiệp Đây cũng là điều lạ nữa của Luật Doanh nghiệp

Để khắc phục quy định thiếu thuyết phục và kém rõ ràng nói trên, cũng khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định, trường hợp Cơ quan đăng

ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh Cần phải lý giải vấn đề, tại sao cần phải cung cấp Phiếu lý lịch tư pháp khi đăng ký thàng lập doanh nghiệp? Khó có thể tìm được câu trả lời Đối với người đang chấp hành hình phạt tù thì quy định này là không cần thiết vì họ không thể là người đăng ký thành lập doanh nghiệp Quy định

1 Xem: Khoản 5 Điều 29 Luật Bầu cử đại biểu quốc hội và đại biểu hội đồng nhân dân 2015

này cũng không liên quan đến người bị kết án treo vì luật không cấm họ thành lập

và góp vốn thành lập doanh nghiệp Vậy quy định này chỉ có thể liên quan đến người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự nhưng không bị tạm giam, tạm giữ Như vậy chỉ vì lý do đó mà pháp luật thiết kế hẳn một quy định và vì quy định này quyền

tự do kinh doanh của cá nhân có thể sẽ bị cơ quan đăng ký kinh doanh cản trở Bởi

lẽ họ có quyền yêu cầu bất kỳ cá nhân nào cung cấp Phiếu lý lịch tư pháp khi đăng

ký kinh doanh theo quy định của pháp luật

Như vậy, việc cho phép cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu người đăng ký thành lập doanh nghiệp nộp Phiếu lý lịch tư pháp thể hiện bước lùi so với Luật Doanh nghiệp 2005 Thiết nghĩ nếu pháp luật phân biệt hoạt động thành lập doanh nghiệp với hoạt động góp vốn thành lập doanh nghiệp và chỉ cấm người đang chấp hành hình phạt tù thành lập doanh nghiệp thì quy định cung cấp Phiếu lý lịch tư pháp là không cần thiết và như vậy quyền tự do kinh doanh được tôn trọng hơn

2 Theo quy định tại khoản 3 Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2014, cấm hoạt

động kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp mà không đăng ký hoặc tiếp tục kinh doanh khi đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Cấm tiếp tục kinh doanh khi đã bị thu hồi Giấy chứng nhận thành lập doanh nghiệp thì có thể hiểu được, bởi lẽ bị thu hồi do có hành vi vi phạm pháp luật Còn cấm hoạt động kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp mà không đăng ký thì cần phải xem xét

Thương nhân thực tế từ lâu đã được pháp luật của nhiều nước thừa nhận và cũng đã được thừa nhận ở Việt Nam dưới thời chính quyền Sài Gòn (Tòa Thượng thẩm Huế ngày 25 tháng 5 năm 1960 đã thừa nhận trách nhiệm dân sự hội viên của hội thực tế) 2 Ở Việt Nam thương nhân thực tế không những chỉ được đề cập đến trong khoa học pháp lý3 mà còn được pháp luật quy định Theo quy định tại Điều 7, Luật Thương mại 2005, Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo qui định của pháp luật Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo qui định của Luật này và qui định khác của pháp luật

Vấn đề không những chỉ là sự mâu thuẫn giữa quy định của Luật Doanh nghiệp với quy định của Luật Thương mại mà là còn ở chỗ, việc thừa nhận thương nhân thực tế là phù hợp với thông lệ quốc tế và nhất là phù hợp với thực tiễn hiện nay khi mà thế giới đi ngày càng nhanh hơn và hoạt động thương mại ngày càng trở

2 Xem: Trần Đại Khâm, Án lệ Vựng tập 1948 - 1967: Dân sự, điền địa, lao động, nhà phố, thương mãi, hình

sự, quân sự, hành chánh, Nhà sách Khai trí, Sài Gòn, 1968, tr 149

3 Xem: Nguyễn Như Phát, Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, sô

7/2005, Ngô Huy Cương, Dự án sửa đổi Luật Doanh nghiệp 2005 - Bình luận những vấn đề pháp lý chủ yếu, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số 13/2014

nên linh hoạt hơn Cuộc đời luôn công bằng và trao cho mỗi người một cơ hội trong cuộc đời của họ Việc thừa nhận thương nhân thực tế cho phép cá nhân nắm bắt được cơ hội của họ Còn nếu bắt buộc phải đăng ký doanh nghiệp thì cơ hội kinh doanh có thể sẽ không còn

Có đăng ký doanh nghiệp thì thông tin về doanh nghiệp được công bố trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp và sẽ được nhiều khách hàng tiềm năng tương lai biết đến, còn kinh doanh không đăng ký doanh nghiệp chắc chắn sẽ được rất ít người biết đến và điều này sẽ tạo bất lợi cho thương nhân thực tế trong tương lai Kinh doanh có đăng ký doanh nghiệp thì doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụ thuế thu nhập doanh nghiệp mà thuế thu nhập doanh nghiệp với thuế suất

cố định4, trong khi đó cá nhân kinh doanh không đăng ký doanh nghiệp thì phải nộp thuế thu nhập cá nhân theo Biểu thuế lũy tiến từng phần Rõ ràng trong trường hợp này nếu lợi nhuận nhiều hơn 32 triệu đồng/tháng (hoặc 384 triệu đồng/năm) thì phải nộp thuế nhiều hơn thuế thu nhập doanh nghiệp5 Tôi cho rằng, đã đến lúc pháp luật nên cởi mở hơn về vấn đề này và hãy để cá nhân lựa chọn: Kinh doanh có đăng ký doanh nghiệp hay không cần đăng ký doanh nghiệp Rõ ràng, nếu có đăng ký doanh nghiệp thì nộp thuế thu nhập doanh nghiệp, còn thương nhân thực tế thì nộp thuế thu nhập cá nhân Dù có đăng ký hay không thì cũng vẫn phải thực hiện nghĩa vụ thuế

