Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự việt nam hiện hành

Luận văn

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường hiện nay khi mà các giao dịchdân sự, thương mại được xác lập ngày càng nhiều thì các tranh chấp, kiện tụng cũngtheo đó ngày một gia tăng Thế chấp tài sản được coi là một trong những công cụpháp lý hữu hiệu để hạn chế những rủi ro có thể nảy sinh từ các giao dịch vay vốn,tín dụng Khi xác lập quan hệ thế chấp, điều mà các bên quan tâm là lựa chọn tàisản nào để bảo đảm, liệu việc xử lý tài sản đó có thuận tiện? Tài sản thế chấp và xử

lý tài sản thế chấp là yếu tố cốt lõi của quan hệ thế chấp, xuyên suốt toàn bộ quátrình xác lập và thực hiện hợp đồng thế chấp, đảm bảo quyền lợi cho các bên trongquan hệ

Trong những năm gần đây, Việt Nam đã là thành viên chính thức của Tổchức Thương mại Thế giới (WTO) các quan hệ thế chấp được phát triển song hànhvới các giao dịch dân sự, thương mại, đặc biệt trong các quan hệ cấp tín dụng Vậyhành lang pháp lý cho các quan hệ thế chấp đã thực sự an toàn, quyền và lợi ích hợppháp của bên có quyền trong quan hệ đã được bảo đảm hay chưa? Cho đến thờiđiểm này, các văn bản pháp luật đã được ban hành như BLDS năm 2005, Luật ĐấtĐai năm 2003, Luật Nhà ở năm 2005, Luật kinh doanh Bất động sản năm 2005…;

và đặc biệt sự ra đời của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm đã đánhmột dấu mốc quan trọng trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm nói chung và quan hệ thếchấp nói riêng Các dự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm, Luật đăng ký Bấtđộng sản đang trong quá trình hoàn thiện Tuy nhiên, các quy định pháp luật này đãbộc lộ những bất cập: có quá nhiều văn bản pháp luật liên quan đến tài sản thế chấp

và xử lý tài sản thế chấp ở trong tình trạng vừa chồng chéo vừa thiếu hụt Nhữngquy định này thực sự gây khó khăn cho các chủ thể khi xác lập, thực hiện giao dịchthế chấp và cũng gây lúng túng cho các cơ quan chức năng khi áp dụng pháp luật đểgiải quyết các tranh chấp xảy ra Thực tiễn xác lập và thực hiện các quan hệ thếchấp trong thời gian qua cũng đã bộc lộ nhiều kiếm khuyết như: việc xác định chủ

sở hữu của tài sản thế chấp thường rất khó khăn; bên thế chấp dùng một tài sản đithế chấp ở nhiều nơi có các yếu tố lừa đảo, vấn đề xử lý tài sản thế chấp thường rấtchậm, không kịp thời và nhiều khi bên nhận thế chấp không thu giữ được tài sản thếchấp để xử lý nợ Số lượng các vụ tranh chấp có liên quan đến thế chấp tại Tòa ánngày càng nhiều nhưng tiến độ giải quyết lại chậm do phải xét xử theo nhiều cấpkhác nhau

Từ thực trạng nêu trên, nghiên cứu một cách có hệ thống, khoa học các quyđịnh của pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để hiểu đúng và thựchiện đúng, cũng như phát hiện những điểm bất cập nhằm hoàn thiện chúng là một

công việc thực sự cần thiết và cấp bách Lựa chọn vấn đề: "Tài sản thế chấp và xử

lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành" làm

đề tài nghiên cứu luận án tiến sĩ, chúng tôi mong muốn sẽ góp phần hoàn thiện hơnnữa các quy định của pháp luật hiện hành về vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sảnthế chấp, để khẳng định vị trí xứng đáng của biện pháp thế chấp trong điều kiện nềnkinh tế thị trường hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu đề tài (Xem phụ lục 1)

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Thứ nhất, dựa trên những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp, luận án tập

trung đi vào nghiên cứu các khía cạnh pháp lý và thực tiễn của tài sản thế chấp và

xử lý tài sản thế chấp Trong điều kiện nền kinh tế thị trường của Việt nam ngày

càng hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế quốc tế thì nhu cầu xác lập các giao dịchvay tiền (hay giao dịch cấp tín dụng) ngày càng trở thành cấp bách Đây là loại giaodịch tiềm ẩn nhiều rủi ro nên cần có sự cẩn trọng của bên cho vay về khả năng trả

nợ của bên vay Có 3 yếu tố cơ bản để bên cho vay sàng lọc chủ thể vay, đó là uytín, khả năng tài chính và tài sản bảo đảm Tài sản bảo đảm (trong đó có tài sản thếchấp) là chỗ dựa tin cậy để bên cho vay quyết định cấp tín dụng bởi việc kiểm tratính xác thực hai yếu tố là uy tín và khả năng tài chính của khách hàng là một côngviệc không dễ dàng Tài sản thế chấp, đúng hơn là giá trị của nó, là một nguồn dựphòng chắc chắn cho cam kết thanh toán của con nợ Không những thế, tài sản thếchấp còn có ý nghĩa trong việc ngăn ngừa tâm lý ỷ lại của bên vay sau khi đã nhậnđược tiền vay bởi nếu sử dụng tiền vay không hiệu quả thì tài sản thế chấp sẽ bị xử

lý để khấu trừ cho khoản nợ phải thanh toán Trong trường hợp bên vay không cókhả năng trả nợ do bị phá sản, giải thể thì tài sản thế chấp được coi là cơ sở duynhất để bên cho vay thu giữ nợ Do vậy, để hạn chế rủi ro, đồng thời vẫn thúc đẩy

sự vận hành của nền kinh tế, trước khi giao kết hợp đồng thế chấp, bên nhận thếchấp phải chủ động tìm hiểu thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản Đó là nhữngnội dung mà luận án sẽ tập trung đi vào nghiên cứu, tìm hiểu, cụ thể như những loạitài sản nào được phép dùng làm tài sản thế chấp, điều kiện của tài sản thế chấp, việcxác lập, công bố và chấm dứt quyền của bên nhận thế chấp trên tài sản thế chấp

Xử lý tài sản thế chấp được xem là khâu cuối cùng có vai trò quan trọng để bảo đảmquyền của bên cho vay được thực thi trên thực tế và còn là đảm bảo lẽ công bằnggiữa các chủ thể trong giao dịch Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là haivấn đề pháp lý có mối quan hệ qua lại, tương hỗ với nhau, cụ thể: một khi tài sảnthế chấp hợp pháp thì mới có thể xử lý được chúng để bảo đảm lợi ích cho bên nhận

thế chấp, theo lôgic "đầu có xuôi thì đuôi mới lọt" Tuy nhiên, hiệu quả xử lý tài sản

thế chấp còn phụ thuộc vào các quy định của pháp luật về trình tự, thủ tục xử lý loạitài sản đó có dễ dàng và thuận tiện hay không? Thực tế cho thấy, một trong các tiêuchí để bên nhận thế chấp lựa chọn tài sản đó để làm tài sản thế chấp là tài sản đóphải xử lý được Như vậy, xử lý tài sản thế chấp có vai trò tác động ngược trở lại tàisản thế chấp ở chỗ định hướng các chủ thể giao kết hợp đồng thế chấp lựa chọnnhững tài sản nào có thể xử lý được dễ dàng và hiệu quả để làm tài sản thế chấp.Điều này còn góp phần giảm thiểu tình trạng tài sản thế chấp không xử lý được trở

thành lượng vốn "chết" của hệ thống các ngân hàng hiện nay Như vậy, nghiên cứu

về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể sửdụng tài sản của mình để bảo đảm vay vốn một cách hiệu quả, ít chi phí và còn tạo

ra khung pháp lý ổn định, chắc chắn, đáng tin cậy để bảo vệ quyền lợi của chủ nợtrong việc tiến hành xử lý tài sản thế chấp

Thứ hai, một số tài sản thế chấp có tính đặc thù như quyền sử dụng đất, tài

sản hình thành trong tương lai, quyền đòi nợ, hàng hóa luân chuyển trong quá trìnhsản xuất kinh doanh…với các điều kiện pháp lý và phương thức xử lý chúng sẽđược tập trung phân tích như là những điểm nhấn cần thiết của luận án Việc đăng

ký thế chấp cũng nằm trong nội dung nghiên cứu của luận án với ý nghĩa: đăng kýthế chấp là một thủ tục nhưng nó được coi như công cụ hữu hiệu để minh bạch,công khai hóa tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp, là căn cứ để xử lý tài sản thếchấp một cách an toàn và hiệu quả Những nội dung về trình tự, thủ tục đăng ký thếchấp, luận án sẽ không đề cập tới mà chỉ đi vào phân tích các trường hợp nào cácchủ thể phải đăng ký và ý nghĩa pháp lý của việc đăng ký này Tài sản thế chấp và

xử lý tài sản thế chấp trong các quan hệ tín dụng ngân hàng cũng được phân tíchdưới góc độ so sánh với các quan hệ dân sự thông thường

Thứ ba, luận án đề cập đến thực tiễn áp dụng các quy định về tài sản thế

chấp và xử lý tài sản thế chấp để đưa ra những đánh giá, nhận định về hệ thốngpháp luật hiện hành đã thực sự phù hợp và đáp ứng được sự đòi hỏi của thực tiễnhay chưa? Một số vụ việc thực tế liên quan đến việc xác định tài sản thế chấp và xử

lý tài sản thế chấp cũng sẽ được phân tích, bình luận trong luận án trên cơ sở quyđịnh của BLDS năm 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, phápluật về bán đấu giá tài sản Những quy định của luật tố tụng dân sự, về thi hành ándân sự có liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp cũng là nội dung nghiên cứucủa luận án để từ đó đưa ra các giải pháp tổng thể về xử lý tài sản thế chấp

Thứ tư, luận án tìm hiểu quy định của pháp luật một số nước trên thế giới về

tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để tham khảo kinh nghiệm, đưa ra hướnggiải quyết phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của Việt Nam

Thứ năm, luận án đề xuất các giải pháp để hoàn thiện hệ thống pháp luật và

nâng cao hiệu quả áp dụng các quy định pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tàisản thế chấp

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài

Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, luận ánkết hợp chúng với một số phương pháp nghiên cứu chuyên sâu như: Phương phápphân tích kết hợp với bình luận được sử dụng để làm rõ quy định của pháp luật hiệnhành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp; Phương pháp tổng hợp nhằm kháiquát hóa thực trạng áp dụng pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp

để đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật; Phương pháp so sánh được áp dụng

để tìm ra những nét khác biệt và tương đồng giữa quy định của pháp luật của ViệtNam với các nước khác, giữa nội dung của pháp luật thực định qua các thời kỳ khácnhau; Phương pháp tổng kết thực tiễn…nhằm vận dụng nhuần nhuyễn giữa kiếnthức lý luận và thực tiễn để làm sáng tỏ những vấn đề nghiên cứu về tài sản thếchấp và xử lý tài sản thế chấp

5 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ về mặt lý luận, cơ sở pháp

lý và thực trạng của các quy định pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thếchấp trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật

Là công trình khoa học đầu tiên nghiên cứu chuyên sâu, toàn diện và có hệthống những quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về tài sản thếchấp và xử lý tài sản thế chấp trong bối cảnh thực tại của Việt Nam, luận án cónhiệm vụ nghiên cứu sau:

Thứ nhất, làm rõ những bản chất pháp lý của biện pháp thế chấp tài sản;

xây dựng các khái niệm khoa học về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp; pháthiện những đặc điểm pháp lý riêng biệt của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thếchấp

Thứ hai, xác định phạm vi các loại tài sản là đối tượng của biện pháp thế

chấp; phân tích các điều kiện pháp lý của tài sản thế chấp và sự chi phối ảnh hưởngcủa nó đến quá trình hình thành, thực hiện hợp đồng thế chấp

Thứ ba, xác định các phương thức cơ bản để xử lý tài sản thế chấp và đánh

giá những ưu điểm và hạn chế của từng phương thức đó để tìm ra những giải pháphữu hiệu nhất

Thứ tư, so sánh đối chiếu quy định về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế

chấp theo quy định của BLDS năm 2005 với BLDS năm 1995, với quy định củamột số nước trên thế giới để làm nổi bật tính độc lập của pháp luật Việt Nam, qua

đó phát hiện được "tính thống nhất’ cũng như "tính hiệu quả" trong pháp luật ViệtNam hiện hành và xác định các mục tiêu cần đạt tới

Thứ năm, nêu ra các kiến nghị cũng như các giải pháp đồng bộ để hoàn

thiện quy định của pháp luật dân sự hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sảnthế chấp

6 Những đóng góp mới của đề tài

Kết quả của việc nghiên cứu đề tài: "Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành" có thể đem lại

những điểm mới sau đây:

Thứ nhất, luận án tập trung phân tích và xác định được tài sản được dùng để

thế chấp và các phương thức xử lý hiệu quả đối với tài sản thế chấp; để có cơ sởnhận diện các tài sản thế chấp cũng như phương thức xử lý tài sản thế chấp, luận án

đã xây dựng khái niệm, các đặc trưng pháp lý của tài sản thế chấp và xử lý tài sảnthế chấp;

Thứ hai, luận án đ​ưa ra một cách nhìn toàn diện, đầy đủ cả về lý luận và

thực tiễn đối với tài sản thế chấp, xử lý tài sản thế chấp ở Việt Nam; trên cơ sở phântích, tham chiếu với pháp luật của một số nư​ớc trên thế giới, luận án đã đúc rútnhững kinh nghiệm cần thiết về xác định tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấpmột cách hiệu quả;

Thứ ba, luận án nêu bật tầm quan trọng trong việc xây dựng cơ chế phối

hợp giữa các cơ quan như công chứng, đăng ký thế chấp và các cơ quan chức năngkhác trong việc đảm bảo tính an toàn của các giao dịch thế chấp Luận án chỉ ranhững bất cập ngay trong chính các quy định của pháp luật trong việc quy định vềtài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp bởi chúng là một trong những nguyên nhândẫn tới tình trạng yếu kém trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng thế chấp và

xử lý tài sản thế chấp;

Thứ tư, luận án phác họa bức tranh toàn cảnh và đa dạng, trong đó mô tả

kèm theo phân tích, bình luận và đánh giá về một số tranh chấp liên quan đến xácđịnh tài sản thế chấp và xử lý chúng phổ biến ở Việt Nam trong thời gian qua;

Thứ năm, luận án mạnh dạn đưa ra những đề xuất ban đầu nhằm hoàn thiện

các quy định của pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấptrên cơ sở tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nướcngoài phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tế của đất nước trong điều kiện hộinhập thương mại quốc tế hiện nay

7 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài

Kết quả đạt được của luận án góp phần làm sáng tỏ phương diện lý luậntrong khoa học pháp lý của vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp Cụ thể:Xây dựng được khái niệm và đưa ra những tiêu chí cơ bản nhất để xác định tài sảnthế chấp và xử lý tài sản thế chấp, phân tích thực trạng điều chỉnh pháp luật đối vớitài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, chỉ ra những bất cập của pháp luật và đưa

ra phương hướng hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thếchấp…Ngoài ra, những giải pháp hoàn thiện pháp luật là cơ sở quan trọng để các cơquan chức năng trong phạm vi, thẩm quyền của mình sửa đổi, bổ sung, hoàn thiệnpháp luật trong lĩnh vực tương ứng

Bên cạnh đó, luận án​ sẽ là tài liệu tham khảo hữu ích không chỉ với đội ngũgiảng viên, sinh viên mà còn có giá trị đối với các cán bộ đang làm công tác hoạchđịnh chính sách và xây dựng pháp luật về giao dịch bảo đảm ở Việt Nam

8 Kết cấu của luận án

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, nộidung của luận án gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế

năng trả đúng kỳ hạn" [97] Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ thế chấp như trên,

chúng ta có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ

đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản; giá trị

của tài sản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm Thế chấp là một biện

pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại Theo

các học giả La Mã, Luật về Cầm cố và Thế chấp là luật thứ hai xuất hiện sau Luật

về quyền dụng ích Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia

Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ) Người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực

hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản Đây là biện pháp bảo đảmchuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật Xét dưới giác độ lợi íchcủa bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro bởi lẽ khi bên có quyền

đã được trao cho quyền sở hữu đối với vật thì có thể sẽ bán tài sản đó cho người thứ

ba Người có nghĩa vụ thậm chí đã hoàn thành nghĩa vụ cũng không thể đòi lại vật(có chăng đó là quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại) nếu người có quyền khôngngay tình và không muốn trả Việc hoàn trả lại tài sản bảo đảm cho bên nghĩa vụhoàn toàn phụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền Sau đó, các cơ quan chấp chính

đã công nhận quyền được đòi lại tài sản đó của bên có nghĩa vụ sau khi đã hoànthành nghĩa vụ hoặc yêu cầu được đền bù nguyên giá trị của tài sản Đến thời kỳJustinian (Thời gian cuối của thời Cổ đại được gọi theo tên của Hoàng đế Justinian Icủa La Mã) loại giao dịch fiducia đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) vàhypotheca (thế chấp)

Theo Pignus, biện pháp bảo đảm không đòi hỏi phải chuyển giao quyền sở

hữu nữa mà chỉ cần chuyển giao quyền chiếm hữu So với biện pháp fiducia trên,

cách thức này đơn giản hơn, bởi vì sau khi được thanh toán đầy đủ thì người cóquyền chỉ cần giao trả lại tài sản cho người có nghĩa vụ mà không phải làm thủ tụcchuyển giao lại quyền sở hữu Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng, biện pháp nàynảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có mỗi quyền chiếm hữu

mà không có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản; người có nghĩa vụ mặc dù

có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm nhưng không thể sử dụng và hay bánchúng vì tài sản đã nằm trong tay người có quyền Vì những lý do bất tiện trên màcác quan chấp chính cho phép thực hiện một biện pháp bảo đảm mới đó là

hypotheca (thế chấp) mà không có chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền Một hợp

đồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ: tài sản bảo đảm được xác định(đặc định hóa) để dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh toán cho nghĩa

vụ bị vi phạm Hình thức này là sự kế thừa biện pháp bảo đảm đã xuất hiện từ trước

đó của Hy Lạp hay Ai Cập Những cam kết dạng này ở Hy Lạp và Ai Cập cần phảiđược lập thành văn bản và có công chứng, đăng ký, nhưng ở La Mã các quy địnhhiện tại chưa đưa ra các yêu cầu về những thủ tục này [98, tr 144]

Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng

và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, sự thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ởcác nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, bang Quebeccủa Canada, Đức, Nhật Bản Chính bởi vậy, trong suốt thế kỷ 19 và gần như cả thế

kỷ 20 ở Pháp, thuật ngữ "thế chấp" được dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không cóyếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản Điều 2114

BLDS Pháp quy định: "Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ" Cùng với quan điểm đó, BLDS Nhật Bản cũng quy định: "Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó" (Điều 369) Như vậy, do ảnh hưởng chủ yếu bởi luật La Mã cổ đại nên thế

chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu làbiện pháp bảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối tượng của thế chấp là bất động sản;(ii) Không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người cónghĩa vụ sang người có quyền Chính vì vậy, để đảm bảo lợi ích cho bên có quyềncũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước trên đều quyđịnh về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế chấp đối với bất động sảnthế chấp

Đối với những nước theo hệ thống luật Common Law như Anh, Úc, Mỹ,Canada thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triểntheo hai học thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp [98].

Ở những nước theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với

tài sản trong hợp đồng thế chấp Tuy nhiên, luật pháp và tòa án ở các nước này đãsửa đổi quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hiện quyền nàykhi người vay không hoàn thành nghĩa vụ Người nhận thế chấp có quyền sở hữuđối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp nhưng chỉ có tính chất tạm thời Nếungười đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền

sở hữu tuyệt đối "Thế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức bảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu

đã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình" [105] Trong thực tế, hợp đồng thế chấp ở các quốc gia theo thuyết quyền sở hữu bao gồm các điều khoản về quyền bán cho phép chủ nợ, khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ, được rút ngắn tiến

trình tịch biên bằng cách theo luật thông báo trên các báo công cộng về việc bán đểtịch biên sắp tới Do đó, thuyết quyền sở hữu thường tiết kiệm thời gian và tiền bạccho chủ nợ nhờ việc bỏ qua một vài thủ tục tịch biên nhất định Học thuyết quyền

sở hữu này cũng tương tự như quan niệm về thế chấp theo hệ thống luật cũ của Úc

Ở Úc có hai hệ thống quyền sở hữu đất đai: theo hệ thống luật cũ (chủ sở hữu phải

tự chứng minh quyền sở hữu thông qua lịch sử quá trình sử dụng đất kể từ khi đượcnhà vua ban cấp) và quyền sở hữu Torrens (loại quyền do pháp luật thừa nhận) vàtương ứng là thế chấp được áp dụng theo hệ thống luật cũ và thế chấp theo hệ thốngluật Torrens [103] Thế chấp đất đai theo hệ thống cũ được thực hiện bằng việcchuyển nhượng đất từ người thế chấp (người vay) sang người nhận thế chấp (ngườicho vay) như là một cách thức bảo đảm cho khoản vay Sau khi trả hết tiền vay vàlãi suất, người nhận thế chấp phải hoàn trả lại đất cho người thế chấp Quyền nhận

lại đất của người thế chấp gọi là quyền công bằng của người thế chấp Với hệ thống

Torrens, những người tham gia vào giao dịch đất đai hoàn toàn được bảo đảm Họ

có thể tiếp cận thông tin đầy đủ và chính xác về bất động sản thông qua cơ chế đăng

ký Bên thế chấp vẫn có quyền giữ tài sản thế chấp để khai thác sử dụng trong thờihạn thế chấp cho đến khi có sự vi phạm nghĩa vụ thì mới bị mất quyền sở hữu Vớimột bất động sản, người vay có thể vay ở một ngân hàng nhưng nếu bất động sản

đó vẫn có giá trị thì họ có thể thế chấp tiếp để vay ở ngân hàng đó hoặc một ngânhàng khác nhờ hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm [94, tr 116] Như vậy thế chấptheo hệ thống Torrens là thuộc thuyết giữ vật thế chấp mà chúng tôi đề cập tiếp theo

đây Ở các nước theo thuyết giữ tài sản thế chấp như Úc và một số bang của Mỹ

như Floria, NewYork chủ nợ không được quyền sở hữu đối với vật bảo đảm, màthay vào đó là quyền lợi được tiến hành tịch biên chính thức để thực hiện bán tàisản trong trường hợp người vay không hoàn thành nghĩa vụ Trong hầu hết cáctrường hợp trên thực tế, người thế chấp có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp bởi vìngười nhận thế chấp chỉ quan tâm đến việc chiếm hữu khi người thế chấp khôngthực hiện nghĩa vụ [106] Các hoạt động tịch biên có thể mất hàng tháng vì luậtpháp ở các nước này cho người vay thêm thời gian để trả nợ quá hạn Hầu hết cácbang của Mỹ đều theo thuyết giữ tài sản thế chấp Người thế chấp vẫn có quyền sởhữu đối với tài sản dùng để thế chấp và, kể cả trong trường hợp vắng mặt các điềukhoản trong văn tự thế chấp, vẫn được quyền chiếm hữu tài sản đó trong thời hạnthế chấp Ở thành phố NewYork và bang Floria của Mỹ, các lý luận về thế chấp tàisản chi phối quyền và nghĩa vụ của các bên đều dựa trên học thuyết nền tảng vềquyền chiếm giữ vật thế chấp Và đây là xu hướng phát triển chiếm ưu thế hiện naycủa các nước theo hệ thống luật Common Law [106]

Như vậy, cả hai hệ thống pháp luật chủ yếu là Civil Law và Common Lawđều có những quan niệm chung về thế chấp ở những điểm sau đây: (i) Đối tượngcủa thế chấp là bất động sản (đối với các nước Common Law thì còn ghi nhận cảđộng sản cũng là đối tượng của thế chấp); (ii) Sự phát triển của biện pháp thế chấptheo hướng chuyển từ hình thức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấpsang hình thức thế chấp không có sự chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyềnchiếm hữu đối với tài sản thế chấp Văn tự thế chấp hay hợp đồng thế chấp có đăng

ký là phương thức bảo vệ quyền của chủ nợ hiệu quả hơn cả Trên cơ sở chứng cứ

chứng minh quyền đối với tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ tiến hành quá trìnhtịch biên đối với bất động sản thế chấp để xử lý nợ.

