Địa vị pháp lý của hội đồng quản trị trong công ty đại chúng

Kể từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, CTCP đã đảm bảo được các điều kiện của một pháp nhân theo Điều 74 Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015: được thàn

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

NGUYỄN THỊ NHẬT LINH

ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ

TRONG CÔNG TY ĐẠI CHÚNG

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH - NĂM 2020

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ

TRONG CÔNG TY ĐẠI CHÚNG

Sinh viên thực hiện: NGUYỄN THỊ NHẬT LINH Khóa: 41 MSSV: 1653801011145

Giảng viên hướng dẫn: ThS TĂNG THỊ BÍCH DIỄM

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2020

LỜI CAM ĐOAN Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Tăng Thị Bích Diễm, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

Tp Hồ Chí Minh, ngày 08 tháng 06 năm 2020

Tác giả

Nguyễn Thị Nhật Linh

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

Điều lệ mẫu

Điều lệ mẫu ban hành kèm Thông tư số 95/2017/TT-BTC của

Bộ Tài chính hướng dẫn một số điều của Nghị định số 71/2017/NĐ-CP ngày 06/06/2017 của Chính phủ về quản trị công ty áp dụng đối với công ty đại chúng

Dự thảo LDN Dự thảo Luật Doanh nghiệp được Chính phủ trình lên Quốc hội

vào ngày 15/11/2019 tại kỳ họp thứ 8 Quốc hội khóa XIV

LCK 2006 Luật Chứng khoán số 70/2006/QH11 ngày 29/06/2006, được

sửa đổi, bổ sung bởi Luật số 62/2010/QH12 ngày 24/11/2010

Nghị định số

71/2017/NĐ-CP

Nghị định số 71/2017/NĐ-CP của Chính phủ ngày 06/06/2017 hướng dẫn về quản trị công ty áp dụng đối với công ty đại chúng

(Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế)

Thông tư số

95/2017/TT-BTC

Thông tư số 95/2017/TT-BTC của Chính phủ hướng dẫn một

số điều của Nghị định số 71/2017/NĐ-CP ngày 06/06/2017 hướng dẫn về quản trị công ty áp dụng đối với công ty đại chúng

trị Việt Nam)

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY ĐẠI CHÚNG 5

1.1 Khái quát về công ty đại chúng 5

1.1.1 Khái niệm công ty đại chúng 5

1.1.2 Đặc điểm công ty đại chúng 8

1.1.3 Phân loại công ty đại chúng 12

1.2 Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng 13

1.2.1 Khái niệm địa vị pháp lý Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng 13

1.2.2 Cấu trúc Hội đồng quản trị thể hiện trong hai mô hình tổ chức của công ty

đại chúng 14

1.2.3 Đặc điểm địa vị pháp lý Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng 18

1.2.4 Quyền và nghĩa vụ của Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng 21

1.2.5 Nguyên tắc về trách nhiệm của Hội đồng quản trị trong quản trị công ty áp dụng đối với công ty đại chúng 24

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG ĐỊA VỊ PHÁP LÝ HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ CÔNG TY ĐẠI CHÚNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 29

2.1 Cấu trúc của Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng 29

2.1.1 Tính đa dạng trong cấu trúc Hội đồng quản trị công ty đại chúng 29

2.1.2 Cấu trúc Hội đồng quản trị trong mô hình có Ban kiểm soát 31

2.1.3 Cấu trúc Hội đồng quản trị trong mô hình có thành viên Hội đồng quản trị độc lập 33

2.1.4 Một số quy định về cấu trúc Hội đồng quản trị áp dụng với công ty đại chúng niêm yết 38

2.2 Tính độc lập của Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng 42

2.2.1 Tính độc lập giữa Hội đồng quản trị và Đại hội đồng cổ đông 42

2.2.2 Tính độc lập giữa Hội đồng quản trị và người điều hành 44

2.3 Thành viên Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng 46

2.3.1 Đề cử, ứng cử, bầu cử và bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị 462.3.2 Quyền và nghĩa vụ của thành viên Hội đồng quản trị 492.4 Nguyên tắc về trách nhiệm của Hội đồng quản trị công ty đại chúng

trong khuôn khổ thực hiện quản trị công ty 53KẾT LUẬN 58DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trong những năm gần đây, tốc độ tăng trưởng kinh tế tại Việt Nam đang trên

đà khởi sắc, cùng với sự hoàn thiện và lớn mạnh của thị trường chứng khoán (TTCK) Quy mô, tính thanh khoản và cấu trúc hoạt động đã khiến TTCK Việt Nam trở nên

có sức hút hơn đối với các nguồn đầu tư trong và ngoài nước Công ty đại chúng (CTĐC) là một chủ thể quan trọng trong TTCK Hoạt động của CTĐC ảnh hưởng trực tiếp tới quyền lợi của cổ đông và tính minh bạch, hiệu quả trên TTCK Do đó, việc pháp luật quan tâm đến quy mô và cách thức vận hành của CTĐC là cần thiết để định hướng phát triển cho loại hình này

CTĐC là một loại hình công ty cổ phần (CTCP) và phải đáp ứng những điều kiện nhất định được quy định tại pháp luật chứng khoán Xuất phát từ tính đại chúng

về quy mô vốn và cơ cấu cổ đông nên CTĐC cần phải tuân thủ các yêu cầu khắt khe hơn về quản trị công ty (QTCT) so với các CTCP thông thường Một bộ phận quan trọng trong cơ cấu tổ chức CTĐC là Hội đồng quản trị (HĐQT) - cơ quan quản lý của công ty, có vai trò tạo ra những giá trị chiến lược trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp Nếu các cổ đông là nhân tố đầu tư thì HĐQT là nhân tố quản lý nguồn vốn đầu tư đó, nhiệm vụ của pháp luật là hài hòa các lợi ích và chức năng của những chủ thể này Ngoài việc tuân thủ các quy định về chế định HĐQT cơ bản trong pháp luật doanh nghiệp, HĐQT trong CTĐC còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật chứng khoán Những quy định về cơ cấu, tổ chức hoạt động của HĐQT trong CTĐC tại pháp luật doanh nghiệp đang ngày càng được hoàn thiện Luật Chứng khoán số 54/2019/QH14 vừa được thông qua ngày 26/11/2019 (LCK 2019) đã tiến hành luật hóa một số nội dung tiêu biểu về QTCT, khẳng định vai trò quan trọng của công tác quản trị đối với tồn vong và uy tín của doanh nghiệp trên thương trường LCK 2019 còn quy định chặt chẽ hơn về chế định HĐQT nhằm thực hiện tốt công tác QTCT, đảm bảo sự vận hành của CTĐC, quyền lợi của cổ đông cũng như sự phát triển của TTCK nói chung Qua đó có thể nhận thấy, việc nâng cao trách nhiệm của HĐQT trong quá trình thực hiện QTCT là vô cùng quan trọng Tuy nhiên, một số bất cập cùng sự thiếu đồng bộ giữa quy định pháp luật về doanh nghiệp và chứng khoán đã gây ảnh hưởng đến khả năng phát huy tối đa vai trò quản lý của HĐQT trong CTĐC Bên cạnh đó, ý thức tuân thủ pháp luật của các công ty còn mang nặng tính đối phó

và hình thức1, không đạt được các mục đích mà hành lang pháp lý đề ra

1 Lê Vũ Nam, Lưu Minh Sang, Châu Quốc An, Lê Hà Diễm Châu (2017), Pháp luật về quản trị công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam, Nxb Đại học Quốc gia Tp Hồ Chí Minh, tr 100

Xuất phát từ sự nhận thức được tầm quan trọng của CTĐC và chế định HĐQT trong loại hình này đối với thị trường, cũng như sự hứng thú nghiên cứu đối với các vấn đề pháp lý liên quan đến doanh nghiệp, tác giả đã lựa chọn đề tài “Địa vị pháp

lý của Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng” để làm đề tài khóa luận tốt nghiệp

cử nhân Luật của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Mặc dù vấn đề địa vị pháp lý HĐQT trong CTĐC không còn quá mới mẻ nhưng

số lượng các công trình nghiên cứu về vấn đề này không nhiều hoặc các công trình cũng đã được thực hiện từ khá lâu, chủ yếu tập trung phân tích dựa trên các quy định của Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11 hay Luật Chứng khoán số 70/2006/QH11 ngày 29/06/2006, sửa đổi, bổ sung bởi Luật số 62/2010/QH12 ngày 24/11/2010 (LCK 2006), có thể kể đến một số công trình nghiên cứu điển hình như sau:

- Lưu Thị Hương Ly (2005), Thẩm quyền và trách nhiệm của người quản lý công ty cổ phần đại chúng, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh “Người quản lý” trong công trình này bao gồm HĐQT và Ban Giám đốc theo pháp luật doanh nghiệp Dù đề tài được thực hiện khi quy định pháp luật về chứng khoán còn rất non trẻ ở Việt Nam, tác giả lại có được cái nhìn khá bao quát về chế định người quản lý trong CTĐC và QTCT theo thông lệ tốt thế giới Tác giả có nhiều đóng góp trong quy định về quyền, nghĩa vụ của HĐQT Tuy nhiên, tại thời điểm mà

đề tài này được thực hiện, Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 của Quốc hội ngày 26/11/2014 (LDN 2014) và LCK 2019 cũng như các văn bản hướng dẫn có liên quan chưa ra đời, sự phát triển của CTĐC cũng không mạnh mẽ như ngày nay Do vậy, tính ứng dụng của công trình này đối với thực tiễn hiện nay vẫn có sự hạn chế

