Xác định thẩm quyền của trọng tài thương mại theo luật trọng tài thương mại năm 2010

Thực tế, từ sau khi LTTTM ra đời cho đến thời điểm năm 2018, tính chất phức tạp và số vụ tranh chấp được trung tâm trọng tài thụ lý ngày càng có xu hướng tăng lên.1 Tuy nhiên, trong khi

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

NGÔ THỊ MỸ HẢO

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH - NĂM 2020

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGÔ THỊ MỸ HẢO

Khóa: 41 MSSV 1653801011088

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: ThS ĐẶNG QUỐC CHƯƠNG

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2020

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc Sĩ Đặng Quốc Chương, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

TP Hồ Chí Minh, ngày tháng…….năm……

Tác giả

Ngô Thị Mỹ Hảo

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Công ước New York Công ước New York năm 1958 về Công nhận và cho thi

hành phán quyết trọng tài nước ngoài

năm 1958, được sửa đổi năm 2006

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ THẦM QUYỀN TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI 5

1.1 Khái quát về tranh chấp thương mại 5

1.1.1 Khái niệm tranh chấp 5

1.1.2 Phân loại tranh chấp 5

1.1.3 Khái niệm tranh chấp thương mại 7

1.2 Khái quát về phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại 10

1.2.1 Khái niệm trọng tài thương mại 10

1.2.2 Đặc trưng của trọng tài thương mại 11

1.2.3 Phân loại trọng tài thương mại 13

1.3 Thẩm quyền trọng tài thương mại ở một số nước trên thế giới 16

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 23

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG VỀ XÁC ĐỊNH THẨM QUYỀN TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI THEO LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI 2010 24

2.1 Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại 24

2.2 Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại 27

2.3 Tranh chấp giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng trọng tài 31

2.4 Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài trong một số lĩnh vực đặc thù 35

2.4.1 Thẩm quyền của trọng tài đối với yêu cầu hủy bỏ nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông 35

2.4.2 Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài trong lĩnh vực cạnh tranh 42

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 48

KẾT LUẬN 49

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trong bối cảnh toàn cầu hóa, nền kinh tế Việt Nam ngày càng hội nhập sâu rộng với các quốc gia trong khu vực và thế giới Hệ quả của tiến trình này là các hoạt động thương mại mang tính chất trong nước và quốc tế giữa các cá nhân, tổ chức ngày càng phát triển mạnh mẽ Song, quá trình hợp tác luôn đi kèm với mâu thuẫn, bất đồng giữa các bên là điều không thể tránh khỏi Điều này đã đặt ra một nhiệm vụ cấp thiết là cần phát triển rộng rãi một phương thức giải quyết tranh chấp mang lại hiệu quả tối ưu cho các bên Trong đó trọng tài thương mại (TTTM) được biết đến như là phương thức giải quyết tranh chấp lâu đời và mang tính toàn cầu bởi

nó thể hiện được những ưu điểm vượt trội, mang lại nhiều lợi ích cho các bên

Nhận thức được tầm quan trọng đó, Việt Nam đã tiến hành soạn thảo và cho

ra đời Pháp lệnh TTTM năm 2003, và sau đó là Luật trọng tài thương mại năm 2010 (LTTTM 2010) tạo hành lang pháp lý cần thiết để cơ chế trọng tài có thể phát triển phù hợp với xu thế chung của thế giới Thực tế, từ sau khi LTTTM ra đời cho đến thời điểm năm 2018, tính chất phức tạp và số vụ tranh chấp được trung tâm trọng tài thụ lý ngày càng có xu hướng tăng lên.1 Tuy nhiên, trong khi LTTTM được đánh giá là một bước tiến tích cực trong quá trình xây dựng mở rộng thẩm quyền của cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thì độ phổ biến của trọng tài dường như chỉ mới dừng lại ở các công ty, tập đoàn lớn trong nước và quốc tế, nội dung tranh chấp chủ yếu tập trung vào các lĩnh vực thương mại như mua bán hàng hóa (40%), dịch

vụ (18%), xây dựng (14%), bảo hiểm (8%), tài chính ngân hàng (5%), logistics (2%), gia công đóng tàu (1%), vay tài sản (1%), thuê tài sản (1%).2

Một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng trên là các quy định về phạm vi thẩm quyền trọng tài còn chưa thực sự cụ thể và rõ ràng dẫn đến nhiều cách hiểu và áp dụng khác nhau, từ đó khả năng cao phán quyết trọng tài bị tòa án tuyên hủy vì trọng tài không có thẩm quyền Chính điều này đã góp phần làm cho các bên không “mặn mà” với trọng tài Thay vào đó họ ưu tiên lựa chọn Tòa án quốc gia nhằm đảm bảo tính an toàn cho kết quả giải quyết tranh chấp Có chăng nếu các bên lựa chọn khởi kiện tại trọng tài thì lĩnh vực tranh chấp cũng nằm trong “vùng an toàn” mà trọng tài chắc chắn có thẩm quyền giải quyết (chủ yếu các tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa)

Xác định đúng thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài được xem như

là nền tảng cơ bản, là “chìa khóa” mở ra quá trình tố tụng và thi hành phán quyết trọng tài Do đó việc nghiên cứu các quy định pháp luật về thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài là điều thực sự cần thiết Nếu trọng tài viên không xác định đúng hoặc không “mạnh dạn” thụ lý giải quyết vụ việc do những bất cập của quy định pháp luật về thẩm quyền trong LTTTM thì cơ chế tài phán này sẽ không đạt được mục đích ban đầu là chia sẻ, hỗ trợ tòa án giải quyết một số tranh chấp nhất định Mặt khác, việc nghiên cứu thẩm quyền trọng tài theo pháp luật TTTM Việt Nam cũng nhằm chỉ ra được những tương đồng, khác biệt cơ bản so với chế định thẩm quyền TTTM của một số quốc gia khác, từ đó rút ngắn khoảng cách và giúp

cơ chế trọng tài có cơ hội phát triển với nước trong khu vực

Từ sự phân tích trên, tác giả quyết định lựa chọn chủ đề xác định thẩm quyền của trọng tài thương mại theo LTTTM 2010 làm nội dung chính cho khóa luận tốt nghiệp với mong muốn đóng góp một phần công sức nhỏ để tạo nên cơ sở lý luận, góp phần hoàn thiện chế định thẩm quyền TTTM Việt Nam

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trước và sau khi LTTTM 2010 có hiệu lực đã có nhiều công trình nghiên cứu, tài liệu khoa học ra đời nhằm phục vụ cho việc nghiên cứu và hoàn thiện pháp luật về thẩm quyền của TTTM Song, số lượng công trình về vấn đề trên không được nhiều như các khía cạnh pháp lý khác trong LTTTM Có thể kể đến một số công trình nghiên cứu tiêu biểu sau:

- Dương Anh Sơn (2009), “Những luận cứ để mở rộng thẩm quyền của trọng

tài”, tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 11/2009 Bài viết đã đưa ra được những luận

điểm về vấn đề nên mở rộng thẩm quyền trọng tài đối với các tranh chấp dân sự trong dự thảo LTTTM năm 2010

- Nguyễn Trung Tín (2010), “Sửa đổi các điều khoản trong dự thảo Luật

trọng tài thương mại”, tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 5(166)/2010 Bài viết này có

phần đề cập đến các phương án quy định thẩm quyền trọng tài trong dự thảo LTTTM

- Đỗ Văn Đại, Trần Hoàng Hải (2011), Pháp luật Việt Nam về trọng tài

thương mại, NXB Chính trị quốc gia - sự thật Công trình có phần bình luận và

đánh giá mang tính định hướng cách giải thích các quy định xác định thẩm quyền TTTM theo Điều 2 LTTTM 2010

- Phạm Chí Dũng (2012), Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài

theo pháp luật một số nước trong khu vực châu Á và kinh nghiệm đối với Việt Nam,

Luận văn thạc sĩ luật học, Trường đại học Quốc gia Hà Nội Luận văn đã tiến hành

nghiên cứu các quy định pháp luật Việt Nam và so sánh với pháp luật một số nước châu Á về thẩm quyền trọng tài Tuy nhiên công trình vẫn chưa đi cụ thể vào các dạng tranh chấp cụ thể được quy định tại LTTTM 2010

- Tưởng Duy Lượng (2015), “Những nội dung cơ bản trong việc xác định

thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài thương mại Việt Nam”, tạp chí Tòa

án nhân dân, số 6/2015 đã có phần bình luận các quy định cụ thể tại Điều 2 LTTTM

2010 Những phân tích, đánh giá đó cung cấp cho người nghiên cứu cái nhìn rõ ràng

và cụ thể về vấn đề thẩm quyền trọng tài

- Cao Anh Nguyên (2017), “Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài

trong thực tiễn hiện nay”, tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 04(332)/2017 Bài viết

đã đưa ra những bất cập về các quy định thẩm quyền của trọng tài, đặc biệt trong bài viết có phần phân tích thẩm quyền trọng tài đối với yêu cầu hủy nghị quyết đại hội đồng cổ đông theo Luật Doanh nghiệp

- Cao Anh Nguyên (2017), “Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài

trong lĩnh vực bất động sản”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số chuyên đề tháng 2

Bài viết đã gợi mở khả năng mở rộng phạm vi thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài trong lĩnh vực bất động sản nói chung và trong tranh chấp quyền sử dụng đất nói riêng