1.1.2 Bản chất của thế chấp

Hiện tại trong giới luật học có nhiều cách tiếp cận khác nhau khi tìm hiểu

về bản chất của thế chấp Có chủ thể tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một giao dịch

dân sự: "Bản chất của quan hệ thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín

dụng ngân hàng là quan hệ hợp đồng…" [47, tr 47] Theo chúng tôi, cách tiếp cận

này đã làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp về việc:bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối vớibên nhận thế chấp Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra việc khai thác, sửdụng tài sản thế chấp của bên thế chấp để tránh trường hợp tài sản đó bị tiêu hủy,giảm sút giá trị, có quyền yêu cầu giao tài sản thế chấp để xử lý khi có sự vi phạm.Tuy nhiên, các quyền trên của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp mang tính

"gián tiếp" thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp đồng đã

ký kết mà không có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp Nếu bên thế chấp vi phạmnghĩa vụ đã cam kết thì bên nhận thế chấp chỉ có thể khởi kiện ra Tòa án để yêu cầu

bên thế chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ Như vậy, tính chất "bảo đảm" của thế chấp sẽ có nguy cơ trở thành "không có bảo đảm" vì phải phụ thuộc vào ý chí

của bên thế chấp (hoặc phải thông qua các thủ tục tố tụng tại Tòa án) Trường hợptài sản thế chấp còn là đối tượng của nhiều quan hệ khác nữa như quan hệ cầm cố,bảo lãnh, cầm giữ, cho thuê, mua bán trả góp…thì hợp đồng thế chấp đã ký kếtkhông đủ căn cứ để bên nhận thế chấp có quyền đối kháng (quyền ưu tiên lấy trước

từ số tiền xử lý tài sản thế chấp) trước các chủ thể khác, vì hợp đồng thế chấp chỉ cóhiệu lực ràng buộc giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp mà thôi Như vậy, biệnpháp thế chấp sẽ không hoàn thành được chức năng bảo đảm quyền cho bên nhậnthế chấp nếu chúng ta đi theo cách tiếp cận trên

Có chủ thể lại tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một loại vật quyền bảo đảm:

"Thế chấp là một biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật, được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan hệ thế chấp" [58, tr 17-19].

Tính chất vật quyền cho phép bên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp đến tàisản thế chấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào Cụ thể, bênnhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai (trừtrường hợp pháp luật có quy định khác) để xử lý và có quyền ưu tiên thanh toántrước từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp Tuy nhiên, cách tiếp cận này đãkhông giải quyết được vấn đề có tính lôgic, đó là: dựa trên căn cứ nào để bên nhậnthế chấp có quyền trên tài sản thế chấp (bởi tài sản vốn dĩ không thuộc quyền sởhữu của bên nhận thế chấp), việc xử lý tài sản thế chấp có phải hoàn toàn theo ý chícủa bên nhận thế chấp hay không? Đây lại là những nội dung cơ bản của quan hệthế chấp mà chúng ta không tìm thấy trong cách tiếp cận trên

Trên cơ sở phân tích những ưu, khuyết của các cách tiếp cận trên, chúng tôicho rằng thế chấp cần được tiếp cận dưới giác độ của một biện pháp bảo đảm và cónội hàm bao quát cả hai cách tiếp cận nêu trên, đó là biện pháp thế chấp vừa có yếu

tố vật quyền và yếu tố trái quyền Chúng tôi đồng ý với quan điểm của tác giả của

cuốn "Mortgages in transition economies, The legal framework for mortgages and mortgage securities" (EBRD) khi cho rằng biện pháp thế chấp được tạo ra trên ba bước cơ bản như [101]: "Bằng chứng để chứng minh bên thế chấp có quyền sở hữu (hoặc sẽ sở hữu) đối với tài sản thế chấp; Cam kết giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp về việc thế chấp; Việc công bố quyền của bên nhận thế chấp thông qua việc đăng ký" Như vậy, trên cơ sở hợp đồng thế chấp được xác lập (là quan hệ có

tính trái quyền), bên nhận thế chấp tiến hành hoàn thiện quyền của mình trên tài sảnthế chấp để có quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán (là quan hệ có tính vậtquyền) Như vậy, thế chấp là một biện pháp chứa đựng cả yếu tố trái quyền và cảyếu tố vật quyền, chúng tương hỗ cho nhau để thực hiện tốt nhất chức năng bảođảm của mình mà không có sự đối lập với nhau

Tính chất trái quyền của biện pháp thế chấp được thể hiện thông qua hợpđồng thế chấp được xác lập và đó phải là một hợp đồng hợp pháp Nguyên tắc tự dothỏa thuận, tự do định đoạt trong quan hệ thế chấp cần được tuyệt đối tuân thủ khi

các bên lựa chọn tài sản thế chấp, xác định quyền và nghĩa vụ, thống nhất biện pháp

xử lý tài sản thế chấp Hợp đồng thế chấp còn có mối quan hệ phụ thuộc về hiệu lựcđối với hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ cần được bảo đảm thực hiện

Tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp được thể hiện thông qua cácquyền trực tiếp của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp Vật quyền được định

nghĩa là các quyền "trực tiếp kiểm soát và /hoặc định đoạt một vật" để cho một

người sử dụng và hưởng lợi riêng [1] Theo pháp luật dân sự của Nhật Bản và Phápthì vật quyền bảo đảm được phân thành hai loại: vật quyền bảo đảm pháp định vàvật quyền bảo đảm ước định [51] Vật quyền bảo đảm pháp định được hiểu lànhững vật quyền bảo đảm đương nhiên phát sinh dựa trên quy định của pháp luậtnhư quyền ưu tiên lấy trước của cơ quan thuế đối với khoản tiền thuế còn thiếu củadoanh nghiệp, của người lao động đối với tiền lương còn thiếu từ người sử dụng laođộng Vật quyền bảo đảm ước định được hiểu là những vật quyền bảo đảm phátsinh dựa trên cơ sở hợp đồng như hợp đồng cầm cố hoặc thế chấp tài sản Mối quan

hệ về hiệu lực giữa hai loại vật quyền này được thể hiện như sau: vật quyền bảođảm pháp định có hiệu lực không phụ thuộc vào việc đăng ký trong khi vật quyềnbảo đảm ước định thì phải đăng ký mới có hiệu lực (theo pháp luật của Đức vàNga); quyền ưu tiên của bên có quyền trong vật quyền bảo đảm pháp định luôn cóthứ tự ưu tiên cao hơn so với bên có quyền trong vật quyền bảo đảm ước định Tuynhiên, trong xu thế phát triển của nền kinh tế theo hướng minh bạch hóa tình trạngpháp lý của tài sản, đăng ký công khai phải được coi là căn cứ để xác định quyền ưutiên giữa các chủ thể cùng có lợi ích liên quan đến tài sản thế chấp Tính chất vậtquyền của biện pháp thế chấp được đề cập trong luận án này là thuộc loại vật quyềnước định Theo cách phân loại truyền thống của pháp luật các nước theo hệ thốngluật Civil Law (như Pháp, Nhật Bản) thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự được phân thành hai loại: các biện pháp bảo đảm đối vật và các biện phápbảo đảm đối nhân Các biện pháp bảo đảm đối vật cơ bản gồm có cầm cố và thếchấp ; bảo lãnh thuộc về bảo đảm đối nhân Biện pháp bảo đảm đối vật có nhữngđặc điểm sau đây:

Vật quyền bảo đảm phải được pháp luật quy định Đây là tư tưởng bao trùmcủa luật tài sản ở các nước thuộc hệ pháp luật La Mã - Đức Theo BLDS Nhật Bản:

"Không có vật quyền nào có thể được tạo lập khác hơn các vật quyền được quy định tại Bộ luật này hoặc các luật khác" (Điều 175) Các loại vật quyền và nội dung

của vật quyền phải được quy định trong luật Nếu các bên ký kết hợp đồng thế chấpnhằm hình thành một vật quyền bảo đảm nhưng lại chưa được luật ghi nhận đó làmột loại vật quyền thì vật quyền này cũng không hình thành; giữa các bên tronghợp đồng thế chấp sẽ chỉ tồn tại quan hệ mang tính trái quyền [43]

Vật quyền bảo đảm phải được công khai để người thứ ba nhận biết về sựtồn tại và sự dịch chuyển vật quyền: chủ thể nào và có quyền gì đối với vật Trêncùng một vật có thể tồn tại đồng thời nhiều quyền lợi của nhiều chủ thể, vậy chủ thểnào có thực quyền chi phối đối với vật và có quyền ưu tiên cao nhất thì phải có cơchế công khai để mọi người nhận biết

Hiệu lực công tín (niềm tin có căn cứ phải được pháp luật bảo hộ) cũng làmột đặc điểm riêng có của vật quyền thế chấp Điều này được giải thích như sau:

"người nào đã tin sự thể hiện bề ngoài hoặc biểu trưng gì đó làm cho họ suy đoán rằng có sự tồn tại của vật quyền, cho dù sự thể hiện bề ngoài hoặc biểu trưng đó

không có quyền thực sự kèm theo thì phải bảo vệ sự tin cậy ấy" [43] Nếu một

người căn cứ vào giấy tờ đăng ký sở hữu tài sản để tin rằng người được ghi tên làchủ sở hữu đích thực của tài sản mà chấp nhận làm tài sản thế chấp thì pháp luậtphải bảo vệ niềm tin ấy ngay cả khi sau này có kết luận việc ghi tên đó là sai Điềunày rất có ý nghĩa đối với sự an toàn và nhanh chóng của các giao dịch nhưng cũngdẫn đến khả năng làm mất quyền sở hữu của chủ sở hữu đích thực của tài sản Một

vấn đề cần phải xem xét đến: có những trường hợp có sự mâu thuẫn giữa sự thật và

an toàn giao dịch [55] Theo quan điểm truyền thống, một người không được vượt

quá phạm vi quyền mà nhà nước giao cho, các quy định của pháp luật đều đi theotriết lý tôn trọng sự thật, đó là bảo vệ lợi ích của chủ sở hữu đích thực đối với tàisản Tuy nhiên, theo quan điểm hiện đại của nền kinh tế thị trường là thừa nhận

rộng rãi nguyên tắc tin cậy này và nới lỏng pháp luật, đó là quan tâm đến an toàngiao dịch Lựa chọn triết lý pháp lý nào để định hướng cho việc xây dựng các quyphạm pháp luật cụ thể về vấn đề này là tùy thuộc vào chính sách lập pháp của từngnước.

Theo pháp luật La Mã thì đối tượng của thế chấp luôn là một vật hữu hình,còn những tài sản vô hình như quyền sở hữu trí tuệ, quyền đòi nợ, quyền yêu cầuthanh toán phát sinh từ hợp đồng… lại không thỏa mãn được đặc tính truy đòi (tácđộng trực tiếp vào vật bảo đảm) của vật quyền bảo đảm Nếu tài sản vô hình đượcthế chấp thì bên thế chấp phải trông chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ của người thứ

ba (người đang có nghĩa vụ với bên thế chấp) có thể đạt được quyền lợi của mình đây lại là một đặc tính của trái quyền Trong xã hội hiện đại ngày nay, các loại tàisản dưới dạng quyền (tài sản vô hình) ngày càng phát triển phong phú và chứa đựngnhững giá trị kinh tế to lớn, tất yếu kéo theo nhu cầu sử dụng chúng làm những đốitượng bảo đảm để chủ thể có thể tiếp cận đối với các nguồn vốn vay Do vậy, cácbên có thể thỏa thuận dùng quyền tài sản để thế chấp (bởi pháp luật cũng không

-cấm) và theo chúng tôi, đây được coi là một ngoại lệ của tính chất vật quyền của

biện pháp thế chấp Khi thế chấp quyền tài sản thì bên nhận thế chấp không thể

thực hiện quyền truy đòi đối với một tài sản vô hình, nhưng vẫn được quyền ưu tiên thanh toán, vẫn có giá trị đối kháng với người thứ ba nếu việc thế chấp quyền

tài sản đó đã được đăng ký.

Trên cơ sở những luận giải ở trên, chúng tôi cho rằng thế chấp là một biệnpháp có tính chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền Hợp đồng thếchấp (mang tính chất trái quyền) là căn cứ để tạo lập quyền của bên nhận thế chấpđối với tài sản thế chấp (mang tính chất vật quyền)

1.1.3 Khái niệm thế chấp theo Bộ luật Dân sự năm 2005

Thế chấp tài sản được quy định tại Điều 342 BLDS năm 2005: "Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp" BLDS

năm 2005 tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một giao dịch dưới dạng hợp đồng dựatrên cơ sở nền tảng của lý thuyết trái quyền, bởi chúng được sắp xếp nằm trongphần "nghĩa vụ và hợp đồng" - nghĩa là thế chấp tài sản cùng chung một quy chếpháp lý với các quy định chung về nghĩa vụ và hợp đồng Tuy nhiên, đặc điểm vậtquyền trong quan hệ thế chấp cũng được thể hiện thông qua quy định về đăng kýgiao dịch bảo đảm tại Điều 323 BLDS năm 2005 Do đó, về cơ bản những quyền vànghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ thế chấp được quy định theo BLDS năm

2005 của Việt Nam và pháp luật của Nhật Bản và Pháp là giống nhau (như tài sảnthế chấp không phải chuyển giao, bên thế chấp vẫn có quyền sở hữu đối với tài sản,bên nhận thế chấp có quyền thu giữ tài sản thế chấp, có quyền xử lý tài sản thế chấpnếu đến hạn mà nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm) nhưng chúng vẫn có những

điểm khác nhau cơ bản sau đây: Thứ nhất, theo BLDS năm 2005 thì bên thế chấp

không có quyền bán tài sản thế chấp nếu không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp(trừ tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh);trong khi đó theo quy định của Nhật Bản thì bên thế chấp có quyền bán tài sản thế

chấp ngay cả khi không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp Thứ hai, BLDS năm

2005 của Việt Nam mặc dù cho phép bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thếchấp nhưng lại phụ thuộc vào việc bên thế chấp có tự nguyện chuyển giao tài sảnthế chấp để xử lý hay không; nếu không thì bên nhận thế chấp chỉ có thể thu giữ tàisản thế chấp thông qua thủ tục tư pháp tại Tòa án; trong khi đó theo pháp luật củaPháp và Nhật Bản cho phép bên nhận thế chấp có quyền kê biên đối với tài sản thếchấp mà không cần có sự đồng ý của bên thế chấp nếu đã chứng minh có hành vi viphạm nghĩa vụ được bảo đảm Bên thế chấp phải tôn trọng quyền của bên nhận thếchấp là chủ nợ có đảm bảo và không được phép thực hiện bất cứ một hành vi nào để

cản trở việc thu giữ tài sản của bên nhận thế chấp Thứ ba, BLDS năm 2005 của

Việt Nam quy định đăng ký thế chấp vừa là thủ tục bắt buộc, vừa là thủ tục tựnguyện Việc đăng ký thế chấp là căn cứ để làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thếchấp nếu pháp luật có quy định và là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán

giữa các bên cùng nhận thế chấp; trong khi đó theo pháp luật của Pháp thì đăng kýthế chấp được coi là thủ tục bắt buộc và đăng ký là một trong các căn cứ để xácđịnh thứ tự ưu tiên giữa bên nhận thế chấp tài sản với các chủ thể khác (thời điểmchủ thể công khai nắm giữ hợp pháp tài sản bảo đảm của người khác cũng được ghinhận là một trong các căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán).

Biện pháp thế chấp theo quy định của BLDS năm 2005 chứa đựng cả yếu tốcủa trái quyền và vật quyền, tuy nhiên chủ thuyết được áp dụng cho biện pháp này

là vật quyền hay trái quyền thì chúng lại không thể hiện một cách nhất quán trongcác quy định cụ thể về thế chấp (đây là điểm khác với hệ thống pháp luật về giaodịch bảo đảm của các nước trên thế giới như Pháp, Nhật Bản, Nga, Đức đều điềuchỉnh chúng theo chủ thuyết của vật quyền bảo đảm) Với các quy định hiện hành,chúng ta khó có sự phân biệt cụ thể khi nào quyền của bên nhận thế chấp mang tínhtrái quyền và khi nào mang tính vật quyền; và có thể kết luận: lợi ích của bên nhậnthế chấp bị phụ thuộc và ràng buộc bởi hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp.Trên thực tế một khi nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm thì bên thế chấp luôn có

xu hướng từ chối thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp, do vậy mà quyền lợicủa bên nhận thế chấp không thực sự an toàn Còn đối với pháp luật của nhữngnước theo lý thuyết của vật quyền thì đã thể hiện được vị thế ưu tiên tuyệt đối củabên nhận thế chấp trước bên thế chấp để thực thi quyền lợi của mình trên tài sản thế

chấp Theo chúng tôi, thế chấp nên được nhìn nhận dưới giác độ là một biện pháp bảo đảm và tính chất "bảo đảm" của chúng chỉ đạt được nếu các quy định của pháp luật làm rõ mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp (mang yếu tố của quan hệ trái quyền) và quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp (cần khẳng định đầy đủ các yếu tố của quan hệ vật quyền) Trong cấu trúc của BLDS,

thế chấp nằm trong phần vật quyền hay trái quyền là tùy thuộc chính sách lập phápcủa mỗi quốc gia nhưng phải đảm bảo được các yếu tố thuộc về bản chất của biệnpháp thế chấp như đã phân tích ở trên

1.2 KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM PHÁP LÝ VÀ PHÂN LOẠI TÀI SẢN THẾ CHẤP

1.2.1 Khái niệm tài sản và tài sản thế chấp

1.2.1.1 Khái niệm tài sản

Trong ngôn ngữ đời thường, tài sản được hiểu là của cải, tiền bạc [97] "Tài sản có thể được hiểu là bất cứ thứ gì có giá trị, một khái niệm rộng và không giới hạn, luôn được bồi đắp thêm bởi những giá trị mới mà con người nhận thức ra" [59, tr 145] Trong cuốn Deluxe Back’s Law Dictionary tài sản được giải nghĩa là

một từ được sử dụng chung để chỉ mọi thứ là đối tượng của quyền sở hữu, hoặc hữuhình hoặc vô hình, hoặc động sản hoặc bất động sản Như vậy, nếu xét dưới góc độluật học thì khái niệm tài sản được nhìn nhận trong mối quan hệ với quyền sở hữu

và được xem xét dưới các khía cạnh đa dạng như tài sản hữu hình, tài sản vô hình,động sản và bất động sản

Nghiên cứu về khái niệm tài sản không thể không tìm hiểu về khái niệmnày từ các học giả thời La Mã cổ đại Theo Luật La Mã, tài sản bao gồm các vật vàquyền tài sản Vật là những đối tượng hữu hình đơn lẻ, phân biệt được, có tính độclập mà con người có thể cầm nắm, khai thác lợi ích kinh tế và có giá trị vật chất.Theo tiếng La tinh, vật không chỉ là những vật hữu hình mà còn bao gồm cả nhữngđối tượng vô hình như quyền tài sản [98] Tư tưởng này đã đặt nền móng cho cáchọc thuyết về tài sản phát triển và quá trình pháp điển hóa khái niệm tài sản trongpháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law saunày

Các nước theo hệ thống luật Civil Law như Pháp, Nhật Bản, Queebec(Canada) đều không có định nghĩa về tài sản trong các BLDS mà chỉ quy định về tàisản thông qua việc phân loại chúng Phân loại tài sản cũng là một kỹ thuật pháp lý

để làm rõ các khía cạnh của tài sản và để xây dựng các quy chế pháp lý điều chỉnhchúng cho phù hợp Theo BLDS Pháp, tài sản bao gồm động sản và bất động sản(Điều 516); tài sản có thể là động sản do tính chất hoặc do pháp luật quy định (Điều527) Như vậy, tài sản được nhận diện thông qua các khái niệm như vật (mang tính

hữu hình) và quyền (mang tính vô hình), động sản và bất động sản Các học giảCommon Law lại thể hiện quan niệm tài sản là các mối quan hệ giữa người vớingười liên quan đến vật, hơn là nhấn mạnh đến các đặc tính vật lý hay chất liệu nhưcác học giả Civil Law, theo đó tài sản được hiểu là một mớ quyền (abundle ofrights): tài sản bao gồm bất kể những gì có khả năng sở hữu hoặc bởi cá nhân, tậpthể hoặc cho lợi ích của người khác [107, tr 408].

Các quan niệm về tài sản trong BLDS của một số nước tiêu biểu cho hệthống pháp luật trên thế giới đều đi theo 2 cách tiếp cận cơ bản, đó là tài sản được

tiếp cận dưới góc độ vật hay dưới góc độ quyền Dưới góc độ vật: Theo tiêu chí vật

lý thì những vật mà con người có thể nhận biết được bằng các giác quan tiếp xúc làvật hữu hình, còn ngược lại là vật vô hình Vật vô hình chính là các quyền tài sản

Như vậy tài sản gồm có vật và quyền, có tính hữu hình và vô hình Dưới góc độ quyền: Cơ sở xuất phát điểm của cách tiếp cận này là sự thừa nhận vật có tính chất

hữu hình, độc lập, có thể cầm nắm được Việc tiếp theo của các nhà làm luật là xácđịnh các quyền lợi của các chủ thể xoay quanh vật hữu hình đó Các quyền đượcthực hiện một cách trực tiếp trên vật hữu hình mà không cần có sự hỗ trợ của bất kỳchủ thể nào khác được gọi là quyền đối vật hay còn gọi là vật quyền Trong quyềnđối vật có quyền đối vật tuyệt đối là quyền sở hữu và quyền đối vật phụ thuộc là cácquyền hưởng dụng, quyền địa dịch, quyền bề mặt, quyền của bên nhận cầm cố, thếchấp đối với vật Ngược lại với quyền đối vật là quyền đối nhân Quyền đối nhân làquyền được thực hiện trên vật một cách gián tiếp thông qua hành vi của chủ thểmang nghĩa vụ hay còn được gọi là trái quyền Bên cạnh đó còn tồn tại một loạiquyền đặc biệt không được thực hiện trực tiếp trên vật cũng không phải thông quahành vi của người khác mà tồn tại theo quy định của pháp luật được gọi là quyền vôhình tuyệt đối, đó là quyền sở hữu trí tuệ Pháp luật dân sự Nhật Bản đã đi theohướng tiếp cận này Trong BLDS Nhật Bản không có khái niệm cụ thể về tài sản

mà khái niệm tài sản được ẩn chứa trong các quy định về vật (chương 3, quyển 1),vật quyền (quyển 2) và trái vụ (quyển 3)

Tóm lại, vật và quyền là hai mặt không thể tách rời của tài sản Nếu vậtđược dùng để chỉ tài sản ở phương diện vật chất thì quyền được dùng để chỉ tài sản

dưới phương diện pháp lý Theo Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện: "Ở góc độ pháp luật tài sản, quyền và vật được đặt đối lập với nhau, không thể phân ra hai loại tài sản khác nhau mà đưa ra hai cách hình dung khác nhau về tài sản, hai cách tiếp cận khác nhau đối với tài sản" [33].

Để nhận diện về tài sản thì nhất thiết phải chỉ ra được các đặc điểm pháp lýcủa chúng Trên cơ sở tìm hiểu các quy định của pháp luật dân sự truyền thống vàhiện đại, chúng tôi cho rằng tài sản có những đặc điểm pháp lý cơ bản sau:

Thứ nhất, tài sản là những đối tượng mà con người có thể kiểm soát được.

Nếu tài sản là vật hữu hình thì con người có thể nắm giữ hoặc chiếm giữ được thôngqua các giác quan tiếp xúc; nếu tài sản là vật vô hình thì con người phải có cách

thức để quản lý, ví dụ: các tài sản trí tuệ phải được thể hiện trên những "vật mang"

nhất định để con người có thể nhận biết được và chủ thể sáng tạo có thể đăng kýxác lập quyền của mình tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Thứ hai, tài sản phải trị giá được bằng tiền "Theo quan điểm của Luật học Latinh, tài sản, được hiểu là một vật có giá trị tiền tệ" [31] Trên thực tế phải có các

căn cứ để định giá tài sản trị giá bao nhiêu tiền Ở đây cần có sự phân biệt giữa yếu

tố giá trị và trị giá được thành tiền của tài sản Tài sản có giá trị được hiểu là tài sản

đó có ý nghĩa về mặt tinh thần hay có giá trị sử dụng cụ thể nào đó với mỗi chủ thểkhác nhau Ví dụ, một bức ảnh đã cũ từ thời thơ ấu vô cùng có giá trị đối với mộtngười nhưng để định giá được bức ảnh đó có giá trị bao nhiêu tiền thì phải có căn

cứ như thông qua bán đấu giá hay căn cứ vào sự thoả thuận của các bên để xác định

nó trị giá bao nhiêu tiền hoặc có thể chẳng ai trả giá cho bức ảnh đó Như vậy,không phải mọi tài sản có giá trị thì đều có thể trị giá được thành tiền

Điều 181 BLDS 2005 có định nghĩa về quyền tài sản: "Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự".