- Hà Thị Thanh Bình (chủ nhiệm đề tài) (2013), Sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành trong công ty cổ phần đại chúng, Đề tài Khoa học và Công nghệ cấp trường, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh Nhóm tác giả hướng đến nghiên cứu ưu, nhược điểm và hệ quả của sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản

lý, điều hành cũng như thực trạng quy định pháp luật liên quan đến điều hòa lợi ích

cổ đông và người quản lý trong CTĐC thông qua các hoạt động về QTCT, công bố thông tin và giám sát giao dịch nội bộ Dựa trên kinh nghiệm từ một số quốc gia (Anh, Pháp và Trung Quốc) cũng như điều kiện thực tế của Việt Nam, nhóm tác giả đã đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Đề tài đã đặt ra một góc nhìn cả về

lý luận và thực tiễn khá toàn diện giúp tác giả nhận thức được vai trò quan trọng của HĐQT trong mối quan hệ với cổ đông, công ty và các thành phần khác trong cơ cấu quản trị của CTĐC

- Lê Quốc Duy (2019), Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh Dù là một đề tài tập trung chủ yếu vào HĐQT trong loại hình CTCP, nhưng CTĐC theo quy định của pháp luật chứng khoán cũng là một đối tượng nghiên cứu nhỏ trong khóa luận này2 Tác giả khai thác chặt chẽ chế định về HĐQT ở Việt Nam dựa trên LDN 2014 như cấu trúc, thành viên và cơ chế vận hành HĐQT, bên cạnh đó tham khảo một số tài liệu nước ngoài và đề xuất kiến nghị hoàn thiện pháp luật Dưới góc độ quy định của pháp luật hiện hành, vẫn chưa có công trình nào nghiên cứu sâu sắc về vấn đề này Tuy nhiên, các loại tài liệu khác như một số sách chuyên khảo, tạp chí bàn luận về HĐQT trong CTĐC đã trở thành nguồn tài liệu tham khảo vô cùng giá trị mà tác giả có thể học tập, tiêu biểu như: Bob Tricker (2009), Corporate Governance: Principles, Policies and Practices, Bản dịch tiếng Việt của Nguyễn Dương Hiếu và Nguyễn Thị Thu Hương, Nxb Thời Đại; Lê Vũ Nam, Lưu Minh Sang, Châu Quốc An, Lê Hà Diễm Châu (2017), Pháp luật về quản trị công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam, Nxb Đại học Quốc gia Tp Hồ Chí Minh; Phan Đăng Hải (2019), “Hoàn thiện pháp luật về Hội đồng quản trị công ty niêm yết”, Tạp chí Nghề luật, Số 1/2019, tr 52-55; …

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Chọn thực hiện đề tài này, tác giả hướng đến hai mục đích chính sau:

(i) Phân tích những vấn đề lý luận chung về địa vị pháp lý của HĐQT trong CTĐC nhằm làm rõ khái niệm, đặc điểm của HĐQT; phân tích cấu trúc và cách thức hoạt động của HĐQT trong CTĐC

(ii) Dựa trên phần lý luận chung và thực trạng quy định pháp luật cũng như thực tiễn tuân thủ pháp luật, tác giả sẽ đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam đối với địa vị pháp lý HĐQT trong CTĐC, từ đó hướng tới thực hiện QTCT hiệu quả trong CTĐC

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Tác giả tìm hiểu chế định HĐQT trong CTĐC gồm 2 vấn đề chính: (i) quy định của pháp luật Việt Nam về chế định HĐQT trong CTĐC trong khuôn khổ thực hiện QTCT hiệu quả; (ii) thực tiễn tuân thủ pháp luật của HĐQT trong CTĐC

Phạm vi nghiên cứu đề tài tập trung vào quy định của LDN 2014 và LCK 2019 cũng như các văn bản hướng dẫn có liên quan Những điểm mới của Dự thảo Luật

2 Lê Quốc Duy (2019), Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr 3

Doanh nghiệp được Chính phủ trình lên Quốc hội vào ngày 15/11/2019 tại kỳ họp thứ 8 Quốc hội khóa XIV (Dự thảo LDN), các quy định pháp luật chứng khoán hiện hành trước khi LCK 2019 và các văn bản liên quan có hiệu lực có thể kể đến như Nghị định số 71/2017/NĐ-CP của Chính phủ ngày 06/06/2017 hướng dẫn về QTCT

áp dụng đối với CTĐC (Nghị định số 71/2017/NĐ-CP) cũng sẽ được nghiên cứu và

đề cập đến trong khóa luận này Bên cạnh các quy định pháp luật Việt Nam, tác giả

sẽ liên hệ quan điểm khoa học của các học giả và kinh nghiệm lập pháp của một số quốc gia trên thế giới với điều kiện cân nhắc bối cảnh kinh tế - xã hội của Việt Nam hiện nay để làm rõ các vấn đề được đặt ra trong khuôn khổ khóa luận

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu được tác giả sử dụng trong khóa luận này bao gồm:

- Phương pháp phân tích và tổng hợp là phương pháp quan trọng nhất, được

sử dụng xuyên suốt quá trình nghiên cứu đề tài, nhằm thu thập và phân tích các thông tin liên quan đến chế định HĐQT trong CTĐC cả về mặt lý luận chung và thực trạng quy định của pháp luật Từ đó chỉ ra các vướng mắc cần làm rõ và kiến nghị hoàn thiện pháp luật

- Phương pháp so sánh giữa các văn bản pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật về chứng khoán; so sánh giữa các văn bản pháp luật hiện hành với các văn bản pháp luật đã hết hiệu lực, chưa có hiệu lực hoặc sắp được thông qua

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Khóa luận có bố cục gồm 2 Chương:

- Chương 1 Những vấn đề lý luận chung về địa vị pháp lý của Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng

- Chương 2 Thực trạng địa vị pháp lý Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng và một số kiến nghị hoàn thiện

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY ĐẠI CHÚNG

1.1 Khái quát về công ty đại chúng

1.1.1 Khái niệm công ty đại chúng

Tại Việt Nam, các doanh nghiệp hiện nay đã trở thành động lực chính của tăng trưởng và phát triển kinh tế Sự tăng trưởng này được hỗ trợ bởi một TTCK mới nổi3 TTCK là một kênh dẫn vốn trực tiếp, trong đó tổ chức phát hành thực hiện phát hành chứng khoán để huy động vốn từ các tổ chức, cá nhân Với tư cách là một tổ chức phát hành quan trọng nhất, CTĐC đang ngày càng khẳng định được vị trí của mình trong hoạt động cung cấp hàng hóa trên TTCK, đồng thời tạo ra cơ hội đầu tư đối với nguồn vốn nhàn rỗi và góp phần quan trọng phát triển nền kinh tế nói chung Không thể có một TTCK phát triển nếu tình hình hoạt động của các CTĐC kém hiệu quả4 Pháp luật Việt Nam lần đầu tiên ghi nhận loại hình “công ty đại chúng” tại LCK

2006 Theo đó, CTĐC là CTCP, thuộc một trong ba trường hợp sau:

(i) Công ty đã thực hiện chào bán cổ phiếu ra công chúng;

(ii) Công ty có cổ phiếu được niêm yết tại Sở giao dịch chứng khoán (SGDCK) hoặc Trung tâm giao dịch chứng khoán;

(iii) Công ty có cổ phiếu được ít nhất 100 nhà đầu tư sở hữu (không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp) và có vốn điều lệ đã góp từ 10 tỷ đồng Việt Nam trở lên

Sau một khoảng thời gian đi vào thực tiễn, quy định này bộc lộ một số điểm bất cập về các trường hợp để trở thành CTĐC, cụ thể:

Thứ nhất, CTĐC thuộc trường hợp (i) còn chưa hợp lý

LCK 2006 chưa tiên lượng được trường hợp CTCP thực hiện hoạt động chào bán cổ phiếu ra công chúng nhưng không thu hút được sự ủng hộ từ phía các nhà đầu

tư Từ đó dẫn đến dù đã thỏa mãn trường hợp (i) khi đã “thực hiện chào bán” và có

tư cách CTĐC, nhưng công ty vẫn mang bản chất của CTCP thông thường khi số lượng cổ đông cũng như quy mô vốn không lớn Trong khi đó, công ty này vẫn phải thực hiện các nghĩa vụ của CTĐC với chi phí tuân thủ không hề ít, đồng thời gây ảnh hưởng đến chất lượng của loại hình CTĐC trên cả nước nói chung

3 OECD (2019), Corporate Governance Frameworks in Cambodia, Lao PDR, Myanmar and Vietnam, p 57

4 Đỗ Nguyễn Ngọc Bích (2011), Pháp luật về công bố thông tin của công ty đại chúng trên thị trường chứng khoán Việt Nam, Luận văn thạc sĩ, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr 10

Thứ hai, có sự trùng lặp trong kỹ thuật lập pháp5 giữa trường hợp (ii) và (iii) Theo quy định pháp luật, điều kiện để cổ phiếu được niêm yết đã bao gồm tiêu chí về ngưỡng quy mô (vốn pháp định và cơ cấu cổ đông) Thậm chí, ngưỡng quy mô

mà CTĐC phải đạt được khi muốn niêm yết cổ phiếu còn khắt khe hơn nhiều so với ngưỡng cần có để xác lập tư cách CTĐC6 theo trường hợp (iii) Nói cách khác, CTĐC khi tiến hành niêm yết cổ phiếu theo trường hợp (ii) thì đã thỏa mãn điều kiện về ngưỡng quy mô tại trường hợp (iii) LCK 2006 Do vậy quy định trường hợp (ii) là không cần thiết

Thứ ba, quy định về vốn pháp định (tức là vốn điều lệ tối thiểu) 10 tỷ đồng tại trường hợp (iii) đã không còn phù hợp với thực tiễn