- Đỗ Văn Đại (2017), Pháp luật trọng tài thương mại Việt Nam - Bản án và

bình luận bản án, NXB Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam Sách chuyên khảo đã

có phần bình luận và đánh giá thẩm quyền trọng tài trong một số tranh chấp cụ thể dưới góc độ quy định pháp luật và thực tiễn xét xử của Tòa án

- Nguyễn Ngọc Anh, Nguyễn Thị Huyền Trang (2019), “Thẩm quyền của

trọng tài thương mại quy định tại Điều 2 Luật trọng tài thương mại năm 2010”, tạp

chí Luật học, số 01/2019 Bài viết đã tiến hành bình luận một số bất cập liên quan

đến cách thức quy định tại Điều 2 LTTTM, từ đó đưa ra một số kiến nghị cụ thể

Hiện nay chỉ có ít công trình có sự phân tích tổng hợp đầy đủ các quy định pháp luật liên quan đến xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài, đồng thời có sự so sánh đối chiếu với thẩm quyền trọng tài ở một số quốc gia trên thế giới Mặt khác, xuất phát từ tính chất biến đổi của phạm vi thẩm quyền trọng tài sao cho phù hợp với tiến trình thay đổi và phát triển kinh tế - xã hội của Việt Nam,

vì vậy tác giả cho rằng việc nghiên cứu về vấn đề trên không bao giờ là quá cũ và không cần thiết

3 Mục tiêu nghiên cứu đề tài

Xuất phát từ lý do chọn đề tài, khóa luận sẽ tập trung nghiên cứu vấn đề xác định thẩm quyền TTTM với những mục đích sau:

Thứ nhất, làm sáng tỏ được cơ sở lý luận về thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài bao gồm nội hàm các khái niệm quan trọng, đặc trưng và phân loại TTTM Đồng thời tiến hành nghiên cứu thẩm quyền trọng tài của một số nước trên thế giới để làm cơ sở tham khảo

Thứ hai, phân tích, đánh giá các quy định pháp luật liên quan đến xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp của TTTM Việt Nam theo LTTTM 2010, bên cạnh đó tác giả đã so sánh với quy định pháp luật và thực tiễn xét xử của một số quốc gia để rút kinh nghiệm và hoàn thiện các quy định xác định thẩm quyền TTTM Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

- Về đối tượng nghiên cứu, tác giả tập trung vào các quy định pháp luật xác định thẩm quyền TTTM

- Về pháp luật quốc gia, phạm vi nghiên cứu chính của đề tài này tập trung vào các quy định trong LTTTM năm 2010, cụ thể là Điều 2 LTTTM 2010 Đồng thời tác giả tiến hành nghiên cứu các quy định pháp luật có liên quan đến việc xác định thẩm quyền trọng tài trong Bộ luật tố tụng dân sự 2015 (BLTTDS 2015), Luật thương mại 2005 (LTM 2005), Luật Doanh nghiệp 2014 (LDN 2014) và các văn bản pháp luật khác Về pháp luật quốc tế, tác giả cũng có sự tham khảo, đối chiếu một vài quy định pháp luật và thực tiễn xét xử của các quốc gia khác liên quan đến vấn đề được nghiên cứu

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Khóa luận tốt nghiệp được tiến hành nghiên cứu dựa trên những phương pháp nghiên cứu sau đây:

- Các phương pháp nghiên cứu chung bao gồm: phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp

- Các phương pháp nghiên cứu đặc thù của luật học bao gồm: phương pháp phân tích quy phạm, phương pháp so sánh pháp luật, phương pháp phân tích tình huống

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Ngoài phần mở đầu, kết luận, nội dung của khóa luận tốt nghiệp bao gồm 02 chương, cụ thể:

Chương 1: Khái quát về phương thức giải quyết tranh chấp bằng TTTM Chương 2: Thực trạng về xác định thẩm quyền TTTM theo LTTTM 2010

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ THẦM QUYỀN TRỌNG TÀI

THƯƠNG MẠI 1.1 Khái quát về tranh chấp thương mại

1.1.1 Khái niệm tranh chấp

Định nghĩa về tranh chấp đôi lúc được cho rằng là không cần thiết bởi các bên có thể dễ dàng nhận ra đó có là một tranh chấp hay không Thực tế, sự tồn tại của tranh chấp có thể bị nghi ngờ và tranh chấp bởi chính nó.3 Thuật ngữ tranh chấp

có thể đề cập đến tranh chấp trong tương lai, hiện tại hoặc quá khứ Tuy nhiên, theo Công ước New York 1958 về công nhận và thi hành các quyết định trọng tài nước ngoài (Công ước New York), tranh chấp được công nhận dưới hai dạng: tranh chấp

trong tương lai và tranh chấp trong quá khứ, Điều 2 Công ước quy định rằng: “Mỗi

quốc gia thành viên sẽ công nhận một thỏa thuận bằng văn bản theo đó các bên cam kết đưa ra trọng tài xét xử mọi tranh chấp đã hoặc có thể phát sinh giữa các bên từ một quan hệ pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp đồng hay không, liên quan

Tranh chấp có thể hiểu là “sự đấu tranh, giằng co khi có ý kiến bất đồng, thường là trong vấn đề quyền lợi giữa hai bên”.5 Thông thường, tranh chấp xảy ra khi quyền và lợi ích hợp pháp của một bên bị xâm phạm bởi bên còn lại Hành vi xâm phạm đó dẫn đến một cuộc xung đột hoặc tranh cãi và thông qua thực hiện hành vi pháp lý nhất định gây ra “một vụ kiện cụ thể”.6 Như vậy, xét ở góc độ pháp

lý, tranh chấp là những mâu thuẫn, bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể khi tham gia vào các quan hệ pháp luật

1.1.2 Phân loại tranh chấp

Các quốc gia trên thế giới có những quan niệm khác nhau về việc phân định các dạng tranh chấp vì không phải quốc gia nào cũng có sự phân biệt rạch ròi giữa các lĩnh vực pháp luật cụ thể như dân sự hay thương mại; hoặc một số quốc gia chỉ

có sự phân chia thành hai nhóm lĩnh vực và gọi chung là luật công và luật tư

Thông thường, việc phân nhóm các dạng tranh chấp có thể dựa vào tính chất của các quan hệ pháp luật làm phát sinh tranh chấp mà chia thành tranh chấp dân

sự, tranh chấp kinh doanh thương mại, tranh chấp lao động và tranh chấp hành

Viện ngôn ngữ học (2006), Từ điển tiếng việt, NXB Đà Nẵng, tr 1024

6 Bryan A Garner (2001), Black’s Law dictionary, NXB West Group, tr 505

chính.7 Sự khác biệt cơ bản giữa các dạng tranh chấp trên xuất phát từ yếu tố chủ thể và nội dung tranh chấp Nếu như tranh chấp hành chính có thể được phân biệt dựa vào đặc điểm không bình đẳng về mặt địa vị pháp lý của các chủ thể (một bên

là chủ thể có quyền sử dụng quyền lực nhà nước, nhân danh nhà nước để ban hành các quyết định hành chính và một bên là cá nhân, tổ chức phải thực hiện quyết định hành chính đó) thì các chủ thể của dạng tranh chấp khác sẽ không mang đặc điểm này Trong nhiều trường hợp, sự mất cân bằng về yếu tố kinh tế có thể ảnh hưởng đến các bên, tuy nhiên xét về bản chất các quan hệ dân sự, lao động hay kinh doanh thương mại là mối quan hệ bình đẳng về địa vị pháp lý, tự do thể hiện ý chí giữa các chủ thể Do đó, để phân biệt được ba dạng tranh chấp trên cần làm rõ nội dung cụ thể của từng mối quan hệ pháp lý

Khác với tranh chấp lao động xuất phát từ phạm vi quyền, lợi ích và nghĩa vụ của người lao động - người sử dụng lao động trong quan lao động đặc trưng thì sự phân định tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thương mại trong thực tế là không dễ dàng Sự khác biệt giữa hai dạng tranh chấp này thường thể hiện qua sự phân biệt giữa hành vi dân sự (tiêu dùng) hay hành vi thương mại (sinh lợi) So với hành vi dân sự thì hành vi thương mại mang nhiều nét đặc thù như chủ thể thực hiện hành vi là các cá nhân, tổ chức thực hiện hoạt động thương mại thỏa mãn các quy định pháp luật, các hành vi thương mại thường gắn liền với giá trị tài sản hoặc gắn liền với việc dịch chuyển giá trị tài sản lớn Trong khi các tranh chấp dân sự thường chỉ phát sinh giữa các tổ chức, cá nhân tham gia vào quan hệ thực hiện hành vi một cách riêng lẻ, từng thời điểm cụ thể nhằm mục đích tiêu dùng, sinh hoạt hàng ngày thì hành vi thương mại được thực hiện thường xuyên, liên tục trong một khoảng thời gian dài, mang tính lặp lại và nhằm mục đích sinh lợi Dựa vào đặc điểm này

dễ dàng nhận thấy có những hành vi cũng nhằm mục đích sinh lợi nhưng chúng không thể được coi là hành vi thương mại, bởi lẽ đó không phải là hành vi thường xuyên mang lại thu nhập chính cho người đó Ví dụ như nhân chuyến công tác, một nhân viên mua số lượng hàng hóa nhất định về để bán kiếm lời.8 Chính đặc thù này làm cho tranh chấp kinh doanh, thương mại khác với các tranh chấp dân sự, ngay cả với những tranh chấp dân sự mang yếu tố tài sản