Quyền tài sản có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự phụ thuộc vào bản chấtcủa chúng có hay không có "gắn với yếu tố nhân thân" và quy chế pháp lý được

dành riêng cho chúng như chúng không thuộc loại tài sản bị pháp luật quy định làloại tài sản bị cấm lưu thông Ví dụ: quyền đòi nợ là quyền tài sản không gắn vớinhân thân nhưng quyền yêu cầu cấp dưỡng hay quyền được hưởng lương hưu…lànhững quyền tài sản gắn với nhân thân Về nguyên tắc, các giá trị nhân thân chỉthuộc về một chủ thể nhất định, không thể chuyển giao cho người khác Theo quyđịnh của Điều 163 BLDS 2005, quyền tài sản là một loại tài sản, do vậy nó cũngphải có tất cả các đặc điểm pháp lý của một tài sản nói chung Ngược lại, ngoài haiđặc điểm pháp lý của tài sản như đã nêu trên (có thể kiểm soát được, trị giá được

bằng tiền) thì tài sản cần có thêm đặc điểm pháp lý của quyền tài sản là "có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự" hay không? Chúng tôi cho rằng đặc điểm

pháp lý này chỉ dành cho tài sản khi chúng được nhìn nhận dưới góc độ là đối tượng của các giao dịch dân sự mà không thể áp đặt chúng thành các tiêu chí để nhận diện về tài sản Do vậy, đặc điểm "có thể chuyển giao trong các giao lưu dân

sự" không phải là một yếu tố thuộc về khái niệm tài sản.

Một điểm đặc thù trong khái niệm tài sản đó là: tài sản là một khái niệm động mang nội dung kinh tế, xã hội và nội dung pháp lý nhằm mục đích đáp ứng

cho các nhu cầu của con người trong cuộc sống Trong điều kiện nền kinh tế thịtrường hiện nay với sự phát triển như vũ bão của các tiến bộ khoa học, kỹ thuật, sự

đa dạng hóa các loại hợp đồng đã làm phát sinh những loại tài sản mới đa dạng,phức tạp và tất yếu kéo theo tư duy mới về những tài sản có thể dùng để thế chấp.Những khái niệm có tính truyền thống, cổ điển về tài sản đã trở nên quá chật hẹpvới sự phát triển đa dạng và phức tạp của các loại hình tài sản mới như tài sản trongcác trò chơi game online, tên miền, các dự án, tài sản sẽ có trong tương lai, cácquyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như quyền thu phí đường bộ, quyền thuê bấtđộng sản mà đã trả tiền thuê trước cho cả thời hạn thuê Ví dụ: Công ty Vinaphone

đã thế chấp toàn bộ quyền thu phí sử dụng dịch vụ mạng di động của mình choNgân hàng A Theo đó, các bên thỏa thuận, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả nợ

mà Công ty Vinaphone không thực hiện đúng, đầy đủ thì quyền đòi phí dịch vụ từcác khách hàng của Công ty (quyền yêu cầu thanh toán) thuộc về Ngân hàng A.Hoặc đáp ứng nhu cầu bức thiết về vốn để đầu tư mua các căn hộ chung cư đangxây, bên mua có thể dùng quyền tài sản trong hợp đồng mua nhà chung cư đó để thếchấp vay vốn của Ngân hàng Nếu như có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ thì ngân hàng

sẽ thế vào vị trí của bên mua trong hợp đồng mua nhà chung cư đó để được xác lậpquyền sở hữu đối với nhà mua Sáng chế, nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp, quyềntác giả cũng là những nguồn tài sản tiềm năng mà các chủ thể có thể lựa chọn làm

tài sản thế chấp Như vậy, khái niệm tài sản không chỉ là một khái niệm "có tính chất học thuật thuần túy mà còn hàm chứa trong đó các ý nghĩa xã hội, kinh tế và tính mục đích của các chủ thể" [25] Tính mới của các loại tài sản hiện nay sẽ tạo

nên bước đột phá mới trong tư duy của các nhà làm luật về việc xác định các loại tàisản dùng để thế chấp

Khái niệm về tài sản được quy định tại Điều 163 BLDS năm 2005: "tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản" Cách định nghĩa theo kiểu liệt

kê các loại tài sản của điều luật này dễ dẫn đến tình trạng bỏ sót những dạng tài sảnkhác và không làm rõ được các đặc tính pháp lý cơ bản để nhận diện về tài sản Nhưvậy, chúng ta sẽ không tìm thấy các yếu tố đặc trưng cơ bản của tài sản trong kháiniệm trên Có thể nói, dưới góc độ học thuật cũng như dưới góc độ luật thực địnhđều không có khái niệm chính thống về tài sản Trong phạm vi nghiên cứu này,chúng tôi xây dựng khái niệm tài sản dựa theo các tiêu chí chung để nhận diện về

tài sản là: Tài sản là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm soát được và trị giá được thành tiền Khái niệm về tài sản là căn cứ, cơ sở để hình thành khái niệm

tài sản thế chấp

1.2.1.2 Khái niệm tài sản thế chấp

Khái niệm tài sản thế chấp chưa được quy định trong bất kỳ văn bản phápluật nào của nước ta Cách hiểu về tài sản thế chấp được đúc rút từ những quy định

về biện pháp thế chấp nói chung Điều 342 BLDS năm 2005 quy định: "Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp" Do vậy,

tài sản thế chấp thường được mô tả theo các tiêu chí: bất cứ tài sản nào cũng có thể

là tài sản thế chấp trừ trường hợp pháp luật cấm hoặc các bên không thỏa thuận lựachọn; là đối tượng trong hợp đồng thế chấp có mục đích bảo đảm cho việc thực hiệnnghĩa vụ; thuộc sở hữu của bên thế chấp; không chuyển giao tài sản cho bên nhậnthế chấp

Các nước theo hệ thống pháp luật Civil law cũng chỉ có quy định về biệnpháp thế chấp mà không xây dựng quy định cụ thể về tài sản thế chấp Điều 369

BLDS Nhật Bản quy định: "Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ

nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó" Cũng với cách tiếp cận đó, Điều 2114 BLDS Pháp quy định:

"Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ".

Các học giả của các nước theo hệ thống Common Law cũng nhìn nhận tài

sản thế chấp thông qua định nghĩa về thế chấp tài sản Ở bang Florida (Mỹ): "bất kỳ một công cụ hay cách thức nào mà sử dụng tài sản làm vật bảo đảm đều được coi là thế chấp Thế chấp là một sự bảo đảm bằng đất cho việc hoàn trả khoản tiền vay"

[103] Như vậy, tài sản thế chấp luôn đi song hành cùng khái niệm thế chấp, như làvấn đề cốt yếu của biện pháp thế chấp

Dưới góc độ nghiên cứu lý luận, việc xây dựng một khái niệm về tài sản thếchấp là cần thiết để làm hoàn thiện hơn nữa hệ thống các quy định pháp luật về thếchấp tài sản Khái niệm tài sản thế chấp được tìm hiểu với các cách tiếp cận khácnhau:

Thứ nhất, khái niệm tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là đối tượng

của hợp đồng thế chấp Liên quan đến vấn đề này hiện còn có các cách hiểu khácnhau:

Cách hiểu thứ nhất cho rằng: "đối tượng của hợp đồng thế chấp là quyền sở hữu tài sản thế chấp" [34, tr 299] Cách hiểu này làm nảy sinh một số vần đề cần phải cân nhắc: Một là, quyền sở hữu đối với tài sản không thể là đối tượng của hợp

đồng, mà chỉ là hậu quả pháp lý phát sinh từ hợp đồng Dưới góc độ lý luận cũngnhư quy định của pháp luật hiện hành đã chỉ rõ đối tượng của hợp đồng chính là tàisản hay công việc phải làm hoặc không được làm Quyền sở hữu tài sản hay việc

chuyển giao quyền sở hữu tài sản không phải là đối tượng của hợp đồng - "nó là hậu quả của chính sự hình thành của hợp đồng" [21, tr 155] Hai là, nếu coi quyền

sở hữu tài sản là đối tượng của thế chấp thì sẽ làm phát sinh các hậu quả pháp lýnhư: bên thế chấp tài sản sẽ bị mất quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp trong thờigian thế chấp, không được quyền chiếm hữu, khai thác, sử dụng hay bán tài sản thếchấp cho người khác Bởi về mặt lý luận, nội dung của quyền sở hữu tài sản baogồm ba quyền cơ bản: quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với tài sản.Trong khi đó, theo quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp, tài sản thế chấpvẫn do bên thế chấp chiếm hữu và sử dụng

Cách hiểu thứ hai cho rằng, đối tượng của hợp đồng thế chấp là giá trị của

tài sản thế chấp Trong luận án tiến sĩ Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, tác giả Nguyễn Văn Hoạt nhận định: khi xác lập quan

hệ thế chấp các bên hướng tới và quan tâm không chỉ là bên thế chấp có quyền sửdụng đất hay không (quyền sở hữu tài sản hay không) mà là giá trị của quyền sửdụng đất (giá trị của tài sản đó) như thế nào [47, tr 168] Nếu căn cứ vào lý luận vềđiều kiện của đối tượng hợp đồng thì quan điểm này chưa thực sự thỏa mãn bởi đốitượng của hợp đồng phải là vật xác định được hoặc ít ra là có thể xác định được -các yếu tố cho phép xác định đối tượng cần phải cụ thể, chi tiết [23, tr 51] Theochúng tôi, nếu chỉ quy chiếu đến giá cả trên thị trường địa phương thì chưa đủ yếu

tố để xác định đối tượng của một hợp đồng Do đó, giá trị của tài sản chỉ là một yếu

tố thuộc về đối tượng chứ không thể là đối tượng của hợp đồng thế chấp

Như vậy, mỗi cách hiểu trên đều bộc lộ những điểm chưa hợp lý khi tiếpcận khái niệm tài sản thế chấp dưới giác độ là đối tượng của hợp đồng Theo chúngtôi, cách hiểu hợp lý và khoa học hơn cả, đó là: đối tượng của hợp đồng thế chấp là

tài sản thế chấp, chứ không phải quyền sở hữu tài sản thế chấp cũng như không phảigiá trị của tài sản thế chấp Bởi chỉ có tài sản thế chấp mới đáp ứng được các điềukiện cơ bản của đối tượng của hợp đồng là tài sản và có tính cụ thể, tính xác định,

có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự

Thứ hai, tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là phương tiện (lượng

vật chất) để bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp Nếu quyền trên tài sản thếchấp được đăng ký - sẽ là cơ sở để bên nhận thế chấp tuyên bố công khai quyền củamình trên tài sản thế chấp Khi cần bảo đảm cho quyền lợi của mình, bên nhận thếchấp có thể thực hiện quyền truy đòi đối với tài sản và nắm giữ vị trí ưu tiên trướccác chủ thể khác khi thanh toán số tiền thu được từ việc xử lý tài sản thế chấp.Xuất phát từ bản chất của thế chấp như đã phân tích ở trên, chúng tôi cócách nhìn dung hòa cả hai cách tiếp cận trên Cụ thể: Trước hết, tài sản thế chấpphải là đối tượng của hợp đồng thế chấp bởi hợp đồng thế chấp là hình thức ghinhận sự thỏa thuận của các bên trong việc lựa chọn tài sản thế chấp Nhưng để bênnhận thế chấp có đầy đủ các quyền năng trên tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấpphải "hoàn thiện" quyền của mình thông qua đăng ký công bố quyền trên tài sản thếchấp

Trên cơ sở phân tích toàn diện các khía cạnh pháp lý của tài sản thế chấp,

khái niệm về tài sản thế chấp được hiểu như sau: Tài sản thế chấp là vật hoặc quyền được các chủ thể thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp khi

có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm.

1.2.2 Đặc điểm pháp lý của tài sản thế chấp

Qua nghiên cứu, phân tích các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam

và pháp luật của các nước trên thế giới, có thể rút các đặc điểm pháp lý cơ bản sauđây của tài sản thế chấp:

Thứ nhất, tài sản thế chấp phải đặt trong sự chi phối có tính lô gíc với chế

định về quyền sở hữu và được soi sáng với những học thuyết cơ bản về quyền sởhữu Quyền sở hữu là căn cứ để hình thành nên quyền thế chấp tài sản, bởi chỉ cóchủ sở hữu của tài sản mới có quyền dùng tài sản của mình thế chấp bảo đảm choviệc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác Trong phạm vi ba quyềnnăng cơ bản của mình, chủ sở hữu của tài sản thông qua hợp đồng thế chấp đểchuyển giao quyền định đoạt tài sản cho bên nhận thế chấp trong thời hạn bảo đảmthực hiện nghĩa vụ và chỉ còn giữ lại quyền chiếm hữu, sử dụng tài sản Hay nóicách khác một trong những nguyên nhân để một tài sản có trở thành tài sản thế chấphay không là phụ thuộc vào ý chí định đoạt của chủ sở hữu tài sản đó Chỉ có chủ sởhữu hay người được chủ sở hữu ủy quyền mới có thể thế chấp tài sản, trừ trươnghợp pháp luật có quy định khác BLDS năm 2005 của Việt Nam (Điều 320) ghinhận một nguyên tắc bất di bất dịch: tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu củabên thế chấp Bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiệnnghĩa vụ của mình hoặc của người khác Các nguyên lý trong quyền sở hữu tài sảncũng là cơ sở để xác định tài sản thế chấp, cụ thể: nguyên lý hoa lợi luôn thuộc vềchủ sở hữu của tài sản gốc nên có thể xác định trong thời hạn thế chấp thì các hoalợi phát sinh từ tài sản thế chấp sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp; chỉ khi nàođến hạn mà có sự vi phạm nghĩa vụ thì hoa lợi thu được từ tài sản thế chấp mới làđối tượng dùng để khấu trừ cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm; nguyên lý phần tàisản tăng thêm của bất động sản cũng thuộc về tài sản thế chấp để giải quyết trườnghợp bên thế chấp đã đầu tư xây dựng hay trông cây cối trên bất động sản đã thếchấp…Nói tóm lại, việc xác định tài sản thế chấp đều xuất phát từ những nguyêntắc cơ bản của chế định tài sản và quyền sở hữu

Thứ hai, tài sản thế chấp là đối tượng của hợp đồng thế chấp, do vậy phải

tuân thủ các điều kiện nói chung của đối tượng hợp đồng là tính xác định (tính cụthể) và có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự Tính xác định của tài sản thếchấp thể hiện ở hai giác độ: tính xác định về pháp lý và tính xác định về vật lý Đốivới tài sản là vật, các bên phải xác định được vật đó là động sản hay bất động sản,người đang thực tế chiếm giữ là ai (nếu người chiếm giữ không đồng thời là chủ sởhữu đối với tài sản thì họ có mối quan hệ như thế nào với bên thế chấp), xác định

được giá trị của tài sản đó; còn nếu tài sản là quyền thì phải xác định chủ thể cónghĩa vụ đối với quyền đó (nếu đó là quyền yêu cầu) hay giấy tờ đăng ký độc quyềnđối với tài sản đó (nếu đó là quyền sở hữu trí tuệ) Ngoài ra, tài sản thế chấp phảiđáp ứng tính xác định về chủ sở hữu của tài sản, tình trạng pháp lý của tài sản như:không phải là tài sản đang có tranh chấp hay không phải là đối tượng bị kê biên hay

có quyết định thu hồi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Đặc điểm có thểchuyển giao trong giao lưu dân sự bị chi phối bởi hai yếu tố: không bị pháp luậtcấm (như tài sản là hàng hóa cấm lưu thông) và không phải là tài sản có gắn với yếu

tố nhân thân, có giá trị lịch sử, có giá trị tín ngưỡng, tâm linh (như bằng cử nhân đạihọc có gắn với yếu tố nhân thân, quyền sử dụng đất nghĩa trang của dòng họ, nhàthờ, chùa chiền…) Yếu tố có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự có thể giảithích là tài sản thế chấp có thể "bán" được, có thể chuyển dịch quyền sở hữu chongười khác để khấu trừ cho giá trị của nghĩa vụ mà biện pháp thế chấp bảo đảm.Đây cũng là chức năng quan trọng của tài sản thế chấp

Thứ ba, tài sản thế chấp là tiền đề để các bên xác lập hợp đồng thế chấp

nhưng giá trị tài sản thế chấp mới là nội dung mà bên nhận thế chấp hướng tới vìchỉ có giá trị của tài sản thế chấp mới bù đắp được giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm.Tài sản thế chấp đa dạng và ở trong tình trạng luôn có sự thay đổi chuyển hóa từdạng này sang dạng khác Có thể tài sản thế chấp ở giai đoạn giao kết hợp đồng thếchấp chưa hình thành nhưng sau đó đã hình thành và xác lập quyền sở hữu cho bênthế chấp; tài sản thế chấp có thể là vật hữu hình tại thời điểm giao kết hợp đồng thếchấp nhưng sau đó bị tiêu hủy, mất mát, bán, trao đổi với người khác thì số tiền bảohiểm hay tiền thanh toán được coi như thuộc về tài sản thế chấp hoặc tài sản đó cóthể tăng hay giảm sút giá trị do nhiều yếu tố khách quan và chủ quan tác động Đặcđiểm này giúp cho bên nhận thế chấp cần có các biện pháp phù hợp để quản lý tàisản thế chấp, đúng hơn là quản lý giá trị của tài sản thế chấp trong suốt thời hạn thếchấp hoặc phải đưa vào hợp đồng các điều khoản thỏa thuận về hậu quả pháp lý củaviệc thay đổi tài sản thế chấp Để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên nhận thế chấpthì pháp luật cũng cần có các quy định về thủ tục đăng ký thế chấp coi như là mộtcách thức để công bố tình trạng pháp lý đối với tài sản, để có tác dụng cảnh báo đốivới chủ thể khác có ý định xác lập các giao dịch tiếp theo trên tài sản đã được dùnglàm tài sản thế chấp

Thứ tư, tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền chiếm hữu và quyền sở hữu của

bên thế chấp Chính bởi vậy, trong thời hạn thế chấp, bên thế chấp vẫn có quyềnbán, cho thuê, thế chấp tiếp hay thực hiện các giao dịch khác đối với tài sản thếchấp một khi các thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp đã được công

bố công khai thông qua thủ tục đăng ký Việc không chuyển giao tài sản thế chấp sẽtạo ra những rủi ro tiềm ẩn cho bên nhận thế chấp, do vậy nguyên tắc chung chỉnhững tài sản nào mà bên nhân thế chấp có thể kiểm soát được thì mới được dùng

để thế chấp Với đặc tính không di dời và là tài sản có đăng ký quyền sở hữu theoquy định của pháp luật thì bất động sản là loại tài sản phù hợp dùng để thế chấp.Điều 2398 thuộc quyền IV phần các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của

BLDS Pháp có quy định: "Động sản không thể trở thành đối tượng của thế chấp",

tuy nhiên các đạo luật hàng hải có liên quan đến tàu thủy và tàu biển thì vẫn cónhững quy định riêng Điều 369 của BLDS Nhật Bản cũng quy định đối tượng củathế chấp là bất động sản Tuy nhiên, nếu xét từ giác độ kinh tế của tài sản và tínhkhả thi trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên thế chấp thì một số loại độngsản có tính đặc thù như phương tiện giao thông vận tải cơ giới (là tài sản có đăng kýquyền sở hữu) hay các hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh(được quản lý theo các kho hàng cố định tại một vị trí) cũng có thể trở thành đốitượng của thế chấp Pháp luật của các nước theo hệ thống luật án lệ như Anh, Mỹcũng đã phát triển theo hướng động sản cũng có thể trở thành tài sản thế chấp thôngqua việc phát triển và hoàn thiện hệ thống đăng ký thế chấp động sản qua mạnginternet BLDS năm 2005 của Việt Nam cũng quy định cả bất động sản và động sảnđều có thể dùng để thế chấp

Thứ năm, các quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp không bị

chấm dứt hoặc vô hiệu bởi các giao dịch được thiết lập sau đó liên quan đến tài sảnthế chấp Mọi sự thay đổi đối với tài sản thế chấp ban đầu không làm mất đi tính

bảo đảm của nó đối với bên nhận thế chấp bởi bên nhận thế chấp hướng tới giá trịcủa tài sản thế chấp chứ không phải là các hình thức tồn tại của tài sản thế chấp.

Điều 2393 BLDS Pháp quy định: "Khi bất động sản được chuyển dịch cho người khác, việc thế chấp đã xác lập trên bất động sản đó vẫn tồn tại" Quy định này đã

khẳng định quyền được truy đòi bất động sản từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai ngoàingười thế chấp tài sản khi không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp về sự chuyểndịch của tài sản thế chấp Nếu tài sản thế chấp đã bị tiêu hủy hoặc không thể tìmthấy thì quyền yêu cầu thanh toán tiền hay khoản tiền bán tài sản thế chấp mà bênthế chấp thu được sẽ trở thành tài sản thế chấp thay thế Đây cũng là hướng giảipháp khi xử lý tài sản thế chấp được quy định tại khoản 3 Điều 349 BLDS năm

2005, cụ thể "khi bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán".

Thứ sáu, tài sản thế chấp luôn có xu hướng xuất hiện những loại tài sản thế

chấp mới bởi bản chất tài sản là một khái niệm "động" - luôn xuất hiện những tàisản mới theo sự phát triển của kinh tế, kỹ thuật và khoa học như tài sản ảo trênmạng internet, uy tín, các dòng năng lượng, các khả năng đặc biệt của con người…

Do vậy, bên cạnh những tài sản thế chấp truyền thống như nhà cửa, đất đai, ô tô, xemáy, kho hàng… thì các loại tài sản thế chấp mới đang được xuất hiện như cácnguồn thu, thậm chí cả cầu thủ bóng đá nổi tiếng…

Phân loại tài sản thế chấp

Khoa học pháp lý có nhiều cách phân loại tài sản thế chấp khác nhau,nhưng trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, luận án chỉ tìm hiểu những cách phânloại điển hình sau đây bởi chúng có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định, lựachọn tài sản thế chấp cũng như xử lý tài sản thế chấp:

Tài sản thế chấp là vật và quyền (hay còn gọi là tài sản thế chấp hữu hình

và tài sản thế chấp vô hình)

Dựa trên hình thức tồn tại của tài sản thế chấp, có thể phân loại chúng thànhtài sản hữu hình và tài sản vô hình Tài sản hữu hình (còn được hiểu là vật) là tàisản chiếm một phần của không gian và con người có thể biết được thông qua cácgiác quan tiếp xúc như cầm, nắm, sờ thấy chúng Tài sản vô hình (còn được hiểu làquyền) chính là các thông tin, tri thức hiểu biết, các quyền Quyền tài sản (tài sản vôhình) có thể được phân thành quyền tuyệt đối và quyền tương đối căn cứ vào phạm

vi có hiệu lực của quyền tài sản Quyền tài sản tuyệt đối là quyền mà có hiệu lựcvới tất cả mọi người còn lại trong xã hội Có thể giải thích theo cách khác là, chủthể nắm giữ quyền tài sản tuyệt đối chỉ có thể đạt được quyền của mình thông quaviệc khai thác giá trị của quyền tài sản mà không phụ thuộc vào chủ thể mang nghĩa

vụ (bởi chủ thể mang nghĩa vụ tồn tại dưới dạng "ẩn" - không xác định cụ thể) Đó

là quyền sở hữu trí tuệ, cụ thể bao gồm quyền tác giả và quyền liên quan, quyền sởhữu công nghiệp (nhãn hiệu, sáng chế, giải pháp hữu ích, tên thương mại, chỉ dẫnđịa lý, thiết kế bố trí…) Quyền tài sản tương đối là quyền mà chỉ có hiệu lực ràngbuộc đối với một chủ thể có nghĩa vụ Hay nói cách khác, chủ thể có quyền tài sảntương đối chỉ có thể thỏa mãn quyền của mình thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụcủa một chủ thể khác (chủ thể mang nghĩa vụ luôn được xác định cụ thể) Đó có thể

là quyền đòi nợ, quyền yêu cầu thanh toán phát sinh từ hợp đồng, các nguồn thu,phần vốn góp doanh nghiệp, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên…

Việc phân loại này giúp cho các chủ thể xác định được các yếu tố cần thiếtkhi xác lập hợp đồng thế chấp: Do tính chất vô hình của quyền tài sản (không tồntại dưới các dạng vật thể cụ thể) nên khi lựa chọn loại tài sản này làm tài sản thếchấp, bên nhận thế chấp cần phải xác định các chứng cứ để chứng minh quyền sởhữu của bên thế chấp Thông thường đó là các loại giấy tờ như hợp đồng vay tiền cóhiệu lực chứng minh cho quyền đòi nợ, hợp đồng mua bán mà bên bán đã giao hàngtrước chứng minh cho quyền yêu cầu thanh toán, giấy chứng nhận đăng ký quyềnđối với nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý, sáng chế…Đặc biệt, cần phân biệt giấy tờ chứngnhận quyền sở hữu tài sản với tài sản, ví dụ: vận đơn và hàng hóa vận chuyển, cổ

1.2.3

a.

phiếu và phần vốn góp trong công ty cổ phần…Khi đó, vận đơn chỉ là giấy tờ chứngminh quyền được nhận hàng hóa vận chuyển, cổ phiếu chứng minh cho quyền đốivới phần vốn góp trong công ty cổ phần và tài sản thế chấp chính là quyền yêu cầunhận hàng và quyền đối với phần vốn góp chứ không phải là các loại giấy tờ nhưvận đơn hay cổ phiếu.

