Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam hiện nay

Luận văn nêu nhữngvướng mắc của thực tiễn áp dụng Pháp lệnh hợp đồng kinh tế theo quy địnhhiện hành và đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện lý luận về hợp đồngkinh tế vô hiệu nhằm nân

Hà Nội, 2018

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

TRẦN TUẤN ANH

ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

TRẦN TUẤN ANH

ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY

Chuyên ngành: Luật kinh

tế Mã số : 8380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC

TS Võ Đình Toàn

LỜI CẢM ƠN

Khi tham gia học chương trình Thạc sĩ tại Học viện Khoa học Xã hội, tôi đã

có cơ hội được học tập và nghiên cứu chuyên sâu về khoa học pháp lý thông qua các môn học cụ thể trong chương trình học tập do các giảng viên của Viện Khoa học Xã hội giảng dạy.

Với vốn kiến thức thu được trong quá trình học tập và qua tìm hiểu, nghiên cứu các tài liệu, văn bản quy định của pháp luật, các bài báo, bài viết trên các tạp chí chuyên ngành, cùng với sự chỉ bảo tận tình của giảng viên hướng dẫn TS Võ Đình Toàn, nhưng do thời gian nghiên cứu có hạn, vấn đề nghiên cứu tương đối rộng và phức tạp, sự hiểu biết của bản thân còn hạn chế nên bài viết chắc chắn không thể tránh khỏi những thiếu sót Vì vậy, tôi rất mong nhận được sự góp ý chia

sẻ của các thầy giáo, cô giáo và những người quan tâm đến lĩnh vực hợp đồng xây dựng để đề tài nghiên cứu của tôi được hoàn thiện hơn.

Tác giả luận văn xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đối với Học viên, giảng viên hướng dẫn đã tận tình giúp đỡ tác giả hoàn thiện luận văn này.

Xin chân thành cảm ơn!

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Trần Tuấn Anh

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định.

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này Tôi xin chân thành cảm ơn!

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Trần Tuấn Anh

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TẾ THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM 24

2.1 Thực trạng pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng ở ViệtNam 242.2 Thực tế thi hành pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng ởViệt Nam 52

Chương 3 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG 62

3.1 Những yêu cầu đối với việc hoàn thiện pháp luật 623.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật vềđiều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng 65KẾT LUẬN 75DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 76

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hoạt động đầu tư xây dựng ngày nay là một trong những hoạt động kinh tế pháttriển rất mạnh mẽ và được sự quan tâm của chính quyền các cấp, chiếm một phần cơcấu không nhỏ trong các hoạt động kinh tế tại Việt Nam, nhất là trong giai đoạn thời

kỳ công nghiệp hóa, hiện đại hóa, ngành xây dựng cơ bản ngày càng có vai trò to lớntrong việc xây dựng đất nước, hình thành nền kinh tế vững mạnh có chiều sâu Hợpđồng xây dựng là một trong những công cụ quan trọng nhằm đạt được điều mongmuốn đó Hợp đồng là một trong những phương tiện pháp lý chủ yếu để cá nhân, tổchức trao đổi lợi ích nhằm thỏa mãn các nhu cầu Sản phẩm của hoạt động xây dựngthường có thời gian sử dụng lâu dài, gắn liền với nguồn vốn đầu tư lớn Do vậy, đểmột dự án đầu tư xây dựng vận hành thực sự có hiệu quả về cả chất lượng, sử dụnghợp lí chi phí đầu tư, yêu cầu đòi hỏi tất yếu là giữa các chủ thể là phải có hợp đồngxây dựng thoả mãn được nhu cầu lợi ích của các chủ thể và hơn hết là tuân thủ đúngquy định của pháp luật Chế định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trở thành mộtchế định quan trọng trong hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam Điều kiện có hiệulực của hợp đồng chính là sự tạo lập ra quyền và nghĩa vụ giữa các bên giao kết, làhiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý đối với các bên tham gia Một hợp đồng được kýkết, nếu không có hiệu lực thì hợp đồng đó chưa thể tạo ra quyền và nghĩa vụ giữacác bên, chưa ràng buộc các bên với nhau và pháp luật cũng chưa tác động đến cách

xử sự của các bên theo qui định của hợp đồng đó

Thực tiễn cho thấy vấn đề hiệu lực của hợp đồng xây dựng đã được qui địnhkhá cụ thể trong Bộ luật Dân sự 2015, Luật Xây dựng 2014 Tuy nhiên, thực tiễn thựchiện một số quy định về điều kiện hiệu lực hợp đồng xây dựng cũng đã bộc lộ nhiềubất cập, gây khó khăn cho công tác giải quyết các tranh chấp có liên quan Trước tìnhhình đó, việc nghiên cứu và tìm hiểu pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồngxây dựng trở thành một nhiệm vụ quan trọng và cần thiết nhằm tạo điều kiện phântích chỉ ra những điểm mạnh cần phát huy và một số bất cập của pháp luật, cung cấpluận cứ khoa học để hoàn thiện các chế định của pháp luật Bên cạnh đó, việc phân

tích và nghiên cứu cũng giúp các chủ thể tránh được các rủi ro pháp lý có thể phátsinh từ hợp đồng xây dựng, từ đó đảm bảo cho chủ thể kinh doanh có một môi trườngkinh doanh an toàn, thuận lợi hơn Xuất phát từ những yêu cầu về thực tiễn nêu trên,

tác giả xin lựa chọn đề tài “Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng theo pháp

luật Việt Nam hiện nay” để làm đề tài luận văn thạc sỹ của mình.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Nghiên cứu về hiệu lực của hợp đồng và điều kiện có hiệu lực của hợp đồngtrong thời gian qua đã có một số công trình nghiên cứu có liên quan như:

Ở nước ngoài:có nhiều công trình nghiên cứu về pháp luật hợp đồng nói chung,trong đó có đề cập đến các vấn đề có liên quan đến điều kiện có hiệu lực của hợpđồng như: các sách chuyên khảo về Luật hợp đồng The Modern Law of Contract, 5th

ed của Richard Stone, European Contract Law, Vol 1 - Formation, Validity and

Content of Contract của Hein Kotz & Axel Flessner, Elements of the Law of Contract của MacMillan C.A & R Stone, The German Law of Contract - A Comparative

Treaties, 2nd ed của Basil Markesinis & others

Ở trong nước:theo tra cứu của tác giả có một số công trình liên quan như sau:

- “Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng kinh tế vô hiệu”

-Luận án tiến sĩ của TS Lê Thị Bích Thọ; năm 2002; nội dung của -Luận án lànghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng kinh tế vô hiệu, thực thựctiễn hợp đồng kinh tế và xử lý hợp đồng kinh tế vô hiệu Luận văn nêu nhữngvướng mắc của thực tiễn áp dụng Pháp lệnh hợp đồng kinh tế theo quy địnhhiện hành và đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện lý luận về hợp đồngkinh tế vô hiệu nhằm nâng cao năng lực áp dụng pháp luật trong lĩnh vực này;

- “Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự theo quy định của pháp luật hiện hành ” -Khoá luận tốt nghiệp của Thạc sỹ Trần Thị Nhường; năm 2010; nộidung cơ bản là phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật dân sự hiện hành

về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự và hậu quả pháp lý của việckhông tuân thủ

các quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự

Ngoài ra còn có một số sách chuyên khảo, công trình nghiên cứu có liên quan

tới một số khía cạnh pháp lý của vấn đề hiệu lực hợp đồng, như “Chế định hợp đồng

trong Bộ luật Dân sự Việt Nam”của TS Nguyễn Ngọc Khánh - Nxb Tư pháp, xuất

bản năm 2007; “Luật Hợp đồng Việt Nam - Bản án và Bình luận bản án”, của TS Đỗ

Văn Đại - Nxb Chính trị Quốc gia, xuất bản năm 2014, nội dung chính là đưa ra cácbản án liên quan đến hợp đồng và bình luận, rút ra những nhận xét pháp lý về các bản

án đó Một số công trình nghiên cứu về vấn đề hiệu lực của hợp đồng mà tác giả

nghiên cứu tiêu biểu có thể kể đến như: “Báo cáo phúc trình đề tài hoàn thiện các

quy định pháp luật về hợp đồng” của Bộ Tư pháp năm 2002; “Báo cáo tổng kết thực

hiện Luật dân sự 2005 ”của Bộ Tư pháp năm 2009

Đề tài mà tác giả lựa chọn về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng làchủ đề không quá mới, nhưng các tài liệu, bài báo, công trình nghiên cứu viết về vấn

đề này mới chỉ là những nghiên cứu chung về điều kiện hiệu lực của hợp đồng Cácchủ đề chuyên sâu về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng trong thời giangần đây theo tác giả tìm hiểu là chưa có sách chuyên khảo hay công trình nghiên cứunào cụ thể chi tiết về vấn đề này

Như vậy, cho đến thời điểm hiện tại, chưa có đề tài nào thực sự đi sâu vào việcnghiên cứu pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng, đặc biệt lànghiên cứu trên cơ sở các quy định của Bộ luật Dân sự 2015 Chính vì vậy, việc lựa

chọn đề tài “Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam

hiện nay” để làm đề tài luận văn thạc sỹ là không trùng lặp với các công trình khoa

học đã được công bố

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ và phân tích một cách có hệ thống cácquy định của pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng, từ đó đốichiếu với thực trạng các quy định pháp luật hiện hành và thực tiễn thực hiện nhằmđưa ra giải pháp khắc phục khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực hiện các quyđịnh của pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng tại Việt

4

Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài được đặt ra là:

- Làm rõ một số vấn đề lý luận pháp luật về hợp đồng xây dựng; điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng;

- Chỉ ra thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng ở Việt Nam;

- Chỉ ra một số bất cập, đưa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đề tài tập trung nghiên cứu đối tượng là các vấn đề pháp lý liên quan đến điềukiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng theo pháp luật của Việt Nam được quy địnhtại các văn bản pháp luật như: Bộ luật Dân sự 2015, Luật Xây dựng 2014, LuậtThương mại 2005 và các văn bản pháp lý liên quan đến hợp đồng xây dựng hiệnhành Đề tài không nghiên cứu các vấn đề liên quan tới vấn đề kinh tế - xã hội, vănhóa, truyền thống, trừ khi tác giả Luận văn chủ động đề cập tới nhằm mục đíchnghiên cứu nói trên

Đề tài chỉ nghiên cứu trong phạm vi pháp luật hiện hành ở Việt Nam mà khôngnghiên cứu sâu về lịch sử của lĩnh vực pháp luật này trừ khi cần xử lý những thôngtin liên quan để đáp ứng mục đích nghiên cứu của đề tài theo sự lựa chọn của tác giảLuận văn Phạm vi nghiên cứu của tác giả trong luận văn chủ yếu về điều kiện cóhiệu lực của các hợp đồng thi công xây dựng trong lĩnh vực xây dựng nói chung,không đi sâu vào phân tích về từng loại hợp đồng xây dựng (như hợp đồng sử dụngnguồn vốn ngân sách nhà nước theo mẫu Thông tư 09/2016/TT-BXD, mẫu hợp đồngxây dựng FIDIC ) Luận văn tập trung nghiên cứu về các hợp đồng xây dựng có đốitượng là các công trình xây dựng trên phạm vi lãnh thổ Việt Nam Thời gian nghiêncứu là đối với các hợp đồng xây dựng được giao kết sau thời điểm Luật Xây dựng

2014, Bộ luật Dân sự 2015 có hiệu lực thi hành

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu dựa trên nền tảng phương pháp luận là phép duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác

- Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và Đảng cộng sản Việt Nam về Nhà nước và pháp luật Các phương pháp nghiêncứu cụ thể được sử dụng là phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh và phương pháp khái quát hoá

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Về mặt khoa học, thông qua nghiên cứu về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng dưới góc độ phápluật và so sánh với quy định của một số quốc gia trong khu vực và trên thế giới, luận văn có thể là tài liệu thamkhảo cho cơ quan chuyên môn hoặc những người muốn tìm hiểu pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồngxây dựng

Về mặt thực tiễn, đề tài là một công trình hệ thống những vấn đề thực tiễn, qua đó đưa ra kiến nghị để gópphần sửa đổi, hoàn thiện các quy định pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng tại Việt Nam

7 Cơ cấu của luận văn

Đề tài có cơ cấu gồm: lời nói đầu, phần nội dung, phần kết luận và tài liệu tham khảo Phần nội dung của đềtài được kết cấu gồm ba chương:

Chương 1 : Một số vấn đề lý luận pháp luật về hợp đồng xây dựng, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây

CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG 1.1 Khái quát về hợp đồng xây dựng và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng xây dựng

a) Khái niệm

Trong xã hội hiện đại, hợp đồng là phương tiện pháp lý phố biến để các chủ thể thực hiện giao dịch nhằmphục vụ mục đích trong xã hội Ở Việt Nam, trước đây hợp đồng được thể hiện dưới các dạng thuật ngữ như khế

ước, văn tự, cam kết , được định nghĩa trong Bộ Dân Luật Bắc và Dân Luật Trung Lấy ví dụ khế ước được địnhnghĩa là một hợp ước của một người hay nhiều người cam kết với một hay nhiều người cam kết với một hay nhiềungười khác trong đó hợp ước là một sự thoả thuận của hai hay nhiều ý chí với mục đích tạo lập cải đổi hay tiêudiệt quyền lợi [21, tr.26] Theo Từ điển Luật học của Viện khoa học pháp lý Bộ Tư pháp giải thích hợp đồng là:

“sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền, nghĩa vụ ”[39, tr.388]

Ở Việt Nam, các quy định về hợp đồng không được thể hiện một cách tập trung thành một văn bản quy phạmpháp luật mà mỗi loại hợp đồng được quy định rải rác trong từng văn bản pháp lý chuyên ngành BLDS 1995 quyđịnh về hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụdân sự Quy định này cũng đồng thời là quy định về hợp đồng dân sự theo Điều 388 BLDS 2005 Theo Điều 385

Bộ luật Dân sự 2015 định nghĩa: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm

dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Định nghĩa trên đây của BLDS 2015 được xem là khá hợp lý và thuyết phục nhất ở

Việt Nam từ trước đến nay vì có nội dung ngắn gọn, chuẩn xác; vừa mang tính khái quát cao, phản ánh đúng bảnchất của thuật ngữ hợp đồng, vừa thể hiện rõ vai trò của hợp đồng như là một căn cứ pháp lý (phổ biến) làm phátsinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên Như vậy, xét về bản chất, hợp đồng được tạo ra bởi sựthỏa thuận của các bên, là kết quả của quá trình thương thảo và thống nhất ý chí giữa các bên để làm phát sinh,thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối với nhau, trừ những quyền và nghĩa vụ mà pháp luật có qui định làkhông thể thay đổi hoặc chấm dứt bằng thỏa thuận của các bên Có thể nói, định nghĩa trên đã hàm chứa tất cả dấuhiệu mang tính bản chất của hợp đồng và thể hiện rõ chức năng, vai trò của hợp đồng trong việc làm phát sinh,thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật

Theo Từ điển Luật học Viện khoa học pháp lý Bộ Tư pháp, hợp đồng xây dựng là: “hợp đồng giữa bên nhận thầu và bên giao thầu, theo đó, bên nhận thầu có nghĩa vụ thực hiện và bàn giao cho bên giao thầu một phần hoặc toàn bộ công trình xây dựng theo đúng yêu cầu của bên giao thầu trong thời hạn nhất định, còn bên giao thầu có nghĩa vụ giao cho bên nhận thầu các số liệu, tài liệu, yêu cầu về khảo sát, thiết kế, mặt bằng xây dựng, vật liệu xây dựng và vốn đầu tư đúng tiến độ, đồng thời có nghĩa vụ nghiệm thu và thanh toán khi công trình hoàn thành từng phần hoặc toàn bộ” [39, tr.402] Theo quy định tại khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng 2014 thì: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu

để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”.

Tuy nhiên, việc định nghĩa hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự cũng chưa thực sự chính xác Trong chế

độ hợp đồng kinh tế của pháp lệnh hợp đồng kinh tế, hợp đồng xây dựng là một chủng loại hợp đồng kinh tế

Hiện nay, pháp lệnh hợp đồng kinh tế hết hiệu lực, từ khi có Luật Thương mại 2005, hợp đồng xây dựng cũngđược xem là một loại hợp đồng thương mại Cụm từ “dân sự” kèm theo khái niệm “hợp đồng” mà Luật Xây dựng

2014 định nghĩa là không thực sự hợp lý, bởi lẽ, thuật ngữ “dân sự” vừa có thể được hiểu theo nghĩa rộng, nhưngcũng vừa có thể được hiểu theo nghĩa hẹp Theo nghĩa rộng, khái niệm “dân sự” bao hàm cả các lĩnh vực khác,như lĩnh vực dân sự, thương mại, lao động, hôn nhân, gia đình (với nghĩa không bao gồm quan hệ công) Còntheo nghĩa hẹp, khái niệm “dân sự” chỉ được dùng trong các quan hệ dân sự (để phân biệt với các quan hệ phápluật khác: hình sự, hành chính ) Vì vậy, để đảm bảo tính chuẩn xác, Quốc hội đã bỏ cụm từ “dân sự” trong địnhnghĩa hợp đồng tại Điều 388 BLDS 2005 và thay thế thành quy định tại điều 385 BLDS 2015

Như vậy, từ bản chất có thể đưa ra khái niệm hợp đồng xây dựng là: sự thoả thuận bằng văn bản giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng để thực hiện toàn bộ hay một số công việc trong hoạt động xây dựng, có giá trị pháp lý ràng buộc về quyền

và nghĩa vụ của các bên.

có hợp đồng nào mà không do thỏa thuận và không có hợp đồng nào được tạo ra mà thiếu yếu tố thỏa thuận Thỏathuận ở đây được hiểu là toàn bộ quá trình, từ thương lượng đến sự thống nhất ý chí Đó là quá trình dung hòagiữa ý chí các bên, đi từ sự đồng ý của từng bên, đến sự gặp gỡ ý chí của hai hay nhiều bên khác nhau, nhằm đạtđược sự nhất trí chung, hay sự đồng thuận giữa hai hay nhiều bên đó

Xét về nội dung, sự thỏa thuận không chỉ là sự nhất trí, đồng ý chung chung mà còn phải có nội dung cụ thể,mục đích rõ ràng, tức phải xác định được bản chất của quan hệ hợp đồng mà các bên muốn xác lập Theo đó, cácbên phải thống nhất về mục đích của hợp đồng xây dựng là làm một công việc gì cụ thể liên quan đến hoạt độngxây dựng Thỏa thuận chỉ được coi là có giá trị pháp lý, nếu nội dung và mục đích của nó không vi phạm điềucấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội Đồng thời, thỏa thuận chỉ có thể làm phát sinh hiệu lực ràng buộcđối với các bên nếu tuân thủ các yêu cầu do pháp luật qui định như điều kiện về chủ thể, điều kiện về nội dung và

mục đích, điều kiện về sự tự nguyện, và điều kiện về hình thức hợp đồng trong trường hợp pháp luật có qui định.Đây gọi là các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng.

Thứ hai, hợp đồng xây dựng nhằm tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa các bên.

Một sự thỏa thuận không phải là hợp đồng, nếu không tạo nên hiệu lực ràng buộc giữa các bên Bởi vậy, dấuhiệu thứ hai thể hiện bản chất của hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận giữa các bên phải nhằm tạo ra một sự ràngbuộc pháp lý, tức là tạo ra các quyền và nghĩa vụ ngoài những quyền và nghĩa vụ luật định, hoặc làm thay đổi haychấm dứt các quyền, nghĩa vụ ấy Một sự thỏa thuận mang tính chất xã giao hoặc một lời hứa thực hiện công việcxây dựng nào đó không phải là hợp đồng xây dựng vì các thỏa thuận này không tạo ra sự ràng buộc quyền vànghĩa vụ pháp lý giữa các bên và không thể bị áp dụng chế tài dân sự như trường hợp vi phạm hợp đồng

Tóm lại, mọi hợp đồng đều là sự thỏa thuận giữa các bên, nhưng không phải sự thỏa thuận nào của các bêncũng là hợp đồng Chỉ những thỏa thuận tạo ra một sự ràng buộc pháp lý về quyền và nghĩa vụ mới được coi làhợp đồng Bởi vậy, sự thỏa thuận và sự tạo ra một ràng buộc pháp lý là hai dấu hiệu cơ bản tạo nên bản chất củahợp đồng xây dựng

c) Đặc điểm của hợp đồng xây dựng

Hợp đồng xây dựng là loại hợp đồng phức tạp, mang nhiều đặc điểm riêng biệt như sau:

Thứ nhất, mặc dù được định nghĩa là loại hợp đồng dân sự nhưng hợp đồng xây dựng lại chứa đựng nhiều

yếu tố thương mại bởi lẽ hợp đồng xây dựng cũng mang bản chất của hoạt động thương mại, đó là mục đích lợinhuận của ít nhất một bên trong hợp đồng

Thứ hai, đối tượng và nội dung công việc của hợp đồng xây dựng có quy mô lớn, thời gian thực hiện kéo

dài Đối tượng của hợp đồng xây dựng thường là các công trình xây dựng có quy mô to lớn hơn nhiều, đòi hỏinhiều hạng mục hơn gấp nhiều lần so với những hàng hóa kinh doanh thương mại khác Do vậy, các hợp đồngxây dựng có thể kéo dài nhiều tháng, thậm chí nhiều năm Vì vậy, hợp đồng xây dựng khi các bên giao kết cầnphải tính toán trước được một chặng đường rất dài phía sau, dự liệu tới cả những rủi ro có thể phát sinh Ví dụ:hợp đồng xây dựng thực hiện trong giai đoạn có sự thay đổi về giá vật tư, giá ngoại tệ

Thứ ba, nội dung hợp đồng và việc thực hiện gắn liền với quá trình lựa chọn nhà thầu Hợp đồng xây dựng

thông thường chính là sản phẩm của quá trình lựa chọn nhà thầu Kéo theo đó, gần như toàn bộ các tài liệu củaquá trình lựa chọn nhà thầu cũng chính là tài liệu của hợp đồng và những thương thảo để hình thành hợp đồng xâydựng đều không được trái với hồ sơ mời thầu và dự thầu Ngoài ra, pháp luật còn quy định nội dung và hình thứccủa hợp đồng xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước buộc phải tuân thủ các quy định chặt chẽ của

pháp luật về ngân sách nhà nước và đầu tư công Các hợp đồng xây dựng công trình có vốn ngân sách nhà nướctrong thực tế đều phải xây dựng trên một khuôn mẫu chặt chẽ do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hànhtại Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Thông tư 09/2016/TT-BXD và Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT Đây là khác biệtquan trọng nhất so với hợp đồng xây dựng đối với các loại hợp đồng thương mại thông thường.