Ở một số nước, đặc biệt là các nước theo truyền thống thông luật và các nước chịu ảnh hưởng của truyền thống này không có sự phân biệt giữa lĩnh vực kinh doanh và lĩnh vực dân sự nên không phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại với tranh chấp dân sự Điều này dẫn đến hệ quả là mọi tranh chấp dù phát sinh từ

quan hệ dân sự hay kinh doanh, thương mại đều được giải quyết bằng phương thức giống nhau.9 Thực tế, loại trừ các tranh chấp xuất phát từ bản chất không không ngang hàng về mặt địa vị pháp lý của các chủ thể (như tranh chấp thuộc lĩnh vực hành chính), hầu hết các tranh chấp mà các bên có quyền bình đẳng, tự do thỏa thuận với nhau thì pháp luật nên tôn trọng và đảm bảo quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp của các bên

1.1.3 Khái niệm tranh chấp thương mại

Hiện nay, phạm vi hoạt động thương mại không chỉ bó hẹp trong hoạt động giao lưu mua bán hàng hóa giữa các bên mà ngày càng mở rộng sang các lĩnh vực khác Điều này dẫn đến hệ quả là việc phân biệt tranh chấp thương mại (TCTM) và tranh chấp phi thương mại để xác định đúng thẩm quyền giải quyết tranh chấp càng trở nên khó khăn Trong khi đó, hệ thống pháp luật các quốc gia trên thế giới nói chung và nội tại pháp luật Việt Nam nói riêng tồn tại nhiều quan điểm khác nhau liên quan đến khái niệm này Do đó, để xác định được nội hàm của TCTM cần làm

rõ được các đặc trưng của tranh chấp Một tranh chấp bao giờ cũng tồn tại hai đặc điểm nổi bật, một là chủ thể của tranh chấp và hai là phạm vi tranh chấp

Chủ thể TCTM là các bên tham gia quan hệ thương mại Thông thường, một TCTM được hiểu là tranh chấp giữa các thương nhân với nhau hoặc ít nhất một trong các bên là thương nhân, bên còn lại có thể là thành viên của thương nhân hoặc các bên có liên quan không phải là thương nhân tùy thuộc vào từng quan hệ thương mại cụ thể.10 Quan niệm này xuất phát từ hệ quả xem LTM là luật của thương nhân Tuy nhiên, bên cạnh thương nhân là chủ thể chủ yếu của TCTM thì các chủ thể dân

sự khác cũng có khả năng thực hiện hoạt động thương mại Mặt khác, chính quy định tại Điều 3 LTM 2005 cũng không quy định cụ thể chủ thể thực hiện hoạt động thương mại là những chủ thể nào Theo quan điểm của tác giả, không nên giới hạn chỉ có thương nhân là chủ thể thực hiện hoạt động thương mại Điều này xuất phát

từ ba nguyên nhân Một là, hiện nay định nghĩa thương nhân còn khá nhiều bất cập Trong so sánh với khái niệm thương nhân của các nước khác, yếu tố đăng ký kinh doanh chỉ mang tính nghĩa vụ, hình thức hơn là nội dung hoạt động và tôn chỉ của thương nhân,11

có chăng cũng chỉ hướng đến mục đích “công khai hóa về mặt pháp

lý và đặt ra nghĩa vụ tài chính của thương nhân đối với Nhà nước mà không nhằm

9

Đào Văn Hội, tlđd (7), tr 10

10 Đào Văn Hội, tlđd (7), tr 17

11 Nguyễn Trọng Điệp (2018), “Thực tiễn thi hành pháp luật về thương mại tại Việt Nam hiện nay dưới góc

nhìn tham chiếu với yêu cầu của các hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới”, tạp chí Luật Học, số

02(2018), tr 55

vào việc tạo lập quyền hoạt động thương mại”.12 Tuy nhiên, LTM 2005 chỉ thừa nhận khái niệm thương nhân theo quy định của pháp luật, tức thương nhân phải thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh mà không thừa nhận khái niệm thương nhân thực tế hay thương nhân khuyết tư cách (chủ thể tiến hành các hoạt động thương mại nhưng chưa hoặc không đăng ký kinh doanh), điều này đã bỏ sót nhiều chủ thể

có hoạt động cũng nhằm mục đích sinh lợi và thường xuyên Hai là, bên cạnh thương nhân là chủ thể hoạt động thương mại được pháp luật quy định thì còn tồn tại các cá nhân hoạt động thương mại khác thực hiện các hành vi buôn bán, kinh doanh nhỏ lẻ nhưng không được gọi là thương nhân cũng được pháp luật điều chỉnh

là các chủ thể thực hiện hoạt động thương mại.13 Ba là, trong một số trường hợp, chủ thể thực hiện các hành vi thương mại thuần túy như kí hối phiếu cũng được xem là chủ thể thực hiện hoạt động thương mại, bất kể người kí hối phiếu có là thương nhân hay không.14 Do đó, theo tác giả nên khái quát phạm vi chủ thể TCTM bao gồm các cá nhân, tổ chức thực hiện hoạt động thương mại thường xuyên và mang tính nghề nghiệp

Về vấn đề thứ hai, TCTM phát sinh từ những xung đột về lợi ích của các bên trong hoạt động thương mại Trong quá trình hội nhập khu vực và thế giới, hiện nay khái niệm hoạt động thương mại dần được hiểu theo nghĩa rộng so với bản chất thương mại là hoạt động hay giao lưu hàng hóa, dịch vụ trên cở sở thuận mua vừa bán.15 Bất cứ hoạt động nào nhằm mục đích sinh lợi đều có thể là hoạt động thương mại mà không chỉ bó hẹp trong phạm vi một số hình thức thương mại đặc trưng như mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư xúc tiến thương mại Điều này đã được LTM 2005 dự trù bằng cách quy định mở rộng “các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”.16 Khác với mục đích “sinh lợi” của hoạt động kinh doanh17 chủ yếu là kiếm lời,18 thuật ngữ “sinh lợi” của hoạt động thương mại hàm chứa cả mục đích kiếm lợi nhuận như hoạt động kinh doanh và vì lợi ích khác Tuy nhiên, trên thực

12

Nguyễn Thị Vân Anh (2014), Phân loại thương nhân theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ Luật học,

Trường Đại học Quốc gia Hà Nội, tr 43, https://repository.vnu.edu.vn/handle/VNU_123/52712

13 Khoản 1 Điều 3 Nghị định 39/2007/NĐ-CP

14

Trường Đại học Luật Hà Nội, tlđd (8), tr.51

15 Trường Đại học Luật Hà Nội, tlđd (8), tr.41

16 Điều 3 Luật thương mại 2005

17 Khoản 6 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014

18

Khoản 6 Điều 14 Luật Doanh nghiệp 2014 định nghĩa “kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” Song, định nghĩa về kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp chưa thực sự

rõ ràng Nếu hiểu theo “mục đích sinh lợi” ở đầy bao gồm cả hoạt động có mục đích tìm kiếm lợi nhuận bằng tiền và hoạt động có mục đích vì lợi ích khác mà không phải tính toán bằng tiền thì cách hiểu như trên khá rộng và tương tự như định nghĩa hoạt động thương mại Do đó, đối với hoạt động kinh doanh, mục tiêu chính của kinh doanh nên là tạo ra lợi nhuận, bất cứ hoạt động nào nhằm mục đích kiếm lời trên thị trường, dù thực

tế kết quả kinh doanh như thế nào cũng là hoạt động kinh doanh (xem Trường đại học Luật Hà Nội, tlđd (8),

tr 40; Trường đại học Luật TP.Hồ Chí Minh (2016), Giáo trình Pháp luật về chủ thể kinh doanh (tái bản lần

1, có sửa đổi và bổ sung), NXB Hồng Đức - Hội luật gia Việt Nam, tr 14)

tế, việc phân biệt có hay không mục đích “sinh lợi” trong thương mại thường khó xác định Chẳng hạn trong một số trường hợp, một công ty sử dụng phương thức quảng cáo bằng cách ủng hộ từ thiện thì có được xem là hành vi nhằm mục đích sinh lợi hay không, bởi mục đích cuối cùng của hành vi trên là nâng cao danh tiếng, thu hút khách hàng để đem lại lợi nhuận cho công ty Hoặc một số hành vi liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh giữa các doanh nghiệp, hành vi hạn chế cạnh tranh liệu có là hoạt động thương mại, TCTM giữa các doanh nghiệp Nếu xét yếu tố hình thức của các hoạt động thương mại (mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư xúc tiến,…) thì hoạt động cạnh tranh giữa các doanh nghiệp không được xem là hoạt động thương mại (và nếu có thì hoạt động cạnh tranh có thể được xếp vào quy định “một số hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” hay không) Song, xét về mục đích thực hiện, suy cho cùng các hoạt động cạnh tranh đều hướng đến mong muốn tìm kiếm lợi nhuận cho mình

