Và một trong số những nguồn bổ tợ đó không thể không kể đến vai trò quan trọng của tập quán. Khi pháp luật bị thiếu hụt hoặc chưa có các quy định cụ thể thì những tập quán phù hợp với mục đích điều chỉnh các quan hệ xã hội sẽ được Nhà nước thừa nhận và cho phép thực hiện để giải quyết các vụ việc đặc biệt là trong lĩnh vực dân sự ở Việt Nam. Tập quán sẽ làm nguồn bổ trợ và bổ sung cho pháp luật Việt Nam nhất là trong lĩnh vực dân sự theo những quy định của pháp luật dân sự Việt Nam.
Trang 1A. Mở đầu
Trong xã hội hiện tại, khi điều chỉnh một quan hệ xã hội, nhà nước sẽ ban hành các quy phạm pháp luật để điều chỉnh các quan hệ cần điều chỉnh đó Qua thời gian các quan hệ xã hội càng phát sinh nhiều hơn trong mọi mặt, mọi lĩnh vực của đời sống xã hội, làm cho các quy phạm pháp luật càng xuất hiện nhiều hơn, hệ thống pháp luật ngày càng phát triển, hoàn thiện và hoàn chỉnh hơn trong nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa một nhà nước đề cao pháp luật Nhưng bên cạnh sự phát sinh ngày càng nhiều của các quan hệ xã hội thì trong rất nhiều trường hợp pháp luật tuy cũng đã cho ra đời nhiều các quy phạm pháp luật để điều chỉnh nhưng vẫn không đáp ứng được hết nhu cầu của xã hội, nên trong những trường hợp như thế này rất cần những nguồn bổ trợ cho pháp luật Và một trong số những nguồn bổ tợ
đó không thể không kể đến vai trò quan trọng của tập quán Khi pháp luật bị thiếu hụt hoặc chưa có các quy định cụ thể thì những tập quán phù hợp với mục đích điều chỉnh các quan hệ xã hội sẽ được Nhà nước thừa nhận và cho phép thực hiện để giải quyết các vụ việc đặc biệt là trong lĩnh vực dân sự ở Việt Nam Tập quán sẽ làm nguồn bổ trợ và bổ sung cho pháp luật Việt Nam nhất là trong lĩnh vực dân sự theo những quy định của pháp luật dân sự Việt Nam
B Nội dung
I Các khái niệm và đặc điểm của tập quán
1 Khái niệm tập quán
Tập quán là một loại quy phạm xã hội tồn tại song hành cùng nhiều loại quy phạm xã hội khác như pháp luật, đạo đức, tín điều tôn giáo v.v…nhằm điều chỉnh hành vi ứng xử của con người trong các quan hệ xã hội
Trang 2Nói theo góc độ ngôn ngữ, tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng
Còn khi xét theo mặt pháp lý, “Tập quán” trong Bộ luật Dân sự 2015 được định nghĩa tại Khoản 1 Điều 5, theo đó: “ Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ
ràng để xác lập quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lập đi lập lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhanaj và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự.”