Thứ tư, các quyền, nghĩa vụ của các chủ thể hợp đồng xây dựng có liên quan đến bên thứ ba Đây là một

yếu tố nữa khiến hợp đồng xây dựng thêm khác biệt so với các loại hợp đồng khác bởi lẽ bên thứ ba ở đây có thể

là Nhà thầu phụ, các nhà thầu liên danh hay đơn vị Tư vấn giám sát v.v Hợp đồng xây dựng mang đặc điểmriêng biệt về nội dung cũng như đối tượng công việc, vì vậy trong hợp đồng xây dựng thường không chỉ có sựtham gia của Bên mời thầu và các Nhà thầu mà còn có sự góp mặt của một bên thứ ba đứng giữa để giám sát việcthực hiện hợp đồng xây dựng của các bên Điều này rất ít xảy ra đối với các hợp đồng trong lĩnh vực mua bánhàng hoá thông thường hay các loại hợp đồng khác

Thứ năm, chủ thể của hợp đồng xây dựng thường gồm có bên giao thầu và bên nhận thầu Bên nhận thầu

thường được lựa chọn theo phương thức đấu thầu quy định tại Luật Đấu thầu 2013 thay vì lựa chọn theo ý kiếnchủ quan của một bên

giống như đối với các hợp đồng khác

Thứ sáu,việc thực hiện hợp đồng xây dựng công trình chịu sự chi phối, điều chỉnh của rất nhiều các văn bảnpháp luật liên quan chặt chẽ đến nội dung công việc của hợp đồng do đối tượng công việc của hợp đồng xây dựngrất phong phú và đa dạng như tư vấn, thiết kế, thi công, lắp đặt Bên cạnh việc phải tuân thủ các nguyên tắcchung về thực hiện hợp đồng xây dựng quy định trong Luật Xây dựng 2014 thì hợp đồng xây dựng còn phải tuânthủ các nguyên tắc điều chỉnh riêng đối với từng loại đối tượng tại các văn bản hướng dẫn như Luật Đấu thầu,Luật Đầu tư công, Luật Ngân sách Nhà nước, NĐ 37/2015/NĐ-CP, TT 09/2016/TT-BXD v.v

Thứ bảy,việc thanh toán và quyết toán hợp đồng xây dựng diễn ra trong nhiều giai đoạn, nhiều quy trình, vàphải tuân theo trình tự, thủ tục luật định, đặc biệt là đối với những công trình xây dựng có nguồn vốn ngân sáchnhà nước Đây là đặc điểm rất đặc trưng bởi lẽ không giống như hợp đồng mua bán hàng hóa, hàng hóa trao taythì bên mua thanh toán hết giá trị hợp đồng Hợp đồng xây dựng có giá trị lớn, mất nhiều thời gian thực hiện nênviệc thanh, quyết toán thường sẽ được chia thành nhiều đợt, ngoài ra, còn các vấn đề liên quan đến thanh, quyếttoán như thời hạn, hồ sơ thanh quyết toán (bao gồm hồ sơ hoàn công, các loại quyết toán A-B v.v) là rất nhiềunhững nội dung cần được quy định chi tiết trong hợp đồng xây dựng

1.1.2 Những vấn đề chung về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng Khái niệm điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng Khi xét tới bất kể một vấn đề pháp lý nào, hiệu lực luôn là yếu tố cần được quan tâm hàng

đầu, là điều kiện tiên quyết được đặt ra trước khi xem xét các nội dung pháp lý khác Một hợp đồng trong bất kểlĩnh vực nào cũng vậy sẽ chỉ tồn tại quan hệ hợp đồng giữa các bên nếu như hợp đồng đó đáp ứng được các yêucầu về điều kiện có hiệu lực Tuy nhiên, việc định nghĩa chính xác về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng chưađược ghi nhận trong bất kỳ tài liệu nào trên thế giới, chỉ có các giải thích với nội dung gần tương đồng mà tác giả

đã nghiên cứu được như sau:

Theo từ điển “Black’ Law Dictionary - 6 th ed ”của Henry Campell Black nêu ra khái niệm về hợp đồng có

hiệu lực là: “Hợp đồng mà trong hợp đồng đó có đầy đủ các yếu tố pháp lý thì có hiệu lực như pháp luật đối với

các bên Khi một hợp đồng được công nhận có hiệu lực thì có sự ràng buộc pháplý” [41, tr.1550] Theo Từ điển

Giải thích thuật ngữ Luật học có giải thích khái niệm hiệu lực của hợp đồng dân sự là “giá trị bắt buộc thi hành

đối các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng'” [33, tr.65] BLDS 2015 cũng không qui định cụ thể về hiệu lực của

hợp đồng, mà chỉ qui định khái quát tại Điều 401 về hiệu lực của hợp đồng là: “hợp đồng được giao kết hợp pháp

có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác ” Quy định

này chưa thể hiện được bản chất của khái niệm hiệu lực hợp đồng xây dựng đó là giá trị pháp lý ràng buộc đối vớicác bên, quy định này chủ yếu để xác định thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng mà thôi

Như vậy, bản chất hiệu lực của hợp đồng xây dựng đó là giá trị pháp lý và hiệu lực ràng buộc các bên phảitôn trọng và thực hiện đúng hợp đồng Vì lẽ đó, hiệu lực hợp đồng xây dựng có thể được hiểu là giá trị pháp lýlàm phát sinh các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia và ràng buộc các bên tham gia hợp đồng xây dựng phảitôn trọng và phải thi hành nghiêm túc các quyền và nghĩa vụ đó

Hệ thống pháp luật của Việt Nam và hầu hết các quốc gia trên thế giới đều thừa nhận quyền tự do ý chí củacác chủ thể khi giao kết hợp đồng trong đó có hợp đồng xây dựng, tuy nhiên sự tự do này phải nằm trong nhữnggiới hạn, khuôn khổ nhất định do pháp luật mỗi nước đặt ra về mặt bản chất, pháp luật là sự thể hiện ý chí củaNhà nước, nếu như hợp đồng xây dựng chỉ được xác lập dựa trên ý chí tuyệt đối của các chủ thể tham gia thì vôhình chung ý chí của Nhà nước không được thể hiện trong quan hệ này Vì vậy, một hợp đồng xây dựng chỉ cógiá trị pháp lý, được pháp luật bảo vệ khi ý chí của các chủ thể phù hợp và tuân thủ ý chí của Nhà nước đặt ra.Chính vì lẽ đó dưới bất kể hình thức pháp luật nào, giới hạn về quyền tự do ý chí cũng được đặt ra, đó chính làđiều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là một khía cạnh khibàn về hiệu lực của hợp đồng xây dựng Dựa vào bản chất hiệu lực hợp đồng đã phân tích ở trên, chúng ta có thể

hiểu điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là những yêu cầu pháp lý nhằm đảm bảo cho hợp đồng xâydựng được xác lập hợp pháp và có hiệu lực ràng buộc đối với các bên, nhằm đáp ứng được mục đích, mong muốncủa các bên chủ thể tham gia.

Như vậy, có thể đưa ra khái niệm về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là: “tổng hợp những yêu

cầu pháp lý để hợp đồng xây dựng được lập được pháp luật thừa nhận và làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên ”.Pháp luật Việt Nam quy định hợp đồng xây dựng phải tuân thủ các điều kiện về chủ thể, nội dung, mụcđích, sự tự nguyện và hình thức của hợp đồng để đảm bảo hợp đồng được giao kết hợp pháp Đây chính là cácđiều kiện để hợp đồng xây dựng có hiệu lực Hợp đồng xây dựng được giao kết hợp pháp mới có hiệu lực phápluật để ràng buộc được quyền, nghĩa vụ của các chủ thể hoạt động trong lĩnh vực xây dựng

1.1.2.2 Ý nghĩa của điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng trong quan hệ hợp đồng xây dựng

Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng trong quan hệ hợp đồng xây dựng là tiền đề pháp lý để hợpđồng có hiệu lực Theo đó, chỉ khi hợp đồng xây dựng được xác lập, giao kết đáp ứng những điều kiện pháp lý cụthể thì hợp đồng xây dựng đó mới có hiệu lực Những điều kiện này, như đã đề cập ở trên, bao gồm các điều kiện

về chủ thể, nội dung, mục đích, sự tự nguyện và hình thức của hợp đồng xây dựng Nếu một hợp đồng xây dựngkhông đáp ứng được một hoặc một số các điều kiện có hiệu lực đó, thì hợp đồng này đương nhiên vô hiệu hoặc cóthể bị vô hiệu theo phán quyết của cơ quan có thẩm quyền Vì vậy, các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xâydựng mang nhưng ý nghĩa như sau:

Thứ nhất,ý nghĩa quan trọng nhất về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là giúp tạo hành langđảm bảo tính pháp lý an toàn cho các chủ thể tham gia hợp đồng, đảm bảo hợp đồng xây dựng có hiệu lực về mặtpháp luật và đủ điều kiện pháp lý để các bên thực hiện trên thực tế Hợp đồng xây dựng thông thường có giá trị vàđối tượng của hợp đồng rất lớn Khi hợp đồng bị vô hiệu toàn bộ hoặc một phần thì hậu quả pháp lý do nó gây ra

có thể ảnh hưởng bất lợi rất nhiều cho chủ thể, thậm chí đưa các bên tới kết cục vỡ nợ, phá sản Vì vậy, chế địnhpháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng nắm vai trò là công cụ pháp lý quan trọng để đảm bảo

sự an toàn cho các chủ thể hoạt động trong lĩnh vực đầu tư xây dựng

Thứ hai, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là cơ sở pháp lý quan trọng thể hiện ý chí đích thực

của các bên tham gia giao kết hợp đồng, là căn cứ để ràng buộc các bên thực hiện đúng các công việc đã thỏathuận Do vậy, khi hợp đồng xây dựng đáp ứng được những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng thì điềunày cũng sẽ đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia hợp đồng, tránh được trường hợp hợp đồngxây dựng bị vô hiệu do không tuân theo những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Trước khi giao kết hợp đồng

thì các chủ thể tham gia cần phải xác định rõ ràng về việc hợp đồng xây dựng đó có đáp ứng được những điềukiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng hay không Ví dụ như cần xác minh rõ ràng chủ thể ký hợp đồng có đủ tưcách, năng lực, thẩm quyền ký hợp đồng xây dựng hay không; hoặc nội dung công việc quy định trong hợp đồngxây dựng có trái quy định của pháp luật hay vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội hay không Mộtkhi nhận thấy hợp đồng xây dựng không đáp ứng được những điều kiện đó, các bên tham gia hợp đồng cần tạmdừng việc giao kết hợp đồng cho đến khi khắc phục xong, đảm bảo hợp đồng được giao kết tuân thủ theo đúngquy định pháp lý về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng Đồng thời, việc quy định các điều kiện có hiệulực của hợp đồng xây dựng cũng góp phần nâng cao ý thức thực hiện pháp luật của các chủ thể.