Như vậy, nếu kết hợp hai yếu tố chủ thể của tranh chấp (ít nhất một bên là thương nhân) và phạm vi tranh chấp thì một số tranh chấp mang bản chất thương mại (mục đích sinh lợi) sẽ không đáp ứng được cả hai tiêu chí trên Do đó pháp luật một số quốc gia sẽ chỉ dựa vào tiêu chí chủ thể, ví dụ như Cộng hòa Czech để xác định một TCTM Với cách định nghĩa này mọi tranh chấp do thương nhân thực hiện nhằm mục tiêu lợi nhuận đều được coi là TCTM.19 Song, cách thức quy định này sẽ

bỏ sót một số đối tượng có thể thuộc TCTM (ví dụ tranh chấp giữa một bên là thương nhân và bên kia là chủ thể dân sự) Bên cạnh đó, một số quốc gia khác kết hợp một cách linh hoạt hai tiêu chí, điển hình như luật pháp của bang Michigan (Hoa Kỳ) quy định rằng nếu một tranh chấp mà tất cả các bên đều là doanh nghiệp kinh doanh (trừ một số khiếu nại nhất định liên quan đến đất đai, hành chính, lao động,…)20 thì được xem là tranh chấp kinh doanh, thương mại mà không cần xem xét đến yếu tố hoạt động thương mại (có mục đích sinh lợi) Tương tự, pháp luật của Cộng hòa Pháp đã dựa vào các hành vi thương mại để phân biệt TCTM và các tranh chấp phi thương mại, đồng thời Pháp còn sử dụng tiêu chí chủ thể để không

bỏ sót các tranh chấp mang tính thương mại.21

Từ những phân tích trên, theo tác giả TCTM là những mâu thuẫn, xung đột

về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện hoạt động thương

21 Đào Văn Hội, tlđd (7), tr 15

mại.22 Một TCTM không bắt buộc phải đáp ứng tiêu chí ít nhất một bên chủ thể tranh chấp là thương nhân, nhưng chủ thể thực hiện hoạt động thương mại phải thường xuyên, liên tục và mang tính nghề nghiệp; phạm vi tranh chấp xuất phát từ các hoạt động với mục đích sinh lợi

1.2 Khái quát về phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại

1.2.1 Khái niệm trọng tài thương mại

Việc xác định khái niệm TTTM là một nhiệm vụ không dễ dàng bởi định nghĩa trên ở một số quốc gia là khác nhau, hơn nữa không có quy định rõ ràng được tìm thấy trong công ước về trọng tài cũng như hệ thống pháp luật một số nước.23Nhận thấy khái niệm TTTM bao gồm hai thành tố trọng tài và thương mại, do đó đầu tiên cần làm rõ nội hàm của thuật ngữ trọng tài

Theo nghĩa hẹp, trọng tài được xem như là người ở giữa để xét xử.24 Với nghĩa rộng hơn, trọng tài được nghiên cứu dưới hai góc độ, là một thiết chế giải quyết tranh chấp hoặc là phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn Ở góc độ thứ nhất, trọng tài được xem như là cơ quan tài phán độc lập, tồn tại song song với Tòa

án Với cách hiều này dường như chỉ đúng với trọng tài dưới dạng các trung tâm trọng tài hơn là trọng tài vụ việc Vì vậy, hầu như xu hướng hiện nay, khái niệm trọng tài thường được hiểu theo nghĩa một phương thức giải quyết tranh chấp do các bên lựa chọn Điều này được thể hiện qua sự thay đổi cách định nghĩa trọng tài trong từ điển chuyên ngành luật Black’s Law từ một quá trình giải quyết tranh chấp

do các bên tự nguyện lựa chọn25 sang một phương thức giải quyết tranh chấp trong

đó các bên đồng ý một bên thứ ba trung lập ban hành quyết định có căn cứ pháp

lý.26 Pháp luật một số quốc gia cũng xem trọng tài là “một thủ tục để giải quyết tranh chấp về quyền tài sản hoặc tranh chấp dựa trên quyền phi tài sản mà các bên

có thể giải quyết thông qua hòa giải, không phải bằng phán quyết của tòa án, mà bằng phán quyết của trọng tài viên”,27 hoặc theo Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ, trọng

tài là một cách thức giải quyết tranh chấp bằng cách đệ trình vụ tranh chấp cho một

số người khách quan xem xét và họ sẽ đưa ra phán quyết có giá trị bắt buộc đối với các bên.28

22

Nguyễn Thị Dung (chủ biên) và tập thể giảng viên bộ môn luật thương mại đại học luật Hà Nội (2017),

Luật kinh tế chuyên khảo, NXB Lao Động, tr 593

23 Thawatchai Suvanpanich, tlđd (4), tr 54

24 Trường đại học luật thành phố Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Luật thương mại quốc tế - phần II, NXB

Hồng Đức - Hội luật gia Việt Nam, tr.394

Đặng Thu Hằng (2014), Pháp luật về thỏa thuận trọng tài ở Việt Nam, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường

đại học Luật Hà Nội, tr 12

Mặc dù có nhiều quan điểm về nội hàm thuật ngữ trọng tài, song khái niệm

về TTTM không được đưa ra một cách chính thức Theo tiến trình thời gian, thương mại được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau, sự phân biệt chính xác giữa thương mại

và phi thương mại khá mong manh nên hầu hết các quốc gia hiện nay đều trao cho trọng tài thẩm quyền giải quyết tranh chấp khá rộng bên cạnh TCTM Vì vậy việc thêm yếu tố thương mại bên cạnh thuật ngữ trọng tài sẽ không tương thích với phạm

vi thẩm quyền trọng tài Tuy nhiên, khác với một số quốc gia khác, LTTTM Việt Nam đã đưa ra định nghĩa về TTTM, theo đó “TTTM là phương thức giải quyết tranh chấp do các bên thỏa thuận và được tiến hành theo quy định của luật này”.29Cách quy định như trên đã khẳng định được trọng tài là một phương thức giải quyết tranh chấp, song vẫn chưa làm rõ được định nghĩa TTTM mà hướng người nghiên cứu phải tìm hiểu các quy định pháp luật trọng tài mới làm rõ được khái niệm thương mại và TTTM

Theo tác giả, với tên gọi TTTM, có thể hiểu TTTM là phương thức giải quyết tranh chấp do các bên đồng ý chỉnh định bên thứ ba phân xử về một vấn đề có liên quan đến thương mại, quyết định cuối cùng của bên thứ ba sẽ có tính chất bắt buộc đối với các bên tranh chấp đó

1.2.2 Đặc trưng của trọng tài thương mại

1.2.2.1 Trọng tài thương mại mang tính hợp đồng

Bản chất hợp đồng là sự tự do thể hiện ý chí tự nguyện, tự do thỏa thuận và thể hiện quyền tự định đoạt của các bên Tính chất này được thể khá rõ trong việc các bên hoàn toàn có quyền tự chủ trong việc thỏa thuận lựa chọn trọng tài giải quyết các vấn đề liên quan được pháp luật cho phép Sự thương lượng, thỏa thuận là một trong những điều kiện cơ bản để hình thành thẩm quyền của trọng tài Trong một số trường hợp, sự im lặng của một bên có thể là cơ sở để kết luận rằng các bên

từ chối giải quyết tranh chấp ở trọng tài hoặc đồng ý hủy thỏa thuận trọng tài Điều này trái ngược với thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Tòa án là áp dụng một cách tự động, mặc nhiên (thẩm quyền theo luật) cho dù một trong các bên không thỏa thuận hoặc phản đối thẩm quyền, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Bản chất hợp đồng còn thể hiện ở việc các bên có quyền thỏa thuận về luật áp dụng, quy tắc tố tụng trọng tài, danh sách trọng tài viên, địa điểm, thời gian giải quyết tranh chấp nhằm đáp ứng nhu cầu giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng, linh hoạt, thuận tiện

Trọng tài là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp thay thế phát huy đến mức cao nhất quyền tự do thỏa thuận - một trong những quyền dân sự

29 Khoản 1 Điều 3 Luật trọng tài thương mại 2010

cơ bản của các chủ thể - miễn là không vi phạm điều cấm của luật Do đó, hệ thống pháp luật một số quốc gia đảm bảo quyền này bằng cách cho phép trọng tài có thẩm quyền đối với vấn đề mà các bên có thể tự do giải quyết, đảm bảo không có sự can thiệp của nhà nước trong quá trình tố tụng trọng tài, tôn trọng và hỗ trợ thi hành phán quyết trọng tài

1.2.2.2 Trọng tài thương mại mang tính riêng tư và bảo mật thông tin

Tính riêng tư và bảo mật thông tin thường được coi là một trong những lợi thế của trọng tài, theo đó các bên tham gia giải quyết tranh chấp cũng như Hội đồng trọng tài không được cung cấp thông tin có liên quan cho bất kỳ cá nhân, tổ chức nào, trừ trường hợp các bên tranh chấp có thỏa thuận khác Các vấn đề riêng tư, bảo mật thường liên quan đến thông tin nhạy cảm và ảnh hưởng dư luận, bảo mật quá trình tố tụng trọng tài và không có sự tham gia của bên thứ ba, hoặc bảo mật kết quả của phiên họp kín Với tính chất này, trọng tài sẽ là sự lựa chọn phù hợp đối với các tranh chấp liên quan đến bí mật kinh doanh, vấn đề tài chính của doanh nghiệp hoặc các tranh chấp mang tính cá nhân cao Đây là điểm khác biệt và là yếu tố “nặng cân” làm cho phương thức giải quyết tranh trở nên hấp dẫn đối với các nhà kinh doanh hơn so với việc giải quyết tranh chấp tại Tòa án Bởi lẽ trong kinh doanh hoặc trong vấn liên quan đến quyền riêng tư không ai muốn tranh chấp xảy ra, nhưng khi có tranh chấp thì tâm lí của họ không muốn bên thứ ba biết được nội dung cụ thể và kết quả tình tiết vụ việc

Do đó, bản chất của trọng tài thường không phù hợp với các tranh chấp có liên quan đến lợi ích của bên thứ ba, lợi ích xã hội không được thể hiện trong quá trình tố tụng trọng tài; hoặc các tranh chấp liên quan đến trật tự xã hội, tranh chấp không chỉ mang tính bảo vệ quyền và lợi ích các bên tham gia mà còn có ý nghĩa giáo dục việc tuân theo pháp luật phải đượcTòa án xét xử công khai rộng rãi