Tập quán bao gồm nhiều loại, có thể là tập quán của một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong những lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội, tập quán cũng có thể là tập quán trong nước hoặc tập quán quốc tế Chung quy lại có thể hiểu rằng tập quán chính là những thói quen được hình thành và tồn tại lâu dài trong đời sống xã hội
Ví dụ: Đồng bào các dân tộc H’Mông đặt tên nhiều lần trong đời (ít nhất là ba lần
trong đời), lần đầu tiên là khi mới sinh ra, khi bé đầu tuổi có lễ mừng tuổi, được đặt tên khi trưởng thành, khi thành chủ hộ và khi về già; hoặc có trường hợp người đàn ông có 3-4 tên vì khi rủi ro, tai nạn thì họ lai làm lễ đặt tên lại
2 Khái niệm áp dụng tập quán
Áp dụng tập quán là việc sử dụng tập tục, thói quen có tính chất phổ thông và tiến bộ được xã hội thừa nhận để điều chỉnh quan hệ dân sự cần giải quyết khi pháp luật không có quy định hoặc quy định chưa đầy đủ
3 Đặc điểm của tập quán
Trang 3Tập quán là một quy phạm xã hội nên nó mang đầy đủ các đặc điểm chung của quy phạm xã hội, tuy nhiên nó cũng mang những đặc điểm khác so với các quy phạm xã hội khác:
Tập quán là loại quy tắc sử xử được hình thành trên cơ sở thói quen Các loại quy tắc sử xử khác như đạo đức, pháp luật, tín điều, điều lệ cũng là quy tắc sử xử, nhưng không phải theo thói quen mà nó được hình thành nhằm điều chỉnh hành vi phù hợp với những mục tiêu và ý chí với những chủ thể đặt ra chúng Ví dụ như đạo đức hướng con người đến giá trị chân, thiện, mỹ; pháp luật hướng các quan hệ phát triển phù hợp với ý chí của giai cấp thống trị, phù hợp với định hướng điều chỉnh quan hệ xã hội của nhà nước; tín điều con hướng con người đến việc gìn giữ,thực hành đức tin; điều lệ hướng hành vi của các thành viên trong tổ chức phát triển theo mục đích của tổ chức; còn tập quán thì hình thành dựa trên thói quen do kết quả của quá trình trải nghiệm của các thành viên trong cộng đồng
Tập quán không mang tính quyền lực nhà nước:
Tập quán là loại quy phạm xã hội ra đời từ rất sớm, trước cả khi có sự ra đời của nhà nước Sự hình thành của tập quán cũng như nội dung chứa đựng trong tập quán không chụ sự áp đặt hay chỉ đạo của nhà nước, không mang tính quyền lực nhà nước như pháp luật Tập quán được hình thành một cách tự phát trong nôi bộ cộng đồng như một nhu cầu tất yếu không thể thiếu để duy trì và ổn định trật tự cộng đồng Tập quán không phản ánh ý chí, nguyện vọng của một giai cấp, một tầng lớp trong xã hội, mà nó là công cụ để duy trì trật tự chung của cộng đồng
Tính đa dạng của tập quán:
Tập quán hình thành, tồn tại gắn liền với hoạt động của con người trên tất cả các lĩnh vực khác nhau trong mọi giai đoạn phát triển của xã hội loài người Tập quán hình thành luôn gắn với một cộng đồng dân cư, môt lĩnh vực đời sống nhất định, và
ở đó có các điều kiện kinh tế xã hôi khác nhau, nền văn hóa khác nhau nên tập quán
Trang 4của họ theo đó cũng không giống nhau Ở xã hội Việt Nam với lịch sự hình thành
và phát triển hàng ngàn năm cũng với sự đa dạng của nền văn hóa, với 54 dân tộc khác nhau lại có cho mình những màu sắc văn hóa riêng tạo nên sự đa dạng văn hóa trên đất nước mình từ đó dẫn tới sự đa dạng và phong phú về tập quán ở nước ta
Tập quán được hình thành trực tiếp từ cuộc sống nên khá gần gũi với các tổ chức
và cá nhân, là những thói quen nên được tôn trọng, tự giác tự hiện khá dễ dàng Tuy nhiên, phần lớn tập quán được hình hành một cách tự phát nên thiếu cơ sở khoa học, thường mang tính cục bô và là hình thức pháp luật không thành văn nên việc áp dụng nó có thể gặp khó khan vì tính chính sách không cao, sự nhận thức về tập quán của mọi người nhiều khi thiếu thống nhất
Tập quán pháp vừa hình thành chậm, vừa có tính bảo thủ và ít thay đổi nên thường lạc hậu, không đáp ứng linh hoạt được các yêu cầu của cuộc sống hiện đại Tuy nhiên, với tư cách là một công cụ quản lý và điều chỉnh xã hội thì tập quán luôn gắn bó mật thiết với các điều kiện thực tiễn, vì vậy trong một chừng mực nào
đó tập quán có khả năng biến đổi linh hoạt để thích nghi với sự phát triển của thực