Mặt khác, có thể nhận thấy việc cá nhân kinh doanh khi chưa hoặc không đăng ký doanh nghiệp (ngoại trừ ngành nghề kinh doanh có điều kiện) hoàn toàn không gây thiệt hại cho bất kỳ chủ thể nào

Vì những lý do trên, thiết nghĩ đã đến lúc pháp luật cần phải cởi mở hơn và nên tôn trọng sự lựa chọn của cá nhân, kinh doanh có đăng ký hay không đăng ký

Vì vậy khoản 3 Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2014 là không cần thiết

3 Theo đánh giá của nhiều người, việc Luật Doanh nghiệp 2014 không còn

bắt buộc doanh nghiệp phải hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký thành lập doanh nghiệp6 cũng như không bắt buộc phải ghi ngành nghề kinh doanh trong chứng nhận thành lập doanh nghiệp7 được coi là bước tiến trong việc tôn trọng và mở rộng quyền tự do kinh doanh Tuy nhiên khi nghiên cứu kỹ một số quy định liên quan của Luật Doanh nghiệp có thể nhận

4 Xem: Điều 10 Luật số 32/2013/QH13 sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật thuế thu nhập doanh nghiệp

2008 quy định thuế suất là 22% thu nhập doanh nghiệp

5

Theo quy định tại Điều 22 Luật Luật Thuế thu nhập cá nhân, cá nhân có thu nhập từ 384 triệu

đồng/năm sẽ áp dụng thuế suất 25% trên thu nhập

6 Khoản 1 Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005

7 Khoản 5 Điều 25 Luật Doanh nghiệp 2005

thấy rằng, về bản chất vẫn không có gì thay đổi Thật vậy, điểm a khoản 1 Điều 32 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định, khi thay đổi ngành nghề kinh doanh doanh nghiệp phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh

Vấn đề đặt ra ở đây là nếu pháp luật thực sự không bắt buộc doanh nghiệp phải hoạt động theo đúng ngành nghề đăng ký thì quy định nói trên là có thực sự cần thiết hay không Phải chăng ý đồ của các nhà làm luật là vẫn gắn hoạt động của doanh nghiệp với ngành nghề kinh doanh đã được đăng ký Giả thiết này có vẻ có

cơ sở khi theo quy định tại khoản 4 Điều 17, cấm kê khai không trung thực, không chính xác nội dung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và nội dung hồ sơ đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp Điều này có thể hiểu rằng, nếu doanh nghiệp thay đổi ngành nghề kinh doanh nhưng không (hoặc chưa) thông báo cho cơ quan đăng

ký kinh doanh thì cũng bị coi là kê khai không trung thực và thuộc loại hành vi bị cấm

Như vậy khả năng bắt buộc doanh nghiệp hoạt động theo đúng ngành nghề

đã đăng ký là có thể bởi lẽ những người áp dụng pháp luật, các cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền đã quen với cách ứng xử gắn hoạt động của doanh nghiệp với ngành nghề kinh doanh đã được đăng ký Thói quen này dường như hằn sâu vào tư tưởng của họ và được cũng cố khi được Nghị quyết 04/2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao hậu thuẫn Thiết nghĩ với cách quy định mập mờ như

đã đề cập ở trên thì rõ ràng là quyền tự do kinh doanh của cá nhân, tổ chức đã bị hạn chế

Xét về bản chất, theo quan điểm của tôi thì việc có hay không ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hay không là điều không quan trọng Quan trọng ở chỗ là có bắt buộc doanh nghiệp phải hoạt động theo đúng ngành nghề đăng ký hay không

Đã đến lúc pháp luật Việt Nam nên coi việc đăng ký ngành nghề kinh doanh chỉ đơn thuần là thông điệp có tính chất mời gọi mà doanh nghiệp gửi cho khách hàng tương lai rằng, họ đã gia nhập thị trường và với ngành nghề đó (thông tin về ngành nghề kinh doanh cũng được đưa lên Cổng thông tin quốc gia về đăng

ký doanh nghiệp) Và như vậy rõ ràng là việc đăng ký ngành nghề kinh doanh là vì lợi ích và xuất phát từ nhu cầu của chính doanh nghiệp

Ngành nghề kinh doanh không còn được ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Vậy sẽ xử lý như thế nào trong những trường hợp khi doanh nghiệp mong muốn ngành nghề kinh doanh được ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Thiết nghĩ mong muốn nói trên của doanh nghiệp là có cơ sở bởi lẽ