Thứ ba, hợp đồng xây dựng được hình thành khi đáp ứng đủ các điều kiện về hiệu lực giúp góp phần ổn

định quan hệ dân sự, quan hệ kinh tế và quan hệ xã hội Các chủ thể khi tham gia quan hệ hợp đồng xây dựng đápứng đầy đủ các điều kiện luật định sẽ nghiêm túc thực hiện các nội dung đã thoả thuận Trường hợp một bên viphạm quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng sẽ khiến cho hợp đồng bị vô hiệu Bên vi phạm sẽphải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi và phải bồi thường cho bên bị vi phạm Qua đó, pháp luật đã tạothái độ nghiêm túc cho các chủ thể, từ đó hình thành sự bình đẳng, công bằng trong các giao dịch dân sự, kinh tế

và hơn thế nữa là sự ổn định cân bằng cho toàn xã hội

1.2 Khái quát pháp luật và nguồn luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng

1.2.1 Khái quát pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng

Các điều kiện bắt buộc để hợp đồng có hiệu lực là những yêu cầu pháp lý phải được tuân thủ khi xác lập,giao kết hợp đồng mà nếu thiếu các điều kiện đó thì hợp đồng đương nhiên vô hiệu hoặc có thể bị vô hiệu Hầuhết các hệ thống pháp luật trên thế giới đều xem các điều kiện về chủ thể, nội dung và ý chí tự nguyện của các bêntham gia hợp đồng, hình thức hợp đồng là những yêu cầu pháp lý bắt buộc phải tuân thủ khi xác lập các loại hợpđồng, kể cả hợp đồng xây dựng Đây là tiền đề pháp lý nhằm đảm bảo cho hợp đồng xây dựng được xác lập cóhiệu lực ràng buộc đối với các bên chủ thể

Theo quy định tại Điều 117 BLDS 2015, điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự gồm: chủ thể có nănglực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập; chủ thể tham gia giaodịch dân sự hoàn toàn tự nguyện; mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật,không trái đạo đức xã hội Trong trường hợp pháp luật có quy định thì hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện

có hiệu lực của giao dịch dân sự

Theo quy định tại Điều 139 Luật Xây dựng 2014 thì hợp đồng xây dựng có hiệu lực khi đáp ứng đủ các điềukiện sau:

(i) Người ký kết hợp đồng phải có đủ năng lực hành vi dân sự, đúng thẩm quyền theo quy định của phápluật;

(ii) Bảo đảm các nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng Các nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng baogồm: các chủ thể tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội;

(iii) Bên nhận thầu phải có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành nghề xây dựng theo quy địnhcủa pháp luật về xây dựng;

(iv) Hình thức hợp đồng bằng văn bản và được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm quyền theo pháp luậtcủa các bên tham gia hợp đồng Trường hợp một bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký tên, đóngdấu theo quy định của pháp luật;

Cũng theo Điều 6 Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng đối với các dự án đầu

tư xây dựng bao gồm cả hợp đồng xây dựng giữa nhà đầu tư thực hiện dự án BOT, BTO, BT và PPP với nhà thầuthực hiện các gói thầu của dự án: a) Dự án đầu tư xây dựng của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chínhtrị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lựclượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập; b) Dự án đầu tư xây dựng của doanh nghiệp nhà nước; c) Dự

án đầu tư xây dựng không thuộc quy định tại Điểm a, b nêu trên có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệpnhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án; thì để các hợpđồng xây dựng thuộc dạng này có hiệu lực pháp lý còn phải đảm bảo các nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựngnhư sau:

■ Đối với nhà thầu liên danh, việc phân chia khối lượng công việc trong thỏa thuận liên danh phải phù hợpvới năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh Đối với nhà thầu chính nước ngoài, phải có cam kếtthuê thầu phụ trong nước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụ khi các nhà thầu trong nướcđáp ứng được yêu cầu của gói thầu;

■ Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiệncông việc Trường hợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phảibảo đảm sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chấtlượng, hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xây dựng;

■ Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụnày phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầuchính đã ký với chủ đầu tư Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượngcác công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện.

■ Giá ký kết hợp đồng không được vượt giá trúng thầu hoặc kết quả đàm phán, thương thảo hợp đồng xâydựng, trừ khối lượng phát sinh ngoài phạm vi công việc của gói thầu được Người có thẩm quyền quyết định đầu

tư cho phép

1.2.2 Nguồn luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng

Pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng tại một số quốc gia trên thế giới được quy định như sau:

Quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng theo Bộ luật Dân sự của Pháp,hợp đồng được thừa nhận

là có hiệu lực thì phải thỏa mãn bốn điều kiện chủ yếu quy định tại Điều 1108 đó là các bên giao kết hợp đồngphải hoàn toàn tự nguyện (các trường hợp giao kết hợp đồng không được coi là tự nguyện khi hợp đồng giao kết

do nhầm lẫn; do bị lừa dối và giao kết do bị đe doạ); các bên giao kết phải có năng lực hành vi dân sự để giao kếthợp đồng; đối tượng và nội dung chủ yếu của hợp đồng phải xác định (tức nếu đối tượng hợp đồng là vật thì vậtphải còn tồn tại; nếu đối tượng là hành vi thì hành vi phải có khả năng thực hiện được); mục đích, căn cứ của hợpđồng phải hợp pháp

Quy định về điều kiện để xác lập giao dịch (hợp đồng) theo Bộ luật Dân sự của Đức,pháp luật đòi hỏi phảiđáp ứng được các điều kiện sau để xác lập giao dịch, hợp đồng đó là: về năng lực giao dịch pháp luật của cá nhân(Điều 104 - 10), không được thiếu yếu tố tự nguyện (Điều 119.1), lừa dối (Điều 122), nội dung giao dịch khôngtrái pháp luật và đạo đức (Điều 138)

Quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, để có hiệu lực thì hợp

đồng phải tuân thủ các yêu cầu: có sự đề nghị; có sự chấp nhận đề nghị; lợi ích đối ứng (consideration); các bênphải có ý định thực sự muốn giao kết hợp đồng; cam kết chắc chắn và sự thỏa thuận hoàn chỉnh [45, tr.57- 68];hoặc phải tuân thủ các qui định khác về: các bên chủ thể phải có năng lực chủ thể để giao kết hợp đồng; khôngthiếu những yếu tố mà thiếu nó có thể làm cho hợp đồng bị vô hiệu, bị hủy bỏ, hoặc không có giá trị pháp lý [44,tr.3-4] Theo nguyên tắc chung, một hợp đồng được lập thiếu một trong các điều kiện trên thì có thể bị xem làkhông có hiệu lực

Quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng theo Điều 1318 BLDS Philipinthì một thoả thuận chỉ trởthành hợp đồng khi đáp ứng được ba điều kiện, đó là: hợp đồng phải là kết quả của sự ưng thuận giữa các bên; đối

tượng của hợp đồng phải xác định được; mục đích của hợp đồng: những hợp đồng không có mục đích hoặc cómục đích trái pháp luật thì không làm phát sinh bất cứ hậu quả pháp lý nào.

Trên thế giới hiện nay, phần lớn các nhà lập pháp không đưa ra các khái niệm chung về hợp đồng vô hiệu

mà chủ yếu đi sâu quy định các tiêu chí để xác định một hợp đồng, giao dịch dân sự bị vô hiệu Chẳng hạn, vềquy định hợp đồng dân sự vô hiệu do giả tạo, Điều 109 Luật dân sự và thương mại Thái Lan quy định:

“Một tuyên bố ý định không thực, được làm với sự đồng loã của phía bên kia thì vô hiệu; nhưng sự vô hiệu của tuyên bố đó không thể được thiết lập, để chống lại người thứ ba hành động với thiện chí và bị thiệt hại bởi tuyên

bố ý định không có thực đó Nếu một hành vi pháp lý có ý định nhằm che đậy một hành vi pháp lý khác, thì những quy định của pháp luật về che đậy hành vi sẽ được áp dụng”; Điều 108 Luật dân sự Nhật Bản cũng quy định:

“Việc tuyên bố ý chí giả tạo được tiến hành với sự câu kết của bên kia là không có ý nghĩa và bị vô hiệu” Về quy định hợp đồng vô hiệu do trái pháp luật và đạo đức, xã hội, Điều 113 Bộ luật dân sự và Thương mại Thái Lan quy định: “Một hành vi pháp lý bị coi vô hiệu nếu mục tiêu của nó rõ ràng bị pháp luật ngăn cấm hoặc không thể thực hiện được hoặc trái với trật tự công cộng hoặc trái với đạo đức”; Điều 90 của BLDS Nhật Bản quy định:

“Các hành vi pháp lý nhằm thực hiện những việc trái với trật tự công cộng và trái với đạo đức bị coi là vô giá trị

và không có hiệu lực”; Điều 1133 BLDS của Cộng hoà Pháp quy định: “Căn cứ là bất hợp pháp khi bị pháp luật cấm, trái với thuần phong mỹ tục hoặc trật tự công cộng” Đối với quy định điều kiện về hình thức của hợp đồng,

Bộ luật Dân sự và thương mại của Thái Lan quy định: “Một hành vi pháp lý không theo đúng hình thức quy định của pháp luật thì vô hiệu” Hoặc như quy định về hợp đồng khi giao kết phải thoả mãn điều kiện chủ thể không bị

đe doạ tại Điều 126 Bộ luật Dân sự và thương mại Thái Lan quy định: “Để có thể khiến một hành vi bị vô hiệu,

sự cưỡng bức phải đến mức mà nó gây ra cho người bị tác động, bởi sự cưỡng bức đó, nỗi lo sợ có cơ sở về thiệt hại xảy ra cho bản thân và gia định hoặc tài sản của người đó, rằng nó sắp xảy ra đến nơi và tương đương, ít nhất, với sự thiệt hại mà người đó lo sợ từ hành vi bị ép buộc”.Như vậy, có thể nhận thấy khi xây dựng pháp luật

về hợp đồng, các quốc gia đều quan tâm đến vấn đề các điều kiện để xác định hợp đồng có hiệu lực cũng như cáctiêu chí để xác định hợp đồng vô hiệu nhằm bảo đảm lợi ích của các chủ thể tham gia giao dịch, ổn định trật tựtrong giao lưu dân sự, ổn định các quan hệ xã hội được pháp luật bảo hộ

Ở Việt Nam,pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là một lĩnh vực pháp luật được quyđịnh ở nhiều văn bản luật khác nhau Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng thuộc phạm vi điều chỉnh của

Bộ luật Dân sự 2015 do Bộ luật này quy định về địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân,pháp nhân, quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân Vì vậy, lĩnh vực pháp luật này được

quy định chủ yếu tập trung trong Bộ Luật Dân sự 2015 Ngoài ra dưới góc độ pháp luật chuyên ngành, pháp luật

về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng còn được quy định tại Luật Xây dựng 2014, Luật Đấu thầu 2013

và các văn bản dưới luật hướng dẫn cụ thể Đồng thời, hợp đồng xây dựng cũng là một loại hợp đồng trongthương mại, nhằm mục đích sinh lợi của ít nhất một bên trong quan hệ, vì lẽ đó hợp đồng xây dựng cũng có thểđược điều chỉnh bởi Luật Thương mại 2005

Điều 4 Bộ luật Dân sự 2015 quy định về việc áp dụng Bộ luật Dân sự như sau:

“1 Bộ luật này là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự; 2 Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân

sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này; 3 Trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm khoản 2 Điều này thì quy định của Bộ luật này được áp dụng; 4 Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Bộ luật này và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế” Nguyên tắc áp dụng pháp luật được thực hiện khi có nhiều văn bản

cùng quy định về một vấn đề, trong đó một văn bản quy định một cách chung nhất

và một văn bản quy định mang tính chất chuyên sâu trong một lĩnh vực quản lý cụthể, trong trường hợp này, văn bản quy định chuyên sâu (hay còn gọi là luật chuyênngành) phù hợp với điều kiện quản lý đặc thù của từng ngành, từng lĩnh vực hơn vănbản quy định chung sẽ được ưu tiên áp dụng Xét về các quy định pháp luật liên quanđến điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng, đây là quan hệ mang đầy đủ cácyếu tố chung về dân sự, thương mại do thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ luật dân sự