tế cuộc sống
II Cơ sở của việc áp dụng tập quán
1 Cơ sở pháp lý.
Trong quá trình nghiên cứu đề tài đã sử dụng các quy định của các luật sau đây để làm cơ sở pháp lý:
- Bộ luật dân sự 2015;
- Bộ luật dân sự 2005;
- Luật thương mại 2005;
- Luật hôn nhân và gia đình năm 2014
2 Cơ sở thực tiễn
Trang 5Xuất phát từ nhu cầu và ưu cầu trong đời sống thực tiễn xã hội, khi pháp luật không đủ hoặc chưa có quy định rõ ràng, cụ thể để quản lý vào trong tất cả các mặt, các lĩnh vực đời sống của xã hội thì tập quán sẽ là một nguồn bổ khuyết cho pháp luật rất hiệu quả
Áp dụng tập quán thích hợp, phù hợp với các văn hóa, tập tục ở mỗi địa phương đặc biệt là ở những vùng dân tộc thiểu số sẽ vừa làm thuận lòng dân vừa thay thế được khoảng trống của pháp luật Việt Nam nói chung, pháp luật dân sự Việt Nam nói riêng
III Vai trò của việc áp dụng tập quán và những nguyên tắc trong việc áp dụng tập quán vào trong thực tiễn.
1 Vai trò của việc áp dụng tập quán
Trong lịch sử Việt Nam, tập quán luôn đóng vai trò hết sức quan trọng không thể thay thế được bởi pháp luật trong nhiều giai đoạn lịch sử Tập quán có rất nhiều dạng biểu hiện như tập quán vùng miền, tập quán dòng họ, tập quán dân tộc, hương ước, lệ làng, luật tục v.v…Nhiều tập quán được nhà nước thừa nhận, đảm bảo thực hiện, bởi nội dung của nó bổ khuyết cho pháp luật của nhà nước vì với sự phát triển giữa các vùng, miền dân tộc còn không đồng đều, có sự chênh lệnh không nhỏ về trình độ phát triển, đời sống văn hóa, tinh thần giữa các cộng đồng dân cư, vậy nên không phải ở đâu thì các quy phạm pháp luật cũng hoàn toàn phù hợp và thỏa đáng nên việc áp dụng tập quán rất quan trong; thậm chí trong nhiều lĩnh vực, nhà nước không có xây dựng mà để tập quán điều chỉnh Bên cạnh sự thống nhất, vẫn còn tồn tại trường hợp lệ làng khác biệt với luật của nhà nước, khi có hiện tượng này, thì
thường lệ làng, tập quán được người dân ưu tiên áp dụng, đúng như câu nói:” Phép
vua thua lệ làng”.
Khác nữa đó là đối với sự đa dạng của tất cả mọi lĩnh vực trong đời sống xã hội, cũng như những vấn đè phát sinh, các mối quan hệ xã hội không ngừng mở rộng và
Trang 6luôn luôn phát triển dẫn tới việc làm luật không thể dự liệu hết tất cả các tình huống
sẽ phát sinh trong thực tiễn đời sống, hay nói theo cách khác là pháp luật không thể nào đi vào được tất cả các lĩnh vực, mọi ngõ ngách của đời sống xã hội Vì vậy, tập quán với sự đa dạng, phong phú của mình sẽ là nguồn hỗ trợ, bổ sung cho pháp luật
để điều chỉnh các quan hệ xã hội trong đó có ba gồm cả cá quan hệ dân sự
Ví dụ về sự áp dụng tập quán trong nhiều lĩnh vực của đời sống xã hội từ xưa tới nay như sau: Ngay trong thời buổi đầu khai sơ lập nước, tập quán đã điều chỉnh nhiều quan hệ xã hội trong lĩnh vức dân sự như quan hệ sở hữu, các quan hệ về trật
tự an toàn xã hội,…Hay vào thời kì Pháp thuộc (từ năm 1858-1954), pháp luật rất
đa dạng, phức tạp, chính quyền thức dân pháp ban hành ra rất nhiều bộ luật như Luật Gia Long, bộ luật dân sự Bắc kỳ được ban hành năm 1931, bộ luật dân Trung
Kỳ được ban hành năm 1933 v.v…Tuy có nhiều điều luật như vậy nhưng các hương ước đã được văn bản hóa vẫn là một bộ phận quan trọng trong hệ thống pháp luật thời kỳ này
Trong lĩnh vực dân sự, tập quán với tư cách là nguồn của pháp luật, có vai trò quan trọng và được coi như pháp luật, tham gia điều chỉnh các quan hệ dân sự Tập quán được thừa nhận là nguồn nội dung, và là nguồn hình thức của pháp luật Những phong tục, tập quán tiến bộ, tốt đẹp phù hợp với ý chí của nhà nước, được
nhà nước thừ nhận sẽ trở thành nguồn nội dung của pháp luật Ví dụ, việc Nhà nước
thừa nhận phong tục ăn tết nguyên đán, phong tục Giỗ tổ Hùng Vương ngày 10 tháng 3 âm lịch đã dẫn đến quy định trong Bộ luật lao động cho phép người lao động, cán bộ, học sinh, sinh viên…nghỉ làm việc, học tập trong ngày này