1.2.2.3 Trọng tài thương mại mang tính chất tài phán tư

Trong tố tụng dân sự, bản án, quyết định của tòa án là những văn bản do cơ quan tài phán nhân danh Nhà nước ban hành Khi bản án, quyết định có hiệu lực cơ quan thi hành án sẽ áp dụng các biện pháp cưỡng chế cần thiết nếu các bên không tự nguyện thực hiện Tuy nhiên, “tài phán tư” của TTTM được thể hiện qua tính chủ động thi hành, tính “tự cưỡng chế” của các bên nên trọng tài không có thẩm quyền

áp dụng các biện pháp cưỡng chế thi hành phán quyết do chính mình ban hành Với quyền lực hạn chế như vậy nên không phải lúc nào trọng tài quá trình trọng tài diễn

ra suôn sẻ, phán quyết trọng tài cũng sẽ được thực thi nếu không nhờ sự hỗ trợ của Tòa án Xuất phát từ mặt hạn chế đó, một số tranh chấp liên quan đến tính bắt buộc

phải thi hành nhanh chóng vì yếu tố đảm bảo trật tự xã hội thường không được trao cho trọng tài giải quyết

Yếu tố “tài phán tư” của trọng tài còn được hiểu là tính bắt buộc chỉ giữa các bên tham gia thỏa thuận trọng tài Thẩm quyền trọng tài được hình thành, hoạt động dựa trên sự ủy quyền của các bên và trong phạm vi mà các bên giao phó Vì vậy trọng tài không nhân danh nhà nước mà nhân danh công bằng, lẽ phải và chỉ phục

vụ công lý giữa các bên Phán quyết của trọng tài chỉ ràng buộc quyền lợi, nghĩa vụ của các bên tham gia thỏa thuận mà không có quyền ra lệnh bắt buộc hay ảnh hưởng đến quyền lợi ích của các bên thứ ba có liên quan đến tranh chấp Nếu quyền lợi ích của bên không tham gia tố tụng bị ảnh hưởng, một phán quyết như vậy sẽ đi ngược lại với nguyên tắc, bản chất của trọng tài và có nguy cơ bị Tòa án tuyên hủy

1.2.2.4 Sự tự do thỏa thuận lựa chọn trọng tài viên

Quyền tự định đoạt của các bên là cơ sở của việc tự do lựa chọn trọng tài viên giải quyết tranh chấp Trong quá trình thỏa thuận điều khoản trọng tài, các bên hoàn toàn có quyền lựa chọn danh sách các trọng tài viên có đủ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế phù hợp với nội dung tranh chấp, miễn là các trọng tài viên đảm bảo được yêu cầu về tính độc lập, khách quan, vô tư và không bị chi phối bởi bất cứ người nào Điều này đã khắc phục được nhược điểm của hệ thống tòa án quốc gia, bởi không phải bất kỳ một thẩm phán nào cũng là một chuyên gia trong lĩnh vực được phân công xét xử và không phải bất kỳ thẩm phán nào cũng được chủ động lựa chọn vụ việc phù hợp với trình độ chuyên môn của mình để giải quyết, đặc biệt

là các tranh chấp liên quan đến các vấn đề kỹ thuật, kinh tế, ngân hàng, sở hữu trí tuệ,…phức tạp Mặt khác, là một thiết chế quyền lực và mặc nhiên hoạt động trong một quốc gia có chủ quyền, Tòa án thường bị chi phối về tính độc lập bởi sự tác động tự nhiều phía.30 Do đó, việc thừa nhận thẩm quyền cho trọng tài trong một số lĩnh vực nhất định là cần thiết nhằm đảm bảo hiệu quả giải quyết tranh chấp, giảm thiểu mọi rủi ro do thiếu kiến thức hạn chế có thể có của thẩm phán cũng như tôn trọng sự thỏa thuận của các bên

1.2.3 Phân loại trọng tài thương mại

1.2.3.1 Căn cứ vào cấp độ quan hệ

Dựa vào cấp độ quan hệ có thể phân chia thành trọng tài cấp chính phủ và trọng tài phi chính phủ Trọng tài cấp chính phủ là trọng tài được thành lập trên cơ

sở thỏa thuận giữa các chủ thể công pháp quốc tế, chủ yếu là các quốc gia để giải quyết các tranh chấp liên quan đến các lĩnh vực trong quan hệ giữa các quốc gia, trừ

30

Dương Quỳnh Hoa (2015), Cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế đối với các quan hệ thương mại ở Việt Nam lý luận và thực tiễn, NXB Chính trị quốc gia, tr 18

các tranh chấp đụng chạm đến lợi ích sống còn, nền độc lập hoặc danh dự.31 Do đó pháp luật chi phối hoạt động trọng tài là công pháp quốc tế

Trong khi đó, trọng tài phi chính phủ là trọng tài được thiết lập giữa các cá nhân và pháp nhân thuộc một hoặc nhiều quốc gia với nhau nhằm giải quyết các tranh chấp thuộc lĩnh vực dân sự theo nghĩa rộng, chủ yếu là lĩnh vực thương mại.32Đối với trọng tài phi chính phủ, pháp luật chi phối hoạt động trọng tài chủ yếu là pháp luật quốc gia33 do các bên thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng Xét về bản chất, trọng tài ở hầu hết các nước trên thế giới đều tồn tại dưới hình thức trọng tài phi chính phủ không nằm trong bộ máy nhà nước, tuy nhiên vẫn có một số ngoại lệ như

ở Trung Quốc các Ủy ban trọng tài hợp đồng kinh tế là những cơ quan nhà nước thuộc Cục quản lý hành chính công thương các cấp, Viện trọng tài thuộc Bộ Tư pháp ở Thái Lan,34 hay ở Việt Nam có Trọng tài kinh tế nhà nước tồn tại vào những năm 1990 của thể kỉ XX.35

1.2.3.2 Căn cứ vào thời gian hoạt động

Dựa vào tiêu chí thời gian hoạt động, trọng tài có thể chia thành trọng tài thường trực (trọng tài quy chế) và trọng tài vụ việc (trọng tài adhoc) Trọng tài thường trực và trọng tài vụ việc đều được thành lập để giải quyết các tranh chấp trong những lĩnh vực mà các bên được phép thỏa thuận giải quyết Cả hai hình thức trọng tài trên đều có thể là trọng tài cấp chính phủ hoặc trọng tài phi chính phủ

So với trọng tài quy chế, trọng tài vụ việc xuất hiện sớm hơn và được sử dụng rộng rãi ở các nước trên thế giới Đặc trưng của hình thức trọng tài này được thể hiện qua yếu tố hoàn toàn dựa trên sự thỏa thuận của các bên Các bên không bắt buộc phải tiến hành trọng tài theo quy tắc của một tổ chức trọng tài quy chế, mà

có thể tự do trong việc quy định quy tắc tố tụng riêng (trọng tài tự tiến hành), quy định thành lập Hội đồng trọng tài, địa điểm tố tụng trọng tài diễn ra, thời hạn để ban hành quyết định trọng tài và các khoản thù lao cho trọng tài viên Trong trường hợp các bên không quy định quy tắc áp dụng cho việc tổ chức và tiến hành tố tụng trọng

tài, họ sẽ bị ràng buộc bởi quy tắc tố tụng trọng tài và quy định thủ tục của quốc gia nơi diễn ra tố tụng trọng tài.36

Trọng tài thường trực có thể được tổ chức dưới dạng các trung tâm trọng tài, hiệp hội trọng tài hay các viện trọng Nét đặc trưng của loại trọng tài này là hoạt động theo quy tắc, điều lệ được ban hành do tổ chức trọng tài đó xây dựng Đồng thời, mỗi tổ chức trọng tài sẽ có danh sách trọng tài viên với trình độ, chuyên môn khác nhau để các bên tranh chấp lựa chọn hội đồng trọng tài phù hợp với lĩnh vực tranh chấp Với những đặc trưng đó, các bên tham gia trọng tài sẽ không buộc phải thỏa thuận các điều khoản quy tắc, thủ tục tố tụng trọng tài, địa điểm giải quyết tranh chấp và một số vấn đề liên quan như trọng tài vụ việc Điều này sẽ tạo thuận lợi cho các bên tranh chấp, đặc biệt là chủ thể chưa có nhiều kinh nghiệm lựa chọn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

1.2.3.3 Căn cứ vào tính chất quốc tế của vụ việc

Dựa vào tính chất quốc tế của tranh chấp, trọng tài phi chính phủ có thể phân chia thành TTTM quốc tế và TTTM thông thường (hay còn gọi là TTTM trong nước) Điểm khác biệt đặc trưng giữa chúng là trọng tài TTTM quốc tế giải quyết chủ yếu là những tranh chấp có yếu tố nước ngoài Tiêu chí để xác định “yếu tố nước ngoài” ở mỗi quốc gia là khác nhau, nhưng nhìn chung có thể căn cứ vào một trong ba dấu hiệu, bao gồm yếu tố chủ thể trong tranh chấp (một hoặc các bên có quốc tịch hoặc nơi cư trú ở nước ngoài); yếu tố đối tượng của quan hệ tranh chấp ở nước ngoài; yếu tố sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi, thực hiện, chấm dứt mối quan hệ tranh chấp.37 Trong khi đó, TTTM thông thường không có các yếu tố như trên.38

Riêng TTTM quốc tế, nếu căn cứ vào sự quản lý của quốc gia có thể phân chia thành TTTM quốc tế của các quốc gia và TTTM quốc tế của các tổ chức quốc

tế Trong khi TTTM quốc tế của quốc gia được thành lập dựa trên cơ sở pháp luật của một quốc gia nhất định thì TTTM quốc tế của tổ chức quốc tế được thành lập

a) Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài;

b) Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài;

c) Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó

ở nước ngoài.”