2015 và Luật Thương mại 2005 Ngoài ra, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xâydựng còn chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật liên quan đến lĩnh vực xâydựng và đấu thầu, được điều chỉnh tại Luật Xây dựng 2014, Luật Đấu thầu 2013.Dựa vào nguyên tắc áp dụng pháp luật nêu trên, có thể hiểu Bộ luật Dân sự, LuậtThương mại được coi là luật chung, điều chỉnh những vấn đề cơ bản nhất về điềukiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng Do đó, về điều kiện hiệu lực của hợp đồngxây dựng đương nhiên sẽ phải tuân theo quy định pháp luật tại các văn bản luậtchung như nêu trên và chịu sự điều chỉnh đồng thời của luật chuyên ngành là LuậtXây dựng 2014, Luật Đấu thầu 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành

Qua tham chiếu các quy định pháp luật của Việt Nam và các quốc gia trên thếgiới, tác giả nhận thấy pháp luật của các nước đều không quy định cụ thể về điềukiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng mà chỉ quy định về các điều kiện có hiệulực của giao dịch, hợp đồng Nhìn chung, hệ thống pháp luật của Việt Nam về cơ bảncũng quy định các vấn đề về điều kiện có hiệu lực của giao dịch, hợp đồng theo kỹthuật xây dựng luật giống với pháp luật của các gia quốc gia phát triển trên thế giới,thậm chí những quy định còn rất sát, gần như tương đồng Điều này là minh chứngcho sự tiến bộ của hệ thống pháp luật Việt Nam đang dần bắt kịp với pháp luật củacác quốc gia có hệ thống pháp luật lâu đời và rất phát triển trên thế giới

1.2.3 Vai trò của pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng

Pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng mang những vai trò

vô cùng quan trọng và có mối liên hệ chặt chẽ với các quy định pháp luật về giaokết, thực hiện và giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng xây dựng Pháp luật

20

về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng mang tính tiên quyết trước khi nhắctới bất kỳ nội dung quy định pháp luật nào trong giai đoạn giao kết, thực hiện và giảiquyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng Pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợpđồng xây dựng giúp đảm bảo tính pháp lý của hợp đồng xây dựng bởi lẽ hợp đồngxây dựng có hiệu lực là cơ sở pháp lý cao nhất mà bên giao thầu, bên nhận thầu vàcác bên liên quan có nghĩa vụ thực hiện Hợp đồng xây dựng có hiệu lực là căn cứpháp lý cao nhất để giải quyết tranh chấp giữa các bên Các tranh chấp chưa đượccác bên thỏa thuận trong hợp đồng sẽ được giải quyết trên cơ sở các quy định củapháp luật có liên quan Điều này đã được các chủ thể khi giao kết hợp đồng hiện thựchóa bằng các thỏa thuận trong nội dung của hợp đồng Chẳng hạn điều khoản về thứ

tự ưu tiên các tài liệu của hợp đồng luôn sắp xếp Hợp đồng (đính kèm theo các phụlục hợp đồng) là tài liệu ưu tiên có giá trị pháp lý cao nhất được áp dụng khi thựchiện hoặc giải quyết tranh chấp giữa các bên Đồng thời, hợp đồng xây dựng thỏamãn các điều kiện có hiệu lực còn nắm vai trò quan trọng trong việc trợ giúp các cơquan quản lý nhà nước, cơ quan kiểm soát, cấp phát, cho vay vốn, thanh tra, kiểmtra, kiểm toán và các cơ quan có liên quan khác có cơ sở, căn cứ để thực hiện chứcnăng, nhiệm vụ của mình theo quy định của pháp luật, không xâm phạm đến quyền

và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia hợp đồng

1.2.4 Nội dung điều chỉnh của pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng

Một số vấn đề pháp lý cơ bản đặc thù liên quan đến điều kiện có hiệu lực củahợp đồng xây dựng bao gồm: các quy định về chủ thể; nội dung và mục đích của hợpđồng; ý chí tự nguyện của các chủ thể khi giao kết, xác lập hợp đồng; hình thức hợpđồng xây dựng, cụ thể như sau:

Đối với các chủ thể tham gia hợp đồng xây dựng: những người tham gia xác

lập, thực hiện hợp đồng xây dựng, có quyền, nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng và phảichịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng xây dựng

đó Pháp luật quy định để tham gia giao kết và thực hiện hợp đồng xây dựng, cácchủ thể phải đáp ứng điều kiện về năng lực nhất định, mà trong đó điều kiện tiên

21

quyết về chủ thể tham gia hợp đồng xây dựng là phải có năng lực hành vi dân sự.Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng bao gồm các cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổhợp tác Năng lực hành vi dân sự để tham gia xác lập, thực hiện hợp đồng xây dựngcủa các chủ thể này là không giống nhau Ngoài ra, pháp luật còn quy định các điềukiện xác định tư cách hợp lệ, xác định năng lực hành nghề hoạt động xây dựng củacác chủ thể là tổ chức, cá nhân tham gia hợp đồng xây dựng Trong các quy định vềđiều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng thì các quy định về năng lực pháp luật

và năng lực hành vi của chủ thể đóng vai trò quan trọng hàng đầu Bởi vì, nếu chủthể tham gia hợp đồng không đáp ứng điều kiện này thì hợp đồng đương nhiên vôhiệu

Đối với nội dung, mục đích của hợp đồng xây dựng:pháp luật quy định để hợpđồng xây dựng có hiệu lực thì nội dung và mục đích của hợp đồng phải không viphạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội Theo quy định tại Điều

122 BLDS 2015, giao dịch dân sự có mục đích và nội dung vi phạm điều cấm củapháp luật thì vô hiệu

Đối với ý chí các bên chủ thể khi tham gia giao kết, xác lập hợp đồng xây dựng:Theo điểm b khoản 1 Điều 117 BLDS 2015 quy định để hợp đồng xây dựng cóhiệu lực thì chủ thể tham gia hợp đồng phải hoàn toàn tự nguyện Quy định nàynhằm bảo đảm nguyên tắc pháp lý cơ bản của pháp luật dân sự cũng như pháp luậtthương mại Đồng thời đây cũng là nguyên tắc chung khi ký kết hợp đồng xây dựngquy định tại Luật Xây dựng 2014 Hợp đồng bị coi là xác lập thiếu yếu tố tự nguyệnkhi thuộc một trong các trường hợp sau: hợp đồng giả tạo; hợp đồng được xác lập donhầm lẫn; hợp đồng xác lập do bị lừa dối; hợp đồng xác lập bởi sự đe doạ; hợp đồngđược xác lập trong lúc không nhận thức, điều khiển được hành vi

Đối với hình thức hợp đồng xây dựng:hình thức là một yếu tố pháp lý quantrọng của hợp đồng, có liên quan chặt chẽ đến điều kiện có hiệu lực của hợp đồngxây dựng Để hợp đồng xây dựng được coi là hợp pháp, pháp luật đòi hỏi hợp đồngphải được thể hiện dưới hình thức cụ thể Hình thức của hợp đồng là sự thể hiện rabên ngoài nội dung của hợp đồng, gồm tổng hợp các cách thức, thủ tục, phương tiện

Kết luận chương 1

1 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là những yêu cầu mà pháp luậtquy định (yếu tố pháp lý) để hợp đồng xây dựng được pháp luật thừa nhận và có giátrị ràng buộc đối với các bên về quyền và nghĩa vụ Do đó, trong xây dựng pháp luậtcác quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng cần được thiết kế cụ thể, minhbạch, dễ hiểu và bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ trong cả hệ thống pháp luật

2 Trong nền kinh tế thị trường hoạt động xây dựng chiếm một phần không nhỏ

tỷ trọng đầu tư, doanh thu của cả nước Chính vì vậy, các hợp đồng xây dựng cần cókhung pháp lý điều chỉnh một cách chi tiết, cụ thể để nhằm đảm bảo hiệu lực thihành đối với tất cả các bên chủ thể khi tham gia giao kết và thực hiện Qua khái quátchung về hợp đồng xây dựng và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng nêu tạichương này đã cho chúng ta cái nhìn khái quát về bản chất hợp đồng nói chung vàhợp đồng xây dựng nói riêng Đồng thời, khi tìm hiểu các quy định pháp luật liênquan đến hiệu lực của hợp đồng xây dựng của Việt Nam và một số quốc gia, tác giảnhận thấy pháp luật Việt Nam cần rút ra được những bài học kinh nghiệm từ cácquốc gia phát triển hơn để hoàn thiện hệ thống pháp luật về điều kiện có hiệu lực củahợp đồng xây dựng phù hợp với tình hình thực tiễn của riêng mình Đối chiếu vớicác quy định chung của pháp luật, tác giả xin trình bày chi tiết hơn về các quy địnhcủa pháp luật và thực trạng tiễn thi hành các quy định này tại Việt Nam tại chương 2của Luận văn

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TÉ THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ

ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM

2.1 Thực trạng pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng ở Việt Nam

2.1.1 Điều kiện về chủ thể tham gia hợp đồng xây dựng

Chủ thể của hợp đồng là những người tham gia xác lập, thực hiện hợp đồnghợp đồng, có quyền, nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng và phải chịu trách nhiệm về việcthực hiện quyền, nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đó Điều 117 BLDS 2015 quy định

về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự Căn cứ quy định này thì hợp đồng xâydựng có hiệu lực khi chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sựphù hợp với hợp đồng được xác lập Theo quy định tại Điều 139 Luật Xây dựng

2014, hợp đồng xây dựng có hiệu lực khi người ký kết hợp đồng phải có đủ năng lựchành vi dân sự Năng lực pháp luật là khả năng của cá nhân hay tổ chức có quyền vànghĩa vụ pháp lý theo quy định của pháp luật Năng lực pháp luật của cá nhân xuấtphát từ khi cá nhân được sinh ra và chấm dứt khi người đó chết Năng lực pháp luậtcủa tổ chức xuất hiện từ khi có quyết định thành lập hoặc có sự thừa nhận tổ chức đócủa một chủ thể pháp luật có thẩm quyền và chấm dứt khi tổ chức đó bị giải thể, bịsáp nhập thành một bộ phận của tổ chức khác hoặc bị tuyên bố phá sản (đối với tổchức kinh tế) Năng lực pháp luật là tiền đề của năng lực hành vi pháp luật Khôngthể có năng lực hành vi pháp luật nếu không có năng lực pháp luật Năng lực hành vidân sự được hiểu là khả năng của chủ thể do pháp luật quy định bằng hành vi và theo

ý chí của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự Năng lực hành vi dân sựcủa chủ thể bao gồm khả năng bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền dân

sự và thực hiện nghĩa vụ dân sự cụ thể; khả năng tự chịu trách nhiệm bằng tài sản vềhành vi của mình, bao gồm cả hành vi hợp pháp và bất hợp pháp

Ngoài điều kiện có đủ năng lực hành vi dân sự, chủ thể ký kết hợp đồng xâydựng phải đáp ứng điều kiện về thẩm quyền ký kết hợp đồng Theo Điều 139 LuậtXây dựng 2014, hợp đồng xây dựng phải được ký kết bởi người đại diện đúng thẩm

quyền theo quy định của pháp luật Trường hợp một bên tham gia hợp đồng xâydựng là tổ chức thì bên đó phải ký tên, đóng dấu theo quy định của pháp luật Ngườiđại diện hợp pháp của doanh nghiệp được hiểu là người đại diện theo pháp luật hoặcngười đại diện theo uỷ quyền, cụ thể:

♦♦♦ Người đại diện theo pháp luật là người đứng đầu của tổ chức kinh tế theoquy định của pháp luật hoặc điều lệ của tổ chức

Tuỳ từng loại hình doanh nghiệp mà người đại diện theo pháp luật là khácnhau, cụ thể như sau:

■ Đối với Công ty Cổ phần: người đại diện theo pháp luật là Chủ tịch Hội đồngquản trị hoặc Giám đốc/Tổng Giám đốc theo Điều lệ công ty;

■ Đối với Công ty TNHH hai thành viên trở lên: người đại diện theo pháp luật

là Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Giám đốc/Tổng Giám đốc theo Điều lệ côngty;

■ Đối với Công ty TNHH một thành viên có chủ sở hữu là cá nhân: người đạidiện theo pháp luật là Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc/Tổng Giám đốc theo Điều lệcông ty; đối với Công ty TNHH một thành viên có chủ sở hữu là tổ chức, người đạidiện theo pháp luật là Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty hoặcGiám đốc/Tổng Giám đốc theo Điều lệ công ty;

■ Đối với Công ty hợp danh: người đại diện theo pháp luật là các thành viênhợp danh;

■ Đối với Doanh nghiệp tư nhân: người đại diện theo pháp luật là chủ doanhnghiệp;

♦♦♦ Người đại diện theo uỷ quyền là người được người đại diện theo pháp luật

uỷ quyền cho phép ký kết hợp đồng xây dựng

Khi chủ thể ký kết hợp đồng xây dựng không phải là người đại diện hợp phápcủa doanh nghiệp thì sẽ dẫn đến rủi ro về tư cách pháp lý của chủ thể ký kết hợpđồng Rủi ro này được thể hiện ở hai khả năng: (i) người ký kết hợp đồng xây dựngkhông phải là người đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền của thương

nhân; (ii) người ký kết là người được uỷ quyền hợp pháp đã ký kết hợp đồng vượtquá phạm vi uỷ quyền Nếu vi phạm điều kiện này sẽ dẫn tới hậu quả hợp đồng bị

vô hiệu từng phần hoặc toàn bộ

Theo quy định tại BLDS 2015, chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng bao gồmcác cá nhân, pháp nhân Đồng thời, theo quy định tại Điều 139 Luật Xây dựng 2014

về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng, bên nhận thầu phải có đủ điều kiệnnăng lực hoạt động, năng lực hành nghề xây dựng theo quy định của pháp luật Nănglực hành vi dân sự, năng lực hoạt động, hành nghề để tham gia xác lập, thực hiện hợpđồng xây dựng của các chủ thể này là không giống nhau, cụ thể như sau:

♦♦♦ Đối với cá nhân:

■ Phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ.

Theo quy định tại Điều 16 BLDS 2015, năng lực pháp luật dân sự của cá nhân

là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự Mọi cá nhân đều cónăng lực pháp luật dân sự như nhau Theo Điều 19 BLDS 2015, năng lực hành vi dân

sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiệnquyền, nghĩa vụ dân sự

Tư cách chủ thể của cá nhân khi tham gia vào hợp đồng xây dựng phụ thuộcvào mức độ năng lực hành vi dân sự của họ Cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy

đủ thì được tự mình xác lập, thực hiện các hợp đồng dân sự; người chưa thành niên

từ đủ 6 tuổi đến dưới 18 tuổi là người có một phần năng lực hành vi dân sự thì việcxác lập, thực hiện các hợp đồng của họ phải được người đại diện theo pháp luật đồng

ý, trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi hoặcpháp luật có quy định khác; cá nhân từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có tài sảnriêng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì có thể tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân

sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác; người dưới 6 tuổi là người không cónăng lực hành vi dân sự và mọi giao dịch liên quan tới người này đều phải được xáclập, thực hiện thông qua người đại diện hợp pháp; người bị tòa án tuyên bố mất nănglực hành vi dân sự thì phải có người giám hộ và mọi giao dịch liên quan đều phảiđược xác lập, thực hiện thông qua người giám hộ; người bị tòa án tuyên bố hạn chế

năng lực hành vi dân sự thì các giao dịch liên quan tới tài sản của họ phải được sựđồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ các giao dịch phục vụ

nhu cầu hàng ngày

■ Có chứng chỉ chuyên môn phù hợp theo quy định của pháp luật

Khi tham gia hợp đồng xây dựng, cá nhân phải có năng lực hành nghề được

xác định thông qua Chứng chỉ hành nghề hoạt động xây dựng Theo Điều 149 Luật

Xây dựng 2014, Chứng chỉ hành nghề hoạt động xây dựng là văn bản xác nhận nănglực hành nghề, do cơ quan có thẩm quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyênmôn và kinh nghiệm nghề nghiệp về lĩnh vực hành nghề Cá nhân được cấp chứngchỉ hành nghề hoạt động xây dựng phải đáp ứng các điều kiện như sau:

- Có trình độ chuyên môn phù hợp;

- Có thời gian và kinh nghiệm tham gia công việc Theo quy định tại Điều 45Nghị định 59/2015/NĐ-CP, cá nhân được cấp chứng chỉ hành nghề hoạt động xâydựng phải có trình độ chuyên môn được đào tạo, thời gian và kinh nghiệm tham giacông việc phù hợp với nội dung đề nghị cấp chứng chỉ hành nghề Đối với cá nhânxin cấp chứng chỉ hành nghề hoạt động xây dựng Hạng I phải có trình độ đại họcthuộc chuyên ngành phù hợp, có thời gian kinh nghiệm tham gia công việc phù hợpvới nội dung đề nghị cấp chứng chỉ hành nghề từ 7 (bảy) năm trở lên Đối với cánhân xin cấp chứng chỉ hành nghề hoạt động xây dựng Hạng II phải có trình độ đạihọc thuộc chuyên ngành phù hợp, có thời gian kinh nghiệm tham gia công việc phùhợp với nội dung đề nghị cấp chứng chỉ hành nghề từ 5 (năm) năm trở lên Còn đốivới các cá nhân Hạng III phải có trình độ chuyên môn phù hợp, có thời gian kinhnghiệm tham gia công việc phù hợp với nội dung đề nghị cấp chứng chỉ hành nghề từ

3 (ba) năm trở lên đối với cá nhân có trình độ đại học; từ 5 (năm) năm trở lên đối với

cá nhân có trình độ cao đẳng hoặc trung cấp chuyên nghiệp

- Đã qua sát hạch kiểm tra kinh nghiệm nghề nghiệp và kiến thức pháp luật liênquan đến lĩnh vực hành nghề Theo Điều 8 Thông tư 17/2016/TT-BXD về sát hạchcấp chứng chỉ hành nghề thì việc sát hạch cấp chứng chỉ hành nghề được thực hiệntheo hình thức thi trắc nghiệm Đề sát hạch bao gồm phần câu hỏi về kiến thức

chuyên môn và phần câu hỏi về kiến thức pháp luật có liên quan đến lĩnh vực đề nghịcấp chứng chỉ hành nghề được lấy ngẫu nhiên từ bộ câu hỏi trắc nghiệm Thời giansát hạch tối đa là 30 phút Số Điểm tối đa cho mỗi đề sát hạch là 100 Điểm, trong đóĐiểm tối đa cho phần kiến thức chuyên môn là 60 Điểm, Điểm tối đa cho phần kiếnthức pháp luật là 40 Điểm Cá nhân có kết quả sát hạch từ 80 Điểm trở lên mới đạtyêu cầu để xem xét cấp chứng chỉ hành nghề Trường hợp cá nhân được miễn sáthạch về kiến thức chuyên môn thì kết quả sát hạch về kiến thức pháp luật phải đạt sốĐiểm từ 32 Điểm trở lên

Ngoài ra, trong trường hợp các hợp đồng xây dựng được giao kết thông quahoạt động đấu thầu xây dựng, theo quy định của Điều 5 Luật Đấu thầu 2013, nhàthầu là cá nhân phải có tư cách hợp lệ trong khi giao kết hợp đồng xây dựng như sau:

- Đăng ký hoạt động hợp pháp theo quy định của pháp luật;

- Không đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự;

- Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu

Như vậy, cá nhân được cấp Chứng chỉ hành nghề hoạt động xây dựng phải là

người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự; có trình độ chuyên môn phù hợp với nộidung đề nghị cấp chứng chỉ hành nghề; có thời gian và kinh nghiệm tham gia côngviệc phù hợp với nội dung đề nghị cấp chứng chỉ hành nghề; đã qua sát hạch kiểm trakinh nghiệm nghề nghiệp và kiến thức pháp luật liên quan đến lĩnh vực hành nghề.Chứng chỉ hành nghề được phân thành hạng I, hạng II, hạng III, quy định theo mẫuthống nhất và có giá trị trong phạm vi cả nước, cho thấy phạm vi và lĩnh vực đượcphép hành nghề của người được cấp cho các cá nhân đảm nhận các chức danh nhưgiám đốc quản lý dự án, chủ trì thiết kế quy hoạch xây dựng, chủ nhiệm khảo sát xâydựng

❖ Đối với pháp nhân:

Pháp nhân là những tổ chức có đủ các điều kiện được qui định tại Điều 74BLDS 2015 gồm các điều kiện sau: được thành lập theo đúng quy định của phápluật; có cơ cấu tổ chức theo quy định của pháp luật; có tài sản độc lập với cá nhân,pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình; nhân danh mình tham

gia quan hệ pháp luật một cách độc lập Các pháp nhân là chủ thể đầy đủ của quan hệpháp luật dân sự, có năng lực chủ thể mang tính chuyên biệt, được tham gia xác lập,thực hiện các giao dịch phù hợp với mục đích và phạm vi hoạt động của pháp nhân.Mục đích và phạm vi hoạt động của pháp nhân được thể hiện trong điều lệ, hoặcquyết định thành lập pháp nhân

Thông thường hợp đồng xây dựng thường được giao kết thông qua hoạt độngđấu thầu xây dựng, các chủ thể của hoạt động này bao gồm Bên mời thầu và các Nhàthầu Điều kiện đối với các chủ thể này khi tham gia hợp đồng xây dựng như sau:Đối với Bên mời thầu: là bên có nhu cầu tìm kiếm nhà thầu để thực hiện dự ánđầu tư xây dựng, tiến hành hoạt động xây dựng để xây dựng mới, sửa chữa, cải tạocông trình xây dựng nhằm phát triển, duy trì, nâng cao chất lượng công trình hoặcsản phẩm, dịch vụ trong thời hạn và chi phí xác định Bên mời thầu phải đáp ứng cácđiều kiện để việc tổ chức đấu thầu xây dựng được hợp lệ Các điều kiện này cũng làcác điều kiện về chủ thể để hợp đồng xây dựng thông qua đấu thầu có hiệu lực, đó làbên mời thầu phải có văn bản quyết định đầu tư hoặc giấy phép đầu tư của người cóthẩm quyền hoặc tổ chức có thẩm quyền; kế hoạch đấu thầu đã được người có thẩmquyền phê duyệt; hồ sơ mời thầu đã được người có thẩm quyền hoặc cấp trên phêduyệt; bên mời thầu không được tham gia với tư cách là nhà thầu do mình tổ chức

Đối với các bên tham gia dự thầu (hay còn gọi là các Nhà thầu):