Sự phân loại này cũng có ý nghĩa trong việc xác định phương thức xử lýthích hợp đối với từng loại tài sản thế chấp Đối với tài sản thế chấp hữu hình thì cóthể bán đấu giá hoặc nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ; cònđối với quyền tài sản đó là việc thực hiện quyền yêu cầu thanh toán đối với bên cónghĩa vụ phải trả nợ

Tài sản thế chấp là động sản và bất động sản

Dựa trên đặc tính di dời của tài sản, tài sản thế chấp có thể phân loại thànhđộng sản và bất động sản Khoa học pháp lý phân biệt động sản và bất động sảntheo phương pháp loại trừ bằng cách liệt kê ra những tài sản là bất động sản và cònlại là động sản

Tài sản thế chấp là bất động sản: Đặc tính không di dời của tài sản là yếu tố

để nhận biết vật nào là bất động sản, bao gồm: đất đai, nhà ở, công trình xây dựnggắn liền với đất đai và các tài sản khác gắn liền với nhà ở và công trình xây dựng

đó Do vậy, tính cố định tạo cho bất động sản mang tính "địa điểm" và tính "địaphương" rất cao [93, tr 11] Hệ thống pháp luật về thế chấp trên thế giới đều côngnhận bất động sản là đối tượng của quan hệ thế chấp

Tài sản thế chấp là động sản (là những tài sản không thuộc bất động sản nêutrên) bao gồm: các phương tiện giao thông vận tải cơ giới như tàu bay, tàu biển, ô

tô, xe máy, hàng trong kho, dây chuyền thiết bị máy móc…Động sản có đặc tính cóthể di dời bằng cơ học, có khả năng biến đổi và chuyển hóa về tính chất vật lý.Việc phân loại này có ý nghĩa giúp cho các chủ thể lựa chọn động sản haybất động sản làm tài sản thế chấp Ở đây có hai yếu tố chi phối đến quyết định củacác chủ thể, đó là tính an toàn và tính kinh tế trong các giao dịch có đối tượng thếchấp là động sản và bất động sản Nếu đề cao tính an toàn của giao dịch thì tài sảnthế chấp là bất động sản là ưu tiên số một, bởi bất động sản là loại tài sản có giấychứng nhận quyền sử dụng hoặc quyền sở hữu do cơ quan nhà nước có thẩm quyềncấp và bên nhận thế chấp tuy không nắm giữ bất động sản những sẽ dễ dàng kiểmsoát chúng hơn là động sản Nếu đề cao tính kinh tế hơn thì động sản lại là lựa chọn

số một khi xác lập giao dịch thế chấp Không giống như pháp luật của các nướcCivil Law nói trên chỉ coi bất động sản là đối tượng thế chấp, một số nước CommonLaw như Mỹ, Anh lại đề cao tính kinh tế của biện pháp thế chấp này hơn là tính antoàn cho bên nhận thế chấp Với mục tiêu khai thác mọi giá trị kinh tế của tài sản,mọi tài sản đều có thể dùng làm vật bảo đảm khi mà phần lớn các doanh nghiệp vừa

và nhỏ chủ yếu chỉ sở hữu động sản như thiết bị dây chuyền máy móc, hàng hóa,phương tiện giao thông… Bên cạnh việc đưa tài sản đó dùng làm vật bảo đảm thìbên thế chấp vẫn có quyền nắm giữ tài sản đó để đưa vào khai thác thương mại.Điều này cũng đồng thời đáp ứng được mục đích của bên nhận thế chấp về triểnvọng khả năng trả nợ của bên thế chấp và mục tiêu cuối cùng của bên nhận thế chấp

là nhận được tiền trả nợ của bên thế chấp chứ không phải nắm giữ hay xử lý tài sản

thế chấp Theo pháp luật của Anh thì mọi tài sản đều có thể là tài sản thế chấp: "Thế chấp không yêu cầu chuyển giao việc chiếm hữu tài sản nên bất kỳ loại tài sản nào, hữu hình hoặc vô hình đều có thể trở thành tài sản thế chấp" [105, tr 35] Mỹ,

Canada đã ghi nhận tất cả mọi động sản đều có thể dùng để đảm bảo, trong đó cóthế chấp:

Quyền lợi bảo đảm được thực hiện trên tất cả các loại động sản, hữu hình hoặc vô hình, hiện tại hoặc tương lai, bao gồm hàng trong kho, thiết bị dây chuyền sản xuất và các loại tài sản hữu hình khác, các khoản thu trong hợp đồng hoặc ngoài hợp đồng, những khoản tiền đòi bồi thường thiệt hại từ hợp đồng, các hợp đồng đã ký kết, quyền được nhận một số tiền từ việc thi hành án và quyền sở hữu trí tuệ [108, tr 3].

Tiếp theo, việc phân loại này còn giúp các chủ thể cân nhắc kỹ lưỡng hơn

b.

trong việc lựa chọn các loại động sản để làm tài sản thế chấp Do đặc tính di dời dễdàng của động sản nên bên nhận thế chấp khó thực hiện quyền truy đòi của mìnhnếu không thực hiện việc đăng ký thế chấp Do vậy, một lời khuyên hữu hiệu chobên nhận thế chấp động sản là hãy đăng ký ngay khi ký kết hợp đồng thế chấp đểcông bố quyền của mình trên tài sản đó Những động sản không thực hiện được việc

mô tả khi đăng ký thế chấp như không có giấy tờ đăng ký sở hữu, không gắn vớimột vị trí, địa điểm cụ thể, ví dụ như một chiếc xe đạp, một chiếc máy tính, điệnthoại di động…thì không nên lựa chọn làm tài sản thế chấp vì bên nhận thế chấpkhông thể thực hiện được quyền truy đòi đối với chúng Hoặc những loại động sảnkhông thể kê biên theo quy định của pháp luật về thi hành án mặc dù có giá trị nhưnhững vật dụng phục vụ cho nhu cầu sinh hoạt trong cuộc sống thường ngày nhưgiường, tủ, bếp ga…Những động sản có khả năng rủi ro cao do sự tác động của cácyếu tố khách quan như các phương tiện giao thông cơ giới, cây trồng, vật nuôi…thìtài sản này cần phải được mua bảo hiểm khi lựa chọn chúng làm tài sản thế chấp

Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Dựa trên tính "gắn liền" của tài sản là đất đai với các tài sản khác, tài sản

thế chấp được phân loại thành quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Trongpháp luật về đất đai thì đất đai và quyền sử dụng đất là hai khái niệm không đồng

nhất ("đất đai" thường được nói đến khi gắn với chủ sở hữu là Nhà nước, "quyền sử dụng đất" thường được nói đến khi gắn với người sử dụng đất) Người sử dụng đất

chỉ được chuyển quyền sử dụng đất (chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuêlại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn; quyền được bồi thường khi Nhà nước thugiữ đất) Nếu đất đai là bất động sản (là vật) thì quyền sử dụng đất là một loại quyềntài sản có tính đặc thù: các quyền của người sử dụng đất được thực hiện trên mộtthửa đất xác định Do vậy, mặc dù là quyền tài sản nhưng quyền sử dụng đất lạiđược hưởng các quy chế dành cho bất động sản

Tài sản gắn liền với đất là những tài sản được con người "gắn" trên đấtnhằm khai thác tốt nhất công dụng của những loại tài sản này Sự gắn kết phải đảmbảo tính ổn định, bền vững lâu dài và kết quả là quyền sử dụng đất và tài sản đượcgắn kết trên đó phải tạo thành một thể thống nhất, "liền khối" - khi đó, các tài sảngắn liền với đất sẽ cùng hưởng chung quy chế pháp lý như đối với quyền sử dụngđất

Việc phân loại này có ý nghĩa quan trọng trong việc giúp bên nhận thế chấpxác định chính xác đối tượng của hợp đồng thế chấp khi chủ sở hữu của tài sản gắnliền với đất không đồng thời là người sử dụng đất và ngược lại Nếu chỉ có tài sảngắn liền trên đất được thế chấp thì không thể không có ý kiến đồng ý của người sửdụng đất Tương tự, nếu chỉ thế chấp quyền sử dụng đất thì cũng cần có ý kiến củangười có tài sản trên đất, bởi lẽ giữa hai chủ thể này đang tồn tại một hợp đồng cóhiệu lực: có thể là hợp đồng thuê đất, mượn đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất

mà không hình thành pháp nhân mới… Nhận thế chấp một trong hai tài sản đó tấtyếu sẽ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của người kia nên hợp đồng thế chấp chỉ cóhiệu lực nếu có sự đồng ý của chủ thể còn lại Điều này còn có ý nghĩa khi xử lý tàisản thế chấp và là căn cứ để có thể xử lý được tài sản thế chấp Người mua tài sảnthế chấp là tài sản gắn liền với đất hoặc quyền sử dụng đất không bao gồm tài sảngắn liền với đất sẽ thế vị trí của bên thế chấp trong mối quan hệ cho thuê, cho mượnhay góp vốn bằng quyền sử dụng đất với người sử dụng đất

Việc phân loại này còn giúp cho bên nhận thế chấp tìm kiếm các thông tin

để thẩm định tính xác thực về quyền sở hữu của tài sản thế chấp cũng như xác địnhthẩm quyền của các cơ quan chức năng khi tiến hành đăng ký quyền trên tài sản thếchấp Khi nhận thế chấp những tài sản gắn liền với đất như nhà ở, công trình xây

dựng, rừng sản xuất là rừng trồng và vườn cây lâu năm là những tài sản "gắn liền"

với quyền sử dụng đất ổn định và bền vững thì đây là những tài sản phải đăng kýquyền sở hữu tại cơ quan có thẩm quyền đăng ký quyền sử dụng đất Do đó, bênnhận thế chấp sẽ đến cơ quan địa chính để thẩm định các thông tin về tài sản gắnliền với đất và những biến động của quyền sử dụng đất có liên quan đến tài sản gắnliền với đất đó Còn đối với tài sản gắn liền với đất nhưng được xây dựng bằngnhững vật liệu có tính tạm thời như nhà đất, tranh, tre, nứa, lá hoặc là các công trình

c.

xây dựng có tính chất phụ trợ như nhà thép tiền chế, khung nhà xưởng, nhà kho;giếng nước; giếng khoan; dàn khoan; bể nước; sân; tường rào; cột điện; trạm điện;trạm bơm, hệ thống phát, tải điện; hệ thống hoặc đường ống cấp thoát nước sinhhoạt…thì không thuộc đối tượng đăng ký quyền sở hữu theo quy định của phápluật Khi nhận thế chấp những tài sản gắn liền với đất này bên nhận thế chấp sẽ tiếnhành đăng ký tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản chứ không phải là cơ quanđịa chính.

Tài sản thế chấp là hàng trữ kho và các phương tiện giao thông vận tải

Hàng trữ kho và các phương tiện giao thông vận tải đều là những động sản

có thể dùng để thế chấp nhưng chúng vẫn thể hiện những nét đặc thù của mình.Hàng trữ kho được "cố định" tại các vị trí địa lý cụ thể nơi có kho hàng, hàng hóa

"ra vào" kho hàng phải theo thủ tục xuất và nhập kho Ngược lại, các phương tiệngiao thông vận tải lại thường xuyên được di động từ vị trí địa lý này đến vị trí địa lýkhác ở phạm vi trong nước hoặc cả ngoài nước Các phương tiện giao thông vận tảiđược chia thành phương tiện vận tải đường không (tàu bay), đường biển (tàu biển)

và đường bộ (ô tô, xe máy), đường sắt (tàu điện, xe lửa)…Theo quy định của phápluật, các phương tiện giao thông vận tải phải đăng ký quyền sở hữu tại cơ quan nhànước có thẩm quyền

Việc phân loại này có ý nghĩa trong giao kết cũng như thực hiện hợp đồngthế chấp Hiểu rõ đặc thù của từng loại tài sản, bên nhận thế chấp sẽ đưa ra các điềukhoản về điều kiện của tài sản thế chấp một cách chặt chẽ cũng như tìm ra cácphương thức quản lý tài sản phù hợp Đối với tài sản thế chấp là hàng trữ kho thìbên nhận thế chấp cần kiểm tra hóa đơn mua hàng, sổ sách ghi chép về số lượng,chất lượng, giá trị và chủng loại của những hàng hóa được xuất nhập vào kho đểkiểm tra dòng tiền của bên thế chấp liên quan đến hàng hóa thế chấp, cũng như đểkiểm soát tài sản thế chấp Đối với các phương tiện giao thông vận tải được thếchấp thì bên nhận thế chấp nên yêu cầu bên thế chấp phải mua bảo hiểm bởi đây lànhững tài sản dễ gặp những tai nạn, rủi ro trong quá trình đưa vào khai thác sửdụng Ngoài ra, bên nhận thế chấp cần phải lưu ý: (i) giấy tờ đăng ký quyền sở hữucủa các phương tiện giao thông vẫn do bên thế chấp giữ bởi đây là một những giấy

tờ buộc phải có khi đưa chúng vào sử dụng Để phòng ngừa sự gian lận của bên thếchấp thì bên nhận thế chấp phải đi đăng ký thế chấp để công bố quyền của mìnhtrên tài sản thế chấp; (ii) những tài sản này có thể là đối tượng bị cầm giữ theo nhưquy định tại Điều 416 BLDS năm 2005 thì sẽ ảnh hưởng đến quyền ưu tiên thanhtoán của bên nhận thế chấp; (iii) những tài sản này rất khó thực hiện việc truy đòi vìchúng dễ có khả năng bị thay đổi do sự tháo dỡ, lắp ráp các bộ phận, chi tiết khác sovới tình trạng thế chấp lúc đầu; (iv) bên thế chấp thường hay có hành vi gian lận đểtẩu tán tài sản như làm giấy tờ giả để bán tài sản, khai báo mất giấy tờ sở hữu đểcấp lại giấy mới rồi đem bán, tặng cho, trao đổi… Để hạn chế rủi ro cho các bêntham gia giao dịch, pháp luật cần có quy định về việc trao đổi, cung cấp thông tin vềtài sản thế chấp giữa cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm với tổ chức hành nghềcông chứng, cơ quan thi hành án dân sự và cơ quan đăng ký quyền sở hữu, quyền sửdụng, quyền lưu hành tài sản Do vậy, khi nhận thế chấp các loại tài sản này bênnhận thế chấp cần thận trọng kiểm tra tình trạng pháp lý của tài sản tại các cơ quannêu trên

Tài sản thế chấp là tài sản có đăng ký quyền sở hữu và không đăng ký quyền sở hữu

Dựa trên sự quản lý của nhà nước đối với các loại tài sản thì tài sản thế chấpđược phân thành tài sản có đăng ký quyền sở hữu và không đăng ký quyền sở hữu.Tài sản thế chấp có đăng ký quyền sở hữu bao gồm nhà ở, công trình xây dựng,quyền sử dụng đất, một số phương tiện giao thông như tàu bay, tàu biển, ô tô, xemáy, một số quyền sở hữu công nghiệp…Tài sản thế chấp không đăng ký quyền sởhữu là những tài sản còn lại, theo phương pháp loại trừ trong mối quan hệ với tàisản có đăng ký quyền sở hữu

Việc phân loại này giúp các chủ thể có được cách thức phù hợp để xác địnhquyền sở hữu đối với tài sản được dùng để thế chấp Nếu đó là tài sản có đăng kýquyền sở hữu thì phải kiểm tra tính xác thực của các giấy tờ đăng ký quyền sở hữu

d.

e.

tài sản, lịch sử của từng lần dịch chuyển quyền sở hữu đối với tài sản (những biếnđộng về quyền đối với tài sản); nếu đó là tài sản không đăng ký quyền sở hữu thìphải kiểm tra các giấy tờ khác nhằm chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản nhưhóa đơn mua hàng, hay kiểm tra nhân thân của người thế chấp tài sản đó Việc phânloại này cũng giúp cho việc xác định các thủ tục xử lý tài sản thế chấp Đối với tàisản có đăng ký quyền sở hữu thì cần kiểm tra về thủ tục để sang tên chủ sở hữu chongười mua tài sản thế chấp xử lý và kiểm tra họ có thuộc đối tượng được cấp giấychứng nhận quyền sở hữu hay quyền sử dụng đối với tài sản theo quy định của phápluật không.

Tài sản thế chấp là tài sản bị hạn chế quyền sở hữu và tài sản không bị hạn chế quyền sở hữu

Dựa vào tình trạng pháp lý của tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng thếchấp thì tài sản thế chấp được phân loại thành tài sản bị hạn chế quyền sở hữu và tàisản không bị hạn chế quyền sở hữu

Tài sản thế chấp bị hạn chế quyền sở hữu bởi người thứ ba là những tài sảnđang là đối tượng của các giao dịch đã tồn tại trước đó như hợp đồng thuê, thuêmua tài chính, mượn, góp vốn không thành lập pháp nhân, mua trả chậm, trả dần…hay đang chịu sự hạn chế quyền do liên quan đến quyền địa dịch như quyền đi quabất động sản liền kể… Như vậy, trước thời điểm thế chấp, bên cạnh chủ sở hữu thìvẫn còn có những chủ thể khác cùng có quyền lợi hợp pháp trên tài sản thế chấp.Tài sản thế chấp không bị hạn chế bởi quyền của người thứ ba là những tàisản tại thời điểm thế chấp chỉ duy nhất chủ sở hữu có quyền tuyệt đối trên tài sản.Việc phân loại này có ý nghĩa trong việc xác định tài sản cũng như trongviệc xử lý tài sản thế chấp phải tuân thủ nguyên tắc của pháp luật dân sự: các bênkhông được ảnh hưởng, xâm phạm đến quyền lợi của người thứ ba Cụ thể: khi xác

lập giao dịch thế chấp: Thứ nhất, bên thế chấp phải có nghĩa vụ thông báo cho bên

nhận thế chấp về những hạn chế quyền này, nhưng việc tuyên bố và cam đoan củabên thế chấp không phải là nguồn thông tin đáng tin cậy Bên thế chấp có thể vô ýhoặc cố ý không thông báo quyền của các chủ thể khác đang tồn tại trên tài sản thếchấp Bên nhận thế chấp cần phải tính đến khả năng rủi ro này khi ra quyết định cấptín dụng Theo quy định của pháp luật hiện hành thì có cơ chế đăng ký đối với cáchợp đồng có tính chất tương đương như giao dịch bảo đảm như hợp đồng thuê độngsản có thời hạn từ một năm trở lên, hợp đồng thuê mua tài chính, hợp đồng mua bán

có bảo lưu quyền sở hữu…nên bên nhận thế chấp có thể kiểm tra tình trạng pháp lýcủa tài sản thế chấp thông qua hệ thống thông tin tại cơ sở dữ liệu của cơ quan có

chức năng đăng ký; Thứ hai, phải có sự đồng ý của bên thuê về việc đồng ý thay đổi

chủ thể là bên cho thuê nếu nhà thuê bị xử lý trước thời điểm đến hạn của hợp đồngthuê Bởi về nguyên tắc chung thì sự thay đổi chủ thể nghĩa vụ trong hợp đồng đềuphải có sự đồng ý của chủ thể phía bên kia, trừ trường hợp pháp luật có quy địnhkhác Tiếp theo, khi xử lý tài sản thế chấp: phải bảo đảm tuyệt đối quyền của bênthuê Ví dụ: nhà đang cho thuê thế chấp mà việc xử lý đến trước thời hạn thuê thìngười mua tài sản thế chấp phải thay thế vị trí của bên thế chấp thực hiện đầy đủcác quyền và nghĩa vụ của hợp đồng thuê nhà cho đến hết hạn Tuy nhiên, đối với

tài sản thế chấp là tàu biển thì có ngoại lệ: "Trong thời gian cho thuê tàu trần, chủ

sở hữu tàu không được thế chấp tàu nếu không có sự đồng ý bằng văn bản của người thuê tàu; trường hợp chủ tàu làm trái với quy định này thì phải bồi thường thiệt hại gây ra cho người thuê tàu" (Hợp đồng thuê tàu trần là hợp đồng thuê tàu,

theo đó chủ tàu cung cấp cho người thuê tàu một tàu cụ thể không bao gồm thuyềnbộ)

Tài sản thế chấp hiện có và hình thành trong tương lai

Dựa vào thời điểm hình thành và thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với tàisản tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, tài sản thế chấp được phân thành tàisản hiện có và hình thành trong tương lai

Tài sản thế chấp hiện có là tài sản đã tồn tại và xác lập quyền sở hữu chobên thế chấp vào thời điểm xác lập giao dịch thế chấp Tài sản thế chấp hình thànhtrong tương lai là tài sản chưa có, chưa xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp tại

f.

g.

xác lập giao dịch thế chấp nhưng chắc chắn sẽ có, sẽ xác lập quyền sở hữu cho bênthế chấp trước hoặc vào thời điểm xử lý tài sản thế chấp, ví dụ như con tàu sẽ đóngtheo một hợp đồng đóng tàu đã có hiệu lực, công trình xây dựng sẽ hình thành theobản vẽ thiết kế, tiến độ đã được phê duyệt.

Việc phân loại này nhằm giúp cho bên nhận thế chấp cân nhắc các yếu tố

pháp lý về tính "chắc chắn" của tài sản hình thành trong tương lai khi lựa chọn

chúng làm tài sản thế chấp như kiểm tra về tiến độ, khả năng chuyển hóa thành hiệnthực của tài sản…Để hạn chế những rủi ro, bên nhận thế chấp có thể yêu cầu bênthế chấp mua bảo hiểm để bảo đảm rằng tài sản chắc chắn sẽ được hoàn thành vàhoàn thành đúng tiến độ Bên cạnh đó, pháp luật cũng có các quy định riêng cho

loại tài sản đặc thù này như có thể cho phép tiến hành "đăng ký tạm thời" quyền sở

hữu tài sản để giao dịch thế chấp có thể công chứng và các bên tiến hành đăng kýthế chấp được Đồng thời, cũng phải có quy định về nghĩa vụ thay đổi đăng ký tàisản thế chấp khi chúng đã hình thành và xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp Về

cơ chế xử lý loại tài sản này cũng không thể áp dụng phương thức chung như đốivới tài sản hiện có như bán hay chuyển thành tiền được Bởi lẽ, vào thời điểm xử lý

thì thực chất tài sản đang hình thành trong tương lai "là quyền tài sản" [66, tr.180].

