Phân tích những quy định về bồithường trong trường hợp tịch biên tài sản của nhà đầu tư ASEAN

Phân tích những quy định về bồi thường trong trường hợp tịch biên tài sản của nhà đầu tư ASEAN.Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) thay thế cho Hiệp định Khuyến khích và Bảo hộ Đầu tư ASEAN (IGA) 1987 và Hiệp định Khu vực đầu tư ASEAN (AIA) 1998

BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÀI TẬP HỌC KỲ

MÔN:

PHÁP LUẬT CỘNG ĐỒNG ASEAN

ĐỀ BÀI SỐ 06

Hà Nội, 2020

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU

Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) thay thế cho Hiệp định Khuyến khích và Bảo hộ Đầu tư ASEAN (IGA) 1987 và Hiệp định Khu vực đầu

tư ASEAN (AIA) 1998 được đánh giá là bước tiến quan trọng của các nước thành viên ASEAN trong việc thúc đẩy quan hệ hữu nghị và hợp tác phát triển kinh tế của mỗi nước Kế thừa quy định của IGA, ACIA bảo hộ cho tất cả các lĩnh vực, hình thức đầu tư và chỉ bảo hộ cho các khoản đầu tư sau khi thành lập, trừ các biện pháp gây ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ trong phạm vi quy định của Hiệp định khung ASEAN về dịch vụ mà các nước thành viên áp dụng Để hiểu

hơn về vấn đề này, em xin làm rõ đề tài: "Phân tích những quy định về bồi

thường trong trường hợp tịch biên tài sản của nhà đầu tư ASEAN".

NỘI DUNG

1 Cơ sở pháp lý bồi thường thiệt hại trong trường hợp tịch biên tài sản của nhà đầu tư ASEAN

Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) được kí kết vào ngày 26/02/2009, bắt đầu có hiệu lực từ ngày 29/3/2012 với mục đích thúc đẩy tiến trình xây dựng một khu vực đầu tư tự do, mở cửa, minh bạch và hội nhập trong ASEAN nhằm đạt được mục tiêu thành lập Cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC) vào năm 2015

Hiệp định ACIA bao gồm 4 nội dung chính là Tự do hóa đầu tư, Bảo hộ đầu

tư, Thuận lợi hóa đầu tư và Xúc tiến đầu tư

Cụ thể, ACIA bao gồm:

- 49 Điều;

- 02 phụ lục:

Phụ lục 1 qui định về các yêu cầu bắt buộc về thủ tục mà Cơ quan có thẩm quyền nước thành viên phải tuân thủ đối với các trường hợp mà pháp luật nội địa của từng nước qui định phải có chấp thuận bằng văn bản đối với khoản đầu tư;

Phụ lục 2 về trường hợp tịch biên và bồi thường.

- 01 Danh mục bảo lưu: Danh mục này của Việt Nam bao gồm các trường hợp ngoại lệ không áp dụng nghĩa vụ đối xử quốc gia và nghĩa vụ đối với quản lí cấp cao và ban giám đốc

Vấn đề tịch biên và bồi thường được quy định tại Điều 14 của Hiệp định

2 Nội dung bồi thường thiệt hại trong trường hợp tịch biên tài sản của nhà đầu tư ASEAN

Quốc hữu hóa tài sản của nhà đầu tư nước ngoài được hiểu là việc nhà nước tước đoạt tài sản hoặc quyền tài sản của nhà đầu tư nước ngoài nhằm chấm dứt quyền sở hữu của đầu tư ngoài trong ngành công nghiệp cụ thể của nền kinh

tế (quốc gia) Mục tiêu của quốc hữu hóa thường sẽ là chuyển các tài sản thuộc

sở hữu tư (tài sản thuộc quyền sở hữu cá nhân, công ty tư nhân) trong một ngành công nghiệp và/hoặc lĩnh vực kinh tế thành sở hữu nhà nước Nói cách khác, biện pháp quốc hữu hóa sẽ có ảnh hưởng tới tất cả các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư nước ngoài và trong nước, trong một ngành công nghiệp cụ thể chứ không chỉ liên quan tới một/một số nhà đầu tư như trường hợp của truất hữu