Như vậy, Bộ luật tố tụng dân sự 2015 không trực tiếp quy định về căn cứ xác định yếu tố nước ngoài nhưng

có đưa ra khái niệm vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài Nhìn chung, các căn cứ trên phù hợp với căn cứ xác định yếu tố nước ngoài trong lĩnh vực tư pháp

38 Nguyễn Trung Tín, tlđd (31), tr.19

trên cơ sở thỏa thuận giữa các quốc gia và không thuộc sự quản lý của bất kỳ quốc gia nào, kể cả quốc gia nơi trọng tài có trụ sở chính.39 Hiện nay, có nhiều trung tâm trọng tài quốc tế của các tổ chức quốc tế được biết đến như Tòa án Trọng tài quốc tế của Phòng thương mại quốc tế - ICC (International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce), Trung tâm trọng tài của tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới - WIPO, Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế - ICSID (International Center of Settlement of Investment disputes)

1.3 Thẩm quyền trọng tài thương mại ở một số nước trên thế giới

Mặc dù trọng tài hoạt động dựa trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên tranh chấp, nhưng điều này không có nghĩa trọng tài có thẩm quyền giải quyết mọi tranh chấp phát sinh khi được các bên yêu cầu Vì vậy, pháp luật các quốc gia thường đặt

ra giới hạn những vụ việc thuộc quyền hạn giải quyết của trọng tài mà thuật ngữ pháp lý thường gọi là “thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài” Ở các nước, quy định về vấn đề thẩm quyền có những điểm tương đồng và cũng có những điểm khác biệt nhất định Có những quốc gia quy định thẩm quyền trọng tài khá rộng, bao hàm cả lĩnh vực thương mại (là lĩnh vực chính và chủ yếu của trọng tài) và một

số lĩnh vực khác như hôn nhân gia đình, lao động,… nhưng có những quốc gia chỉ cho phép trọng tài được giải quyết những tranh chấp trong lĩnh vực thương mại, thậm chí đối với một số dạng mặt hàng trong thương mại.40 Có một số quốc gia trên thế giới có sự phân biệt giữa trọng tài trong nước và TTTM quốc tế thông qua việc ban hành riêng luật trọng tài và LTTTM quốc tế, nhưng có một số quốc gia không

có sự phân biệt giữa hai hình thức trên và chỉ ban hành luật trọng tài nói chung Nhưng nhìn chung, pháp luật đại đa số quốc gia chỉ thừa nhận thẩm quyền trọng tài giải quyết các tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực luật tư (private law)41 và thường không giải quyết các tranh chấp nhau liên quan đến quyền nhân thân, tranh chấp hành chính, hình sự,… bởi lẽ các tranh chấp đó không chỉ liên quan đến quyền lợi của các cá nhân đương sự mà còn liên quan đến quyền lợi của bên thứ ba hoặc lợi ích công cộng Trong các trường hợp đó, Nhà nước sẽ dành cho mình độc quyền giải quyết tranh chấp nhằm đảm bảo sự công bằng

- Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài ở Cộng hòa Liên bang Đức

Hoạt động trọng tài ở Cộng hòa liên bang Đức (bao gồm thẩm quyền trọng tài, thủ tục tố tụng và một số vấn đề khác) không được ghi nhận trong đạo luật trọng

tài riêng mà được quy định ở BLTTDS Ở Đức cũng không có sự phân chia trọng

tài trong nước và trọng tài quốc tế, theo đó Mục 1030(1) BLTTDS quy định “bất kì

khiếu nại nào liên quan đến lợi ích kinh tế đều có thể là đối tượng của một thỏa thuận trọng tài Một thỏa thuận trọng tài không liên quan đến lợi ích kinh tế sẽ có hiệu lực pháp lý trong phạm vi mà các bên được quyền ký kết một thỏa thuận giải quyết vấn đề trong tranh chấp” 42

Sự sửa đổi quan trọng nhất được thực hiện trong BLTTDS đối với Luật Mẫu

là điều khoản mở rộng về thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài Ở đây pháp luật của Đức đã quy định phạm vi thẩm quyền trọng tài theo hướng tiếp cận đối tượng trọng tài là một tranh chấp tư, bất kì một quyền lợi nào liên quan đến lợi ích kinh tế đều có thể là đối tượng của một thỏa thuận trọng tài Như vậy, bất kì một vấn đề thương mại nào cũng được giải quyết bởi trọng tài, bao gồm tranh chấp liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ công nghiệp, như bằng sáng chế hoặc tranh chấp liên quan đến giá trị hiệu lực nghị quyết của hội đồng quản trị trong một doanh nghiệp liên doanh (joint venture).43 Đồng thời, một tranh chấp không thể được chấp nhận nếu chúng không liên quan đến lợi ích kinh tế; hoặc liên quan đến các vấn đề hôn nhân và gia đình; các tranh chấp pháp lý liên quan đến sự tồn tại của hợp đồng thuê nhà ở mục 1030(2), ngoại trừ một số hợp đồng được quy định ở Bộ luật dân sự; tranh chấp được loại trừ bởi một quy định theo luật định ngoài BLTTDS

- Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài ở Ý

Ở Ý không có sự phân biệt giữa trọng tài trong nước và trọng tài quốc tế, luật trọng tài của Ý cũng không dựa trên Luật Mẫu UNCITRAL, tuy nhiên các nguyên tắc điều chỉnh áp dụng cho tố tụng trọng tài cũng tương tự như Luật Mẫu Những quy tắc trọng tài của quốc gia này được thể hiện trong Tiêu đề VIII cuốn IV của

BLTTDS Ý Điều 806 BLTTDS quy định rằng “Các bên có thể có các tranh chấp

phát sinh giữa họ do các trọng tài quyết định, ngoại trừ các tranh chấp được quy định trong Điều 409 và 442, về các vấn đề liên quan đến tình trạng cá nhân và ly

Như vậy, phạm vi thẩm quyền của trọng tài ở Ý khá rộng, hầu hết các tranh chấp trong lĩnh vực tư đều có thể giải quyết bởi trọng tài, theo đó các bên có thể đệ

42

Trích nguyên văn: Any claim involving an economic interest ("vermögensrechtlicher Anspruch") can be the subject of an arbitration agreement An arbitration agreement concerning claims not involving an economic interest shall have legal effect to the extent that the parties are entitled to conclude a settlement on the issue in dispute

43 James H Carter (2019), The international arbitration review (tenth edition), NXB Law Business Research

Ltd., tr 201

44 Trích nguyên văn: The parties may have the disputes arising between them decided by arbitrators, with the exception of the disputes provided for in Articles 409 and 442, 1 those concerning issues of personal status and marital separation and those other disputes which may not be the subject of a settlement

trình lên trọng tài tất cả các tranh chấp khác ngoài (i) tranh chấp liên quan đến các quyền mà chính các bên không thể từ bỏ (“undisposable rights”) và (ii) tranh chấp liên quan đến các quyền mà các bên có thể từ bỏ nhưng không được giải quyết bằng trọng tài theo quy định trong các đạo luật cụ thể.45 Vì Ý là một quốc gia thành viên của Liên minh châu Âu, nên các giới hạn đối với thẩm quyền trọng tài còn xuất phát

từ các quy tắc hoặc nguyên tắc của luật pháp EU, do đó không có nhiều trường hợp quy định rõ ràng trong một đạo luật nghiêm cấm trường hợp trọng tài không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp Các giới hạn về thẩm quyền được quy định tại Điều 806 BLTTDS bao gồm các tranh chấp mà các bên không thể tự do từ bỏ như các quyền liên quan đến hôn nhân gia đình, quyền làm cha mẹ, quyền công dân, quốc tịch, và những tranh chấp theo luật định không thể giải quyết như tranh chấp liên quan đến vấn đề thuế, tranh chấp hành chính,…các loại tranh chấp lao động khác chỉ có thể được giải quyết nếu điều này được xem xét rõ ràng bởi luật pháp hoặc bởi các thỏa thuận tập thể được áp dụng.46

- Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài ở Liên bang Nga

Thực tiễn giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài ở Liên bang Nga phát triển khá nhanh chóng Có hai hình thức trọng tài ở Nga: TTTM quốc tế và trọng tài trong nước được điều chỉnh bởi hai luật khác nhau Tuy nhiên, từ năm 2015, đạo luật mới về trọng tài đã được thông qua quy định những vấn đề về trọng tài trong nước và một số quy tắc của luật mới cũng được áp dụng đối với TTTM quốc tế.47

Khoản 1 Điều 7 LTTTM quốc tế đã được sửa đổi quy định rằng: “thỏa thuận trọng

tài là một thỏa thuận của các bên để đệ trình lên trọng tài tất cả hoặc một số tranh chấp đã phát sinh hoặc có thể phát sinh giữa họ đối với mối quan hệ pháp lý xác định hoặc một phần của nó, bất kể mối quan hệ pháp lý có thuộc về một hay không

khảo các tranh chấp TTTM quốc tế phát sinh từ các mối quan hệ hợp đồng hoặc dân sự khác liên quan đến ngoại thương và các loại hình kinh doanh quốc tế