Như vậy, người "mua" tài sản hình thế chấp thành trong tương lai sẽ là người kếthừa tất cả những quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong mối quan hệ với cácchủ thể khác liên quan đến quá trình hình thành tài sản đó

1.3 KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM PHÁP LÝ CỦA XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP

1.3.1 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp

Tài sản thế chấp được được xử lý khi nghĩa vụ trả được bảo đảm có sự viphạm hoặc trong các trường hợp khác do pháp luật quy định Kết quả của việc xử lýtài sản thế chấp không những ảnh hưởng đến lợi ích của các bên trong quan hệ thếchấp mà còn có thể ảnh hưởng đến lợi ích của những chủ thể khác có liên quan đếntài sản thế chấp Do vậy, việc xử lý tài sản thế chấp cần phải được tiến hành theonhững quy định cụ thể và chặt chẽ của pháp luật Việc nghiên cứu tìm hiểu về xử lýtài sản thế chấp được chúng tôi tiếp cận dưới các giác độ kinh tế và giác độ họcthuyết pháp lý về thế chấp:

Dưới giác độ kinh tế, xử lý tài sản thế chấp được hiểu là việc bán tài sản thếchấp nhằm thu giữ lại những lợi ích (trong phạm vi giá trị tài sản thế chấp) thuộc vềbên nhận thế chấp một cách nhanh chóng và chủ động Xử lý tài sản thế chấp là sựhiện thực hóa quyền của bên nhận thế chấp khi quyền lợi đó đã không được bảođảm theo một quan hệ trái quyền đã được thiết lập như thông thường Tài sản thếchấp thường được tồn tại dưới dạng quyền hay vật, thông qua xử lý, chúng phảiđược quy đổi ra tiền để tìm giá trị tương đương nhằm bù đắp cho những lợi ích củabên nhận thế chấp Tính thanh khoản của tài sản thế chấp là một trong những yếu tố

có tính chất quyết định đến hiệu quả của quá trình xử lý Giá trị của tài sản thế chấpcũng ảnh hưởng đến việc có đảm bảo được toàn bộ quyền lợi của bên nhận thế chấphay không Như vậy, xử lý tài sản thế chấp là một khâu vô cùng quan trọng để bảođảm an toàn cho quyền lợi của các chủ thể, thúc đẩy sự phát triển của hoạt động tíndụng nói riêng và của nền kinh tế nói chung

Dưới giác độ học thuyết pháp lý về thế chấp tài sản thì có hai học thuyết cơbản về vật quyền và trái quyền, cụ thể:

Thứ nhất, theo các quy định của BLDS năm 2005 thì quan hệ thế chấp được

tiếp cận dưới lý thuyết về giao dịch dân sự, là một loại hợp đồng dân sự Theo đó,việc bảo vệ quyền lợi cho bên nhận thế chấp khi xử lý tài sản thế chấp theo nguyên

lý của trái quyền Xử lý tài sản thế chấp là được xem là một giai đoạn của quá trìnhbảo đảm thực hiện nghĩa vụ thông qua hợp đồng thế chấp, với các yếu tố: (i) Chủthể có quyền xử lý tài sản thế chấp được xác định theo sự thỏa thuận của bên nhậnthế chấp và bên thế chấp hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩmquyền Thông thường, bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp nếu có sựđồng ý của bên thế chấp thông qua việc tự nguyện chuyển giao tài sản thế chấp chobên nhận thế chấp xử lý Nếu không có sự đồng ý của bên thế chấp (với tư cách là

chủ sở hữu của tài sản bị xử lý) thì bên nhận thế chấp phải khởi kiện ra Tòa án; (ii)Bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp thực hiện nghĩa vụ chuyển giaotài sản thế chấp, bán tài sản thế chấp để bù đắp cho khoản nợ không được thi hành,

trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Nếu đi theo hướng tiếp cận xử lý tài sản thế chấp dưới lý thuyết của trái quyền sẽ bộc lộ những điểm vướng mắc và mâu thuẫn như sau: (i) Quyền của bên nhận thế chấp sẽ phải phụ thuộc vào việc thực

hiện nghĩa vụ của bên thế chấp: đó là phụ thuộc vào việc giao tài sản thế chấp củabên thế chấp; phụ thuộc vào sự đồng ý của bên thế chấp khi sang tên chủ sở hữu tàisản cho người mua; (ii) Bên nhận thế chấp không thể thực hiện quyền truy đòi tàisản thế chấp từ bất cứ người thứ ba nào đang giữ tài sản thế chấp vì quyền của bênnhận thế chấp chỉ giới hạn trong phạm vi giao dịch với bên thế chấp, trừ khi bênnhận thế chấp có đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký thế chấp Tuy nhiên, theo lýthuyết của trái quyền thì việc đăng ký quyền thế chấp không phải là thủ tục bắt buộccho tất cả các quan hệ thế chấp và do đó, quyền của bên nhận thế chấp sẽ không cógiá trị pháp lý đối với người thứ ba; (iii) Không có căn cứ rõ ràng và thống nhất đểxác định thứ tự ưu tiên của bên nhận thế chấp với các chủ thể khác cùng có quyềntrên tài sản thế chấp bởi theo lý thuyết về giao dịch dân sự có những hợp đồng thếchấp bắt buộc phải được đăng ký nhưng cũng có những hợp đồng thế chấp khôngbắt buộc phải đăng ký Điều này dẫn đến một thực tế: quyền lợi của bên nhận thếchấp đối với tài sản thế chấp đôi khi ở trạng thái "ẩn" - và sẽ tạo ra nguy cơ rủi rocho các giao dịch khác có liên quan đến tài sản thế chấp; (iv) Không có căn cứ đểbảo vệ tuyệt đối quyền của bên nhận thế chấp trước các chủ thể khác như trongtrường hợp tài sản thế chấp là vật chứng trong các vụ án hình sự, hành chính

Thứ hai, theo quy định của pháp luật một số nước như Nhật Bản, Pháp,

Campuchia thì thế chấp được tiếp cận dưới lý thuyết về vật quyền bảo đảm Theo

đó, xử lý tài sản thế chấp được hiểu là một quan hệ pháp luật mang đặc tính củaquan hệ vật quyền với các yếu tố cơ bản như: (i) Chủ thể có quyền xử lý tài sản thếchấp là bên nhận thế chấp; (ii) Bên nhận thế chấp được thực hiện quyền truy đòi tàisản thế chấp từ sự chiếm hữu của bất kỳ ai để xử lý và được hưởng quyền ưu tiênthanh toán từ số tiền thu được, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật cóquy định khác Tuy nhiên, cách tiếp cận này đã không nhìn nhận mối quan hệ giữabên thế chấp với bên nhận thế chấp được coi là nền tảng của quá trình xử lý tài sảnthế chấp: các bên có thể thỏa thuận về căn cứ xử lý tài sản thế chấp, phương thức xử

lý, các bên cùng nhận thế chấp còn có thể thỏa thuận để thay đổi thứ tự ưu tiênthanh toán từ số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp…Chỉ khi nào không có thỏathuận từ trước trong hợp đồng thế chấp hoặc các bên không đạt được sự thỏa thuậntại thời điểm xử lý thì quá trình xử lý mới được thực hiện theo quy định của phápluật

Trên cơ sở tìm hiểu và phân tích các học thuyết và các quan điểm khoa học

về xử lý tài sản thế chấp, theo chúng tôi xử lý tài sản thế chấp cần phải được coi làmột quá trình để thực thi quyền của bên nhận thế chấp thông qua các biện pháp tácđộng đến tài sản thế chấp và cần phải dung hòa cả hai cách tiếp cận nêu trên Lậpluận này được xây dựng trên những căn nguyên sau:

Một là, mục đích của xử lý tài sản thế chấp là bảo đảm quyền cho bên nhận

thế chấp Quyền này cần được bảo vệ một cách trực tiếp và ngay tức khắc khi nghĩa

vụ trả nợ không được thi hành Như vậy, bên nhận thế chấp cần phải chứng minhcác điều kiện cần và đủ để thực thi quyền lợi của mình trên tài sản thế chấp, đó là:

có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm, hợp đồng thế chấp là hợp pháp Nếu không

có hợp đồng thế chấp hoặc chúng không hợp pháp thì bên nhận thế chấp không cóquyền xử lý tài sản thế chấp Do vậy, hợp đồng thế chấp (mang đặc tính của quan

hệ trái quyền) có ý nghĩa là một trong những căn cứ quan trọng để đặt nền tảng choviệc việc nhận thế chấp thực thi quyền xử lý tài sản thế chấp

Hai là, việc xử lý tài sản thế chấp là tiến hành các thủ tục để định đoạt tài

sản thế chấp Cần phải có sự chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản thế chấp từ bênthế chấp hay người thứ ba giữ tài sản thế chấp sang cho bên nhận thế chấp khi xử lýtài sản thế chấp Các biện pháp xử lý mà bên nhận thế chấp sẽ tiến hành sẽ đượcthực hiện theo sự thỏa thuận ghi trong hợp đồng thế chấp, nếu không có thỏa thuậnthì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu Tòa án cưỡng chế bán tài sản Như vậy, xử

lý tài sản thế chấp chính là việc tiến hành các biện pháp định đoạt tài sản thế chấp

để thu giữ số tiền tương đương với nghĩa vụ được bảo đảm

Ba là, xử lý tài sản thế chấp là bảo đảm lợi ích của các chủ thể có quyền trên tài sản đó trên nguyên tắc "ai công bố quyền trước sẽ được ưu tiên thanh toán trước" Tính chất vật quyền của thế chấp là căn cứ hợp pháp cho việc xác định thứ

tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp trên Số tiền thu được từ thực thi các biệnpháp định đoạt tài sản thế chấp phải giải quyết được tổng thể các lợi ích có liênquan trên tài sản thế chấp theo một nguyên tắc ưu tiên được xác định rõ ràng và cụthể

Trên cơ sở những lý giải trên khái niệm xử lý tài sản thế chấp được hiểu là:

Xử lý tài sản thế chấp là quá trình thực thi quyền của bên nhận thế chấp thông qua việc tiến hành các thủ tục định đoạt quyền sở hữu tài sản thế chấp và số tiền thu được sẽ thanh toán cho bên nhận thế chấp và các chủ thể khác cùng có quyền lợi trên tài sản đó theo thứ tự ưu tiên do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định.

1.3.2 Đặc điểm pháp lý của xử lý tài sản thế chấp

Tìm hiểu đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp là tìm ra được những điểmriêng đặc trưng của quá trình xử lý tài sản thế chấp so với việc xử lý các loại tài sảnkhác Việc nắm bắt những nét đặc thù này giúp cho việc vận dụng những quy địnhcủa pháp luật về xử lý tài sản thế chấp được linh hoạt và hiệu quả Trên cơ sở cácquy định của pháp luật Việt Nam về xử lý tài sản thế chấp đặt trong mối quan hệ sosánh với quy định của pháp luật một số nước, chúng tôi rút ra một số đặc điểm sauđây của xử lý tài sản thế chấp:

Thứ nhất, đối tượng tác động trực tiếp của quá trình xử lý chính là tài sản thế chấp Một trong những nội dung cần kê khai khi thực hiện đăng ký thế chấp tại

cơ quan đăng ký đó là tài sản thế chấp và tài sản này có thể biến động thường xuyênsuốt thời hạn thế chấp Trong trường hợp có sự thay đổi tài sản thế chấp ban đầu thìbên nhận thế chấp phải đăng ký lại tài sản thế chấp Trước khi xử lý tài sản thếchấp, bên nhận thế chấp cũng phải đăng ký thông báo xử lý tài sản thế chấp vàtrong văn bản thông báo phải mô tả rõ tài sản được xử lý Chuyển tài sản thế chấpthành tiền hoặc xác lập quyền sở hữu đối với tài sản đó là những cách để bên nhậnthế chấp thu giữ lại khoản nợ khi bên vay lâm vào tình trạng phá sản hoặc vỡ nợ

Thứ hai, hậu quả pháp lý của xử lý tài sản thế chấp làm chấm dứt quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản đó Việc xử lý tài sản thế chấp chỉ được thực

hiện khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm và giá trị của tài sản thế chấp đượcdùng để bù đắp thay thế cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm đó Để xác định đượcgiá trị của tài sản thế chấp thì cách thông thường và phổ biến là bán tài sản đó đểlấy tiền hoặc dùng nó để thay thế cho nghĩa vụ được bảo đảm: đều là các hình thức

xử lý có tính chất định đoạt quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp

Thứ ba, phương thức xử lý tài sản thế chấp đa dạng, phong phú và phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Phương thức xử lý tài sản thế chấp chính là cách thức để bên nhận thế chấp có thể

bù đắp được lợi ích của mình đã bị xâm phạm Bên thế chấp và bên nhận thế chấp

có thể thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thế chấp như: bán tài sản; bên nhậnthế chấp nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bênthế chấp; bên nhận thế chấp nhận các khoản tiền hoặc tài sản khác từ người thứ batrong trường hợp thế chấp quyền đòi nợ Nếu sự thỏa thuận của các bên là hợp phápthì sự thỏa thuận đó có hiệu lực bắt buộc thi hành đối với các bên Sự thỏa thuận vềcách thức xử lý tài sản có thể được thiết lập ngay từ khi giao kết hợp đồng và trởthành một điều khoản trong hợp đồng thế chấp Nếu không có thỏa thuận từ trướcthì tại thời điểm phải xử lý tài sản thế chấp, các bên cũng có thể thỏa thuận về cáchthức xử lý tài sản Chỉ khi nào các bên không có thỏa thuận hoặc không thể thỏathuận được hoặc vì lợi ích của Nhà nước, lợi ích đặc biệt của các chủ thể khác thìtài sản thế chấp mới có thể được xử lý theo quy định của pháp luật

Thứ tư, số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp có thể được đảm bảo cho lợi ích của nhiều chủ thể theo thứ tự ưu tiên được xác lập theo luật định hoặc theo

sự thỏa thuận của các bên Mục đích cuối cùng của xử lý tài sản thế chấp là giải

quyết tổng thể các lợi ích của các chủ thể có liên quan đến tài sản thế chấp Cónhững trường hợp không chỉ có bên thế chấp, bên nhận thế chấp có quyền trên tàisản thế chấp mà còn các chủ thể khác cũng có quyền hợp pháp trên tài sản đó như:Các chủ nợ không có bảo đảm; Các chủ nợ cùng nhận bảo đảm bằng tài sản thếchấp; Chủ thể nhận thế chấp tài sản là tài sản hình thành từ chính vốn vay; Ngườimua, người thuê, người nhận chuyển giao tài sản thế chấp; Người bán trả chậm, trảdần, cho thuê tài sản mà bên thế chấp đem đi thế chấp; Người có quyền cầm giữ tàisản thế chấp (Người sửa chữa, nâng cấp tài sản thế chấp, người bảo quản tài sản thếchấp, người làm dịch vụ liên quan đến tài sản thế chấp) Do vậy, số tiền thu được từ

xử lý tài sản thế chấp được thanh toán cho các chủ thể có liên quan phải dựa trênthứ tự ưu tiên theo nguyên tắc ai công bố quyền trước sẽ được thanh toán trước, trừnhững trường hợp đặc biệt có quy định của pháp luật Tuy nhiên, các chủ thể trên

có thể thỏa thuận để thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau nhưng không đượclàm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của người khác

Thứ năm, quá trình xử lý tài sản thế chấp cần phải tuân thủ các quy định khác về thủ tục hành chính Xử lý tài sản thế chấp là quá trình dịch chuyển quyền sở

hữu tài sản đó sang cho các chủ thể khác để thu lại tiền, do vậy cần phải có các thủtục để buộc bên thế chấp phải chuyển giao tài sản nếu không tự nguyện hay các thủtục để sang tên tài sản trong trường hợp đó là tài sản có đăng ký quyền sở hữu nhưquyền sử dụng đất, nhà ở, các tài sản khác thuộc sở hữu nhà nước Xử lý tài sản thếchấp là một giai đoạn của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (mang bản chất củaquan hệ dân sự) nên chỉ có thể được thực hiện theo các trình tự của thủ tục tố tụngdân sự Do vậy, các thủ tục hành chính cần phải được thiết lập như những công cụ

hỗ trợ cho quá trình xử lý được tiến hành nhanh chóng và hiệu quả chứ không thểthay thế cho thủ tục dân sự và càng không thể trở thành những rào cản cho các chủthể khi xử lý tài sản thế chấp

Thứ sáu, kết quả xử lý tài sản thế chấp bị chi phối bởi các yếu tố cơ bản sau: (i) Tài sản thế chấp phải hợp pháp và có tính thanh khoản: Tính hợp pháp của

tài sản thế chấp thể hiện ở việc tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp

Xử lý là dịch chuyển quyền sở hữu của tài sản thế chấp cho chủ thể khác để thu giữtiền Tính thanh khoản của tài sản thế chấp được thể hiện ở hai khía cạnh: tài sảnthế chấp phải dễ dàng được bán trên thị trường, tức là đáp ứng được nhu cầu đôngđảo của người mua Những tài sản là hàng hóa kinh doanh thiết yếu hay những bấtđộng sản có tiềm năng khai thác giá trị thương mại…luôn luôn là những tài sản thếchấp được các Ngân hàng ưu ái; tài sản thế chấp phải được định giá chính xác theogiá trị của tài sản Trường hợp tài sản định giá cao quá thì sẽ khó bán hoặc định giáthấp quá thì gây thiệt hại cho bên thế chấp và có khi số tiền bán được cũng không

đủ để thanh toán cho khoản nợ; (ii) Bên thế chấp có thiện chí trong việc chuyển giao tài sản cho bên có quyền xử lý tài sản thế chấp Để có thể xử lý được tài sản

thế chấp một cách thuận lợi thì bên có quyền xử lý tài sản phải thực tế chiếm hữu vàquản lý nó Khác với cầm cố (tài sản cầm cố được chuyển cho bên nhận cầm cốngay khi giao kết hợp đồng cầm cố), tài sản thế chấp cần được chuyển giao cho bênnhận thế chấp khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm Chuyển giao để xử lýcũng đồng nghĩa với việc bên thế chấp bị mất tài sản đó Tâm lý "của đau con xót"khiến cho bên thế chấp thường có thái độ bất hợp tác, chây ì và tìm cách trì hoãn

việc chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp, (iii) Bên nhận thế chấp đã công bố công khai lợi ích trên tài sản thế chấp: Đăng ký giao dịch thế chấp là thủ tục pháp

lý cần thiết để tạo nên vật quyền của bên nhận thế chấp Tính chất vật quyền chophép bên nhận thế chấp được quyền truy đòi tài sản đó từ bên thế chấp hoặc bất cứbên thứ ba nào để xử lý và quyền được ưu tiên thanh toán trước các bên có quyền

lợi liên quan đến tài sản thế chấp (iv) Căn cứ xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận thế chấp, giữa bên nhận thế chấp với các chủ thể có liên quan đến tài sản thế chấp được quy định rõ ràng: Các quy tắc về quyền ưu tiên phải rõ

ràng, chuẩn xác để chủ nợ cũng như bất cứ người nào khác có giao dịch với bên vayđều có thể xác định được, với mức độ chắc chắn cao nhất, những rủi ro pháp lý điliền với việc cấp tín dụng có bảo đảm Hơn thế, các quy tắc ưu tiên này phải có khảnăng giải quyết mâu thuẫn không chỉ giữa các bên thế chấp với nhau mà còn giữalợi ích của bên thế chấp với lợi ích của các chủ thể khác có liên quan đến tài sản thế

chấp; (v) Việc dễ dàng xác lập quyền sở hữu của bên mua trên tài sản thế chấp.

Việc dễ dàng sang tên quyền sở hữu từ bên thế chấp sang người mua ngay cả khikhông có sự hiện diện của bên thế chấp sẽ giúp cho quá trình xử lý tài sản được tiếnhành một cách nhanh chóng bởi có sang tên được ngay thì bên mua mới thanh toántiền ngay và khi đó mục đích của xử lý tài sản thế chấp mới đạt được

1.4 NHỮNG NỘI DUNG PHÁP LÝ CƠ BẢN CỦA TÀI SẢN THẾ CHẤP

VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP

1.4.1 Nội dung pháp lý cơ bản của tài sản thế chấp

1.4.1.1 Điều kiện của tài sản thế chấp

Khi lựa chọn tài sản thế chấp, các chủ thể cần kiểm tra các điều kiện cơ bảnsau của tài sản thế chấp: (i) Tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thếchấp; (ii) Tài sản thế chấp có thể chuyển giao được trong giao dịch dân sự

Tài sản thế chấp phải "bán" được - đó là điểm then chốt để tài sản thế chấp

có thể hoàn thành được "sứ mệnh" của mình: thanh toán giá trị nghĩa vụ bị vi phạmcho bên nhận thế chấp [39, tr 250] Theo nguyên lý chỉ có chủ sở hữu tài sản mới

có quyền năng định đoạt số phận pháp lý của tài sản, trừ trường hợp đặc biệt cóquyết định của nhà lập pháp hoặc chủ sở hữu ủy quyền hay chuyển giao quyền đócho người khác đều phải dựa trên căn cứ luật định Trong quan hệ thế chấp, bên thếchấp nhất thiết phải là chủ sở hữu của tài sản thế chấp - đây là một nguyên tắc bất dibất dịch khi xác định tài sản thế chấp Tài sản thế chấp không những chắc chắnthuộc quyền sở hữu của bên thế chấp mà còn phải chắc chắn rằng tài sản đó không

có tranh chấp để giảm thiểu tối đa những rủi ro tiềm ẩn đối với tài sản thế chấp[101] Những hạn chế quyền đối tài sản thế chấp cần phải được bên thế chấp thôngbáo cho bên nhận thế chấp tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp Việc kiểm tra

về quyền lợi của các chủ thể khác đã thiết lập trên tài sản thế chấp sẽ trở nên đơngiản nếu đã có sẵn các thông tin này trên hệ thống đăng ký giao dịch, như đăng kýgiao dịch thuê mua tài chính, mua trả chậm, trả dần, giao dịch thuê tài sản dài hạn,quyền hạn chế bất động sản liền kề Đây là yếu tố quan trọng để bên nhận thế chấpcân nhắc về tính an toàn của tài sản thế chấp và có quyết định chấp nhận tài sản đó

là đối tượng thế chấp hay không

Điều kiện thứ hai liên quan đến khả năng có thể chuyển giao trong các giaolưu dân sự của tài sản thế chấp Có hai yếu tố cơ bản để khẳng định một tài sản cóthể chuyển giao trong các giao lưu dân sự, đó là: (i) tài sản đó không gắn với yếu tốnhân thân Quyền yêu cầu cấp dưỡng, các loại bằng cấp, chứng chỉ…là những tàisản có đặc tính nhân thân chỉ thuộc về những chủ thể nhất định; (ii) tài sản đókhông thuộc diện bị pháp luật cấm (không thuộc danh mục tài sản bị cấm lưu thônghoặc có quyết định thu giữ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền)

Bên cạnh hai điều kiện cơ bản trên, bên nhận thế chấp cũng cần đánh giá

các yếu tố khác có ảnh hưởng đến tài sản thế chấp như giá trị của tài sản thế chấp

để bảo đảm tính an toàn của đồng vốn cho vay, tính có thể kiểm soát của tài sản thế chấp để còn thực hiện quyền truy đòi, tính thanh khoản của tài sản thế chấp để bảo

đảm rằng tài sản thế chấp có thị trường tiêu thụ để dễ dàng khi phải xử lý chúng.Tóm lại, tài sản thế chấp phải đáp ứng được tính chắc chắn về các khía cạnhsau: (i) Chắc chắn bên thế chấp có quyền thế chấp đối với tài sản: đó phải là người

có tên trên bất động sản đã được kiểm tra thông qua hồ sơ đăng ký tại cơ quan địachính; (ii) Chắc chắn rằng tài sản thế chấp không có bất kỳ sự tranh chấp nào đểgiảm thiểu tối đa những rủi ro tiềm ẩn đối với tài sản thế chấp; (iii) Chắc chắn vềnhững hạn chế quyền đối với tài sản thế chấp hay chính là chắc chắn về quyền củanhững chủ thể khác trên tài sản thế chấp như: quyền về lối đi qua bất động sản,quyền của người đang thuê, đang mượn bất động sản thế chấp…; (iv) Chắc chắnrằng tài sản thế chấp không thuộc đối tượng cấm chuyển giao hay cấm kê biên theoquy định của pháp luật

Như vậy, xét dưới góc độ pháp lý những tài sản không đáp ứng được các điều kiện nêu trên thì không thể dùng để thế chấp.

rõ ràng và gây hiểu nhầm Mô tả chung được giải thích là tài sản thế chấp khôngcần mô tả cụ thể đến từng chi tiết nhỏ mà có thể xác định chúng thông qua các đặctính như địa điểm, vị trí nơi có tài sản (toàn bộ trang thiết bị trong một phòng bannào đó) hoặc theo tính chất của tài sản (thiết bị tin học hoặc trang thiết bị vận tải)…Việc mô tả tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp giúp cho các chủ thể xácđịnh được đâu là tài sản cần đưa ra xử lý Nếu trong thời hạn thế chấp mà tài sản thếchấp có thay đổi thì phạm vi những tài sản được coi là tài sản thế chấp vào thờiđiểm xử lý được xác định như sau:

Dựa trên tính thống nhất của một bất động sản thì tất cả những tài sản sau này được gắn liền với quyền sử dụng đất đã thế chấp đều thuộc về tài sản thế chấp được xử lý, bao gồm: Những tài sản khởi nguồn là một động sản độc lập, nhưng sau

này lại gắn với bất động sản đã thế chấp trước đó và trở thành một phần của bấtđộng sản thì cũng thuộc đối tượng bị xử lý (như cây cối được trồng trên đất, cầuthang máy được lắp thêm vào tòa nhà đã thế chấp); Những công trình được xâydựng thêm trên đất đã dùng để thế chấp, những công trình được sửa chữa, xây mới

từ những công trình đã thế chấp trước đó cũng thuộc về tài sản thế chấp Trườnghợp công trình xây dựng trên đất được thế chấp nhưng chủ sở hữu công trình lạikhông đồng thời là người có quyền sử dụng đất thì khi cần xử lý công trình trên đất

đã thế chấp, người mua sẽ có đầy đủ tất cả những quyền và nghĩa vụ của bên thếchấp đã có đối với mảnh đất đó và tương tự khi xử lý quyền sử dụng đất thế chấp

Dựa trên nguyên tắc xác lập quyền của chủ sở hữu của tài sản gốc đối với hoa lợi và lợi tức phát sinh thì hoa lợi, lợi tức có được từ tài sản thế chấp trong thời

hạn thế chấp vẫn thuộc về bên thế chấp, nhưng đến khi phải xử lý tài sản thế chấp làtài sản gốc thì hoa lợi và lợi tức được xử lý đồng thời đảm bảo cho quyền của bênnhận thế chấp