Truất hữu có thể xảy ra trực tiếp khi nhà nước tước quyền sở hữu và/hoặc thu giữ (trực tiếp) toàn bộ tài sản của nhà đầu tư nước ngoài bằng quyết định hoặc chính sách cụ thể Đặc điểm của truất hữu trực tiếp là sự tước đoạt dựa trên quy định pháp luật hoặc hành chính dẫn tới sự chuyển giao quyền sở hữu và chiếm hữu vật lý đối với tài sản Trường hợp truất hữu trực tiếp có thể so sánh tương đương với quốc hữu hoá tài sản của nhà đầu tư

Tuy nhiên, truất hữu cũng bao gồm cả trường hợp nhà nước sử dụng một

số biện pháp, mặc dù không trực tiếp tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, nhưng lại gián tiếp triệt tiêu các giá trị kinh tế của quyền tài sản hoặc loại trừ quyền kiểm soát tài sản của nhà đầu tư, làm cho nhà đầu tư bị rơi vào tình

trạng như bị tước quyền sở hữu Hình thức truất hữu thứ hai này là “truất hữu gián tiếp”

Truất hữu gián tiếp cũng có thể liên quan tới trường hợp cơ quan chức năng của quốc gia sở tại ra quyết định tước các quyền phụ cận (auxiliary rights) liên quan chặt chẽ đến các quyền sở hữu và quyền tài sản của nhà đầu tư, chẳng hạn như các quyền đối với sáng chế Việc buộc công ty nước ngoài phải cho phép nhà nước hoặc doanh nghiệp được nhà nước bảo trợ nắm giữ các cổ phần chi phối của công ty cũng được coi là một hình thức truất hữu gián tiếp vì quốc gia đã tước quyền kiểm soát đối với tài sản và lợi nhuận của doanh nghiệp liên quan Thậm chí việc nhà nước buộc công ty nước ngoài phải bổ nhiệm người quản lý do mình chỉ định cũng là một hình thức truất hữu gián tiếp vì điều này dẫn tới việc nhà đầu tư nước ngoài bị tước đi quyền định đoạt tài sản đầu tư Nhìn chung, phạm vi nội hàm của truất hữu gián tiếp rất rộng, phức tạp và cũng thường là vấn đề tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

Điều 14 ACIA quy định Tịch biên và Bồi thường: "Các quốc gia thành

viên không được tịch biên hoặc quốc hữu hoá đối với các khoản đầu tư, trừ trường hợp vì mục đích công cộng và phải có bồi thường thoả đáng, tương đương với giá thị trường của phần đầu tư bị tịch biên Đồng thời việc tịch biên phải được thực hiện một cách bình thường (bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài và trên cơ sở pháp luật"

Việc quy định vấn đề này thành một điều khoản đã làm minh bạch hơn vấn đề tịch biên và bồi thường trong AIA dẫn đến việc bảo đảm lợi ích của các nhà đầu tư thể hiện một cách cụ thể và rõ ràng đúng với mục tiêu của ASEAN là tạo ra quy chế đầu tư minh bạch, thông thoáng và tự do theo đúng hội nhập ASEAN

Trong AIA không có bất kì điều khoản nào quy định rõ ràng vấn đề này

mà chỉ quy định các quốc gia có quyền tự định đoạt đầu tư và tuân thủ các nguyên tắc, nghĩa vụ chung vì vậy sẽ khó tránh khỏi việc xảy ra tranh chấp giữa các nhà đầu tư và quốc gia nhận đầu tư khi quốc gia đó, vì một lý do nào đó quốc hữu hoá khoản đầu tư từ các quốc gia thành viên khác của ASEAN, gây khó khăn, không minh băchj cho việc đầu tư nước ngoài và nội địa

Theo đó, khi tiến hành tịch biên tài sản, quốc gia đó sẽ phải bồi thường Nguyên tắc bồi thường được quy định như sau:

Khoản đền bù phải:

(a) được trả không chậm trễ;

(b) tương đương với giá thị trường của khoản đầu tư bị tịch biên ngay trước khi hoặc tại thời điểm khi việc tịch biên đã được công bố rộng rãi, hoặc khi việc tịch biên xảy ra; tùy theo thời điểm nào được áp dụng;