Theo thống kê trong vòng 10 năm (từ 2005 đến 2015), nguồn vốn chủ sở hữu của các doanh nghiệp nói chung đã tăng 16,35 lần7 Nhiều CTĐC có quy mô vốn nhỏ thường ít kinh nghiệm trong công tác QTCT, thiếu hiểu biết về các quy định trên TTCK, không đủ năng lực để đáp ứng yêu cầu cao đối với các nghĩa vụ của CTĐC theo quy định8 Do đó, nhiều công ty sau khi đủ điều kiện xác lập tư cách CTĐC, được một thời gian lại đăng ký hủy tư cách gây rườm rà trong công tác quản lý Ngày 26/11/2019, Quốc hội đã thông qua LCK 2019, trong đó nâng cao tiêu chí

về CTĐC là một trong những mục tiêu được chú trọng nhất9, góp phần làm minh bạch hơn TTCK Việt Nam trong giai đoạn mới Khái niệm CTĐC được định nghĩa tại khoản 1 Điều 32 LCK 2019, theo đó CTĐC là CTCP, thuộc một trong hai trường hợp sau đây:

(i) Công ty có vốn điều lệ đã góp từ 30 tỷ đồng trở lên và có tối thiểu là 10%

số cổ phiếu có quyền biểu quyết do ít nhất 100 nhà đầu tư không phải là cổ đông lớn nắm giữ

(ii) Công ty đã thực hiện chào bán thành công cổ phiếu lần đầu ra công chúng thông qua đăng ký với Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (UBCKNN)

5 Lưu Minh Sang (2018), “Quy định pháp luật về công ty đại chúng tại một số quốc gia và Việt Nam”, Tạp chí Chứng khoán Việt Nam, Số 238/2018, tr 24

6 Theo pháp luật hiện hành, để được niêm yết chứng khoán tại SGDCK Tp Hồ Chí Minh, CTCP phải có vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký niêm yết từ 120 tỷ đồng trở lên, tối thiểu 20% số cổ phiếu có quyền biểu quyết phải do ít nhất 300 cổ đông (không phải cổ đông lớn) nắm giữ Đối với SGDCK Hà Nội là vốn pháp định 30 tỷ đồng trở lên, tối thiểu 15% số cổ phiếu có quyền biểu quyết phải do ít nhất 100 cổ đông (không phải

cổ đông lớn nắm giữ (Điều 53 và Điều 54 của Nghị định số 58/2012/NĐ-CP của Chính phủ ngày 20/07/2012 hướng dẫn thi hành Luật Chứng khoán, đã được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 60/2015/NĐ-CP)

7 Bản thuyết minh chi tiết Dự án Luật Chứng khoán (sửa đổi) của Bộ Tài chính ngày 20/05/2019, tr 12

8 Báo cáo tổng kết thi hành Luật Chứng khoán của Bộ Tài chính ban hành ngày 11/01/2017, tr 20

9 Thu Hương (2018), “Nâng cao tiêu chí về công ty đại chúng và điều kiện chào bán chứng khoán”, Tạp chí Chứng khoán Việt Nam, Số 234, tr 16

Tiêu chí “có cổ phiếu được niêm yết tại SGDCK hoặc Trung tâm giao dịch chứng khoán” tại LCK 2006 đã được loại bỏ Hai tiêu chí còn lại để xác lập tư cách CTĐC tại LCK 2019 cũng đã được nâng cao hơn để phù hợp với giai đoạn phát triển hiện nay, bao gồm:

Thứ nhất, tiêu chí ngưỡng quy mô về vốn pháp định và cơ cấu cổ đông

Yêu cầu về vốn pháp định đã tăng từ 10 tỷ đồng lên 30 tỷ đồng cho phù hợp với quy mô doanh nghiệp hiện nay Điều kiện về cơ cấu cổ đông cũng đã khắt khe hơn hẳn Thay vì quy định số lượng cổ đông tối thiểu, LCK 2019 quy định về cơ cấu cổ đông, yêu cầu tối thiểu 10% cổ phiếu có quyền biểu quyết do ít nhất 100 nhà đầu tư (không phải cổ đông lớn) nắm giữ Quy định này tạo ra sự đồng bộ với quy định về điều kiện niêm yết cổ phiếu trên các SGDCK So với số lượng cổ đông, quy định về

cơ cấu cổ đông sẽ vừa linh hoạt hơn, vừa đảm bảo “tính đại chúng” của CTĐC Từ

đó tạo nên tính khả thi trong quá trình tuân thủ pháp luật của công ty, không gây xáo trộn thị trường

Quy định về tiêu chí này là sự kết hợp khéo léo giữa tiếp thu thông lệ pháp luật thế giới với điều kiện cụ thể tại Việt Nam trong bối cảnh hiện nay Theo pháp luật

Mỹ, việc phân chia CTCP thành các trạng thái pháp lý khác nhau sẽ dựa trên tiêu chí

về cấu trúc cổ đông10 và hoạt động phát hành chứng khoán CTĐC tại đây được gọi

là “C Corporation”, để so sánh với “S Corporation” – một loại hình công ty nội bộ

S Corporation bị giới hạn bởi một vài điều kiện về chủ sở hữu công ty, phát hành một loại chứng khoán duy nhất và không được vượt quá 100 cổ đông C Corporation là công ty vượt qua một trong các giới hạn này Có thể thấy điều kiện về quy mô vốn pháp định và cơ cấu cổ đông là rất quan trọng trong vấn đề xác lập tư cách CTĐC trong LCK 2019

Thứ hai, tiêu chí về hoạt động chào bán cổ phiếu ra công chúng

Để trở thành CTĐC thông qua hoạt động chào bán cổ phiếu ra công chúng, CTCP cần (i) thực hiện chào bán thành công và (ii) phải thông qua đăng ký với UBCKNN thay vì là cơ chế xác lập tự động như LCK 2006 Tuy nhiên Luật chưa có quy định tiêu chí về “chào bán thành công” và cần chờ các văn bản hướng dẫn LCK

2019 Theo nhận định của tác giả, cần có một tỷ lệ xác định số cổ phiếu chào bán thành công, số cổ đông và số vốn trong lần chào bán đó để xác định như thế nào là

“thành công” Khi đạt được tiêu chí này thì công ty thực hiện xác lập tư cách CTĐC theo điểm b khoản 1 Điều 32 LCK 2019 Và cho dù không chào bán thành công, công

10 Lưu Minh Sang (2018), tlđd (5), tr 23

ty cũng đã đủ điều kiện trở thành CTĐC theo điểm a (điều kiện gián tiếp về quy mô tại khoản 1 Điều 15 LCK 2019 về chào bán chứng khoán lần đầu ra công chúng) nên vẫn có nghĩa vụ xác lập tư cách CTĐC theo điểm a khoản 1 Điều 32 LCK 2019 Hoạt động chào bán cổ phiếu ra công chúng được xem là một điển hình của CTĐC theo thông lệ pháp luật thế giới khi rất nhiều quốc gia sử dụng hoạt động này làm cột mốc cho việc xác lập tư cách CTĐC Tại Anh, sự khác biệt bao trùm toàn bộ Luật Công ty (The Companies Act) đó là sự khác biệt giữa CTĐC (public limited company, viết tắt là Plc.) và công ty nội bộ (private limited company, viết tắt là Ltd.) Khác biệt cơ bản nhất đó là CTĐC có khả năng chào bán cổ phiếu hoặc trái phiếu ra công chúng, trong khi đây sẽ là hành vi vi phạm pháp luật nếu do công ty nội bộ thực hiện11 Một CTĐC tại Anh cần phải đáp ứng một số điều kiện về vốn pháp định và giá trị tài sản để được phép thực hiện hoạt động chào bán cổ phiếu ra công chúng Có thể thấy, chào bán chứng khoán ra công chúng là một trong hai tiền đề xác lập nên tư cách CTĐC, cơ sở cung cấp hàng hóa cho TTCK, là “màn chào sân” như một dấu hiệu thành công thực sự của một doanh nghiệp12 khi họ đã phát triển đến một mức

mà vốn và lợi nhuận đủ lớn để đảm bảo cho sự sở hữu từ phía công chúng

Ngoài ra, sau khi đã đảm bảo một trong hai điều kiện theo khoản 1 Điều 32 LCK

2019, CTĐC đều bắt buộc phải thực hiện thủ tục nhằm xác lập tư cách CTĐC Theo

đó, đối với điều kiện tại trường hợp (i) thì phải nộp hồ sơ đăng ký CTĐC (cụ thể tại Điều 33 LCK 2019) cho UBCKNN trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày công

ty hoàn thành việc góp vốn và có cơ cấu cổ đông đáp ứng quy định Đối với công ty thỏa mãn trường hợp (ii) thì phải nộp báo cáo kết quả chào bán cổ phiếu ra công chúng sau khi hoàn thành đợt chào bán trong vòng 15 ngày (khoản 3 Điều 32 LCK 2019) UBCKNN sẽ có trách nhiệm xác nhận công ty trở thành CTĐC Xét thấy, khi khoác lên mình tư cách CTĐC, việc chủ động thực hiện thủ tục xác lập tư cách pháp

lý mới sẽ giúp doanh nghiệp nhận thức được rõ ràng hơn quyền lợi và nghĩa vụ của mình với “chiếc áo khoác” này

1.1.2 Đặc điểm công ty đại chúng

Từ quy định khái niệm CTĐC nêu trên, có thể rút ra một số đặc điểm của CTĐC theo quy định của pháp luật Việt Nam như sau:

Thứ nhất, CTĐC là doanh nghiệp được tổ chức và hoạt động dưới hình thức CTCP Do vậy, CTĐC sẽ thỏa mãn các đặc điểm cơ bản của CTCP bao gồm:

11 Nicholas Bourne (1998), Principles of Company Law, Cavendish Limited Company, tr.5

12 Steven M Bragg (2009), Running a Public Company – From IPO to SEC Reporting, John Wiley & Sons Inc., tr 3

(i) Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần (điểm

a khoản 1 Điều 110 LDN 2014) Vốn điều lệ chia thành các phần có mệnh giá ngang nhau khiến cổ phần trở thành đơn vị hàng hóa độc lập và có khả năng chuyển nhượng13 CTĐC theo LCK 2019 phải đảm bảo vốn pháp định là 30 tỷ đồng Ngoài

ra, tùy vào ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp mà pháp luật chuyên ngành sẽ

có những quy định riêng về vốn pháp định

(ii) Cổ đông có thể là tổ chức hoặc cá nhân; số lượng cổ đông trong CTCP ít nhất là ba và không bị hạn chế số lượng tối đa (điểm b khoản 1 Điều 110 LDN 2014) Việc số lượng cổ đông không bị hạn chế tạo thuận lợi cho công chúng trở thành chủ

sở hữu doanh nghiệp, đồng thời là bước đệm để công ty mở rộng quy mô kinh doanh Yêu cầu về cơ cấu cổ đông tối thiểu áp dụng với CTĐC cao hơn so với CTCP thông thường Điều này sẽ được trình bày kỹ hơn tại đặc điểm về tính đại chúng của CTĐC (iii) Công ty sẽ chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của công ty, cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài sản của công ty trong phạm vi vốn cổ phần đã góp (điểm c khoản 1 Điều 110 LDN 2014) Đây là quy định thể hiện chế độ trách nhiệm hữu hạn của CTCP, đồng thời tạo ra một ưu điểm lớn cho CTCP đại chúng:

dù công ty sở hữu khả năng huy động vốn cao nhưng rủi ro sẽ được hạn chế và phân tán cho một số lượng lớn cổ đông

(iv) Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác (điểm d khoản 1 Điều 110 LDN 2014), trừ một số ngoại lệ: cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng (khoản 3 Điều 116 LDN 2014) và hạn chế về chuyển nhượng cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập (Điều 119 LDN 2014) Đây được xem là đặc điểm nổi bật nhất khiến CTCP khác biệt so với loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn

(v) Công ty có tư cách pháp nhân (khoản 2 Điều 110 LDN 2014) Kể từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, CTCP đã đảm bảo được các điều kiện của một pháp nhân theo Điều 74 Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015: được thành lập theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp; đảm bảo

cơ cấu tổ chức của pháp nhân khi có cơ quan điều hành và được quy định trong điều

lệ công ty; có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình; nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập (vi) Công ty được quyền phát hành cổ phần các loại để huy động vốn (khoản

3 Điều 110 LDN 2014) Quyền chào bán cổ phần của CTCP tạo nên khả năng huy

13 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2016), Giáo trình Pháp luật về chủ thể kinh doanh, Nxb Hồng Đức,

tr 237

động vốn linh hoạt và đa dạng hơn hẳn so với các loại hình doanh nghiệp khác Có các hình thức chào bán cổ phần được ghi nhận như sau: (i) chào bán cho các cổ đông hiện hữu; (ii) chào bán ra công chúng; (iii) chào bán cổ phần riêng lẻ Trong đó, hình thức chào bán ra công chúng được xem là một hoạt động đặc trưng của CTĐC so với CTCP thông thường khi cổ phần được phát hành rộng rãi trên một thị trường mở là TTCK và không giới hạn đối tượng sở hữu14 LDN 2014 sử dụng thuật ngữ “chào bán cổ phần”, còn LCK 2019 là “chào bán chứng khoán” LCK 2019 quy định tách bạch các hình thức chào bán chứng khoán ra công chúng Điều kiện về chào bán cổ phần riêng lẻ của CTĐC cũng khắt khe hơn CTCP thông thường (Điều 31 LCK 2019),

ví dụ như về đối tượng tham gia, hạn chế chuyển nhượng, thời gian giãn cách giữa các lần chào bán, tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, …

Thứ hai, CTĐC là CTCP đặc biệt vì một số điểm sau đây:

(i) CTĐC cần đảm bảo ngưỡng quy mô lớn

Khác với loại hình CTCP thông thường, CTĐC cần đảm bảo một ngưỡng quy

mô nhất định bao gồm điều kiện về vốn pháp định và cơ cấu cổ đông Đây được xem

là ranh giới để xác định CTCP thông thường và CTCP đại chúng Cụ thể như sau:

CTĐC thuộc điểm a khoản 1 Điều 32 LCK

2019

CTĐC thuộc điểm b khoản 1 Điều 32 LCK 2019 (điều kiện chào bán cổ phiếu lần đầu ra công chúng tại khoản

1 Điều 15 LCK 2019) Vốn pháp

định Từ 30 tỷ đồng trở lên Từ 30 tỷ đồng trở lên

Cơ cấu cổ

đông

Tối thiểu 10% số cổ phiếu có quyền biểu quyết do ít nhất 100 nhà đầu tư không phải cổ đông lớn nắm giữ

Tối thiểu 15% (10% đối với công ty có vốn điều lệ từ 1.000 tỷ đồng trở lên) số cổ phiếu có quyền biểu quyết được bán cho

ít nhất 100 nhà đầu tư không phải là cổ đông lớn

Có hai trường hợp để một CTCP trở thành CTĐC theo LCK 2019 như đã trình bày ở trên Dù thuộc trường hợp nào, công ty cũng phải đảm bảo điều kiện nhất định

về ngưỡng quy mô Nếu điểm a khoản 1 Điều 32 LCK 2019 là điều kiện trực tiếp, thì theo điểm b, công ty sẽ phải đáp ứng các điều kiện gián tiếp về ngưỡng quy mô khi thực hiện hoạt động chào bán cổ phiếu lần đầu ra công chúng thông qua đăng ký với

14 Hà Thị Thanh Bình (chủ nhiệm đề tài) (2013), Sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành trong công ty cổ phần đại chúng, Đề tài Khoa học và Công nghệ cấp trường, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh,

tr 10

UBCKNN Đối với hoạt động chào bán cổ phiếu ra công chúng, ngoài hai điều kiện trên, công ty còn phải đáp ứng một số điều kiện khác tùy thuộc vào hình thức chào bán lần đầu hay chào bán thêm cổ phiếu ra công chúng (Điều 15 LCK 2019) Việc CTCP tiếp cận với nguồn vốn từ các nhà đầu tư bên ngoài là công chúng để tiến tới trở thành CTĐC luôn cần sự thận trọng để đảm bảo an toàn tài chính cũng như lợi ích cho các bên Cho nên khi CTĐC đáp ứng được các điều kiện nêu trên, có thể đảm bảo rằng đó phải là doanh nghiệp kinh doanh có hiệu quả, nâng cao chất lượng chứng khoán mà công ty phát hành nhằm bảo vệ và hạn chế rủi ro cho nhà đầu tư

(ii) CTĐC phải tuân thủ quy định về công bố thông tin và QTCT khắt khe hơn

so với CTCP thông thường

Theo quy định của pháp luật hiện hành, CTĐC phải tuân thủ việc thực hiện QTCT theo Nghị định số 71/2017/NĐ-CP, đồng thời thực hiện hoạt động công bố thông tin minh bạch theo hướng dẫn tại Thông tư số 155/2015/TT-BTC của Bộ Tài chính ngày 06/10/2015 về công bố thông tin trên TTCK Tuân thủ quy định về công

bố thông tin và QTCT luôn được xem là quyền và nghĩa vụ điển hình nhất của CTĐC Ngưỡng quy mô cho thấy một thực tế rằng đa số các CTĐC đều thuộc sở hữu của những cổ đông có tỷ lệ sở hữu thấp dù số lượng cổ đông lớn Họ ít có cơ hội tham gia vào hoạt động kinh doanh hay có tầm ảnh hưởng đến quyết định của công ty Do vậy,

sự kiểm soát công ty sau đó đã chuyển sang các nhà quản lý – hệ thống quản trị của công ty15 Đặc điểm này tạo nên sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều hành trong CTĐC, tạo ra nguy cơ về xung đột lợi ích là rất lớn QTCT hiệu quả

sẽ khiến CTĐC vừa đảm bảo quá trình kinh doanh diễn ra trơn tru, vừa không xâm phạm đến quyền lợi hợp pháp của cổ đông Sự minh bạch thông tin cũng được đặt ra,

để đảm bảo tối đa hóa lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu công ty, tăng cường trách nhiệm và tính độc lập của HĐQT và bộ máy điều hành

(iii) CTĐC chịu sự điều chỉnh của pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật về chứng khoán

CTĐC trước hết chịu sự điều chỉnh của pháp luật về doanh nghiệp với tư cách

là luật chung dưới chế định CTCP Tuy vậy, LDN chỉ điều chỉnh việc thiết lập, tổ chức và quản lý CTCP chứ không có sự phân biệt giữa các loại hình CTCP có quy

mô khác nhau Với tư cách là chủ thể cung cấp hàng hóa lớn nhất cho TTCK16, CTĐC còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật về chứng khoán với tư cách là luật chuyên ngành

15 Trương Vĩnh Xuân (2019), “Luật hóa những lý thuyết cơ bản về quyền của cổ đông phổ thông trong pháp luật doanh nghiệp ở Việt Nam”, Tạp chí Khoa học Kiểm sát, số 05/2019, tr 64

16 Đỗ Nguyễn Ngọc Bích (2011), tlđd (4), tr 10

Cụ thể, LCK và các văn bản hướng dẫn có liên quan quy định về các vấn đề mà CTĐC cần tuân thủ như ngưỡng quy mô, hoạt động chào bán chứng khoán ra công chúng, vấn đề QTCT, công bố thông tin minh bạch, …

(iv) CTĐC chịu sự quản lý và giám sát của UBCKNN và một số cơ quan khác UBCKNN là cơ quan quản lý nhà nước về các hoạt động chứng khoán và TTCK Trong cơ cấu tổ chức của UBCKNN, Vụ Giám sát CTĐC có chức năng giám sát, nâng cao chất lượng hoạt động, tính minh bạch và QTCT của các CTĐC17 Các hoạt động cơ bản của CTĐC hầu hết phải thông qua đăng ký với UBCKNN cũng như các đơn vị trực thuộc