Dựa trên đặc tính luôn thay đổi của tài sản (tính chất động của tài sản) thì tất cả những tài sản được hình thành sau này từ tài sản thế chấp ban đầu đều thuộc

về tài sản thế chấp khi phải xử lý, đó là tất cả những nguồn thu có được từ việc bán

tài sản thế chấp ban đầu Bên nhận thế chấp biết rằng tài sản thế chấp sẽ được bênthế chấp bán trong thời hạn thế chấp nên thay vì để ý đến tài sản thế chấp ban đầuthì sẽ để ý đến khoản thu có được từ việc bán tài sản đó Tất cả những tài sản đượctạo ra từ việc khai thác, sử dụng tài sản thế chấp ban đầu như sản phẩm, hàng hóađược tạo ra từ tài sản thế chấp là những nguyên vật liệu, hạt sẽ chuyển thành lúa

mỳ, rồi thành bột, cuối cùng là tiền Khoản tiền bảo hiểm hay tiền bồi thường thiệthại được trả trong trường hợp tài sản thế chấp ban đầu bị tiêu hủy, mất mát haygiảm sút giá trị cũng được coi như thuộc về tài sản thế chấp khi xử lý

1.4.1.3 Công bố quyền trên tài sản thế chấp

Hiệu lực của hợp đồng thế chấp chỉ có ý nghĩa ràng buộc giữa bên thế chấp

và bên nhận thế chấp - là các bên chủ thể trong quan hệ Theo đó, quyền của bênnhận thế chấp đối với tài sản thế chấp chỉ có hiệu lực đối với bên thế chấp Chúng ta

có thể thấy rằng lợi ích của bên nhận thế chấp sẽ không được bảo đảm tuyệt đối khi

có chủ thể thứ ba xuất hiện, cùng có quyền lợi trên tài sản thế chấp như các chủ nợkhác của bên thế chấp, người mua, người nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình…Quyền của bên nhận thế chấp chỉ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba saukhi được hoàn thiện (perfect) Việc hoàn thiện quyền của bên nhận thế chấp đượchiểu là bên nhận thế chấp đã thực hiện đăng ký công bố công khai quyền đối với tài

sản thế chấp cho người thứ ba biết Sau khi hoàn thiện thì bất cứ người thứ ba nàoxác lập các giao dịch tiếp theo trên tài sản thế chấp đều được coi là đã biết và có

nghĩa vụ phải biết về sự tồn tại của vật quyền thế chấp Nói cách khác, "hoàn thiện

là cách thức để biến hợp đồng từ luật riêng giữa các bên thành luật chung với người thứ ba" [45, tr 18] Chúng ta hãy xem bảng so sánh sau đây về phạm vi

quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp:

Bước 1: Ký kết hợp đồng thế chấp Bước 2: Đăng ký công bố quyền thế chấpQuyền đối với tài sản thế chấp chỉ có

hiệu lực đối với bên thế chấp

Quyền đối với tài sản thế chấp có hiệu lựcđối với bên thứ ba

Có quyền yêu cầu xử lý tài sản thế

chấp, nhưng không có quyền ưu tiên

thanh toán khi có chủ nợ khác của bên

thế chấp

Có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sựchiếm giữ của bất kỳ ai, có quyền ưu tiênthanh toán theo thứ tự đăng ký, trừ trườnghợp pháp luật có quy định khác

ĐÂY LÀ BƯỚC TẠO LẬP QUYỀN ĐÂY LÀ BƯỚC HOÀN THIỆN QUYỀNNhư vậy, quyền của bên nhận thế chấp chỉ được bảo đảm trọn vẹn khi đãtiến hành việc công bố quyền thông qua thủ tục đăng ký

1.4.2 Nội dung pháp lý cơ bản của xử lý tài sản thế chấp

1.4.2.1 Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp

Nguyên tắc được hiểu là những nguyên lý, những tư tưởng chỉ đạo cơ bản,

có tính xuất phát điểm, thể hiện tính toàn diện, linh hoạt và có ý nghĩa bao quát,quyết định nội dung và hiệu lực của pháp luật [87] Những nguyên tắc pháp lý cơbản có tính chất đặc thù sau đây sẽ chi phối quá trình xử lý tài sản thế chấp:

Tôn trọng sự thỏa thuận của các chủ thể trong quan hệ thế chấp Tôn trọng

sự thỏa thuận của các bên được coi là nguyên tắc cơ bản và xuyên suốt trong quátrình thực hiện việc xử lý tài sản thế chấp Xử lý tài sản thế chấp là một trong cácđiều khoản cơ bản của hợp đồng thế chấp và là kết quả từ sự thỏa thuận của cácbên Các bên có thể thỏa thuận về chủ thể thực hiện việc xử lý tài sản thế chấp, cáctrường hợp xử lý tài sản thế chấp và các phương thức xử lý tài sản thế chấp Trongtrường hợp một tài sản thế chấp đảm bảo cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ thì giữacác bên nhận thế chấp cũng có thể thỏa thuận để thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán.Nếu những thỏa thuận này được ghi rõ trong nội dung của hợp đồng thế chấp đãphát sinh hiệu lực pháp luật thì có giá trị thi hành như pháp luật đối với các bên.Những nội dung trên chỉ thay đổi nếu chính các bên muốn thỏa thuận để sửa đổichúng Do vậy, nếu đến khi phải xử lý tài sản thế chấp mà bên thế chấp không tuânthủ các cam kết đã thỏa thuận trong hợp đồng thì đồng nghĩa với việc bên thế chấp

đã vi phạm nghĩa vụ đã cam kết Việc xử lý tài sản thế chấp cũng có thể được cácbên thỏa thuận vào thời điểm khi phải xử lý tài sản thế chấp thì nội dung thỏa thuận

đó cũng vẫn có hiệu lực thi hành Chỉ khi nào các bên không có sự thỏa thuận hoặckhông thỏa thuận được có phát sinh tranh chấp thì Tòa án mới ra phán quyết về xử

lý tài sản thế chấp trên cơ sở các quy định hiện hành của pháp luật về thế chấp tàisản

Đảm bảo tiết kiệm về thời gian và chi phí Khi tiến hành xử lý tài sản thế

chấp cũng là lúc bên nhận thế chấp đối mặt với rủi ro về việc thu giữ vốn đối vớikhoản vay được bảo đảm bằng tài sản đó Trong bối cảnh hiện tại, rủi ro mất vốn,chậm thu giữ vốn kết hợp với rủi ro thanh khoản đang ở nguy cơ cao dẫn đến bên

cho vay có xu hướng hành động "càng sớm càng tốt" bằng tất cả khả năng có thể.

Do vậy, việc rút ngắn thời gian xử lý tài sản bảo đảm trở thành một vấn đề trọngyếu trong quá trình xử lý rủi ro tín dụng hiện nay Việc tồn đọng lâu dài các khoản

nợ đến hạn là nguyên nhân có tính quyết định đến hiệu quả kinh doanh của cácNgân hàng, thậm chí có thể đẩy Ngân hàng đến bờ vực của sự phá sản Đối với bênthế chấp sự chậm trễ của quá trình xử lý tài sản thế chấp chỉ khiến cho gánh nặngthanh toán ngày càng tăng bởi bên có nghĩa vụ vẫn phải trả các khoản nợ đến hạntheo lãi suất nợ quá hạn cho đến khi thanh toán xong nghĩa vụ Thêm vào đó, trongquá trình chờ xử lý, tài sản thế chấp không được đưa vào khai thác sử dụng hoặc

việc khai thác sử dụng cũng không hiệu quả như trước đây do các yếu tố về tâm lý

và chuyên môn quản lý tài sản có sự thay đổi cũng khiến cho giá trị của tài sản thếchấp dễ bị hư hỏng, giảm sút giá trị Điều này ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích củacác hai bên trong quan hệ Do vậy việc giản đơn các thủ tục pháp lý và hành chínhkhông cần thiết liên quan đến quá trình xử lý tài sản thế chấp, tìm ra được phươngthức xử lý tối ưu thích hợp với đặc điểm của từng loại tài sản thế chấp được xử lý

để rút ngắn tối đa thời gian xử lý tài sản thế chấp là một nguyên tắc cần phải đượctriệt để tuân thủ

Tiết kiệm chi phí là một nguyên tắc quan trọng của quá trình xử lý tài sảnthế chấp Các chi phí xử lý phải là những chi phí cần thiết và hợp lý Có thể phátsinh các chi phí liên quan đến việc thuê giám định tài sản thế chấp, chi phí bảo quảntrông coi tài sản trong khi chờ xử lý, chi phí liên quan đến việc thu giữ tài sản thếchấp Về nguyên tắc, những chi phí này phải được thanh toán trước tiên sau đó mớiđến các chủ nợ có thứ tự ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm

Do vậy, có những trường hợp số tiền thu được còn lại sau khi đã thanh toán các chiphí trên là vừa hết hoặc còn quá ít hoặc không đủ để thanh toán cho các chủ nợ cóbảo đảm của bên thế chấp Tiết kiệm về thời gian xử lý cũng góp phần cho việc tiếtkiệm về chi phí xử lý tài sản thế chấp Càng xử lý đơn giản, nhanh gọn vừa tiếtkiệm được chi phí của việc xử lý Có như vậy, quyền và lợi ích của các bên cóquyền trên tài sản thế chấp được xử lý mới có thể bảo đảm hiệu quả

Đảm bảo tính công khai và minh bạch Nguyên tắc này đảm bảo quyền

được biết thông tin của những người có liên quan về quá trình xử lý tài sản thếchấp Những người có quyền và nghĩa vụ liên quan đến tài sản thế chấp như các bêncùng nhận thế chấp đối với tài sản, cơ quan thuế, người lao động chưa được trảlương, bên thế chấp, bên có nghĩa vụ được bảo đảm đều có quyền được biết cácthông tin về quá trình xử lý tài sản thế chấp Các thông tin như tài sản được xử lý,giá trị của tài sản, phương thức xử lý, thời điểm địa điểm xử lý và thứ tự ưu tiênthanh toán là những nội dung cần được công khai và minh bạch Điều này sẽ tránhđược sự lạm quyền của bên có quyền xử lý tài sản thế chấp cũng như đảm bảo đượcyêu cầu triệt để tuân thủ quy định của pháp luật trong quá trình xử lý tài sản thếchấp Trong trường hợp một tài sản được bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa

vụ thì việc thông báo về việc xử lý đối với tất cả các bên cùng nhận bảo đảm và cóđăng ký giao dịch bảo đảm là một yêu cầu bắt buộc vì nó liên quan đến quyền và lợiích của các chủ thể đó Hoặc khi tài sản thế chấp được xử lý, bên thế chấp bị phásản, giải thể thì các đồng chủ nợ của bên thế chấp cũng có quyền được biết cácthông tin về việc xử lý tài sản bảo đảm, bởi họ cũng nằm trong danh sách đượcthanh toán nếu giá trị của tài sản thế chấp sau khi xử lý và thanh toán cho bên nhậnthế chấp vẫn còn

Không mang tính kinh doanh của bên có quyền xử lý Việc xử lý tài sản thế

chấp nhằm mục đích để khấu trừ có nghĩa vụ bảo đảm có sự vi phạm mà hoàn toànkhông phải là hoạt động có tính kinh doanh của bên có quyền xử lý tài sản thế chấp

đó Điều này được thể hiện ở chỗ bên có quyền xử lý (có thể là bên thế chấp hoặcbên nhận thế chấp nếu các bên có thỏa thuận hoặc cơ quan Tòa án) phải triệt để tuânthủ các quy định của pháp luật về trình tự thủ tục các bước xử lý tài sản thế chấp.Tuy nhiên nếu các bên thỏa thuận lựa chọn bán đấu giá tài sản thế chấp thông quaviệc ủy quyền cho doanh nghiệp bán đấu giá tài sản thì cần phải phân biệt: doanhnghiệp bán đấu giá chính là doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ bán đấu giá tài sảnnhưng lại không phải là chủ thể có quyền xử lý tài sản Các hoa lợi, lợi tức phát sinh

từ tài sản thế chấp trong thời gian chờ xử lý và phần giá trị tăng lên so với giá trị tàisản thế chấp được định giá khi giao kết hợp đồng cũng phải thuộc về giá trị tài sảnthế chấp mà không phải thuộc về người có quyền xử lý tài sản thế chấp Thậm chíphần lớn các Ngân hàng hiện nay có thành lập các Công ty quản lý và xử lý nợ để

xử lý tài sản thế chấp thì cũng không được coi đây hoạt động kinh doanh của Ngânhàng đó Do vậy, khoản tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp không phải là đốitượng để chịu thuế thu nhập và thuế giá trị gia tăng

1.4.2.2 Căn cứ xử lý tài sản thế chấp

Việc xử lý tài sản thế chấp là một trong những căn cứ làm chấm dứt hợpđồng thế chấp Theo đó, quyền sở hữu đối với tài sản của bên thế chấp cũng chấm

dứt và được dịch chuyển cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba để bù đắp chonhững lợi ích của bên nhận thế chấp Những hậu quả pháp lý do quá trình xử lý tàisản thế chấp mang lại sẽ ảnh hưởng đến rất nhiều các chủ thể khác nhau, do vậyviệc xử lý tài sản thế chấp chỉ được thực hiện khi có căn cứ luật định đã xảy ra.

Khi nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm khi đến hạn: Nghĩa vụ được bảo

đảm thường là nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay Trong hợp đồng vay thường có

2 thời hạn: thời hạn thực hiện nghĩa vụ trả gốc và trả lãi của cả thời hạn; thời hạn trảlãi theo định kỳ Vậy trong trường hợp khách hàng vay không trả lãi theo kỳ hạn thì

tổ chức tín dụng có quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp không? Hay phải chờ chođến hạn của hợp đồng tín dụng thì mới có thể yêu cầu xử lý? Có quan điểm chorằng tổ chức tín dụng có quyền yêu cầu xử lý ngay vì bên thế chấp đã vi phạm nghĩa

vụ Một trong những nghĩa vụ của bên đi vay là nghĩa vụ trả lãi theo định kỳ (haycòn gọi là nghĩa vụ được phân chia thành nhiều phần để thực hiện) Đối với nghĩa

vụ phân chia thành nhiều phần để thực hiện thì thời hạn của từng phần là căn cứ đểxác định hành vi vi phạm nghĩa vụ và xác định thời hiệu khởi kiện Có quan điểmkhác thì cho rằng chỉ khi nào đến hạn của hợp đồng tín dụng mà bên vay không trảtiền gốc và lãi theo thỏa thuận trong hợp đồng thì tổ chức tín dụng mới có quyềnyêu cầu xử lý tài sản thế chấp Chúng tôi đồng ý với quan điểm thứ hai này bởi theo

quy định tại khoản 1 Điều 319 BLDS năm 2005: "Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận hoặc pháp luật không có quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa

vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại".

Do vậy, nếu không có thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng thế chấp là tài sản thế chấpđược xử lý ngay khi bên vay vi phạm nghĩa vụ trả lãi thì chỉ khi nào toàn bộ nghĩa

vụ bảo đảm (gồm tiền gốc, lãi, phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại nếu có) viphạm, tổ chức tín dụng mới có quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp

Khi nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm trước thời hạn do sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng hay do pháp luật có quy định Chẳng hạn, trong hợp đồng

tín dụng các bên có thỏa thuận về mục đích sử dụng tiền vay cho thời hạn vay là 2năm, nhưng mới được 6 tháng tổ chức tín dụng phát hiện ra khách hàng vay sửdụng tiền vay sai mục đích và yêu cầu thu giữ nợ trước hạn Nếu khách hàng khôngtrả được nợ thì tổ chức tín dụng có quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp trước thờihạn

Pháp luật quy định tài sản thế chấp phải được xử lý để bên thế chấp thực hiện các nghĩa vụ khác Có thể dự liệu các trường hợp mà pháp luật quy định trong

trường hợp này như sau: Trường hợp một tài sản dùng để thế chấp bảo đảm cho

việc thực hiện nhiều nghĩa vụ thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi

là đến hạn và tất cả các bên nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản; Trườnghợp bên thế chấp phải thực hiện các nghĩa vụ khác khi đến hạn mà không còn tàisản nào khác và giá trị tài sản thế chấp đủ để thực hiện cho tất cả các nghĩa vụ đó;Trường hợp bên thế chấp bị tuyên bố phá sản mặc dù hợp đồng tín dụng chưa đếnhạn

Các trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định Tài

sản thế chấp bị xử lý trong trường hợp này không phải do hành vi có lỗi của bên thếchấp mà do ý chí của các bên Chẳng hạn bên thế chấp đang kinh doanh thua lỗ,không có khả năng trả nợ cho ngân hàng nhưng nhận thấy nhà đất thế chấp chongân hàng nếu được xử lý ngay tại thời điểm này thì không những trả được hết nợ

mà còn được rút về một phần tiền dôi dư để lấy vốn kinh doanh tiếp vì giá nhà đấtđang lên rất cao Nếu được ngân hàng đồng ý thì tài sản thế chấp sẽ được xử lýtrước thời hạn

1.4.2.3 Chủ thể có quyền xử lý tài sản thế chấp

Nếu theo lý thuyết về vật quyền bảo đảm thì quyền của bên nhận thế chấpđối với tài sản thế chấp có giá trị đối kháng không chỉ với người thứ ba mà còn vớichính chủ sở hữu của tài sản Thời điểm phải xử lý là thời điểm của bên nhận thếchấp thực thi lợi ích của mình Do vậy, quyền định đoạt đối với tài sản thế chấpphải thuộc về bên nhận thế chấp chứ không phải là chủ sở hữu (tức bên thế chấp)đối với tài sản thế chấp và cần được coi đây là quyền mặc nhiên của bên nhận thế

1.4.2.4 Phương thức xử lý tài sản thế chấp

Phương thức xử lý tài sản thế chấp là cách thức định đoạt tài sản đó nhằm

bù đắp quyền lợi cho bên nhận thế chấp khi nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm.Như vậy, kết quả của sự định đoạt đối với tài sản thế chấp bao giờ cũng được quyđổi ra tiền - được xem là thước đo ngang giá chung so với giá trị của nghĩa vụ đượcbảo đảm Phương thức xử lý tài sản thế chấp được xác định trong hai trường hợp cụthể sau:

Thứ nhất, việc xử lý tài sản thế chấp có sự hợp tác và tự nguyện của bên thế chấp: Khi đó, việc xử lý tài sản thế chấp sẽ diễn ra một cách êm thấm, xuôi chèo

mát mái theo đúng như phương thức xử lý mà các bên đã thỏa thuận như: (i) Bán tàisản thế chấp: Đó có thể là trường hợp bên thế chấp tự nguyện bán tài sản thế chấp

và dùng tiền đó để thanh toán cho bên nhận thế chấp hoặc trường hợp bên thế chấp

ủy quyền cho bên nhận thế chấp bán tài sản thế chấp; (ii) Bên nhận thế chấp nhậnchính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ: Ở đây, chúng ta cầnphân biệt được hai cách thức là: (i) bên thế chấp dùng tài sản thế chấp để "gán" nợ

và (ii) tài sản thế chấp được bán lại cho chính bên nhận thế chấp

Cách xử lý thứ nhất còn có thể được gọi là một phương pháp "cấn trừ nợ":quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp được chuyển sang cho bên nhận thế chấp màkhông cần phải thanh toán giá trị chênh lệnh Khi lựa chọn phương thức xử lý tàisản thế chấp này các bên đã cân nhắc lợi ích của mình, do vậy nếu có sự chênh lệch

về giá trị tại thời điểm xử lý thì cũng không cần phải thanh toán Phương thức xử lýnày chỉ được áp dụng khi có sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp cóhiệu lực hoặc tại thời điểm xử lý tài sản thế chấp

Cách xử lý thứ hai cần phải tuân thủ nguyên tắc "định giá" trong mua bán

tài sản và phải có sự thanh toán giá trị chênh lệnh giữa giá của tài sản thế chấp vàgiá trị của nghĩa vụ được bảo đảm Theo đó, nếu giá của tài sản thế chấp cao hơn thìphần chênh lệch đó phải hoàn trả lại cho bên thế chấp, còn nếu giá của tài sản thếchấp thấp hơn giá trị của nghĩa vụ bảo đảm thì bên thế chấp phải dùng các tài sảnkhác để bù đắp cho bên nhận thế chấp Phương thức bên nhận thế chấp mua lạichính tài sản thế chấp bị cấm ở hầu hết các nước (Hungari, Nga) [101] Trong cuốn

"A guide to bussiness law", Jonh Carvan & Jonh Gooley dẫn ra quy định của pháp luật của nước Anh: "Người nhận thế chấp không thể mua tài sản thế chấp cho chính bản thân mình" [103] Bình luận về quy định trên, hai tác giả cho rằng lý do cấm

cách xử lý tài sản thế chấp này thật không thỏa đáng khi có chứng cứ chắc chắnrằng giá bán đã thiết lập là công bằng và hợp lý và mục đích đảm bảo an toàn chobên nhận thế chấp đã đạt được Chẳng hạn như bên nhận thế chấp có thể sử dụngcác chuyên gia và các tư vấn viên độc lập để tiến hành việc bán tài sản, quá trìnhbán tài sản tuân thủ đầy đủ các thủ tục cần thiết theo luật định và mức giá đã trả làthích hợp Phương thức xử lý bán tài sản cho chính bên nhận thế chấp có các ưuđiểm hơn so với các phương thức xử lý khác như: (i) không có sự tham gia của chủthể mới trong quá trình giải quyết nợ, điều này sẽ giảm bớt tính phức tạp của vụviệc; (ii) không cần phải quan tâm đến phương thức thanh toán và khả năng thanhtoán tiền mua tài sản vì nghĩa vụ trả nợ sẽ được bù trừ với nghĩa vụ thanh toán củabên nhận thế chấp

Thứ hai, việc xử lý tài sản thế chấp không có sự hợp tác và tự nguyện của bên thế chấp: Khi đó, việc xử lý tài sản thế chấp cần tuân thủ theo các quy định của

pháp luật Phương thức xử lý tài sản thế chấp cần phải phù hợp với đặc điểm tínhchất của từng loại tài sản thế chấp Tài sản được dùng để thế chấp được tồn tại dướihai dạng là vật và quyền Do vậy, phương thức xử lý đối với chúng sẽ khác nhau, cụthể như sau:

Tài sản thế chấp tồn tại dưới dạng vật Vật được dùng để thế chấp có thể

tồn tại dưới dạng bất động sản và động sản (i) Đối với bất động sản được thế chấpthì phương thức xử lý là bán đấu giá hoặc bên nhận thế chấp được quyền thu hoalợi, lợi tức từ bất động sản thế chấp khi mà việc bán đấu giá không phải là sự lựachọn thích hợp tại thời điểm phải xử lý; (ii) Đối với động sản được thế chấp thìphương thức xử lý là bán đấu giá, ngoại trừ loại động sản thế chấp đã có giá sẵn

trên thị trường chính thức thì bên nhận thế chấp có thể bán ngay tài sản đó màkhông cần thông qua thủ tục đấu giá.