Nhà thầu tham gia hợp đồng xây dựng phải đáp ứng là tổ chức có đủ điều kiệnnăng lực hoạt động Khác với lựa chọn nhà thầu ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá,việc lựa chọn hàng hoá đã có sẵn, người mua có thể tiếp cận trực tiếp, trong khi đóviệc lựa chọn nhà thầu ký kết hợp đồng xây dựng mang bản chất của một chuỗi cáchành động nhằm chọn ra người làm ra sản phẩm xây dựng Hợp đồng xây dựng làloại hợp đồng hết sức đặc thù, không phải ai cũng có thể tham gia Lĩnh vực xâydựng liên quan mật thiết đến những yêu cầu về kỹ thuật, trình độ thiết kế, thi công

Vì vậy, để được tham gia ký kết thực hiện hợp đồng xây dựng, nhà thầu là tổ chứccần phải đáp ứng các điều kiện về năng lực năng lực hoạt động xây dựng Các điềukiện này bao gồm:

■ Có giấy đăng ký kinh doanh hoặc quyết định thành lập của cơ quan có thẩmquyền theo quy định của pháp luật, với ngành nghề kinh doanh liên quan đến hoạtđộng xây dựng phù hợp với nội dung của hợp đồng xây dựng Chẳng hạn như doanhnghiệp chỉ đăng ký kinh doanh hoạt động cung cấp lắp đặt thang máy, hệ thống thiết

bị điện dân dụng thì không thể tham gia hợp đồng thi công xây dựng công trình cáchạng mục móng cọc, xây nhà các loại được

■ Nhà thầu phải hạch toán tài chính độc lập

■ Nhà thầu không đang trong quá trình giải thể; không bị kết luận đang lâmvào tình trạng phá sản hoặc nợ không có khả năng chi trả theo quy định của phápluật

■ Nhà thầu đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia, không đangtrong thời gian bị cấm tham dự thầu

Ngoài những điều kiện chung như nêu trên, tổ chức khi giao kết hợp đồng xây

dựng phải đáp ứng điều kiện quan trọng hàng đầu là phải có Chứng chỉ năng lực

hoạt động xây dựng Các tổ chức tham gia các lĩnh vực phải có chứng chỉ năng lực

hoạt động xây dựng bao gồm lĩnh vực: khảo sát xây dựng; lập quy hoạch xây dựng;thiết kế, thẩm tra thiết kế xây dựng công trình; lập, thẩm tra dự án đầu tư xây dựng;

tư vấn quản lý dự án; thi công xây dựng công trình; giám sát thi công xây dựng; kiểmđịnh xây dựng; quản lý chi phí đầu tư xây dựng Như vậy, căn cứ vào đối tượng, nộidung công việc của hợp đồng xây dựng mà các chủ thể phải đáp ứng các điều kiện vềchủ thể tương ứng Pháp luật đã thể hiện sự tiến bộ khi quy định rất chặt chẽ về cácđiều kiện chủ thể trong hoạt động xây dựng bởi lẽ để có thể thực hiện tốt hợp đồngxây dựng, các chủ thể đặc biệt là các nhà thầu phải là những cá nhân, tổ chức thực sự

có năng lực hoạt động thể hiện qua chứng chỉ hành nghề, chứng chỉ năng lực hoạtđộng xây dựng Để tổ chức được cấp chứng chỉ năng lực hoạt động xây dựng, đòi hỏicác điều kiện chung đó là:

■Có giấy đăng ký kinh doanh hoặc quyết định thành lập của cơ quan có thẩmquyền theo quy định của pháp luật;

■ Những cá nhân đảm nhận chức danh chủ chốt phải có hợp đồng lao động với

tổ chức đề nghị cấp chứng chỉ năng lực hoạt động xây dựng;

■ Đối với các dự án, công trình có tính chất đặc thù như: Nhà máy điệnhạt nhân, nhà máy sản xuất hóa chất độc hại, sản xuất vật liệu nổ, những cá nhânđảm nhận chức danh chủ chốt thì ngoài yêu cầu phải có chứng chỉ hành nghề tươngứng với loại công việc thực hiện còn phải được bồi dưỡng chuyên môn nghiệp vụ vềlĩnh vực đặc thù của dự án

■ Có đủ năng lực về tài chính, kỹ thuật và kinh nghiệm để đáp ứng yêu cầu củahợp đồng

Đối với mỗi tổ chức hoạt động trong lĩnh vực xây dựng khác nhau thì yêu cầu đểcấp chứng chỉ năng lực hoạt động xây dựng đặt ra đối với mỗi tổ chức này cũng khácnhau Tuy nhiên, về cơ bản năng lực hoạt động xây dựng của tổ chức được xác địnhtheo hạng trên cơ sở năng lực hành nghề xây dựng của các cá nhân trong tổ chức,khả năng tài chính, năng lực về thiết bị, kinh nghiệm hoạt động xây dựng và năng lựcquản lý của tổ chức, cụ thể:

(i) Năng lực hành nghề của các cá nhân trong tổ chức:

Nhân sự là yếu tố hết sức quan trọng để đánh giá năng lực của một tổ chức.Pháp luật quy định về nhân sự chủ chốt phải có hợp đồng lao động thường tối thiếu

là 12 tháng với tổ chức, tránh trường hợp các tổ chức đi thuê nhân sự trong một thờigian ngắn để thực hiện một số công trình ngắn hạn trước mắt Lấy ví dụ như đối với

tổ chức thi công xây dựng công trình, để được cấp chứng chỉ năng lực hạng I đòi hỏi

tổ chức phải: có ít nhất 3 (ba) người đủ điều kiện năng lực làm chỉ huy trưởng côngtrường hạng I cùng loại công trình xây dựng; những người phụ trách thi công lĩnhvực chuyên môn có trình độ đại học hoặc cao đẳng nghề phù hợp với công việc đảmnhận và thời gian công tác ít nhất 3 (ba) năm đối với trình độ đại học, 5 (năm) nămđối với trình độ cao đẳng nghề; có ít nhất 15 (mười lăm) người trong hệ thống quản

lý chất lượng, quản lý an toàn lao động có chuyên môn, nghiệp vụ phù hợp với loạicông trình; có ít nhất 30 (ba mươi) công nhân kỹ thuật có chứng chỉ bồi dưỡngchuyên môn nghiệp vụ phù hợp với nội dung đăng ký cấp chứng chỉ năng lực [15,

Điều 65] Để được cấp chứng chỉ năng lực hạng II, III thì các điều kiện về nhân sựliên quan sẽ giảm dần tương ứng

(ii) Năng lực về tài chính:

Năng lực tài chính là một yếu tố quyết định nhà thầu có được cấp chứng chỉnăng lực hoạt động xây dựng hay không, là lợi thế của mỗi nhà thầu khi tham giathực hiện hợp đồng xây dựng Đặc trưng của hoạt động xây dựng là cần một vốn rấtlớn đồng thời vòng quay của vốn rất chậm Đặc điểm này dẫn đến thực tế là các tổchức tham gia hợp đồng xây dựng phải có nguồn vốn đủ lớn để trang trải chi phítrong suốt vòng đời của một dự án đầu tư xây dựng Năng lực tài chính của tổ chứcđược xem xét ở các khía cạnh doanh thu, lợi nhuận trước và sau thuế, vốn lưu độngtrong thời gian gần thời điểm xin cấp chứng chỉ năng lực, khả năng thanh toán, hiệuquả sử dụng vốn, rủi ro về tài chính của nhà thầu Phân tích năng lực tài chính giúpcho bên mời thầu nhạn biết đuợc thực trạng tình hình tài chính của nhà thầu tham giagiao kết hợp đồng, đồng thời cũng giúp cho nhà thầu xác định đuợc những vấn đềtồn tại cần khắc phục

(iii) Năng lực về máy móc, thiết bị, phần mềm máy tính có liên quan đến hoạt động xây dựng:

Tuỳ từng lĩnh vực tổ chức tham gia hoạt động xây dựng, pháp luật yêu cầu tổchức phải có năng lực về máy móc, thiết bị, phần mềm, chẳng hạn như tổ chức thicông xây dựng công trình phải có khả năng huy động đủ số lượng máy móc thiết bịchủ yếu đáp ứng yêu cầu thi công xây dựng các công trình phù hợp với công việctham gia đảm nhận Liên quan đến lĩnh vực xây dựng, máy móc, thiết bị thi công,phần mềm máy tính là điều không thể thiếu bởi lẽ máy móc, thiết bị thi công đầy đủ

là căn cứ cho thấy khả năng đáp ứng đúng tiến độ của nhà thầu Ngoài ra, yếu tốnăng lực này còn ảnh hưởng đến các yếu tố kỹ thuật, công nghệ, phương án thi công

mà bên mời thầu đặt ra Năng lực về máy móc thiết bị thi công của tổ chức xây dựngthể hiện thông qua tổng giá trị các tài sản là máy móc thiết bị và máy thi công hiện

có của tổ chức xây dựng đó về số lượng chủng loại của máy móc thiết bị, là tài sản

thuê hay tài sản sở hữu của doanh nghiệp; độ hiện đại của máy móc thiết bị (dựa vàothông số kỹ thuật, đặc tính sử dụng, công suất, xuất xứ )

(iv) Kinh nghiệm của nhà thầu:

Yếu tố kinh nghiệm có tác động không nhỏ tới kết quả đánh giá chung của bênmời thầu đối với nhà thầu Đối với những công trình có quy mô lớn yêu cầu kỹ thuậtphức tạp thì đây yêu cầu kinh nghiệm chiếm một tỷ lệ khá cao trong tổng điểm đánhgiá nhà thầu của bên mời thầu Năng lực kinh nghiệm thi công của nhà thầu đuợc thểhiện ở số năm nhà thầu đi vào hoạt động, số luợng và chất luợng các công trình mànhà thầu từng tham gia xây dựng, số luợng và năng lực công tác của các cán bộ, nhânviên chủ chốt đảm bảo phù hợp với yêu cầu của gói thầu mà nhà thầu đang tham gia

dự thầu Lấy ví dụ để tổ chức thi công xây dựng công trình được cấp chứng chỉ nănglực hạng I đòi hỏi tổ chức phải đã thực hiện thầu chính thi công ít nhất 1 (một) côngtrình cấp I hoặc 2 (hai) công trình cấp II cùng loại; đối với chứng chỉ năng lực hạng

II yêu cầu đặt ra là tổ chức đã thực hiện thầu chính thi công ít nhất 1 (một) công trìnhcấp II hoặc 2 (hai) công trình cấp III cùng loại Thực tiễn thực hiện pháp luật chothấy, chủ đầu tư thường đòi hỏi khắt khe về điều kiện kinh nghiệm của nhà thầu khigiao kết hợp đồng xây dựng Chẳng hạn, một số gói thầu lớn như gói thầu xây dựngcông trình tháp 89 Láng Hạ - quận Đống Đa, Hà Nội yêu cầu nhà thầu thi công lắpđặt hệ thống thang máy ngoài những điều kiện về tài chính, máy móc đáp ứng phải

có trên 5 năm kinh nghiệm tham gia trong lĩnh vực thi công, lắp đặt thang máy Qua

đó cho thấy điều kiện về kinh nghiệm của nhà thầu cũng là một trong những yếu tốquyết định khiến cho nhà thầu có đủ điều kiện tham gia đấu thầu, từ đó tham gia hợpđồng xây dựng gói thầu

(v) Năng lực quản lý của tổ chức:

Theo quy định tại Điều 20 Thông tư 17/2016/TT-BXD thì hồ sơ đề nghị cấpchứng chỉ năng lực của tổ chức phải bao gồm quy trình quản lý thực hiện công việc,

hệ thống quản lý chất lượng tương ứng với lĩnh vực đề nghị cấp chứng chỉ năng lực.Yếu tố quản lý là hết sức quan trọng trong việc điều hành, thực hiện một dự án xâydựng, xuất phát từ việc quản lý công việc của tổ chức, cách thức bố trí nguồn nhân

lực trong tổ chức xây dựng Tổ chức có năng lực quản lý khoa học sẽ tạo được độnglực thúc đẩy người lao động hăng say làm việc cũng cho phép doanh nghiệp rút ngắntiến độ thi công và nâng cao chất lượng công trình

Quy trình, thủ tục chi tiết để cấp các loại chứng chỉ năng lực tương ứng vớitừng ngành nghề, lĩnh vực xây dựng mà tổ chức đó có khả năng tham gia được quyđịnh chi tiết tại Nghị định 59/2015/NĐ-CP về quản lý dự án đầu tư xây dựng vàThông tư 17/2016/TT-BXD hướng dẫn về năng lực của tổ chức, cá nhân tham giahoạt động xây dựng Các công trình được chia thành các cấp I,II,III Tương ứng với

đó, chứng chỉ năng lực của tổ chức thi công xây dựng công trình cũng được chiathành các hạng I, II, III

Như vậy, để được cấp chứng chỉ năng lực tương ứng với từng hạng phải đápứng yêu cầu về số nhân sự đủ điều kiện năng lực làm chỉ huy trưởng công trường;những người phụ trách thi công lĩnh vực chuyên môn, quản lý, công nhân có trình độphù hợp với công việc đảm nhận và thời gian công tác, thâm niên theo mức quy định

ở từng hạng chứng chỉ; có khả năng huy động đủ số lượng máy móc thiết bị chủ yếuđáp ứng yêu cầu thi công xây dựng các công trình phù hợp với công việc tham giađảm nhận; đã có kinh nghiệm thực hiện thầu chính thi công tại những công trìnhđược xếp hạng nào Các điều kiện này sẽ tăng tiến tương đương với thứ bậc hạng củachứng chỉ năng lực, hạng chứng chỉ càng cao thì điều kiện càng đòi hỏi khắt khe Đốivới chứng chỉ năng lực hạng I, nhà thầu được thi công xây dựng tất cả các cấp côngtrình cùng loại; với chứng chỉ năng lực hạng II nhà thầu được thi công xây dựngcông trình từ cấp II trở xuống cùng loại; với chứng chỉ năng lực hạng III nhà thầuđược thi công xây dựng công trình từ cấp III trở xuống cùng loại

Mặc dù pháp luật quy định bên mời thầu có trách nhiệm kiểm tra năng lựcchuyên môn, sự độc lập về tài chính của nhà thầu để đảm bảo thực hiện được các góithầu khi giao kết hợp đồng xây dựng Tuy nhiên, thực tiễn hiện nay, bên mời thầuvẫn chưa thực hiện tốt trách nhiệm của mình trong việc kiểm tra năng lực của nhàthầu khi giao kết hợp đồng xây dựng Hệ quả của sự kiểm tra mang tính hình thức,thiếu trách nhiệm của bên mời thầu được minh chứng cụ thể trong thực tế trong thời

gian vừa qua, rất nhiều dự án đầu tư xây dựng không bảo đảm tiến độ, ảnh hưởngđến thực hiện kế hoạch phát triển kinh tế xã hội và làm giảm hiệu quả đầu tư côngtrình như dự án đường sắt trên cao Cát Linh - Hà Đông (Hà Nội) Dự án đường sắt

đô thị Cát Linh - Hà Đông thi công thiếu an toàn, công nhân không được đào tạo bàibản, không sử dụng các biện pháp bảo hộ an toàn khi thi công dẫn tới thời gian thựchiện kéo dài gây phiền toái cho người dân thủ đô trầm trọng Hậu quả này là do nănglực thi công và quản lý yếu kém của nhà thầu dẫn tới Đơn vị tổng thầu Công ty Hữuhạn Tập đoàn Cục 6 - Đường sắt Trung Quốc, đơn vị Tư vấn giám sát và Công ty cổphần Nhà X4 là những nhà thầu gây ảnh hưởng trực tiếp tới dự án này do năng lựckhông đảm bảo và như thái độ làm việc thiếu trách nhiệm Hay như ví dụ về việcgiao kết hợp đồng xây dựng với các Nhà thầu nước ngoài như Hàn Quốc, Nhật Bản,Trung Quốc Các nhà thầu này thường dễ dàng trúng thầu trong các công trình xâydựng trọng điểm quốc gia ở Việt Nam hiện nay mặc dù có thể năng lực thi công củanhững nhà thầu rất kém, thậm chí là không đáp ứng được điều kiện về năng lực hoạtđộng xây dựng của chủ thể khi giao kết hợp đồng Hệ quả dẫn tới là quá trình thicông phát sinh nhiều vấn đề về vốn, máy móc, biện pháp thi công Theo thông tin từHiệp hội Cơ khí Việt Nam (VAMI), tính đến tháng 9/2017, nhà thầu Trung Quốcđang làm tổng thầu EPC 5/6 dự án hóa chất, 2/2 dự án chế biến khoáng sản, 49/62 dự

án về xi măng, nhiều dự án về giao thông, nhiệt điện có 16/27 dự án Tuy nhiên,phần lớn các dự án đều chậm tiến độ, ít thì vài tháng, nhiều là vài năm, có công trình

bị chậm tiến độ tới cả chục năm Chất lượng thiết bị không đồng đều, một số thiết bịphụ trợ chất lượng thấp thường bị thay thế Hơn nữa, các nhà thầu Trung Quốc cònthường xuyên thay đổi thiết bị so với cam kết ban đầu, thay đổi tiêu chuẩn vật liệu,thay đổi và bổ sung nhà cung cấp khiến cho giá hợp đồng đội lên rất cao Câu hỏi đặt

ra là trong quá trình giao kết hợp đồng xây dựng, năng lực hoạt động xây dựng củacác nhà thầu này liệu có được chủ đầu tư kiểm tra, đánh giá thực tế và những kết quảđánh giá liệu có khớp với thực tiễn thực hiện dự án hiện nay? Những điều kiện vềchủ thể này nếu được kiểm tra kỹ càng từ khi giao kết hợp đồng xây dựng thì có lẽ

đã không xảy ra tình trạng như vậy

Như vậy, để có thể xác lập, thực hiện các hợp đồng xây dựng, chủ thể là cánhân và pháp nhân phải có năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự tương ứngtrong lĩnh vực xây dựng mà chủ thể đó tham gia Việc giao kết hợp đồng xây dựngphải được thực hiện bởi chủ thể có đúng thẩm quyền theo quy định Đồng thời cácchủ thể còn phải đáp ứng điều kiện về năng lực hành nghề hoạt đồng xây dựng khigiao kết hợp đồng xây dựng Chủ thể là cá nhân phải có Chứng chỉ hành nghề hoạtđộng xây dựng Chủ thể là pháp nhân phải có Chứng chỉ năng lực hoạt động xâydựng phù hợp với giới hạn về lĩnh vực hoạt động xây dựng của tổ chức Qua nhữngphân tích ở trên, có thể nhận thấy pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồngtrong lĩnh vực xây dựng đã đặt ra những yêu cầu hết sức nghiêm ngặt cho chủ thểtham gia hợp đồng xây dựng, bởi lẽ trong thực tế công trình xây dựng cơ bản lànhững công trình có đặc điểm phức tạp, liên quan đến nhiều hạng mục công việc,nhiều gói thầu Vì vậy, điều kiện về chủ thể của hợp đồng xây dựng cần phải đượcđáp ứng đầy đủ, nghiêm túc để hợp đồng xây dựng đảm bảo về điều kiện có hiệu lực,tạo thành một quy trình khép kín trong hoạt động đầu tư xây dựng

2.1.2 Điều kiện ý chí chủ thể trong việc giao kết, xác lập hợp đồng xây dựng

Bản chất của hợp đồng dân sự là sự thống nhất ý chí và bày tỏ ý chí, cho nên tựnguyện bao gồm các yếu tố cấu thành là tự do và bày tỏ ý chí Không có tự do ý chí

và bày tỏ ý chí không thể có tự nguyện, nếu một trong hai yếu tố này không có hoạckhông thống nhất cũng không thể có tự nguyện Tự nguyện được hiểu là tự mìnhmuốn làm, tự mình muốn như thế, không phải bị thúc buộc Tự nguyện xác lập, thựchiện hợp đồng là việc chủ thể tự mình quyết định là có tham gia hay không tham giavào hợp đồng theo nguyện vọng của cá nhân mình, mà không chịu sự chi phối hay sựtác động, can thiệp chủ quan nào từ những người khác Theo quy định tại Điều 3BLDS 2015, cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sựcủa mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Luật Thương mại 2005cũng quy định trong hoạt động thương mại, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bênnào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào Tự nguyệntrong việc giao kết và xác lập hợp đồng cũng là nguyên tắc đầu tiên khi ký kết hợp

đồng xây dựng được quy định tại Luật Xây dựng 2014 Theo quan điểm của

TANDTC thì “người tham gia hợp đồng hoàn toàn tự nguyện được hiểu là các bên

tham gia giao dịch hoàn toàn tự do bày tỏ ý chí, nguyện vọng của mình, tự nguyện thoả thuận với nhau về các nội dung của giao dịch mà không bị lừa dối, đe doạ, cưỡng ép từ phía bên kia hoặc của người khác; các bên tự nguyện thoả thuận các vấn đề nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình" [35, tr.40] Tựu chung lại, pháp luật Việt Nam đòi hỏi những người tham gia xác lập, thực hiện hợp đồng xây dựng phải bày tỏ được ý chí đích thực của mình hoàn toàn tự nguyện Đây là điều kiện vô cùng quan trọng khi xét đến tính hiệu lực của hợp đồng xây dựng.

Để xác định một chủ thể tham gia hợp đồng xây dựng hoàn toàn tự nguyện về

ý chí hay không thì chủ thể đó phải là người có năng lực hành vi dân sự Người cónăng lực hành vi dân sự mới có thể điều khiển được hành vi của mình, có khả năngnhận thức được hành vi cũng như hậu quả pháp lý của hành vi đó, từ đó thể hiện ýchí phù hợp với mong muốn đích thực của mình thông qua việc xác lập hợp đồngxây dựng Tất cả những tác động làm cho ý chí của chủ thể giao kết hợp đồng khácvới mong muốn đích thực của người đó đều bị coi là vi phạm sự tự nguyện của chủthể khi giao kết hợp đồng xây dựng Các tác động đó có thể liệt kê ở một trongnhững dạng như sau:

(i) Hợp đồng xây dựng được xác lập giả tạo

Giả tạo được hiểu là không thật Hợp đồng xây dựng được xác lập giả tạo làhợp đồng được tạo ra không thật với ý chí muốn tự nhiên của các bên chủ thể Ở góc

độ pháp lý, hợp đồng xây dựng giả tạo có thể hiểu là hợp đồng được các bên xác lậpnhưng không nhằm mục đích là thiết lập quyền và nghĩa vụ của các bên thông quanội dung hợp đồng Mặc dù hợp đồng xây dựng được giao kết trong trường hợp nàydưới sự hoàn toàn tự nguyện của các bên chủ thể, nhưng ý chí đích thực của các chủthể lại không thống nhất với việc bày tỏ ý chí Tuy nhiên, không phải sự thể hiện ýchí giả tạo nào cũng dẫn tới hợp đồng xây dựng bị vô hiệu Hợp đồng xây dựng chỉ