Nằm dưới sự quản lý và giám sát của UBCKNN là các SGDCK và Tổng công

ty lưu ký và bù trừ chứng khoán Việt Nam Chỉ có SGDCK mới được phép tổ chức

và vận hành thị trường giao dịch chứng khoán cho chứng khoán đủ hoặc chưa đủ điều kiện niêm yết của CTĐC theo những điều kiện riêng biệt Tổng công ty lưu ký và bù trừ chứng khoán Việt Nam chịu trách nhiệm đảm bảo hoạt động đăng ký, lưu ký, bù trừ, thanh toán chứng khoán và các dịch vụ hỗ trợ việc giao dịch chứng khoán được

an toàn, hiệu quả CTĐC thực hiện đăng ký và lưu ký chứng khoán tại đây như một nghĩa vụ bắt buộc nhằm đảm bảo chất lượng chứng khoán đưa vào giao dịch trên thị trường (điểm c khoản 1 Điều 34 LCK 2019)

1.1.3 Phân loại công ty đại chúng

Phân loại CTĐC tạo tiền đề cho hoạt động quản lý và giám sát loại hình này, từ

đó hoạch định chính sách và ban hành các văn bản hướng dẫn, điều chỉnh các quan

hệ phát sinh trong quá trình hoạt động của CTĐC Trong khuôn khổ khóa luận tốt nghiệp, tác giả phân loại nhằm làm rõ những khác biệt trong chế định HĐQT những CTĐC có quy mô khác nhau Cụ thể, tiêu chí phân loại CTĐC dựa trên hoạt động niêm yết chứng khoán

Niêm yết chứng khoán được xem là một hoạt động ra đời cùng với sự hình thành của TTCK thế giới thông qua nhiều hình thức khác nhau, từ “bảng đen, phấn trắng” đến bảng điện tử18 Niêm yết chứng khoán theo LCK 2019 là việc đưa chứng khoán

có đủ điều kiện niêm yết vào giao dịch trên hệ thống giao dịch cho chứng khoán niêm yết (hiện tại có hai hệ thống là SGDCK Hà Nội – HNX và SGDCK Tp HCM – HOSE) Có thể nói, niêm yết chứng khoán là mục tiêu chiến lược khi muốn mở rộng

17 Quyết định số 538/QĐ-BTC của Bộ trưởng Bộ Tài chính ngày 22/03/2016 quy định về nhiệm vụ, quyền hạn

và cơ cấu tổ chức của các Vụ và Văn phòng thuộc UBCKNN (được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số BTC ngày 19/06/2018)

950/QĐ-18 Lê Vũ Nam, Lưu Minh Sang, Châu Quốc An, Lê Hà Diễm Châu (2017), tlđd (1), tr 20

quy mô đối với CTCP Tuy nhiên, quy mô càng lớn, trách nhiệm đối với nhà đầu tư càng được đề cao Một công ty muốn niêm yết chứng khoán thì cần phải đáp ứng điều kiện niêm yết tại HNX/HOSE Hoạt động này đảm bảo lợi ích hợp pháp cũng như tạo niềm tin với các nhà đầu tư khi chứng khoán được niêm yết có chất lượng cao, được phát hành bởi những CTĐC có uy tín trên thị trường, hoạt động kinh doanh hiệu quả,

có tiềm lực mạnh về tài chính và luôn sẵn sàng tuân thủ quy định pháp luật

Dựa trên hoạt động đặc thù này, có hai loại CTĐC19, đó là:

(i) CTĐC chưa niêm yết (hay còn gọi là tổ chức đăng ký giao dịch): là CTĐC chưa đủ điều kiện được niêm yết chứng khoán tại HNX hoặc HOSE Loại hình công

ty này có nghĩa vụ đăng ký giao dịch chứng khoán trên hệ thống giao dịch UPCoM (Unlisted Public Company Market) của SGDCK

(ii) CTĐC niêm yết (hay còn gọi là tổ chức niêm yết): là CTĐC đã thỏa mãn các điều kiện niêm yết chứng khoán tại một trong hai SGDCK, sau đó tiến hành thủ tục đăng ký niêm yết và thực hiện hoạt động niêm yết chứng khoán trên hệ thống giao dịch chứng khoán do SGDCK tổ chức, vận hành (HNX hoặc HOSE)

1.2 Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng

1.2.1 Khái niệm địa vị pháp lý Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng Thứ nhất, về khái niệm “địa vị pháp lý của Hội đồng quản trị”

Địa vị pháp lý (legal status) theo cách hiểu của một số Từ điển Luật học trên thế giới là: (i) vị thế và năng lực pháp luật của một chủ thể20; (ii) mọi quyền, nghĩa vụ pháp lý của chủ thể pháp luật trong các mối quan hệ pháp lý khác21

Theo Từ điển Luật học của Bộ Tư pháp Việt Nam, địa vị pháp lý là vị trí của chủ thể pháp luật trong mối quan hệ với những chủ thể pháp luật khác trên cơ sở quy định của pháp luật22, được thể hiện thành tổng thể các quyền, nghĩa vụ pháp lý, qua

đó xác lập cũng như giới hạn khả năng của chủ thể trong quá trình hoạt động

Từ khái niệm chung về địa vị pháp lý nói trên, tác giả đưa ra định nghĩa về địa

vị pháp lý của HĐQT như sau: “Địa vị pháp lý của Hội đồng quản trị bao gồm tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh các mối quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức, hoạt động của Hội đồng quản trị, mối quan hệ giữa Hội đồng quản trị

19 Chi tiết về quy mô CTĐC tại Phụ lục 1

20 Oxford University (2002), A Dictionary of Law, Fifth Edition, Oxford University Press, p 477

21 Bryan A Garner (2009), Black’s Law Dictionary, Ninth Edition, A Thomson Reuters, p 1542

22 Bộ Tư pháp, Viện Khoa học Pháp lý (2006), Từ điển Luật học, Nxb Từ điển Bách khoa – Nxb Tư pháp, tr

244

với Đại hội đồng cổ đông, Ban Kiểm soát, người điều hành và các bên có liên quan” Như vậy, thông qua địa vị pháp lý, chúng ta có thể nhận thấy được vị trí, vai trò

và tầm quan trọng của HĐQT trong các mối quan hệ giữa HĐQT với những chủ thể khác như Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ), Ban Kiểm soát (BKS), người điều hành (trong đó có Giám đốc/Tổng Giám đốc - GĐ/TGĐ) và các bên liên quan trên cơ sở quy định pháp luật Từ đó giúp các nhà hoạch định chính sách, nhà làm luật có những quy định điều chỉnh hợp lý, giúp HĐQT phát huy hiệu quả tối đa nhất khi tham gia vào các mối quan hệ trong CTĐC

Thứ hai, về khái niệm “Hội đồng quản trị”

Khoản 1 Điều 149 LDN 2014 quy định HĐQT là cơ quan quản lý của công ty,

có quyền nhân danh công ty để quyết định và thực hiện các quyền, nghĩa vụ không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ Trong đó, quyền “nhân danh” công ty ở đây là nhân danh trong các quan hệ đối nội, người đại diện theo pháp luật và người đại diện theo

ủy quyền sẽ nhân danh công ty trong các quan hệ đối ngoại23

Khái niệm về HĐQT trong LDN là tương đồng với quan điểm của các học giả luật học24 khi chỉ ra được vai trò, cách thức hoạt động của HĐQT và mối gắn kết giữa HĐQT với những người khác trong CTCP nói chung Từ đó tạo thuận lợi để nắm bắt được địa vị pháp lý của HĐQT trong CTĐC

1.2.2 Cấu trúc Hội đồng quản trị thể hiện trong hai mô hình tổ chức của công

ty đại chúng

HĐQT là trung tâm quản lý trong cơ cấu tổ chức của CTĐC Do vậy, việc xây dựng một HĐQT hoạt động hiệu quả, khách quan, độc lập có ý nghĩa rất quan trọng Cấu trúc của HĐQT và mối quan hệ với các chủ thể khác trong công ty có sự khác biệt nhất định tùy thuộc vào mô hình tổ chức msà CTĐC lựa chọn

Việc xây dựng cơ cấu tổ chức cho bộ máy quản lý, điều hành là một phần tất yếu của hoạt động QTCT trong CTĐC Theo khoản 1 Điều 134 LDN 2014, CTĐC

sẽ có quyền lựa chọn một trong hai mô hình tổ chức sau:

23 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2016), tlđd (13), tr 292

24 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2016), tlđd (13), tr 291; Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Luật Kinh tế, Nxb Lao động, tr 91

(i)

Trong đó:

(sau đây gọi là mô hình số 1)

Trường hợp CTCP có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty thì không bắt buộc phải có BKS Tuy nhiên, với đặc điểm số lượng cổ đông lớn, trường hợp này gần như không thể xảy ra với CTĐC Do vậy, khi nhắc đến mô hình số 1, CTĐC phải có BKS trong cơ cấu tổ chức như sơ đồ trên

(ii)

Trong đó:

(sau đây gọi là mô hình số 2)

Trong mô hình số 2, vai trò của BKS ở mô hình số 1 đã được phân chia cho các thành phần trực thuộc HĐQT Cụ thể:

Chức năng giám sát hiệu quả công tác quản lý trong mô hình này được giao cho thành viên HĐQT độc lập – những người đáp ứng được các tiêu chí quy định tại khoản 2 Điều 151 LDN 2014 Thành viên độc lập có khả năng giám sát hoạt động của bộ máy quản lý, điều hành, từ đó giúp phát hiện và ngăn chặn các