Tài sản thế chấp tồn tại dưới dạng quyền tài sản Phương thức xử lý cũng phải phù hợp theo tính chất của từng loại quyền tài sản như sau: (i) Đối với tài sản thế chấp là quyền sở hữu trí tuệ: Các giao dịch chuyển nhượng quyền (xử lý quyền

tài sản thế chấp) phải được lập thành văn bản, có trường hợp cần đăng ký tại cơquan nhà nước có thẩm quyền để kiểm tra điều kiện cần thiết của chủ thể đượcchuyển nhượng quyền như đối với nhãn hiệu, tên thương mại, sáng chế Những chủthể được chuyển nhượng phải có điều kiện và khả năng để khai thác và sử dụngnhững tài sản đó Hoặc khi chuyển giao quyền đối với tên thương mại thì đồng thờiphải chuyển giao cả cơ sở sản xuất kinh doanh gắn với tên thương mại đó Quyềntài sản tuyệt đối được xử lý không có liên quan đến bất cứ người thứ ba có nghĩa vụnào mà chỉ là quan hệ độc lập giữa bên chuyển giao và bên được chuyển giao

quyền; (ii) Đối với tài sản thế chấp là quyền tài sản khác như quyền đòi nợ, quyền yêu cầu thanh toán phát sinh từ hợp đồng : Xử lý quyền tài sản này luôn có liên

quan đến người thứ ba - tức bên phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên thế chấp, theo

đó bên nhận thế chấp sẽ thay thế vị trí của bên thế chấp để tiếp nhận lợi ích từ chủthể phải thực hiện nghĩa vụ Xuất phát từ căn cứ phát sinh nghĩa vụ, bên có nghĩa vụtrả nợ chỉ thực hiện nghĩa vụ trả nợ, thanh toán hay bồi thường cho bên nhận thếchấp (tức là chủ thể mang quyền mới) trong 2 trường hợp: Nếu có chứng cứ pháp lý

về việc chuyển giao quyền yêu cầu đòi nợ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp

Hợp đồng thế chấp quyền tài sản không đồng thời là hợp đồng chuyển giao quyền yêu cầu Do vậy hợp đồng chuyển giao quyền yêu cầu phải được lập hoặc vào thời

điểm giao kết hợp đồng thế chấp hoặc vào thời điểm khi hành vi vi phạm đã xảy ra

Ở đây có thể xuất hiện những khó khăn như: nếu hợp đồng chuyển giao quyền yêucầu được xác lập đồng thời với thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp thì các bên phảithỏa thuận về thời điểm phát sinh hiệu lực đó là khi có sự vi phạm nghĩa vụ đượcđảm bảo Lúc này hợp đồng chuyển giao quyền yêu cầu được coi là hợp đồng cóđiều kiện (hành vi vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm là điều kiện để phát sinh hiệulực pháp luật của hợp đồng chuyển giao quyền yêu cầu); nếu hợp đồng chuyển giaoquyền yêu cầu được xác lập khi đã có sự vi phạm của bên thế chấp thì cần có sự tựnguyện của bên thế chấp Trên thực tế, trông chờ vào sự tự nguyện của bên thế chấpvào thời điểm "sự đã rồi" là hoàn toàn không chắc chắn Nếu không có hợp đồngchuyển giao quyền yêu cầu được ký kết thì bên có nghĩa vụ trả nợ phải nhận đượcthông báo bằng văn bản của bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp về việc thực hiệnnghĩa vụ trả nợ cho bên nhận thế chấp Việc thông báo này được xem như có giá trịpháp lý tương đương với việc chuyển giao quyền yêu cầu đòi nợ từ bên thế chấp

sang bên nhận thế chấp; (iii) Đối với quyền tài sản là quyền sử dụng đất Đất đai là

một tài sản đặc biệt, thuộc sở hữu duy nhất của Nhà nước Khi định đoạt tài sản thếchấp là quyền sử dụng đất thì phải tuân thủ các quy định có tính đặc thù đối với loạitài sản này như: nếu đất đó được giao có thời hạn thì chỉ được phép định đoạt trongphạm vi thời hạn sử dụng đất còn lại; người nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đấtthế chấp có thuộc đối tượng được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất không?

1.4.2.5 Thứ tự ưu tiên thanh toán từ số tiền xử lý tài sản thế chấp

Thứ nhất, về căn cứ xác định thứ tự ưu tiên thanh toán: Việc xác định thứ

tự ưu tiên thanh toán chỉ được đặt ra khi đồng thời có nhiều chủ thể cùng có quyềnlợi trên tài sản thế chấp Tài sản của bên thế chấp là đối tượng để thanh toán chonhiều chủ nợ của bên thế chấp theo nguyên lý: chủ nợ nào có cách thức công bốcông khai quyền lợi trên tài sản thế chấp trước thì sẽ được ưu tiên thanh toán trước.Pháp luật của nhiều nước trên thế giới đều công nhận các hình thức tuyên bố quyềntrên tài sản thế chấp như nắm giữ hợp pháp tài sản đó (thông qua giao dịch cầm cố,cầm giữ, nhận trông giữ, vận chuyển tài sản…) hoặc đăng ký công bố công khaiquyền lợi tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Chúng ta cần phân biệt sự khác nhau giữa quyền ưu tiên thanh toán với quyền xử lý tài sản thế chấp Quyền xử lý được xác định theo nguyên tắc luật định

theo đó chủ thể nào có lợi ích gần nhất với tài sản sẽ có quyền xử lý, như chủ nợđến hạn trước nhất sẽ có quyền xử lý trong trường hợp một tài sản thế chấp đảm bảocho việc thực hiện nghĩa vụ Quyền ưu tiên được xác định căn cứ vào thời điểm

công bố quyền trên tài sản.

Để giải quyết tổng thể các lợi ích liên quan đến tài sản thế chấp thì phápluật về giao dịch bảo đảm cần phải xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong các mối

quan hệ có tính đối kháng như sau: (i) Quan hệ giữa bên nhận thế chấp với chủ nợ không có bảo đảm của bên thế chấp: Nếu bên nhận thế chấp không đăng ký quyền

lợi trên tài sản thế chấp thì chỉ có quyền xử lý tài sản mà không có quyền ưu tiênthanh toán từ tài sản đó Số tiền xử lý tài sản thế chấp thu được phải chia theo tỷ lệgiữa các chủ nợ Nếu bên nhận thế chấp có đăng ký quyền lợi trên tài sản thế chấp

thì đương nhiên được hưởng quyền ưu tiên thanh toán trước; (ii) Giữa bên nhận thế chấp với bên nhận cầm cố tài sản khi một tài sản được dùng để đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ vừa theo biện pháp thế chấp và biện pháp cầm cố Câu trả lời không nằm

ngoài nguyên tắc chung đã phân tích ở trên là thời điểm chuyển giao tài sản cầm cốhay thời điểm đăng ký thế chấp được xảy ra trước thì chủ thể trong quan hệ đó sẽđược ưu tiên thanh toán trước Và nếu bên nhận thế chấp không đăng ký thì quyền

lợi ưu tiên luôn thuộc về bên nhận cầm cố là người đang nắm giữ tài sản; (iii) Quan

hệ giữa bên nhận thế chấp với bên nhận bảo lãnh: Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm

mang tính chất đối nhân nên không có cơ chế đăng ký quyền (tài sản bảo lãnh làtoàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo lãnh) Do vậy, nếu bên nhận thếchấp đăng ký quyền thì mới được hưởng quyền ưu tiên thanh toán, còn nếu khôngđăng ký thì vẫn có quyền xử lý tài sản thế chấp nhưng chỉ được hưởng phần thanh

toán theo tỷ lệ với bên nhận bảo lãnh; (iv) Quan hệ giữa các bên cùng nhận thế chấp đối với một tài sản: Thứ tự ưu tiên được xác định theo thứ tự đăng ký thế

chấp; nếu có giao dịch thế chấp đăng ký và có giao dịch không đăng ký thì quyền

ưu tiên thuộc về chủ thể có đăng ký; nếu tất cả các giao dịch thế chấp đều khôngđăng ký thì tiền xử lý tài sản thế chấp được chia đều theo tỷ lệ Như vậy, cơ sở lýluận cho hướng giải quyết trên là căn cứ vào thời điểm mà chủ thể công bố quyềnlợi trên tài sản thế chấp

Thứ hai, nội dung thứ tự thanh toán từ tổng số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp: Số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp cần được xác định theo thứ

tự các khoản phải thanh toán sau đây: (i) Chi phí thực hiện việc xử lý tài sản thếchấp như chi phí đăng ký thông báo, chi phí bán đấu giá (nếu có), chi phí thu giữ tàisản (nếu có), chi phí định giá tài sản (nếu có)…; (ii) Các khoản phải thanh toán xácđịnh theo luật như ưu tiên lợi ích của nhà nước (tiền thuế), người lao động (tiềncông lao động), mai táng phí (nếu bên thế chấp chết)…sau đó mới đến các chủ nợ

có bảo đảm dựa trên căn cứ xác định thứ tự ưu tiên như đã phân tích ở phần thứnhất của mục này; (iii) Khoản phải thanh toán đối với các chủ nợ không có bảo đảmnói chung

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Thế chấp là một biện pháp có tính chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan

hệ trái quyền Biện pháp thế chấp được tạo lập từ hợp đồng thế chấp và bên nhậnthế chấp sẽ hoàn thiện quyền trên tài sản thế chấp thông qua việc đăng ký Hiệnnay, dưới góc độ học thuật cũng như dưới góc độ pháp luật thực định đều không cókhái niệm chính thống về tài sản bởi tài sản luôn xuất hiện các dạng mới đa dạng vàphức tạp hơn BLDS năm 2005 quy định về tài sản dưới dạng liệt kê các dạng tồntại của chúng như vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản Quy định này đã bộc lộnhiều bất cập dưới góc độ lý luận và thực tiễn áp dụng khi không chỉ ra được bảnchất và những đặc trưng pháp lý của tài sản Hệ thống pháp luật của nhiều nước trên

thế giới đều thừa nhận: Tài sản là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm soát được, trị giá được thành tiền.

Xác định các điều kiện của tài sản thế chấp (thuộc quyền sở hữu của bên thếchấp, có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự), xác định phạm vi tài sản có thểthế chấp (tài sản thế chấp cần được xác định dưới dạng vật hoặc quyền, những tàisản không được dung làm tài sản thế chấp), tìm hiểu về cơ chế để công bố quyềntrên tài sản thế chấp nhằm khẳng định về tư cách chủ thể có quyền xử lý tài sản thếchấp và các phương thức cơ bản để xử lý tài sản thế chấp, nguyên tắc xác định thứ

tự ưu tiên thanh toán… là những nội dung mang tính cốt yếu về mặt lý thuyết để tạo

căn cứ cho việc phân tích đánh giá pháp luật thực định và thực tiễn áp dụng liênquan đến nội dung của luận án ở chương 2.

2.1.1 Các quy định của pháp luật về tài sản thế chấp

Thứ nhất, pháp luật Việt Nam hiện hành đã có những quy định cụ thể về điều kiện của tài sản thế chấp, có tác dụng định hướng cho sự lựa chọn của các chủ thể khi ký kết hợp đồng thế chấp

Quy định tại Điều 320 BLDS năm 2005 và Điều 4 Nghị định

163/2006/NĐ-CP đều khẳng định 2 điều kiện cơ bản của tài sản bảo đảm nói chung trong đó có tàisản thế chấp là: tài sản phải thuộc sở hữu của bên thế chấp và được phép giao dịch.Phương thức thông thường để xác định quyền sở hữu của tài sản là xác định tài sản

đó có đăng ký hay không đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật Đốivới tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì bên thế chấp phải là người đứng tên chủ sởhữu trong các giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản với điều kiện phải là giấy tờ gốc,đang còn hiệu lực Một trong những loại tài sản thế chấp phổ biến nhất là quyền sửdụng đất và căn cứ để nhận biết chủ thể quyền sử dụng đất chính là giấy chứngnhận quyền sử dụng đất Theo quy định của Nghị định 88/2009/NĐ-CP sẽ chỉ cómột giấy chứng nhận thống nhất theo mẫu của Bộ Tài nguyên và Môi trường banhành được cấp cho tất cả các loại tài sản là quyền sử dụng đất, nhà ở và các tài sảnkhác gắn liền với đất Còn đối với tài sản không có đăng ký quyền sở hữu hoặcpháp luật quy định có đăng ký quyền sở hữu nhưng chưa được cấp giấy chứng nhậnđăng ký quyền sở hữu thì bên thế chấp có thể chứng minh thông qua các giấy tờ liênquan đến nguồn gốc tài sản đó như hóa đơn mua hàng, phiếu bảo hành tài sản, cáchợp đồng mua bán hàng hóa, các loại giấy tờ về đất đai chưa được cấp sổ đỏ Saukhi đã ký kết hợp đồng thế chấp thì bên nhận thế chấp mới phát hiện ra tài sản thếchấp không thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì việc bảo vệ lợi ích của bênnhận thế chấp và các chủ thể có liên quan như thế nào cũng là một nội dung cầnđược giải quyết Điều 13 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP đã quy định về trườnghợp tài sản bảo đảm không thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm theo hướng bảo vệquyền cho những chủ thể có đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm.Một điểm đáng lưu ý là Nghị định 163/2006/NĐ-CP đã giải thích khái niệm

"tài sản được phép giao dịch" được quy định tại khoản 1 Điều 320 BLDS năm 2005

là "tài sản không bị cấm giao dịch tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm" (khoản

10 Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP) Giải pháp này là phù hợp bởi thông thườngpháp luật chỉ liệt kê danh sách các tài sản bị cấm hay bị hạn chế giao dịch chứkhông thể liệt kê được hết những tài sản được phép giao dịch nhất là những loại tàisản mới ra đời, đặc biệt là các tài sản vô hình [42, tr 32] Theo văn bản mới này thìtài sản bị hạn chế giao dịch, lưu thông với những điều kiện nhất định thì vẫn đượccoi là tài sản được phép giao dịch, nhưng khi xử lý tài sản thì phải tuân thủ đầy đủcác điều kiện đó Tương tự, nếu như BLDS năm 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-

CP quy định chưa cụ thể về trường hợp thế chấp bằng tài sản của người thứ ba thìtại khoản 1 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của

Nghị định 163/2006/NĐ-CP đã chỉ rõ: "bên thế chấp là bên dùng tài sản thuộc

quyền sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình…để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác" Theo đó, thì bên thế

chấp và bên có nghĩa vụ có thể là một chủ thể nếu tài sản thế chấp thuộc quyển sởhữu của bên có nghĩa vụ hoặc có thể là hai chủ thể độc lập nếu tài sản thế chấp lạithuộc quyền sở hữu của người thứ ba Quy định này giúp cho các chủ thể áp dụngpháp luật có thể phân biệt được sự khác nhau giữa bảo lãnh bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ với thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của người thứ ba

Thứ hai, các quy định của pháp luật hiện hành đã có những bước đổi mới tích cực theo hướng mở rộng phạm vi đối tượng tài sản thế chấp so với quy định

của BLDS năm 1995 và các văn bản pháp luật trước đó Điều này được thể hiện ở

các góc độ sau đây:

Nếu BLDS năm 1995 chỉ cho phép bất động sản được thế chấp thì đếnBLDS năm 2005 động sản cũng có thể trở thành đối tượng thế chấp nếu các bên cóthỏa thuận Tuy nhiên, qua theo dõi thực tiễn các giao dịch dân sự thương mại trongnhững năm gần đây cho thấy phần lớn bên nhận thế chấp (chủ yếu là các tổ chức tíndụng) thường không "mặn mà" với động sản thế chấp do đặc thù của loại tài sảnnhư: khó xác định chủ sở hữu (chỉ có tàu bay, tàu biển và các phương tiện giaothông vận tải cơ giới là có giấy tờ đăng ký quyền sở hữu, còn lại là các động sảnkhông bắt buộc phải đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật); khó quản

lý, giám sát trong thời hạn thế chấp bởi đặc tính di dời của loại tài sản này; giá trịcủa tài sản chịu nhiều biến động theo chiều hướng giảm sút là cơ bản Theo số liệuthống kê của IFC thì có 5 loại tài sản hàng đầu được 24 ngân hàng chấp nhận làmbảo đảm như sau: bất động sản (90%), tài sản đầu tư (75%), máy móc thiết bị(60%), xe cộ (50%), hàng trữ kho (45%) [40]

Động sản vừa là đối tượng của cầm cố, vừa là đối tượng của thế chấp Việcchọn động sản làm tài sản thế chấp đã thể hiện những ưu thế hơn hẳn đối với cầm

cố Đó là khả năng khai thác sử dụng, thu hoa lợi, lợi tức từ động sản thế chấp trongthời hạn thế chấp Trong thực tế có một số loại tài sản nếu không được đưa vào vậnhành, sử dụng liên tục sẽ bị giảm sút giá trị nhanh chóng như xe cộ, tàu bay, tàubiển đã đăng ký, máy móc, thiết bị, dây chuyền sản xuất; hoặc sẽ mất quyền nhưnhãn hiệu (theo quy định của pháp luật sở hữu trí tuệ nếu nhãn hiệu không được sửdụng liên tục trong một thời hạn sẽ bị mất hiệu lực) Hơn nữa, bản thân những tàisản trên lại là những tư liệu sản xuất, công cụ lao động chủ yếu, "cần câu cơm" củabên có nghĩa vụ, tạo ra nguồn thu ổn định để bên có nghĩa vụ có khả năng hoànthành nghĩa vụ trả nợ cho bên cho vay Do vậy, biện pháp tỏ ra hiệu quả được ápdụng đối với các loại động sản đó là biện pháp thế chấp Cũng với ý nghĩa đó phápluật của Nhật Bản nghiêm cấm cầm cố tàu thủy đã đăng ký, xe ô tô, máy bay đang

hoạt động vận chuyển mà chỉ có thể dùng làm tài sản thế chấp [99] Đó là những lý

do mà những tài sản vốn dĩ là động sản nhưng được các chủ thể lựa chọn làm đốitượng của biện pháp thế chấp

Việc mở rộng phạm vi của tài sản thế chấp đối với cả động sản còn là sựđáp ứng nhanh nhạy và kịp thời đối với nhu cầu về tín dụng của các doanh nghiệpvừa và nhỏ của Việt Nam hiện nay Trong một nền kinh tế hiện đại, phần lớn củacải trong các doanh nghiệp là động sản vô hình và hữu hình như thiết bị, hàng trữkho và các khoản phải thu Các tài sản là bất động sản như quyền sử dụng đất, trụ

sở, nhà xưởng phần lớn là tài sản đi thuê Do vậy, tài sản đảm bảo cho các khoảnvay của các doanh nghiệp vừa và nhỏ chủ yếu là các tài sản dưới dạng động sản.Một khung pháp lý hoàn thiện điều chỉnh về động sản có thể thế chấp sẽ thực sự tạo

ra những cơ hội kinh doanh mới cho các doanh nghiệp Việt Nam trên cơ sở tiếp cậnđược nguồn tín dụng Ngân hàng

Phạm vi của tài sản thế chấp được mở rộng đối với cả tài sản hình thànhtrong tương lai BLDS năm 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP ghi nhận tài sảnhình thành trong tương lai là đối tượng của giao dịch bảo đảm nói chung, trong đó

có biện pháp thế chấp, xuất phát từ quan điểm đa dạng hóa các loại tài sản bảo đảm.Mặt khác, trên thực tế các doanh nghiệp vừa và nhỏ hiện nay rất "khát" vốn, đang

sở hữu những dự án, phương án kinh doanh có tính khả thi nhưng lại không có đủtài sản bảo đảm để tiếp cận với các nguồn tín dụng Xét dưới góc độ kinh tế thì bên

cho vay khi quyết định cấp tín dụng không chỉ nhìn vào khối tài sản hiện hữu màquan trọng nhất đó là khả năng có tài sản để trả nợ và khả năng có tài sản để xử lýnếu có sự vi phạm nghĩa vụ Ở một góc độ nhất định, tài sản hình thành trong tươnglai đã đáp ứng được yêu cầu về tính an toàn của nguồn vốn vay và tạo cơ hội chocác doanh nghiệp có được khoản tiền vay để phát triển sản xuất kinh doanh.

Khung pháp lý về thế chấp tài sản của pháp luật Việt Nam đã bổ sung tàisản vô hình (quyền tài sản) cũng là tài sản thế chấp bên cạnh quan niệm truyềnthống về tài sản thế chấp vốn dĩ chỉ là vật hữu hình như trước đây BLDS năm 2005

và tiếp theo là Nghị định 163/2006/NĐ-CP, Nghị định 11/2012/NĐ-CP đều cónhững quy định cụ thể về việc quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất có thể

là hai đối tượng độc lập trong các quan hệ thế chấp khác nhau tuy rằng chúng làmột khối thống nhất (dưới dạng bất động sản) nếu xét dưới góc độ bản thể vật lýcủa tài sản Khoản 19 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã dự liệu về các trườnghợp như:

Một là, chủ thể của quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất là một.

Theo tư duy lôgíc của quyền sở hữu thì nếu quyền sử dụng đất và tài sản gắn liềntrên đất cùng một chủ thể quyền thì quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đấtđược xử lý đồng thời Tuy nhiên, có một ngoại lệ cho trường hợp này: nếu bên thếchấp lại dùng tài sản gắn liền trên đất (được hình thành sau khi thế chấp quyền sửdụng đất) để thế chấp đảm bảo cho một khoản vay khác và đó lại là tài sản hìnhthành từ chính vốn vay thì bên nhận thế chấp ban đầu chỉ được thanh toán trongphạm vi quyền sử dụng đất được thế chấp

Hai là, quyền sử dụng đất và tài sản thế chấp thuộc hai chủ thể quyền khác

nhau và được thế chấp độc lập Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữunhà ở và tài sản gắn liền với đất trong trường hợp người sử dụng đất không đồng

thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì giấy chứng nhận được cấp riêng cho người sử dụng đất và cho chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất Đây chính là căn cứ

pháp lý quan trọng để các chủ thể đưa tài sản của mình trở thành đối tượng củaquan hệ thế chấp Điều quan trọng là phải xác định rõ phạm vi quyền của các chủthể đó dựa trên mối quan hệ pháp lý đã được xác lập giữa họ Như vậy, nếu mộttrong hai tài sản bị xử lý thì chủ sở hữu mới sẽ đồng thời thay thế vị trí trong quan

hệ pháp lý với chủ thể có quyền còn lại

Thứ ba, tài sản thế chấp được xác định theo hướng mô tả chung thay vì quy định phải mô tả chi tiết như trước đây đã tạo điều kiện thuận lợi cho các bên khi ký

kết giao dịch và đăng ký quyền trên tài sản Một trong những nội dung của việc xác

định tài sản thế chấp đó là mô tả tài sản thế chấp Trong nhiều trường hợp, việc mô

tả tài sản thế chấp một cách chung nhất lại là yếu tố để tạo nên sự thành công củahợp đồng vay có tài sản thế chấp Pháp luật dân sự của Việt Nam cũng đã xây dựngcác quy định theo hướng cho phép tài sản bảo đảm được mô tả chung mà khôngnhất thiết phải mô tả cụ thể như trước đây Việc cho phép mô tả chung về tài sản thếchấp có thể giúp cho một số loại hình tín dụng phát triển như: tín dụng hàng tồn khocủa các cửa hàng bách hóa và các doanh nghiệp tư nhân; hoặc tín dụng trong nôngnghiệp mà tài sản thế chấp là hoa màu hoặc vật nuôi; tín dụng các khoản phải thu

mà tài sản thế chấp là các khoản thu không cố định mà luôn thay đổi theo thời gian[40] Đặc biệt quy định của pháp luật cho phép mô tả chung đối với tài sản thế chấpcũng tạo điều kiện cho các bên thỏa thuận lựa chọn tài sản sẽ hình thành trongtương lai làm tài sản thế chấp

2.1.2 Các quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp

Thứ nhất, các quy định của pháp luật đã tôn trọng và ghi nhận quyền tự do định đoạt của các bên về các căn cứ xử lý tài sản thế chấp Nếu như BLDS năm

2005 mới chỉ quy định một trường hợp dẫn đến xử lý tài sản thế chấp là đến hạn màbên thế chấp không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ thì Nghị định 163

đã mở rộng các trường hợp này trên cơ sở ý chí thỏa thuận của các bên Các bên cóquyền dự liệu và lựa chọn bất kỳ tình huống hay sự kiện nào (có thể liên quan đếnhành vi vi phạm nghĩa vụ hoặc không) xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồngthế chấp (có thể trước hạn chứ không cần phải đến hạn) để làm căn cứ phát sinhviệc xử lý tài sản thế chấp Như vậy, các trường hợp xử lý tài sản thế chấp theo sự

thỏa thuận của các bên rất đa dạng bởi được xuất phát từ nhu cầu của các bên đốivới tài sản trong suốt thời hạn thế chấp.