Trong loại nguồn này còn bao gồm cả các tập quán quốc tế đã được thừa nhận và
áp dụng tại Việt Nam như các tập quán thương mại Quốc tế
2 Những quy tắc chung về việc đề về việc áp dụng tập quán vào trong thực tiễn.
Trang 7Chỉ áp dụng những tập quán không trái với pháp luật Việt Nam, không vi phạm điều cấm của Luật Điều này thể hện rõ ở khoản 2 Điều 5 Bộ luật dân sự Việt Nam
2015: Áp dụng tập quán -quy định rõ:” Trường hợp các bên không có thỏa thuận
và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều
3 của Bộ luật này” Điều 3 Bộ luật dân sự Việt Nam 2015 thể hiện rõ các nguyên
tắc cơ bản của pháp luật dân sự, gồm:
1. Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất cứ lý do nào để phân biệt, đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản
2. Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng
3. Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực
4. Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác
5. Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự
Hoặc có thể biết tới tại khoảng 1 điều 7 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 về
việc áp dụng tập quán về hôn nhân và gia đình quy định:” Trong trường hợp pháp
luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với nguyên tắc quy định tại Điều 2 và không vi phạm điều cấm của Luật này được áp dụng”.
Tập quán phải rõ ràng để xác định được quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan
hệ dân sự: Thứ nhất, tập quán phải có nguồn gốc rõ ràng, có nghĩa là phải biết được, xác định được tập quán đó thuộc về vùng, miền, dân tộc, cộng cộng dân cư
Trang 8nào hoặc nó thuộc vào lĩnh vực nào trong tất cả các lĩnh vực trong đời sống xã hội Thứ hai, tập quán phải có nội dung rõ ràng, có nghĩa là nó phải chứa các quy tắc xử
sự cụ thể để cho các cá nhân trong quan hệ dân sự biết được mình phải làm gì và làm như thế nào và cũng như để những người không thực hiện thì họ cũng có thể đánh giá được mức độ phù hợp hay không phù hợp khi thực hiện những tập quán của những người khác
Ví dụ: tại Khoản 2 Điều 29 Bộ Luật dân sự việt Nam 2015 về việc Quyền xác định,
xác định lại dân tộc quy định: “Cá nhân khi sinh ra được xác định dân tộc heo đan
tộc của cha đẻ, mẹ đẻ Trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo dân tộc của cha đẻ hoặc mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ; trường hợp không có thỏa thuận thì dân tộc của con được xá định theo tập quán; trường hợp tập quán khác nhau thì dân tộc củ con được xác định theo tâp quán của dân tộc ít người hơn” Do đó, căn cứ theo điều luật này ta
có thể xác định được tập quán nào phù hợp để áp dụng vào trường hợp cụ thể trong cuộc sống xã hội
Chỉ được áp dụng những tập quán đã thành thông dụng là thói quen được hình thành, được cộng đồng thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong đời sống xã hội: tập quán ở đay phải là tâp quán của cả một vùng, một miền, một cộng đòng dân cư chứ không phải là đơn giản là thói quen của một cá nhân hay tập thể vài người như thói quen tập thể dục buổi sáng của một khu chung cư, đó không phải là tập quán của một cộng đồng dân cư, tâp quán phải được thừa nhận bởi tất cả mọi người và áp dụng rộng rãi trên một cộng đồng dân cư đó
Không áp dụng những tập quán trái gây thiệt hại cho các cá nhân, tổ chức và trái với đạo đức xã hội: Trong nhà nước pháp quyền thì quyền và lợi ích hợp pháp được nhà nước ghi nhận, bảm đảm và bảo vệ; và chúng ta cũng biết đạo đức là nền tảng