: Quan hệ trực thuộc : Quan hệ giám sát

: Quan hệ trực thuộc : Quan hệ giám sát

Đại hội đồng cổ đông Hội đồng quản trị Giám đốc/Tổng giám đốc

Ban kiểm soát

Đại hội đồng cổ đông Hội đồng quản trị Giám đốc/Tổng giám đốc

Thành viên độc lập

Ủy ban Kiểm toán

hành vi mang tính cơ hội của bộ máy quản lý, điều hành công ty25 Số lượng thành viên độc lập tối thiểu cần đáp ứng trong CTĐC chưa niêm yết là 1/5 Trong khi đó, yêu cầu này đối với CTĐC niêm yết là tối thiểu 1/3 trên tổng số thành viên HĐQT (khoản 4, khoản 5 Điều 13 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP và khoản 2 Điều 26 Điều lệ mẫu ban hành kèm Thông tư số 95/2017/TT-BTC hướng dẫn một số điều của Nghị định số 71/2017/NĐ-CP ngày 06/06/2017 của Chính phủ hướng dẫn về QTCT áp dụng đối với CTĐC, sau đây gọi là Điều lệ mẫu, Thông tư số 95/2017/TT-BTC) Xu hướng HĐQT có đa số thành viên là thành viên độc lập không điều hành (Independent Non-executive Directors) được các tổ chức hàng đầu trên thế giới khuyến nghị như Ngân hàng Thế giới hay Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (The Organisation for Economic Co-operation and Development, sau đây gọi là OECD) Tuy nhiên, cũng có ý kiến cho rằng chức năng giám sát của một nhóm thành viên trực thuộc HĐQT đối với các thành viên khác đôi khi được xem là không đủ khách quan và hiệu quả26, thiếu đi tính độc lập và tin cậy hơn so với cơ quan giám sát độc lập như BKS tại

mô hình số 1 Quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập không được pháp luật quy định cụ thể mà giao lại quyền này cho công ty CTĐC sẽ dựa trên điều kiện thực tế để quy định chi tiết về thành viên độc lập tại Điều lệ công ty và Quy chế Quản trị nội bộ công ty cho phù hợp Điều này cho thấy chế định HĐQT trong CTĐC tại mô hình số 2 mang tính khuyến nghị và tùy nghi cao

Chức năng liên quan đến công tác kiểm toán nội bộ thuộc về Ủy ban Kiểm toán (UBKT) trực thuộc HĐQT Chính phủ đã ban hành Nghị định số 05/2019/NĐ-

CP về Kiểm toán nội bộ, trở thành một “cánh tay nối dài”27 giúp UBKT thực thi trách nhiệm kiểm soát hoạt động quản lý, điều hành doanh nghiệp Ngoài ra, để giúp việc cho HĐQT về các vấn đề chuyên môn như nhân sự, lương thưởng, HĐQT CTĐC niêm yết còn có thể thành lập các tiểu ban trực thuộc hoặc phân công thành viên độc lập hỗ trợ theo hướng dẫn tại Điều 17 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP

HĐQT trong CTĐC ở cả hai mô hình còn phải đảm bảo cơ cấu về thành viên HĐQT điều hành và thành viên HĐQT không điều hành Người điều hành theo liệt

kê tại khoản 5 Điều 2 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP bao gồm: GĐ/TGĐ, Phó GĐ/Phó TGĐ, Kế toán trưởng và người điều hành khác theo Điều lệ công ty Trên tinh thần

25 Hà Thị Thanh Bình (chủ nhiệm đề tài) (2013), tlđd (14), tr 62

26 Bùi Xuân Hải (2006), “So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ phần Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 6/2006, tr 16

27 Vietnam Listed Company Awards (2019), Báo cáo đánh giá quản trị công ty các doanh nghiệp niêm yết tại Việt Nam năm 2019, theo công bố thông tin của SGDCK Tp Hồ Chí Minh, tr 21

hạn chế tối đa thành viên kiêm nhiệm chức năng điều hành, pháp luật yêu cầu tối thiểu 1/3 tổng số thành viên HĐQT trong CTĐC phải là thành viên không điều hành Thành viên không điều hành sẽ phát huy vai trò rõ ràng nhất khi điều phối, lãnh đạo HĐQT trong trường hợp HĐQT và bộ máy điều hành có xung đột28 Hơn nữa, cơ chế này tạo sự phân tách cần thiết giữa quyền quản lý của HĐQT và quyền điều hành trong công ty HĐQT chỉ có vai trò định hướng chiến lược, còn chức năng điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty thuộc về những người điều hành Quyền

và nghĩa vụ của các bộ phận trong cơ cấu tổ chức công ty càng tách bạch thì càng đem lại hiệu quả cao trong thực hiện QTCT

Ngoài ra, tiêu chuẩn và điều kiện để trở thành thành viên HĐQT ở cả hai mô hình đều được quy định tại Điều 151 LDN 2014 và có sự khác biệt giữa thành viên HĐQT nói chung với thành viên độc lập Thành viên HĐQT cần đảm bảo các yêu cầu cơ bản về khả năng quản lý và năng lực chuyên môn Còn thành viên độc lập ngoài các yêu cầu cơ bản trên, còn cần đáp ứng các tiêu chí nhằm độc lập về địa vị pháp lý với công ty trong các mối quan hệ về nhân thân, quan hệ lao động và quan hệ kinh tế Ngoài ra, thành viên độc lập trước hết phải là thành viên không điều hành

Do đó có thể nói, điều kiện trở thành thành viên độc lập là khắt khe nhất trong cấu trúc HĐQT

Thông lệ thế giới ghi nhận hai mô hình điển hình nhất của cấu trúc quản trị nội

bộ trong CTCP, bao gồm: mô hình hội đồng đơn/hội đồng một tầng (Unitary Board hay One-tier Board Model) phổ biến ở các nước theo hệ thống thông luật (Common Law), điển hình là Anh-Mỹ; mô hình hội đồng kép/hội đồng hai tầng (Dual Board hay Two-Tier Board Model) phổ biến ở các nước thuộc hệ thống dân luật (Civil Law), điển hình là Đức Trong đó, mô hình một tầng của Anh-Mỹ được ưa chuộng gấp đôi trên thế giới so với mô hình hai tầng của Đức29 Nếu mô hình số 2 của Việt Nam có

sự tương đồng với mô hình một tầng của Anh-Mỹ khi cơ cấu này vừa hướng tới bảo

vệ lợi ích cổ đông vừa hỗ trợ hoạt động tác nghiệp kinh doanh hiệu quả, thì mô hình

số 1 được xem là một cấu trúc khá độc đáo và hiệu quả30 vì chức năng giám sát của BKS là độc lập với HĐQT và GĐ/TGĐ

Tóm lại, việc LDN 2014 ghi nhận hai mô hình tổ chức mà trong đó có mô hình được học hỏi từ thông lệ quốc tế là góp phần hài hòa hóa những khác biệt trong pháp luật giữa các quốc gia, đồng thời vẫn đảm bảo được những đặc trưng riêng biệt, sáng

28 OECD (2015), Principles of Corporate Governance, bản dịch tiếng Việt, IFC Publishing, tr 54

29 OECD (2019), Corporate Governance Factbook 2019, p 115

30 Bùi Xuân Hải (2006), tlđd (26), tr.18

tạo của loại hình CTCP tại Việt Nam so với thế giới

1.2.3 Đặc điểm địa vị pháp lý Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng Thông qua quy định của pháp luật Việt Nam về vị trí, vai trò, quyền và nghĩa

vụ của HĐQT, tác giả rút ra một số đặc điểm sau của HĐQT trong CTĐC, bao gồm: Thứ nhất, HĐQT là cơ quan quản lý công ty Chức năng quản lý trong công ty

là quá trình đạt được các mục tiêu của tổ chức kinh doanh bằng cách kết hợp tối ưu các nguồn lực con người, vật chất, tài chính31 Vai trò của HĐQT đối với hoạt động định hướng chiến lược phát triển cho công ty được xem là “xương sống”, gắn với thành bại của một doanh nghiệp

Thứ hai, HĐQT là cơ quan chấp hành của ĐHĐCĐ Mối quan hệ giữa ĐHĐCĐ với HĐQT là mối quan hệ giữa chủ sở hữu và người quản lý Nếu chủ sở hữu góp vốn thì người quản lý có trách nhiệm điều phối, sử dụng nguồn vốn góp đó một cách hợp lý để tạo ra lợi nhuận Quyền bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm và xử lý vi phạm của ĐHĐCĐ đối với thành viên HĐQT được xem là đặc trưng nhất trong nhiệm vụ giám sát hoạt động của HĐQT32 Đối với quá trình thực hiện chức năng của HĐQT, ĐHĐCĐ thông qua, phê duyệt và quyết định những vấn đề kiến nghị bởi HĐQT Như vậy, quyền quản lý không tuyệt đối thuộc về HĐQT mà vẫn chịu ảnh hưởng một phần bởi ĐHĐCĐ khi HĐQT là cơ quan chấp hành của ĐHĐCĐ

Thứ ba, số lượng thành viên HĐQT là từ 03 đến 11 thành viên, nhiệm kỳ thành viên không quá 05 năm và được bầu lại không hạn chế Pháp luật còn quy định thành viên HĐQT của 01 CTĐC không được đồng thời là thành viên HĐQT tại quá 05 công

ty khác (khoản 3 Điều 12 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP), quy định này nhằm nâng cao trách nhiệm và sự tập trung trong công việc của thành viên HĐQT đối với công

ty Việc đảm nhiệm vai trò quản lý then chốt trong nhiều công ty sẽ có khả năng khiến thành viên HĐQT bị phân tán trong quá trình thực nhiệm nhiệm vụ

Thứ tư, HĐQT trong CTĐC có tính đa dạng Tính đa dạng của HĐQT được thể hiện trong cấu trúc HĐQT CTĐC Nghị định số 71/2017/NĐ-CP và LCK 2019 quy định cấu trúc của HĐQT cần đảm bảo (i) sự cân đối giữa các thành viên có kiến thức

và kinh nghiệm về pháp luật, tài chính, lĩnh vực hoạt động kinh doanh của công ty và

có xét yếu tố về giới; (ii) sự cân đối giữa các thành viên điều hành và không điều hành, số lượng thành viên độc lập Nếu quy định (i) mang tính khuyến nghị, tùy nghi, thì quy định (ii) yêu cầu tỷ lệ tối thiểu các loại thành viên HĐQT trong CTĐC Mặc