(c) không làm thay đổi giá trị vì việc tịch biên được dự kiến đã bị tiết lộ; và

(d) có tính thanh khoản hữu hiệu và chuyển nhượng tự do theo Điều 13 (Chuyển tiền) trong phạm vi lãnh thổ của các Quốc gia Thành viên

Trong trường hợp có trì hoãn, khoản bồi thường sẽ bao gồm lãi suất phù hợp theo luật và quy định của nước thành viên sở tại về việc tịch biên Tiền đền

bù, bao gồm bất kì khoản lãi phát sinh, sẽ được trả bằng đồng tiền mà khoản đầu

tư ban đầu được thực hiện, hoặc theo yêu cầu của nhà đầu tư bằng đồng tiền tự do

sử dụng

Nếu nhà đầu tư yêu cầu thanh toán bằng đồng tiền tự do sử dụng, khoản bồi thường được nêu trên sẽ bao gồm lãi phát sinh, sẽ được chuyển đổi thành đồng tiền thanh toán theo tỷ giá thị trường vào thời điểm chi trả

Bên cạnh đó, ASEAN còn quy định bồi thường trưng thu "tương đương

với giá trị thị trường của khoản đầu tư bị tước đoạt ngay trước hoặc tại thời điểm

quyết định trưng thu được công bố công khai, hoặc khi việc trưng thu xảy ra, áp dụng mốc nào cũng được" Đối với các thành viên phát triển hơn như Singapore

hay Malaysia, quy định rằng việc đền bù sẽ phải thực hiện trước khi tiến hành trưng thu, nhưng đối với các nước kém phát triển như Myanmar và Lào, thì lại quy định việc bồi thường và trung thu có thể tiến hành song song

Phạm vi trách nhiệm pháp lý của quốc gia trong trường hợp truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài phụ thuộc vào tính pháp lý của hành vi truất hữu Cho tới nay, mặc dù còn nhiều mâu thuẫn về các quan điểm đối với nội hàm và cấu thành của hành vi truất hữu, các quan điểm và học thuyết pháp lý trên thế giới đều thống nhất rằng, quốc gia phải chịu trách nhiệm pháp lý ở mức cao hơn đối với hành vi truất hữu bất hợp pháp, bao gồm bồi thường và sửa chữa [sai phạm]

để nhà đầu tư có thể tiếp tục hoạt động kinh doanh Một số học giả và án lệ quốc

tế cho rằng, trong trường hợp truất hữu bất hợp pháp, nhà nước phải bồi thường đầy đủ bằng vật chất hoặc bằng khoản tiền tương đương để đặt tình trạng của dự

án đầu tư trở về hiện trạng ban đầu giống như việc tước đoạt tài sản không diễn

ra Trong vụ Amco vs Indonesia, Hội đồng trọng tài đã khẳng định quốc gia phải

có trách nhiệm bù đắp cho tất cả thiệt hại mà chủ tài sản phải gánh chịu từ việc truất hữu bất hợp pháp Trong các vụ việc như vậy, tập quán quốc tế yêu cầu quốc gia phải chịu trách nhiệm bồi thường đầy đủ thông qua các hình thức như buộc khôi phục lại tình trạng ban đầu hoặc trả lại tài sản, nếu không, thì trả bằng khoản tiền tương đương Từ góc độ nguyên tắc công bằng, quốc gia vi phạm phải có trách nhiệm khắc phục những thiệt hại mà mình đã gây ra và nhà đầu tư phải được khôi phục các quyền và lợi ích kinh tế của mình trong dự án đầu tư Thực tế, trong đa số các trường hợp, nhà đầu tư nước ngoài có mong muốn được nhận lại tài sản hơn là được bồi thường Tuy nhiên, điều này có thể khó khăn trong những

vụ việc mà có một cuộc cải cách được thực hiện bằng việc cưỡng chế chiếm dụng

tài sản đầu tư, nhưng cũng có thể thực hiện được nếu có một cuộc cải cách ngược lại khôi phục việc khuyến khích đầu tư