45

Massimo Benedettelli, “Michele Sabatini & Flavio Ponzano, IBA Comparative Study on “Arbitrability” under the New York Convention, Italian report”, https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/Recogntn_Enfrcemnt_Arbitl_Awrd/arb itrability16.aspx

46 The In-House Lawyer, “Italy: Arbitration”, http://www.gop.it/doc_pubblicazioni/671_23ikqjj2iu_ita.pdf, truy cập ngày 16/4/2020

khác”.49 Như vậy, mọi tranh chấp có tính chất thương mại đều có thể được giải quyết bởi trọng tài

Tuy nhiên, đối với những tranh chấp không thuộc phạm vi thẩm quyền trọng tài lại được quy đinh tại Điều 22.1 của BLTTDS Thông thường hầu hết những tranh chấp đó đều thuộc lĩnh vực chính sách công hoặc liên quan đến lợi ích của các bên không tham gia thỏa thuận trọng tài, bao gồm: tranh chấp gia đình; tranh chấp việc làm; tranh chấp liên quan đến di sản của người quá cố; tranh chấp tư nhân hóa; tranh chấp mua sắm công; tranh chấp thương tích cá nhân; tranh chấp liên quan đến trục xuất; tranh chấp thiệt hại về môi trường.50 Điều 33 của Bộ luật tố tụng Arbitrazh cũng quy định rằng các loại tranh chấp liên quan đến các mối quan hệ pháp luật hoặc pháp luật công cộng, tranh chấp phá sản, mua sắm công, tranh chấp

về sự tư nhân hóa, thiệt hại môi trường, một số vấn đề liên quan đến sở hữu trí tuệ

và một số tranh chấp công ty sẽ không được chấp nhận.51

- Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài ở Nhật Bản

Đạo luật Trọng tài của Nhật Bản (Luật số 138 năm 2003) được dựa trên Luật mẫu UNCITRAL, Đạo luật này chi phối cả trọng tài trong nước và quốc tế.52

Theo Điều 2(1) Đạo luật trọng tài định nghĩa “một thỏa thuận trọng tài”

nghĩa là “các bên thỏa thuận đệ trình cho một hoặc nhiều trọng tài viên giải quyết

tất cả hoặc một số tranh chấp dân sự đã phát sinh hoặc có thể phát sinh đối với mối quan hệ pháp lý xác định (dù có hợp đồng hay không) và tuân theo phán quyết của họ”, 53 Điều 13(1) quy định hiệu lực của một thỏa thuận trọng tài khi đối tượng của

nó là một số hoặc tất cả tranh chấp dân sự mà bao không bao gồm các vấn đề ly hôn hoặc ly thân Từ các quy định trên có thể thấy rằng, thẩm quyền trọng tài ở Nhật Bản khá rộng, Đạo luật này áp dụng mà không có sự phân biệt đối với TTTM và phi thương mại.54 Tuy nhiên, đối với các tranh chấp liên quan đến ly hôn hoặc ly thân (trừ các quyền như quyền yêu cầu hỗ trợ tài chính gia đình tại Điều 881 BLTTDS,

49

Trích nguyễn văn: The parties may agree to refer to international commercial arbitration the disputes between the parties arising out of civil law relationships in the course of carrying out foreign trade and other types of international economic relations…

50 James H Carter, tlđd (43), tr 393

51 Andrey Panov, “IBA Comparative Study on “Arbitrability” under the New York Convention, Russian

https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/Recogntn_Enfrcemnt_Arbitl_Awrd/arb itrability16.aspx, truy cập ngày 22/4/2020

52 James H Carter, tlđd (43), tr 264

53 Trích nguyên văn: For the purposes of this Law, "arbitration agreement" shall mean an agreement by the parties to submit to one or more arbitrators the resolution of all or certain civil disputes which have arisen or which may arise in respect of a defined legal relationship (whether contractual or not) and to abide by their award (hereinafter referred to as "arbitral award")

54 Hiroyuki Tezuka & Yutaro Kawabata, “IBA Comparative Study on “Arbitrability” under the New York

https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/Recogntn_Enfrcemnt_Arbitl_Awrd/arb itrability16.aspx, truy cập ngày 22/4/2020

quyền yêu cầu thu hồi tài sản thừa kế tại Điều 884 BLTTDS có thể được giải quyết bằng trọng tài55), một số tranh chấp liên quan đến tính hiệu lực của bằng sáng chế,56một thỏa thuận trọng tài giữa người tiêu dùng và một doanh nghiệp bị hủy bỏ bởi đơn phương người tiêu dùng hoặc một thỏa thuận trọng tài giữa người lao động và người sử dụng lao động liên quan đến tranh chấp lao động bị hủy bỏ bởi người lao động cũng không thuộc phạm vi thẩm quyền của trọng tài theo (Điều 3 của các điều khoản bổ sung của Đạo luật Trọng tài).57

- Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài ở Hoa Kỳ

Tại Hoa Kỳ, thái độ của Tòa án Hoa Kỳ khá rõ ràng với xu hướng ủng hộ trọng tài, cả trọng tài trong nước và quốc tế, thông qua việc giải thích mối quan hệ thương mại khá rộng Điều 5 Đạo luật trọng tài Liên bang Hoa Kỳ đã quy định phạm vi thẩm quyền của trọng tài thông qua cách tiếp cận tranh chấp mang tính tài

sản: “Tuân theo Bộ luật tố tụng dân sự của Liên bang, Trọng tài giải quyết các

tranh chấp mang tính tài sản thuộc phạm vi thẩm quyền của Tòa án liên bang, ngoại trừ các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ pháp lý của bang, hành chính và thuế, quan hệ cấp dưỡng, trường hợp phá sản của pháp nhân và công dân”

Có thể nói, trọng tài được sử dụng trong nhiều loại tranh chấp trong nhiều lĩnh vực khác nhau, bao gồm tranh chấp kinh doanh, xây dựng, bảo hiểm, tranh chấp chứng khoán, bất động sản và một số tranh chấp khác.58 Trọng tài ở Hoa Kỳ cũng có thẩm quyền trong việc giải quyết tranh chấp việc làm không liên quan đến vấn đề thương lượng tập thể, ở đây, các vấn đề liên quan đến sự phân biệt đối xử dựa vào tuổi tác, giới tính, vùng miền, những khuyết tật về tinh thần và thể chất, hay những tranh chấp hợp đồng lao động liên quan đến các điều khoản về tiền lương, thăng chức, chấm dứt hợp đồng, thỏa thuận không cạnh tranh (convenants not to compete), điều khoản bảo mật đều có thể thuộc thẩm quyền của trọng tài.59 Trọng tài cũng có thẩm quyền trong việc giải quyết tranh chấp gia đình, đặc biệt là các vấn

đề phân chia tài sản, nơi mà phương pháp thương lượng thường được sử dụng không đạt được hiệu quả và các bên mong muốn một giải pháp nhanh chóng và mang hiệu quả kinh tế hơn.60

- Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài ở Ấn Độ

55 Hiroyuki Tezuka & Yutaro Kawabata, tlđd (54)

56 Hiroyuki Tezuka & Yutaro Kawabata, tlđd (54)

57 Hiroyuki Tezuka & Yutaro Kawabata, “Arbitration - Country Guides, Janpan report”,

https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/Arbcountryguides.aspx, truy cập ngày 22/4/2020

58 Hiroyuki Tezuka & Yutaro Kawabata, tlđd (54)

59 John W Cooley & Steven Lubet (1997), Arbitration Advocacy (second edition), NXB Ind : National

Institute for Trial Advocacy, tr 18

60 John W Cooley & Steven Lubet, tlđd (59), tr 20

Pháp luật trọng tài của Ấn Độ được quy định tại Luật Trọng tài và Hòa giải năm 1966 và được sửa đổi vào năm 2016 bằng cách bổ sung vào những thiếu sót trong quy định pháp luật hiện tại nhằm mục đích làm nó phù hợp với thực tiễn hơn

Theo quy định của luật này, các bên có thể tự do thỏa thuận lựa chọn trọng tài để giải quyết các tranh chấp hiện tại hoặc có khả năng xảy ra trong tương lai đối với các tranh chấp phát sinh từ các mối quan hệ pháp lý hay hợp đồng.61 Tuy nhiên,

Ấn Độ cũng đặt ra giới hạn nhất định cho thẩm quyền của trọng tài, theo đó những tranh chấp liên quan các lĩnh vực thuộc thẩm quyền độc quyền của Tòa án được xem như là một phần của chính sách công sẽ không thuộc phạm vi giải quyết tranh chấp của trọng tài, chẳng hạn như một số vấn đề liên quan đến ly hôn, yêu cầu bồi thường trong quan hệ hôn nhân, thủ tục chỉ định người giám hộ cho con chưa thành niên, nghi vấn về tính chung thực của di chúc và các vấn đề liên quan đến việc chứng thực di chúc,62 tranh chấp giữa người thuê nhà và chủ sở hữu, thủ tục phá sản, cạnh tranh và các vấn đề có tính chất hình sự.63

Từ các quy định trong luật và án lệ của một số quốc gia, thẩm quyền trọng tài có thể được phân thành các nhóm dựa theo các tiêu chí:

(i) Các khiếu nại liên quan đến lợi ích kinh tế

(ii) Các khiếu nại liên quan đến các đề mà các bên có thể tự do giải quyết (iii) Các khiếu nại có thể được giải quyết theo sự thỏa thuận của các bên (iv) Các khiếu nại về liên quan đến vấn đề thương mại của các bên