để xã hội phát triển; vì vậy việc áp dụng tập quán phải không được trái đạo đức do một tập quán trái đao đức thì không thể áp dụng làm chuẩn mực cho một quan hệ
Trang 9dân sư được, cũng như không áp dụng những tập quán gây thiệt hại cho cá nhân, tổ chức
Tập quán được áp dụng trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định: Khi nói đến nguyên tắc này thì đầu tiên theo Điều 3 Bộ Luật
dân sự 2005 quy định: “trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên
không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán”, nhưng đến Bộ Luật dân sự 2015
lại có sự thay đổi cụ thể được quy định tại Khoản 2 Điều 5 Bộ luật dân sự 2015 như
sau:” …Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì
có thể áp dung tập quán” Mặc dù quy tắc này chủ yếu mang tính thừa kế của bộ
luật ban hành trước đó về mặt câu từ nhưng nó lại thể hiện một nội dung co sự thay đổi rất đáng kể Việc ưu tiên thừa nhận thỏa thuận của các bên hơn trong việc thiết lập, thực hiện các quan hệ dân sự so với việc áp dụng của quy định của pháp luật của Bộ luật dân sự 2005 Điều này thể hiện sự tiến bộ hơn trong các quan hệ dân
sự, đảm bảo quyền tự do, tự nguyện, thỏa thuận, cam kết trong xác lập quan hệ dân
sự của các chủ thể Nói chung, nguyên tắc này có nghĩa là pháp luật là cơ sở pháp
lý quan trọng và bắt buộc phải áp dụng nhưng trong trường hợp pháp luật không tồn tại hoặc còn khuyết thiếu, các bên được quyền thỏa thuận về các xử sự; nếu các bên cũng không có thỏa thuận thì tập quán được áp dụng Việc không có pháp luật
ở đây mang ý nghĩa là đối với trường hợp này nhà nước chưa đưa ra quy định hoặc
đã có quy định mang tính nguyên tắc và nhà nước cho phép được áp dụng tập quán
Ví dụ:
- Tại Khoản 2 Điều 26 Bộ luật dân sự 2015 có quy định: “Họ của cá nhân được
xác định là họ của cha để hoặc họ của mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha mẹ; nếu không có thỏa thuận thì họ của con được xác định theo tập quán Trường hợp chưa xác định được cha mẹ thì họ của con được xác định theo họ của mẹ đẻ”.
Trang 10- Hoặc tại Điều 13 của Luật thương mại 2005 về việc nguyên tắc áp dụng tập quán
trong hoạt đọng thương mại quy định như sau: “Trường hợp pháp luật không có
quy định, các bên không có thỏa thuận và không có thói quen đã được thiết lập giữa các bên thì áp dụng tập quán thương mại nhưng không được trái với nguyên tắc quy định trong Luật này và trong Bộ luật dân sự”.
IV Thực của việc trạng áp dụng tập quán theo quy định của pháp luật Việt Nam vào trong thực tế đời sống xã hội.
1 Các quy định về việc áp dụng tập quán được quy định trong Bộ Luật dân sự Việt Nam
- Không thể không kể đến, đó là Điều 5 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2015 quy định về việc áp dụng tập quán;
- Khoảng 2 Điều 26 về việc Quyền xác định, xác định lại dân tộc;
- Điểm c) Khoảng 1 Điều 121 về việc Giải thích giao dịch dân sự;
- Khoản 1 Điều 175 về việc Ranh giới giữa các bất động sản;
- Điều 208 về việc Xác lập quyền sở hữu chung;
- Khoảng 3 Điều 404 về việc Giải thích hợp đồng;
- Khoảng 2 Điều 433 về việc Giá và phương thức thanh toán;
- Khoảng 1 Điều 452 về việc Mua sau khi sử dụng thử;
- Khoảng 1 Điều 477 về việc Nghĩa vụ bảo đảm giá trị sử dụng của tài sản cho thuê;
- Khoảng 1 Điều 481 về việc Trả tiền thuê;
- Khoảng 4 Đều 603 về việc Bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra;
- Điều 666 về việc Áp dụng tập quán quốc tế