Nhìn chung, các cơ sở pháp lý ủng hộ quy tắc “bồi thường đầy đủ” trong trường hợp truất hữu hợp pháp chưa thật sự vững vàng Cộng đồng quốc tế chưa

có sự thống nhất quan điểm về vấn đề này Đa số các quốc gia thực hiện truất hữu đều khẳng định trách nhiệm bồi thường đối với nhà đầu tư bị truất hữu tài sản, nhưng mức độ và hình thức bồi thường của quốc gia phải phụ thuộc vào hoàn cảnh kinh tế - chính trị - xã hội của quốc gia đó vào thời điểm nhà nước thực hiện biện pháp truất hữu

Như vậy, dù bồi thường tương xứng, kịp thời và hiệu quả có thể hội đủ điều kiện như bồi thường thích hợp, nhưng bồi thường thích hợp có thể không nhất thiết phải là tương xứng, kịp thời và hiệu quả Điều này đặc biệt liên quan tới trường hợp hành động tước tài sản của nhà đầu tư là kết quả một cuộc cải cách xã hội ảnh hưởng lên toàn bộ ngành công nghiệp (nói cách khác là truất hữu hợp pháp) và không mang tính riêng biệt Trong những trường hợp trước đó, không có nghĩa vụ quốc tế nào được áp dụng để buộc bồi thường ngay lập tức hay bồi thường ít hơn giá trị thị trường đầy đủ của việc đầu tư

3 Các ngoại lệ về bồi thường thiệt hại trong trường hợp tịch biên tài sản của nhà đầu tư ASEAN

Điều 17 Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN quy định về các ngoại lệ chung, cho phép các quốc gia thành viên áp dụng các biện pháp thích hợp, miễn

là chúng không tạo thành phương tiện phân biệt đối xử tùy tiện hoặc vô lý giữa các nước thành viên hoặc nhà đầu tư của các nước thành viên nơi có điều kiện tương tự, hoặc hạn chế trá hình đối với các nhà đầu tư của nước thành viên khác

và các khoản đầu tư của họ Cụ thể:

(a) cần thiết để bảo vệ đạo đức công cộng hoặc để duy trì trật tự công cộng;

(b) cần thiết để bảo vệ đời sống con người, động vật hoặc thực vật hoặc sức khỏe;

(c) cần thiết để đảm bảo tuân thủ luật pháp hoặc các quy định không trái với điều này

(d) nhằm đảm bảo công bằng hoặc hiệu quả áp hoặc thu thuế trực thu đối với của các khoản đầu tư hoặc các nhà đầu tư của bất kỳ Quốc gia Thành viên nào;

(e) được áp dụng để bảo vệ các kho báu quốc gia có giá trị nghệ thuật, lịch

sử hoặc khảo cổ học;

(f) liên quan đến bảo tồn thiên nhiên cạn kiệt nguồn lực nếu các biện pháp

đó được thực hiện hiệu quả trong kết hợp với các hạn chế đối với trong nước sản xuất hoặc tiêu dùng

Trong đó, điểm (b) và điểm (f) có những tương đồng với các ngoại lệ chung tại Điều XX của GATT Đồng thời, điểm (e) đề cập đến ngoại lệ trong việc

áp dụng các biện pháp nhằm “bảo vệ tài sản quốc gia có giá trị nghệ thuật, lịch sử hoặc khảo cổ”, đây là sự mở rộng của khái niệm “bảo vệ môi trường”, có liên hệ với vấn đề “mối quan tâm về môi trường”

Bên cạnh đó, vấn đề bồi thường thiệt hại trong trường hợp tịch biên tài sản của nhà đầu tư ASEAN cũng bị giới hạn vì an ninh Cụ thể, Điều 18 ACIA quy định:

Không có quy định nào trong Hiệp định này sẽ được hiểu:

- Để yêu cầu bất kì quốc gia thành viên nào cung cấp, công bố các thông tin mà cho là trái với lợi ích an ninh cơ bản hoặc

- Ngăn cản bất kì quốc gia thành viên nào thực hiện hành động mà trước

đó cho là cần thiết để bảo vệ lợi ích an ninh cơ bản của mình, bao khồng nhưng không giới hạn tới:

+ Hành động liên quan tới nguyên liệu có thể phân tách, hợp nhất hoặc các nguyên liệu phát sinh từ đó;

+ Hành động liên quan đến việc buôn bán vũ khí, đạn dược, hoạt động chiến tranh và việc buôn bán đó đối với hàng hoá, nguyên liệu khác được thực hiện trực tiếp hoặc gián tiếp để cung cấp cho việc thiết lập quân đội;

+ hành động trong thời gian chiến tranh hoặc hành động khẩn cấp khác trong quan hệ trong nước hoặc quốc tế;

+ hành động để bảo vệ cơ sở hạ tầng công cộng quan trọng, bao gồm cơ

sở hạ tầng về thông tin liên lạc, năng lượng và cấp nước khỏi các hành vi cố ý được dự tính trước để phá hoại hoặc làm hỏng các cơ sở hạ tầng đó

- Ngăn cản bất cứ kì quốc gia thành viên nào khỏi việc thực hiện nghĩa vụ của mình theo Hiến chương Liên Hợp quốc về việc duy trì hoà bình an ninh thế giới

4 So sánh với các quy định tương tự trong CPTPP

Điều 9.8 CPTPP quy định về Tước quyền sở hữu và bồi thường như sau: Không Bên nào tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hoá đầu tư theo Hiệp định này bất kể là trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua các biện pháp tương đương với tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hoá (gọi là “tước quyền sở hữu”), trừ trường hợp:

(a) vì mục đích công cộng;

(b) trên cơ sở không phân biệt đối xử;

(c) thực hiện bồi thường nhanh chóng, thỏa đáng và hiệu quả theo quy định tại các khoản 2, 3 và 4; và

(d) phù hợp với thủ tục pháp luật

2 Việc bồi thường sẽ:

(a) được thanh toán không chậm trễ;

(b) tương đương với giá thị trường của khoản đầu tư bị tước quyền sở hữu ngay trước khi việc tước quyền sở hữu xảy ra (ngày tước quyền sở hữu);

(c) không được phản ánh bất kỳ thay đổi về giá trị do việc tước quyền sở hữu dự kiến đã được biết trước; và

(d) có tính thanh khoản hữu hiệu và được chuyển đổi tự do

3 Nếu giá thị trường được tính bằng đồng tiền tự do sử dụng, khoản bồi thường sẽ không thấp hơn giá thị trường vào ngày tước quyền sở hữu, cộng với lãi tính theo lãi suất thương mại hợp lý cho đồng tiền đó, tính từ ngày tước quyền

sở hữu đến ngày thanh toán

4 Nếu giá thị trường tính bằng đồng tiền không được tự do sử dụng, khoản bồi thường chuyển đổi sang đồng tiền thanh toán theo tỷ giá hối đoái thị trường vào ngày thanh toán sẽ không thấp hơn:

(a) giá thị trường vào ngày tước quyền sở hữu, chuyển đổi sang đồng tiền

tự do sử dụng theo tỷ giá hối đoái thị trường áp dụng cho ngày đó, cộng với

(b) lãi theo lãi suất thương mại hợp lý áp dụng cho đồng tiền tự do sử dụng, tính từ ngày tước quyền sở hữu đến ngày thanh toán

5 Điều này không áp dụng đối với việc cấp phép sử dụng bắt buộc liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ phù hợp với Hiệp định TRIPS, hoặc việc thu hồi, hạn chế hoặc xác lập quyền sở hữu trí tuệ trong phạm vi mà việc cấp phép sử dụng, thu hồi, hạn chế hoặc xác lập quyền đó phù hợp với Chương 18 (Quyền sở hữu trí tuệ) và Hiệp định TRIPS.19

6 Để rõ nghĩa hơn, quyết định riêng biệt của một Bên về việc không ban hành, làm mới, hay duy trì một khoản trợ cấp hay cấp phát, hoặc quyết định điều chỉnh hay cắt giảm một khoản trợ cấp hay cấp phát,

(a) trong trường hợp không có bất kỳ cam kết cụ thể theo pháp luật hoặc hợp đồng về việc ban hành, làm mới hoặc duy trì khoản trợ cấp hay hỗ trợ đó; hoặc