Thứ hai, các quy định của pháp luật hiện hành đã đưa ra các căn cứ để xác định quyền ưu tiên giữa các chủ thể trong quá trình xử lý tài sản thế chấp Đăng ký

thế chấp là điều kiện để xác định thứ tự ưu tiên giữa các chủ thể cùng nhận thế chấptrên một tài sản Tuy nhiên vẫn có những ngoại lệ cho nguyên tắc trên là: sức mạnh

ưu tiên luôn thuộc về người đang chiếm giữ hợp pháp (có căn cứ pháp lý) đối vớitài sản thế chấp, đó là bên cầm giữ Chỉ khi nào bên cầm giữ được thanh toán đầy

đủ quyền lợi của mình trong hợp đồng với bên có nghĩa vụ thì mới phải có nghĩa vụgiao tài sản cho bên nhận thế chấp để xử lý

Thứ ba, các quy định của pháp luật đã dự liệu về xử lý tài sản thế chấp

trong những trường hợp khác nhau như: xử lý tài sản thế chấp đảm bảo cho việc

thực hiện nhiều nghĩa vụ, xử lý tài sản thế chấp là động sản có giá trên thị trường, làquyền đòi nợ, là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất, khẳng định quyềnđược thu giữ tài sản của bên nhận thế chấp với sự hỗ trợ của cơ quan chính quyềntại địa phương Những quy định trên đã góp phần định hướng cho cách xử sự củacác chủ thể và làm cho quá trình xử lý nợ của bên nhận thế chấp đạt được mục đích

Thứ tư, các quy định của pháp luật cũng đã giải quyết các vấn đề phát sinh

từ kết quả của xử lý tài sản thế chấp như vấn đề chuyển quyền sở hữu, quyền sử

dụng đối với tài sản thế chấp xử lý ngay cả trong trường hợp không có sự xác nhậncủa bên thế chấp Thứ tự ưu tiên thanh toán từ tiền thu được từ xử lý tài sản trongtrường hợp một tài sản thế chấp bảo đảm thực hiện cho nhiều nghĩa vụ, trong mốiquan hệ với bên cầm giữ tài sản cũng đã được giải quyết trong Nghị định163/2006/NĐ-CP

2.2 NHỮNG BẤT CẬP CỦA HỆ THỐNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP TỪ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

2.2.1 Những bất cập của hệ thống pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp

2.2.1.1 Về tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thứ ba

Với các quy định của khoản 1 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về tài sản bảo đảm và khoản 1 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một

số điều của Nghị định 163 về bên bảo đảm đã chỉ ra mối quan hệ giữa bên bảo đảm

(bên thế chấp) với tài sản bảo đảm (tài sản thế chấp) đó là: tài sản thế chấp phải

thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp Tuy nhiên, một số các thuật ngữ như: "người thứ ba", "cam kết dùng tài sản đó" (người thứ ba cam kết với ai: bên thế chấp hay

bên nhận thế chấp, nội dung cam kết là gì) lại chưa được giải thích cụ thể và đã gâylúng túng cho các chủ thể trong quá trình áp dụng các điều luật này

Liên quan đến vấn đề tài sản thế chấp thuộc sở hữu của người thứ ba, tác

giả Nguyễn Văn Hoạt cho rằng: "pháp luật của Việt Nam không cho phép bên thế chấp sử dụng tài sản không thuộc sở hữu của mình để thế chấp thông qua cơ chế ủy quyền sử dụng tài sản, trong khi BLDS của Thái Lan, Nhật Bản và Pháp lại

cho phép" [47, tr 86] Chúng tôi đồng ý với vế thứ nhất của ý kiến trên, đó là:

"pháp luật của Việt Nam không cho phép bên thế chấp sử dụng tài sản không

thuộc sở hữu của mình để thế chấp" bởi dùng tài sản của người khác để thế chấp

được hiểu là bên thế chấp dùng tài sản của người khác (như thuê, mượn hoặc cócam kết của người khác đồng ý cho bên thế chấp dùng tài sản của họ để thế chấp):điều này là vi phạm quy định của pháp luật về tài sản thế chấp phải thuộc quyền sởhữu của bên thế chấp; còn nếu chủ sở hữu của tài sản ủy quyền cho bên có nghĩa vụ

để thế chấp tài sản thì họ chính là bên thế chấp và khi đó bên có nghĩa vụ và bên thếchấp là hai chủ thể khác nhau Loại giao dịch ủy quyền thế chấp quyền sử dụng đất,nhà ở được thực hiện rất nhiều trên thực tế theo cách thức bên có nghĩa vụ đến đặtvấn đề là "mượn sổ đỏ" của những người quen biết: Người có sổ đỏ chỉ ký vào mỗivăn bản ủy quyền cho bên có nghĩa vụ (bên đi vay) cho phép họ được toàn quyềndùng sổ đỏ của mình để đi thế chấp Căn nguyên cho quan hệ ủy quyền thế chấpđược bắt nguồn từ sự thân quen giữa các bên (như quan hệ huyết thống: cha mẹ

con, anh chị em ruột…) hoặc từ thiếu hiểu biết và hám lợi (do tin vào bên được ủyquyền có khả năng vay "hộ" được tiền từ ngân hàng) và được xác lập rất đơn giảnchỉ bằng một chữ ký duy nhất trong hợp đồng ủy quyền tại phòng công chứngnhưng hệ lụy mà nó gây ra thật khôn lường Hàng chục hộ nông dân ở huyện ThủyNguyên, thành phố Hải Phòng đang rơi vào cảnh "màn trời chiếu đất" do cả tin chomượn sổ đỏ; có gia đình chỉ vì vay 5 triệu đồng nhưng đứng trước nguy cơ mấttrắng nhà [30] Bởi khi người có nghĩa vụ không trả được khoản vay cho ngân hàngthì những chủ sở hữu của các tấm bìa đỏ đó lúc đầu cứ nghĩ là "cho mượn", sẽ đượctrả lại nhưng cuối cùng lại mất trắng tài sản đó và không biết căn cứ vào đâu để bảo

vệ quyền lợi của mình khi bên vay đã tuyên bố phá sản Xoay quanh vấn đề này, córất nhiều ý kiến khác nhau về tính hợp pháp của quan hệ ủy quyền thế chấp Hàngloạt bài viết của các thẩm phán, luật sư, công chứng viên…là những người thực tiễn

áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản đã được đăng đàn Có tác giả cho rằng "dứt khoát không được công chứng hợp đồng ủy quyền cho người được ủy quyền "toàn quyền thế chấp" tài sản của người khác để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính người được ủy quyền" bởi vì đã vi phạm một "thuộc tính" rất cơ bản của tài sản thế

chấp là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp [90] Tuy nhiên, có tác giả khác

cho rằng không thể chấp nhận một hợp đồng ủy quyền có nội dung: "Ông Th ủy quyền cho ông Lê Văn D được dùng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của ông

Th để cầm cố, thế chấp vay vốn tại Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp thành phố Q." bởi vì "ông Th ủy quyền cho ông D nhưng ông D lại không nhân danh ông Th.,

mà nhân danh chính mình để vay, còn ông Th giống như người bảo lãnh Điều này vừa trái với hình thức, vừa trái với nội dung của hợp đồng ủy quyền" [12] Chúng

tôi đồng ý với quan điểm của tác giả Trương Thanh Đức khi cho rằng quan hệ ủyquyền thế chấp là hợp pháp [37] Chủ sở hữu có quyền ủy quyền cho người khácthế chấp tài sản của mình bởi người được ủy quyền chỉ là người nhân danh chủ sởhữu tài sản để dùng tài sản của chủ sở hữu tài sản đem đi thế chấp Theo đó, chủ sởhữu của tài sản vẫn là bên thế chấp, chủ sở hữu của tài sản vẫn có đầy đủ các quyền

và nghĩa vụ của bên thế chấp; còn người được đại diện theo ủy quyền chỉ là ngườinhân danh chủ sở hữu tài sản thế chấp, ký tên vào hợp đồng thế chấp Điểm mấuchốt là công chứng viên cần giúp cho bên ủy quyền hiểu rõ những lợi ích và tráchnhiệm mà bên ủy quyền sẽ phải gánh chịu nếu bên có nghĩa vụ không trả được nợ.Quan hệ ủy quyền thế chấp cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro cho bên nhận thế chấp nếumột trong hai bên của hợp đồng ủy quyền thế chấp đơn phương tuyên bố chấm dứthoặc hợp đồng mặc nhiên bị chấm dứt khi một trong hai bên chết (ví dụ: Bên ủyquyền chết trước thời điểm bên được ủy quyền ký kết hợp đồng thế chấp) Khi đó,bên có quyền rơi vào tình trạng cho vay không có tài sản thế chấp bởi quan hệ ủyquyền thế chấp chấm dứt trước thời điểm xử lý tài sản thế chấp

Pháp luật dân sự hiện hành chưa làm rõ được các mối quan hệ giữa bên thếchấp với bên có nghĩa vụ khi đó là hai chủ thể độc lập và chưa có quy định rõ vềviệc bên thế chấp sẽ có quyền gì đối với bên có nghĩa vụ trong trường hợp: (i) Đếnhạn, bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ với bên nhận thế chấp vàquan hệ thế chấp chấm dứt Bản chất của quan hệ này có phải là một hợp đồng dịch

vụ hay không? Đó là quan hệ có thù lao hay không có thù lao? Mức thù lao do cácbên thỏa thuận nhưng sự thỏa thuận này có cần nằm trong một giới hạn nào haykhông để tránh sự lạm quyền của một trong hai bên trong quan hệ? Các quan hệthực tế phát sinh đã gây ra lúng túng cho các chủ thể, như công văn xin ý kiến của

Bộ Tài chính gửi Cục Đăng ký giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư Pháp là một ví dụ(Xem phụ lục số 3) Theo nội dung của Công văn số 14160/CV-BTC/TCT và cáctài liệu gửi kèm theo thì giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ đã ký kết hợp đồng

"cho thuê giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản để thế chấp vay vốn ngân hàng", khoản tiền mà bên có nghĩa vụ trả cho bên thế chấp phải chịu thuế thu nhập.

Bộ Tư Pháp đã có công văn trả lời đây thực chất là thỏa thuận về việc một ngườidùng tài sản của mình để thế chấp cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác là

"phù hợp với các nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận quy định tại Điều

4 BLDS 2005 và không vi phạm điều cấm trong các quy định pháp luật, do vậy, thỏa thuận đó là hợp pháp" Tuy nhiên, bản chất của quan hệ giữa bên thế chấp với

bên có nghĩa vụ là quan hệ gì, quyền và nghĩa vụ của các bên như thế nào thì những

người thực hiện pháp luật vẫn chưa có câu trả lời đầy đủ; (ii) Đến hạn, có sự viphạm nghĩa vụ và tài sản thế chấp bị xử lý thì bên thế chấp có quyền yêu cầu bên cónghĩa vụ hoàn trả cho mình giá trị của tài sản thế chấp đã dùng để khấu trừ chonghĩa vụ bị vi phạm hay không? Sau khi tài sản thế chấp đã xử lý, bên thế chấp có

được quyền thế quyền của bên nhận thế chấp để thứ nhất, yêu cầu bên có nghĩa vụ phải hoàn trả phần nghĩa vụ mà bên thế chấp đã đảm bảo bằng tài sản của mình; thứ hai, giữ vị trí ưu tiên của bên nhận thế chấp (căn cứ vào thời điểm quan hệ thế chấp

đã đăng ký) trước các chủ nợ khác của bên có nghĩa vụ hay không? Đó là nhữngvấn đề có tính cấp bách mà pháp luật hiện chưa có câu trả lời

BLDS năm 1995 và Luật Đất đai năm 2003 có quy định về bảo lãnh bằngmột tài sản cụ thể (bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất) nhưng đến BLDS năm 2005thì bảo lãnh không gắn với một tài sản cụ thể mà gắn với toàn bộ tài sản của bênbảo lãnh Các bên có thể thỏa thuận về việc dùng một tài sản cụ thể của bên bảolãnh để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (chứ không phải đảm bảo chonghĩa vụ trong hợp đồng chính, tức hợp đồng vay tiền) Do cách hiểu về cụm từ

"dùng tài sản thuộc sở hữu của người thứ ba để thế chấp" chưa chính xác và chưa

thống nhất, lại kết hợp với một cách tư duy đã "ăn sâu bám rễ" về bảo lãnh bằngmột tài sản cụ thể nên đã dẫn đến việc vận dụng và áp dụng pháp luật giữa các chủthể thực hiện giao dịch cũng như cách giải quyết của các cơ quan Tòa án là khác

nhau Vụ án về tranh chấp liên quan đến "nhầm lẫn về hình thức hợp đồng" của

Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội tại Quảng Ngãi là câu trả lời cụ thể chothực tế này (Xem phụ lục số 2) Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi cho rằng các bên

đã nhầm lẫn về hình thức của hợp đồng, tức là lẽ ra phải ký kết hợp đồng bảo lãnh

có 3 bên chủ thể thì lại ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo choviệc thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba nên đã tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp

mà Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội, chi nhánh tại Quảng Ngãi đã ký kết

Theo chúng tôi thì nguyên nhân của những khúc mắc trên nằm ở chỗ: một là, theo

các văn bản hướng dẫn thì bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất là thế chấp quyền sửdụng đất của người thứ ba là chưa chính xác bởi lẽ bản chất của hai biện pháp này

là hoàn toàn khác nhau, kỹ thuật thực hiện cũng như trách nhiệm phát sinh đối với

các chủ thể là khác nhau; hai là, pháp luật chưa làm rõ được quyền và nghĩa vụ cụ

thể của người thế chấp dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để thế chấp bảođảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác trong mối quan hệ này như thếnào? Chúng ta sẽ tìm thấy câu trả lời trong phần kiến nghị thuộc chương 3 của luậnán

2.2.1.2 Về rủi ro pháp lý khi xác định quyền sở hữu của tài sản thế chấp

Pháp luật dân sự hiện hành đều quy định một điều kiện có tính nguyên tắc

đối với tài sản thế chấp đó là tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp Bên nhận thế chấp chỉ có thể xử lý được tài sản thế chấp nếu tài sản thuộc

quyền sở hữu hợp pháp của bên thế chấp Phải nói rằng đây là công việc không hềđơn giản đối với bên nhận thế chấp nếu dựa trên các quy định của pháp luật hiệnhành về quyền sở hữu đối với tài sản, đặc biệt đối với những tài sản mà theo quyđịnh của pháp luật phải đăng ký quyền sở hữu như quyền sử dụng đất, nhà, côngtrình xây dựng, ô tô, xe máy…

Thứ nhất, vướng mắc liên quan đến việc kiểm định tính "thật giả" của giấy

tờ đăng ký quyền sở hữu tài sản thế chấp, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thếchấp Tâm lý của bên nhận thế chấp (các tổ chức tín dụng) chỉ cảm thấy yên tâm khinắm giữ trong tay bản gốc giấy tờ sở hữu tài sản bởi theo quy định hiện nay: giấy tờnày do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp theo một quy trình luật định và chỉ cómột bản gốc duy nhất Mong muốn này của bên nhận thế chấp đã vấp phải các thủđoạn rất tinh vi của bên thế chấp như: làm giả giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản

để thế chấp cho ngân hàng hay để bán tài sản thế chấp hoặc dùng để thế chấp tiếptheo; khai báo mất giấy tờ gốc để xin cấp lại phó bản các giấy tờ trên và thực hiệncác giao dịch tiếp theo trên tài sản thế chấp; dùng bản phô tô màu giấy chứng nhậnquyền sở hữu xe ô tô để giao cho ngân hàng vay vốn, còn bản gốc thì dùng để bán

xe ô tô đã thế chấp cho người khác (xem phụ lục số 5) Nạn giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất giả tràn lan cũng là một nguy cơ rủi ro mà bên nhận thế chấp dễ gặpphải Vụ việc Ủy ban nhân dân huyện Từ Liêm phát hiện ra bị mất 27 tờ phôi giấy

chứng nhận quyền sử dụng đất sau khi có người dân đến yêu cầu xác minh 3 giấychứng nhận quyền sử dụng đất giả (trong số 27 phôi bị mất cắp) là một ví dụ điểnhình [50] Có những trường hợp chủ đất là thật nhưng làm giả hai, ba giấy chứngnhận quyền sử dụng đất trên một thửa đất để đi chuyển nhượng, thế chấp cho nhiềungười Trình độ làm giấy tờ giả hiện nay tinh vi đến mức các cơ quan cấp giấy sẽkhông thể phát hiện được nếu chỉ căn cứ vào cảm quan thông thường.

Thứ hai, vướng mắc liên quan đến các quy định của pháp luật về thời điểm

xác lập quyền sử dụng trên đất với thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với tài sảngắn liền trên đất không thống nhất với nhau Trong hệ thống pháp luật hiện hànhcủa Việt Nam đang tồn tại những khái niệm pháp lý về các loại tài sản như quyền

sử dụng đất, nhà ở, bất động sản và các luật tương ứng để điều chỉnh các quan hệliên quan đến chúng như Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bất động sản.Xét về bản diện vật lý của tài sản thì đất có thể không có nhà trên đó, nhưng nhà thìphải luôn gắn với đất tạo thành một khối thống nhất và có được gọi theo một tênchung là bất động sản Theo lô gíc thì chế độ pháp lý của nhà ở phải phụ thuộc vàphù hợp với chế độ pháp lý của đất đai vì đất đai là tài sản có tính "bất biến" và cótrước nhà ở, nhà ở có sau và phải gắn liền trên đất Thế nhưng, pháp luật quy địnhthời điểm chuyển quyền sử dụng đất là thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng kýquyền sử dụng đất còn thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với nhà ở thì rất đa dạng:đối với việc mua bán, tặng cho, trao đổi, thuê mua thì đó là thời điểm các giao dịchtrên được công chứng, hoặc là thời điểm giao nhận nhà ở đối với giao dịch mà mộtbên là tổ chức kinh doanh nhà ở, hoặc là thời điểm mở thừa kế đối với trường hợpthừa kế nhà ở hoặc thời điểm bên mua nhà ở thế chấp ký kết hợp đồng

Thứ ba, vướng mắc liên quan đến hậu quả pháp lý của việc ghi tên chủ sở

hữu trên giấy tờ đăng ký sở hữu tài sản thế chấp không đúng với các căn cứ xác lậpquyền sở hữu theo luật định Ví dụ các giao dịch xác lập quyền sở hữu không phùhợp với quy định của pháp luật do nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa, do người giao kếtkhông có năng lực hành vi dân sự và bị tuyên bố vô hiệu …nhưng các chủ thể trong

giao dịch đã hoàn tất thủ tục sang tên quyền sở hữu đối với tài sản đó Người được sang tên đã dùng tài sản đó để thế chấp thì giao dịch thế chấp có bị tuyên bố vô hiệu tiếp theo hay không? Pháp luật trên thế giới có 2 khuynh hướng để giải quyết

về vấn đề này: đó là tôn trọng sự thật hay tôn trọng sự an toàn trong giao dịch [55].Các quy định trong BLDS năm 2005 và các Nghị định hướng dẫn về thi hànhBLDS năm 2005 tuy rằng không thể hiện rõ quan điểm lập pháp nhưng đã thể hiện

xu hướng tôn trọng sự thật trong xác lập giao dịch Theo đó, hợp đồng thế chấp sẽ

bị tuyên là vô hiệu nếu tài sản được thế chấp có giấy đăng ký sở hữu được cấpkhông đúng Điều 32 a, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Tố tụng dân

sự ngày 29/3/2011 đã cho phép Tòa án "có quyền hủy quyết định cá biệt rõ ràng trái pháp luật của cơ quan, tổ chức, người có thẩm quyền của cơ quan tổ chức đó xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự trong vụ việc dân sự mà Tòa án có

thẩm quyền giải quyết" Điều này có nghĩa là không phải mọi tài sản thế chấp đã

có giấy tờ đăng ký sở hữu được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp đã là an

toàn tuyệt đối đối với bên nhận thế chấp Quả thực quy định này đã đặt thêm

gánh nặng pháp lý cho bên nhận thế chấp khi lựa chọn tài sản thế chấp Bên nhậnthế chấp không chỉ xem xét giấy tờ sở hữu tài sản là thật hay giả, tình trạng pháp lýcủa tài sản thế chấp có chịu sự ràng buộc bởi quyền lợi của các chủ thể khác không,

có đang được dùng để thế chấp hay không mà còn phải kiểm tra cả về lịch sử sở hữu của tài sản thế chấp (tức là kiểm tra các căn cứ xác lập quyền sở hữu đối với tài

sản thế chấp) Đây là một công việc không hề đơn giản và dễ dàng khi Việt Namđược xếp hạng cuối cùng về tính minh bạch của thị trường bất động sản theo khảosát của RETI [45] Điều này là quá phiền hà đối với các giao dịch hàng ngày và cóthể trở thành trở ngại cho nền kinh tế Nguyên nhân chính là do pháp luật hiện hànhcủa chúng ta chưa công nhận chủ thuyết về vật quyền và chủ yếu dựa trên các giaodịch (mang tính trái quyền) để giải quyết tranh chấp của các bên Nếu dựa trên đặcđiểm "hiệu lực công tín" của vật quyền thế chấp thì pháp luật cần công nhận hướnggiải quyết là tôn trọng sự an toàn của giao dịch Tức là, bên nhận thế chấp hoàn toàn

có quyền tin tưởng vào giấy tờ sở hữu để nhận tài sản thế chấp, còn giao dịch liênquan đến tài sản thế chấp đó bị tuyên bố vô hiệu thì bên có lỗi phải bồi thường thiệt

hại cho chủ thể phía bên kia.

Thứ tư, bất cập liên quan đến thời điểm xác định tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp: Tài sản thế chấp có nhất thiết phải đáp ứng điều

kiện phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp vào tại thời điểm giao kết hợp đồngthế chấp hay không? Pháp luật thực định không có quy định cụ thể về vấn đề này

Có quan điểm cho rằng điều kiện này chỉ cần đáp ứng vào thời điểm xử lý tài sảnbảo đảm, chứ không nhất thiết phải được đáp ứng ở thời điểm giao kết giao dịchbảo đảm thông qua việc chứng minh hai trường hợp: (i) Đối với tài sản thế chấp là

tài sản hình thành trong tương lai "chỉ cần tài sản này thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm ở thời điểm phải xử lý tài sản là đủ; việc tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm tại thời điểm xác lập nghĩa vụ dân sự hay biện pháp bảo đảm không thực sự quan trọng và không ảnh hưởng đến hiệu lực của biện pháp bảo đảm" [27, tr 505];

(ii) Đối với tài sản bảo đảm đang có tranh chấp, chưa rõ đang ai là chủ sở hữu: Giao

dịch bảo đảm vẫn có giá trị "nếu các bên xác lập giao dịch bảo đảm có điều kiện là nếu bên bảo đảm là chủ sở hữu của tài sản" bởi theo khoản 1 Điều 125 BLDS năm

2005 quy định: "trong trường hợp các bên có thỏa thuận về điều kiện phát sinh củagiao dịch thì khi điều kiện đó xảy ra, giao dịch dân sự phát sinh" [27, tr 513]

Theo chúng tôi, một nguyên tắc mang tính "cốt tử" của giao dịch bảo đảm,

đó là tài sản bảo đảm (tài sản thế chấp) phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm

Lý giải cho trường hợp tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai, chúng

tôi cho rằng đây là một trường hợp ngoại lệ, nhưng vẫn phải đảm bảo các chứng cứ

để chứng minh "tính chắc chắn" rằng tài sản đó sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảođảm (Xem thêm về tính xác định của tài sản thế chấp hình thành trong tương lạiđược phân tích tại chương 3 của luận án này) Tiếp theo, lý giải cho trường hợp tàisản thế chấp đang có tranh chấp, chúng tôi cho rằng giao dịch thế chấp này cho dù

có được xác lập nhưng hiệu lực của nó vẫn ở trong tình trạng "treo", cho đến khi

nào tranh chấp liên quan đến tài sản đó đã được giải quyết xong - thực tế là không

có ai có thể quả quyết rằng chắc chắn trong bao lâu thì tranh chấp đó được giải

quyết xong Nghĩa vụ cần được bảo đảm là nghĩa vụ có "thời hạn" trong khi điều kiện phát sinh hiệu lực đối với giao dịch thế chấp có tài sản đang tranh chấp là "vô thời hạn", bởi không ai có thể chắc chắn được khi nào thì tài sản bảo đảm hết tranh

chấp Do vậy, theo chúng tôi tài sản thế chấp phải đáp ứng điều kiện thuộc quyền sở

hữu hợp pháp (hay có chắc chắn thuộc quyền sở hữu hợp pháp) của bên thế chấp tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp.

Như vậy, với quy định của pháp luật hiện hành để nhận biết được tài sản thếchấp có thuộc sở hữu hợp pháp của bên thế chấp chủ yếu phụ thuộc vào kinhnghiệm của bên nhận thế chấp mà chưa có các quy định của pháp luật về sự hỗ trợcủa các thiết chế khác Vấn đề này chúng ta có thể học hỏi kinh nghiệm từ các nướcchâu Âu theo hệ thống pháp luật Latinh:

Ba trụ cột đảm bảo cho an toàn pháp lý trong giao dịch bất động sản là công chứng viên, cơ quan địa chính và cơ quan đăng ký giao dịch

về bất động sản Nhờ vào bộ ba này mà công chứng viên có thể quả quyết với bên nhận thế chấp rằng bên thế chấp đúng là chủ sở hữu của tài sản và bất động sản đó không bị thế chấp cho bất kỳ ai khác nữa [60,

là một dạng quy phạm có tính "tùy nghi", hướng dẫn về việc giao giấy chứng nhận

quyền sử dụng đất thế chấp, thế nhưng khoản 1 Điều 717 BLDS năm 2005 quy định

về nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất là "giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp" thì lại mang tính chất của một dạng quy phạm bắt

buộc Trong khi đó theo quy định của Luật Hàng không dân dụng Việt Nam và LuậtHàng hải Việt Nam thì bên thế chấp tàu bay, tàu biển vẫn có quyền giữ bản chínhgiấy chứng nhận đăng ký quốc tịch tàu bay và giấy chứng nhận đăng ký tàu biển