Hoặc một số quốc gia quy định phạm vi thẩm quyền trọng tài với sự kết hợp của các tiêu chí trên, chẳng hạn nhóm các tranh chấp liên quan đến lợi ích kinh tế hoặc không liên quan đến lợi ích kinh tế mà các bên tranh chấp có quyền ký kết một thỏa thuận trọng tài; các tranh chấp liên quan đến lợi ích kinh tế mà các bên có quyền tự do giải quyết; hay các tranh chấp trong quan hệ dân sự trong quá trình thực hiện ngoại thương và các loại quan hệ kinh tế khác.64

Loại trừ các vấn đề liên quan đến hành chính, hình sự, hôn nhân gia đình, quyền nhân thân hay các vấn đề cần có sự quản lý đặc biệt của nhà nước được quy định trong luật trọng tài và pháp luật chuyên ngành, hầu hết các vấn đề mà các bên

có sự bình đẳng về địa vị pháp lý, có quyền thể hiện tự do ý chí thỏa thuận lựa chọn

phương thức giải quyết phù hợp thì pháp luật trọng tài các nước đảm bảo quyền tự định đoạt của các chủ thể bằng cách trao thẩm quyền giải quyết tranh chấp cho trọng tài Thậm chí ở một số quốc gia, những vấn đề mà các bên có thể được phép thỏa thuận trong lĩnh vực hình sự, ví dụ như bồi thường thiệt hại (BTTH), cũng được trao cho trọng tài.65 Như vậy có thể nhận xét rằng, hầu hết các quốc gia quy định thẩm quyền trọng tài không chỉ bó hẹp trong phạm vi hoạt động thương mại Nếu có thì cách hiểu khái niệm thương mại được các quốc gia giải thích khá rộng, chẳng hạn như ở Liên Bang Nga, khái niệm thương mại được hiểu không chỉ bao gồm các quan hệ thương mại giữa thương nhân mà còn bao trùm các quan hệ dân

sự, hành chính và các quan hệ pháp luật khác có liên quan đến hoạt động kinh doanh giữa các pháp nhân, cá nhân không thành lập một pháp nhân, giữa Liên Bang Nga và các chủ thể liên bang và giữa các chủ thể liên bang với nhau về quyền sở hữu, bồi thương thiệt hai, về đăng ký kinh doanh, thành lập, tổ chức lại của pháp nhân kinh tế, liên quan đến các quyết định xử phạt hành chính đối với chủ thể kinh doanh, 66

Luật Mẫu đã tiến hành liệt kê danh sách bao gồm nhưng không giới hạn các tranh chấp trọng tài được phép giải quyết, cũng không quy định trọng tài chỉ được phép giải quyết các TCTM Do đó, dựa vào đặc điểm kinh tế, xã hội, hệ thống pháp

lý của mình cũng như ưu điểm của cơ quan tài phán tư này, các quốc gia trên thế giới đã tự động điều chỉnh phạm vi thẩm quyền trọng tài đối với các vấn đề mà các bên có thể thỏa thuận giải quyết với nhau nhằm đảm bảo tối đa quyền tự định đoạt của các bên tranh chấp

\

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG VỀ XÁC ĐỊNH THẨM QUYỀN TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI THEO LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI 2010

2.1 Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại

Khoản 1 Điều 2 LTTTM 2010 quy định TTTM có thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại Yếu tố “hoạt động thương mại” được lấy làm trọng tâm trong phạm vi điều chỉnh của Luật, vì vậy để xác định được thẩm quyền trọng tài thuộc phạm vi khoản 1 cần làm rõ các hoạt động nào là hoạt động thương mại và chủ thể thực hiện các hoạt động đó

Trong quá trình xây dựng LTTTM, một số ý kiến ủng hộ việc thừa nhận khái niệm hoạt động thương mại theo quy định của LTM 2005 với lý do luật có phạm vi tương đối rộng.67 Song, LTM 2005 chỉ tiến hành phân nhóm các hoạt động được thực hiện với mục đích sinh lợi mà không có sự kết hợp với yếu tố chủ thể Điều này có nghĩa là, mọi chủ thể dân sự (tổ chức, cá nhân) khi thực hiện hoạt động nhằm mục đích sinh lợi đều được xem là chủ thể thực hiện hoạt động thương mại

Do đó để phù hợp với mục đích điều chỉnh ban đầu của LTM 2005, trong phạm vi khái niệm này cần hiểu đây là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi của thương nhân.68Theo đó, các hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư xúc tiến và một số hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác của thương nhân được xem là hoạt động thương mại

Tuy nhiên, nếu chỉ dừng lại ở cách hiểu trên là chưa thỏa đáng, đặc biệt trong bối cảnh quy định pháp luật trên dường như đã thể hiện được sự bất cập, hạn chế trong xu thế thay đổi hiện nay Khoản 1 Điều 6 LTM 2005 quy định thương nhân là các tổ chức kinh tế, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên

và có đăng ký kinh doanh Song, yêu cầu thương nhân phải tiến hành đăng ký kinh doanh không chỉ là nghĩa vụ mà còn là dấu hiệu để nhận diện chủ thể thực hiện hoạt động trên Điều này có nghĩa là, nếu có bất kỳ một chủ thể nào khác cũng thực hiện các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, thường xuyên, như nghề nghiệp, mà không đăng ký kinh doanh thì không được xem là thương nhân, là chủ thể thực hiện hoạt động thương mại Cách hiểu này khá bất cập với văn bản quy phạm pháp luật liên quan và không phù hợp với thực tiễn

Thứ nhất, theo Điều 3 Nghị định 39/2007/NĐ-CP, các hoạt động buôn bán rong, buôn bán vặt, buôn chuyến hay bán quà vặt đều là các hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lợi nên các cá nhân thực hiện các hoạt động trên (được gọi là

67 Nguyễn Tiến Lực (2015), Quy định pháp luật về thỏa thuận trọng tài vô hiệu, Luận văn thạc sĩ luật học,

Trường đại học luật TP Hồ Chí Minh, tr 49

68

Trường Đại học luật TP Hồ Chí Minh (2016), Giáo trình pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ,

NXB Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr 33

cá nhân hoạt động thương mại) cũng được xem là chủ thể hoạt động thương mại Xuất phát từ quy mô kinh doanh của các cá nhân này không có sự ảnh hưởng lớn đến hoạt động sản xuất, kinh doanh trên thị trường, vì vậy Nhà nước không đặt điều kiện phải đăng kí kinh doanh Thực tế, một số tranh chấp giữa thương nhân và cá nhân hoạt động thương mại đã được Tòa án thụ lí vào vụ án kinh doanh, thương mại, ví dụ như tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa giữa bên bán là hộ kinh doanh và bên mua là cá nhân thường xuyên mua lại một lượng hàng hóa để bán lại cho bên thứ ba.69 Với cách thức quy định tại khoản 1 Điều 6 LTM 2005 thì chủ thể trên không là thương nhân, nhưng vẫn được xem là chủ thể thực hiện hoạt động thương mại

Thứ hai, trong thực tiễn, các chủ thể thực hiện hoạt động nhằm mục đích sinh lợi ngày càng nhiều và đa dạng, tuy nhiên một cách vô ý hoặc cố ý, không phải bất kỳ chủ thể nào cũng thực hiện hoặc phải thực hiện nghĩa vụ đăng ký kinh doanh Điều này đã khiến nhiều hoạt động mang bản chất sinh lợi nhưng không được xem

là hoạt động thương mại Mặt khác, khái niệm thương nhân theo pháp luật Việt Nam không có sự tương đồng với pháp luật một số nước, chẳng hạn như Luật thương mại Pháp xác định thương nhân theo bản chất hành vi của chủ thể, là người thực hiện hành vi thương mại và đó là nghề nghiệp thường xuyên của họ.70 Theo Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ thì thương nhân là người thực hiện các nghiệp vụ đối với một loại nghề nghiệp nhất định là đối tượng của các hợp đồng thương mại.71 Ở Đức, quan điểm thương nhân quy định phức tạp hơn, bao gồm thương nhân đương nhiên (là chủ thể tham gia hành nghề thương mại một cách thường xuyên), thương nhân đăng kí (muốn trở thành thương nhân họ phải đăng ký vào danh bạ thương mại) và thương nhân do pháp luật quy định dù họ có thực hiện hoặc không thực hiện hoạt động thương mại.72 Như vậy, pháp luật các nước quy định thương nhân mang bản chất thực hiện hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, thường xuyên và liên tục hơn là nghĩa vụ đăng ký kinh doanh Vì vậy, theo quan điểm của tác giả, bên cạnh thương nhân (có thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh) thì các chủ thể khác thực hiện hoạt động thương mại thường xuyên, độc lập cũng là chủ thể hoạt động thương mại Do

đó, hoạt động thương mại ở đây nên được hiểu là các hoạt động nhằm mục đích sinh, liên tục, ổn định và mang tính chất nghề nghiệp của các cá nhân, tổ chức

Bên cạnh định nghĩa được quy định trong LTM 2005, BLTTDS 2015 cũng nêu ra một số hoạt động thương mại thông qua việc liệt kê danh sách các tranh chấp

69

Bản án số 216/2016/KDTM-ST ngày 23/05/2016 của Tòa án nhân dân huyện Củ Chi -TP.HCM

70 Điều L 121-1 Bộ luật thương mại Cộng hòa Pháp

71 Điều 104 Bộ luật thương mại Hoa Kỳ

72

Trần Quốc Hoàn (2004), Tranh chấp thương mại vấn đề lý luận và thực tiễn, Luận văn cử nhân luật,

Trường đại học TP Hồ Chí Minh, tr 2