31 Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2009), Công ty cổ phần: vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh nghiệp 2005, Nxb Tri Thức, tr 277

32 Hà Thị Thanh Bình (chủ nhiệm đề tài) (2013), tlđd (14), tr 73

dù yêu cầu về tỷ lệ tối thiểu thành viên không điều hành, thành viên độc lập trong CTĐC là bắt buộc, nhưng trên thực tế lại có rất nhiều công ty không đáp ứng được33

và chưa có chế tài xử phạt Sự đa dạng này được khuyến khích trong thông lệ quốc tế

về QTCT vì nó làm giảm rủi ro tư duy nhóm và tăng cường tính phản biện của HĐQT34, bộ máy quản lý từ đó trở nên toàn diện hơn về năng lực và trách nhiệm Thứ năm, HĐQT trong CTĐC có tính độc lập và khách quan

Đây là điểm mà tác giả cho là nổi bật và quan trọng nhất của HĐQT trong CTĐC khi nó vừa là đặc trưng thể hiện qua quy định pháp luật, vừa là mục tiêu hướng tới trên thực tiễn của HĐQT trong khuôn khổ thực hiện QTCT hiệu quả Các quy định đảm bảo tính độc lập hướng đến cấu trúc của HĐQT, tạo nên sự khác biệt cơ bản về

cơ cấu thành viên HĐQT giữa CTCP và CTĐC

Tính độc lập của HĐQT được thể hiện qua những vấn đề sau:

Một là, sự phân tách giữa quyền quản lý của HĐQT và quyền sở hữu của ĐHĐCĐ

Xuất phát từ số lượng chủ sở hữu công ty đông đảo và phức tạp, hầu hết không

đủ điều kiện và khả năng để trực tiếp tham gia quản lý và điều hành công ty35, quyền này được giao lại cho người quản lý Điều này dẫn đến sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý trong CTĐC, để vừa đảm bảo quá trình kinh doanh diễn ra trơn tru, vừa không xâm phạm đến quyền lợi hợp pháp của cổ đông và các bên liên quan Trong quy định pháp luật, sự phân tách này thể hiện qua hai khía cạnh: (i) địa vị pháp lý và vai trò của HĐQT và ĐHĐCĐ có sự khác biệt rất rõ ràng như đã trình bày ở Mục 1.2.2 về hai mô hình tổ chức của CTĐC; (ii) pháp luật đang có xu hướng tạo ra cơ chế cho sự phân tách này cũng như đảm bảo sự hài hòa về lợi ích giữa cổ đông và những người quản lý điều hành36 khi quy định về hoạt động công bố thông tin minh bạch, thực hiện QTCT, hay trách nhiệm trung thành, cẩn trọng của thành viên HĐQT đang ngày càng được coi trọng

Hai là, sự phân tách giữa quyền quản lý của HĐQT và quyền điều hành của người điều hành (theo liệt kê tại khoản 5 Điều 2 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP)

Sự tách bạch này trong CTĐC được thể hiện qua một số vấn đề sau:

33 Chi tiết tại Phụ lục 3

34 Phan Đăng Hải (2019), “Hoàn thiện pháp luật về hội đồng quản trị công ty niêm yết”, Tạp chí Nghề luật, Số

1 (2019), tr 52

35 Hà Thị Thanh Bình (chủ nhiệm đề tài) (2013), tlđd (14), tr 33

36 Hà Thị Thanh Bình (2015), “Điều hòa lợi ích của cổ đông và người quản lý trong công ty đại chúng ở Vương quốc Anh”, Tạp chí Luật học, số 12/2015, tr 64

(i) Một trong những nguyên tắc quan trọng nhất trong cấu trúc HĐQT tại LCK 2019 là đảm bảo sự cân đối giữa thành viên HĐQT điều hành và không điều hành (điểm a khoản 3 Điều 41 LCK 2019) Pháp luật yêu cầu tối thiểu 1/3

số thành viên HĐQT trong CTĐC phải là thành viên không điều hành (khoản 2 Điều 13 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP) Tỷ lệ 1/3 được xem là “vừa đủ” trong thông lệ quốc tế37 Theo Các Nguyên tắc Quản trị công ty của OECD, thành viên không điều hành có khả năng đưa ra phán quyết độc lập đối với các vấn đề tiềm ẩn xung đột lợi ích giữa HĐQT và bộ máy điều hành, ví dụ như đảm bảo tính trung thực của báo cáo tài chính, rà soát các giao dịch liên quan, đảm bảo lợi ích của cổ đông và các bên liên quan trong hoạt động đề cử và đề xuất thù lao đối với từng thành viên HĐQT lên ĐHĐCĐ

(ii) Dù chọn mô hình tổ chức nào trong hai mô hình tại LDN 2014 (trình bày tại Mục 1.2.2), HĐQT luôn luôn độc lập về mặt vị trí và vai trò đối với GĐ/TGĐ HĐQT đóng vai trò quản lý công ty, GĐ/TGĐ chịu trách nhiệm điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty và chịu sự giám sát của HĐQT

(iii) Chủ tịch HĐQT không được kiêm nhiệm chức danh GĐ/TGĐ của cùng

01 CTĐC, đồng thời cần hạn chế tối đa thành viên HĐQT kiêm nhiệm chức danh điều hành để đảm bảo tính độc lập của HĐQT (khoản 2 Điều 12 và khoản

3 Điều 13 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP) GĐ/TGĐ chịu sự giám sát bởi HĐQT

Do vậy nếu Chủ tịch HĐQT kiêm nhiệm chức danh GĐ/TGĐ, thì sẽ rất khó để HĐQT thực hiện chức năng giám sát hoạt động điều hành, đồng thời dễ dẫn đến giảm hiệu lực của HĐQT trong nhiệm vụ ngăn ngừa xung đột lợi ích Việc tách bạch này mang lại quan hệ hai mặt ở các cấp lãnh đạo cao nhất của công ty, tạo

ra cơ chế kiểm soát và cân bằng, tránh khả năng lạm dụng khi quyền lực chỉ tập trung vào một người38

Nhìn chung, pháp luật Việt Nam đã có sự nhận thức tốt về tính độc lập của HĐQT khi có những quy định đảm bảo sự phân tách quyền hạn giữa HĐQT và

bộ máy điều hành nói trên, tạo ra sự chủ động của HĐQT trong quản lý, giám sát hoạt động bộ máy điều hành

Ba là, HĐQT độc lập với vai trò kiểm soát, kiểm toán HĐQT chịu sự giám sát hoạt động bởi BKS (mô hình số 1) hoặc/và39 thành viên độc lập (mô hình số 2) BKS và thành viên độc lập có quyền giám sát, đánh giá hoạt động của HĐQT

37 Bob Tricker (2009), Corporate Governance: Principles, Policies and Practices, Bản dịch tiếng Việt của Nguyễn Dương Hiếu và Nguyễn Thị Thu Hương, Nxb Thời Đại, tr 127

38 Bob Tricker (2009), tlđd (37), tr 120

39 Tác giả làm rõ vấn đề này tại Mục 2.1.4 Một số quy định về cấu trúc HĐQT áp dụng với CTĐC niêm yết

và báo cáo kết quả tại cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên theo hướng dẫn tại Điều

9, Điều 10 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP Nếu thành viên độc lập đảm bảo các tiêu chí không liên quan tới bất cứ ai hay lợi ích nào trong công ty ngoại trừ tư cách thành viên HĐQT độc lập, thì Kiểm soát viên trong BKS không được phép giữ chức vụ quản lý trong công ty (điểm b khoản 1 Điều 164 LDN 2014) Người thuộc UBKT trực thuộc HĐQT (mô hình số 2) không được đồng thời đảm nhận các công việc thuộc đối tượng của kiểm toán nội bộ40 mà chỉ giám sát hoạt động này Việc thành lập các Ủy ban chuyên môn trực thuộc để hỗ trợ HĐQT thực hiện chức năng cũng là một thông lệ tốt được khuyến nghị41, đặc biệt là UBKT trong chức năng đảm bảo kiểm toán nội bộ

Tính độc lập nói trên của HĐQT là tiền đề quan trọng nhất tạo nên tính khách quan của HĐQT Thông lệ tốt trên thế giới khuyến nghị, HĐQT cũng như các thành viên cần dựa trên kiến thức và năng lực chuyên môn của mình để thực hiện nhiệm

vụ, phải hoàn toàn khách quan và không chịu tác động từ bất kỳ mối quan hệ cá nhân hay chuyên môn nào42 Ngoài ra, khi xuất hiện xung đột lợi ích, thành viên độc lập, thành viên không điều hành cần phát huy vai trò của mình trong đảm bảo tính khách quan của HĐQT, đồng thời, thành viên có xung đột phải tránh tham gia thảo luận và quyết định vấn đề đó

1.2.4 Quyền và nghĩa vụ của Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng Theo pháp luật Việt Nam cũng như thông lệ quốc tế, HĐQT có thẩm quyền quyết định tất cả những vấn đề không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ Nhìn chung, đóng vai trò trung tâm quản lý, HĐQT chịu trách nhiệm xây dựng chiến lược, xác định ưu tiên trong hoạt động kinh doanh của công ty, cũng như định hướng công tác điều hành43 Quyền và nghĩa vụ của HĐQT trong CTĐC được quy định rải rác trong một số văn bản pháp luật, tập trung nhất là Điều 149 LDN 2014, Điều 15 Nghị định

số 71/2017/NĐ-CP và Điều 27 Điều lệ mẫu Tác giả dựa trên mục đích hướng tới trong từng hoạt động của HĐQT để sắp xếp quyền, nghĩa vụ của HĐQT trong CTĐC quy định bởi pháp luật Việt Nam thành 03 nhóm thẩm quyền chính, bao gồm:

Thứ nhất, nhóm thẩm quyền của HĐQT về việc xây dựng và định hướng chiến lược phát triển trong công ty HĐQT có quyền và nghĩa vụ: (i) Quyết định chiến lược,

kế hoạch phát triển trung, dài hạn và kế hoạch kinh doanh hàng năm của công ty; (ii)

Hoạt động liên quan tới tài sản và vốn điều lệ như chuẩn bị báo cáo tài chính, thông qua giao dịch có tài sản bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản của công ty, quyền chào bán cổ phần, …; (iii) Hoạt động liên quan đến quyền lợi cổ đông như quyết định mức cổ tức được trả, thời hạn và thủ tục trả, xử lý lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh, mua lại cổ phần; (iv) Hoạt động định hướng và tổ chức công ty như quyết định phương án – dự án đầu tư, giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị, công nghệ, quyết định thành lập công ty con, chi nhánh, văn phòng đại diện, kiến nghị tổ chức lại, giải thể hoặc phá sản công ty; (v) Đảm bảo hoạt động của công ty tuân thủ các quy định của pháp luật, Điều lệ và quy định nội bộ của công ty

Thứ hai, nhóm thẩm quyền của HĐQT về giám sát các hoạt động trong công ty: (i) bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch HĐQT; bổ nhiệm, miễn nhiệm, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng quyết định tiền lương và quyền lợi khác đối với GĐ/TGĐ và người điều hành khác do Điều lệ công ty quy định; (ii) cử người đại diện theo ủy quyền tham gia Hội đồng thành viên hoặc ĐHĐCĐ ở công ty khác, quyết định mức thù lao và quyền lợi khác của những người đó; (iii) giám sát bộ máy điều hành trong hoạt động điều hành kinh doanh hàng ngày; (iv) thông qua các tài liệu nội bộ của công ty như nội dung phục vụ họp ĐHĐCĐ, quy chế về công bố thông tin, quy định

về thành lập tiểu ban trực thuộc HĐQT, …

Thứ ba, nhóm thẩm quyền của HĐQT về đảm bảo khuôn khổ QTCT Đây là nhóm quyền của HĐQT trong CTĐC được nhấn mạnh hơn so với CTCP thông thường, bao gồm:

(i) Chịu trách nhiệm trước cổ đông về hoạt động của công ty;

(ii) Đối xử bình đẳng đối với tất cả cổ đông và tôn trọng lợi ích của người

có quyền lợi liên quan đến công ty;

(iii) Xây dựng Quy chế nội bộ về QTCT;

(iv) Bổ nhiệm người phụ trách QTCT;

(v) Báo cáo hoạt động của HĐQT tại cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên, trong

đó bao gồm báo cáo kết quả của thành viên độc lập và tiểu ban trực thuộc HĐQT Nhìn chung những quyền và nghĩa vụ trên đây là sự kế thừa từ nguyên tắc trách nhiệm của HĐQT trong Bộ Nguyên tắc QTCT theo pháp luật chứng khoán Các quy định về chức năng của HĐQT tại Việt Nam được OECD đánh giá là phù hợp với các nguyên tắc QTCT hiệu quả khi chúng đòi hỏi HĐQT phải hoàn thành nhất định các

chức năng chính của HĐQT theo thông lệ quốc tế44 Nhóm thẩm quyền này đảm bảo HĐQT phát huy năng lực quản lý một cách tối đa, bảo vệ lợi ích hợp pháp của cổ đông và các bên liên quan, chịu trách nhiệm về hoạt động của mình trước ĐHĐCĐ, tạo ra một khuôn khổ QTCT hiệu quả

Ngoài ra, quyền và nghĩa vụ của thành viên HĐQT trong CTĐC được quy định rải rác trong nhiều văn bản pháp luật về doanh nghiệp (Điều 160 LDN 2014) và pháp luật về chứng khoán (Điều 41 LCK 2019) Có thể kể đến một số quyền và nghĩa vụ

cơ bản như sau:

(i) Thành viên HĐQT phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thành, trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối

đa của công ty và cổ đông Có thể xem đây là điều kiện tiên quyết với mọi thành viên HĐQT cho một tương lai QTCT hiệu quả45

(ii) Thành viên HĐQT có quyền được cung cấp thông tin, tài liệu từ bộ máy điều hành về tình hình tài chính và hoạt động kinh doanh một cách kịp thời, đầy đủ

và chính xác Ngược lại, thành viên HĐQT có nghĩa vụ cung cấp thông tin cũng với những nội dung trên khi có yêu cầu của Kiểm soát viên hoặc BKS

(iii) Thành viên HĐQT có trách nhiệm ngăn ngừa xung đột lợi ích thông qua các hoạt động: công khai các lợi ích liên quan (các khoản thù lao nhận được, thực hiện giao dịch cổ phiếu của công ty, doanh nghiệp mà thành viên và người có liên quan của họ làm chủ hoặc có phần vốn góp, cổ phần chi phối, …); không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác

(iv) Trường hợp vi phạm những điểm trên thì thành viên HĐQT chịu trách nhiệm cá nhân hoặc liên đới đền bù các lợi ích bị mất, trả lại các lợi ích đã nhận và bồi thường toàn bộ các thiệt hại cho công ty và các bên liên quan Đây là đề xuất tại khoản 3 Điều 160 Dự thảo LDN, có ý nghĩa nâng cao trách nhiệm cá nhân của mỗi thành viên HĐQT trong quá trình thực hiện chức trách Ngoài ra, thành viên HĐQT còn có thể bị xử phạt vi phạm hành chính (theo Nghị định số 108/2013/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23/09/2013, được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 145/2016/NĐ-

CP ngày 01/11/2016 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và TTCK) hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự (theo pháp luật về hình sự) (v) Thành viên HĐQT có trách nhiệm tham dự đầy đủ các cuộc họp của

44 OECD (2019), tlđd (3), p 73

45 Bob Tricker (2009), tlđd (37), 476

HĐQT và có ý kiến về các vấn đề được đưa ra thảo luận Tuy nhiên pháp luật không quy định rõ tiêu chí “tham dự đầy đủ” là như thế nào, quy định này là bắt buộc hay tùy nghi

(vi) Thành viên HĐQT được hưởng thù lao công việc và tiền thưởng, được thanh toán các chi phí hợp lý khi thực hiện nhiệm vụ được giao Định mức thù lao và tiền thưởng của thành viên HĐQT cũng được xem là một nhân tố ảnh hưởng đến tính độc lập của HĐQT46

Nhìn chung, nhiệm vụ của HĐQT là phải điều khiển, kiểm soát và định hướng cho công ty (direct), vì vậy nên thành viên HĐQT được gọi là “director”, tức người định hướng, dẫn dắt47 Việc pháp luật quy định cụ thể và thành viên HĐQT nhận thức được quyền, nghĩa vụ của mình cũng như của HĐQT khiến HĐQT phát huy tối đa vai trò của mình trong quá trình vận hành hoạt động CTĐC

1.2.5 Nguyên tắc về trách nhiệm của Hội đồng quản trị trong quản trị công ty

áp dụng đối với công ty đại chúng

Như đã phân tích, CTĐC là một mô hình có khả năng thu hút vốn đa dạng và

có tư cách tổ chức phát hành khi tham gia vào TTCK Từ đó, CTĐC có số lượng cổ đông lớn hoặc rất lớn nhưng đa phần trong số họ không có đủ điều kiện và năng lực

để tham gia vào công việc kinh doanh của công ty, hoặc họ đơn giản nhận thấy tham gia công tác quản lý không phục vụ cho việc trực tiếp đem lại hiệu quả kinh tế - mục đích một nhà đầu tư tài chính thần túy Do vậy, quyền quản lý công ty sẽ được cổ đông giao lại cho những người có năng lực chuyên môn là HĐQT Sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều hành được hình thành từ đây Sự phân tách này

có tính hai mặt, vừa đem lại sự hiệu quả trong hoạt động kinh doanh của công ty, vừa tiềm ẩn nguy cơ mâu thuẫn về mặt lợi ích giữa cổ đông và HĐQT48 Do vậy, để sự phân tách này phát huy hiệu quả thì phải thực hiện QTCT tốt và khắc phục hệ lụy xấu

từ những người quản lý không phải chủ sở hữu công ty Nghiên cứu lịch sử về QTCT cho thấy chính sự tách bạch tương đối giữa quyền sở hữu của cổ đông và quyền kiểm soát của người quản lý là lý do quan trọng và nền tảng dẫn đến sự hình thành các nguyên tắc về QTCT hiện đại49 Do vậy, trách nhiệm của HĐQT được đánh giá là nguyên tắc chủ đạo trong khuôn khổ QTCT

QTCT đã được biết đến như một thuật ngữ quen thuộc và ngày càng trở nên

46 IFC (2010), tlđd (43), tr 164

47 Bob Tricker (2009), tlđd (37), tr 83

48 Hà Thị Thanh Bình (chủ nhiệm đề tài) (2013), tlđd (14), tr 31

49 Hà Thị Thanh Bình (2013), “Một số vấn đề pháp lý về quản trị công ty đại chúng ở Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 5/2013, tr 27

phổ biến ở Việt Nam Pháp luật Việt Nam lần đầu tiên ghi nhận khái niệm QTCT tại Quy chế Quản trị công ty áp dụng cho các CTĐC niêm yết trên SGDCK/TTGDCK (Ban hành kèm theo Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC của Bộ trưởng Bộ Tài chính ngày 13/03/2007) Nhờ có sự học hỏi từ thông lệ quốc tế, theo đó, “quản trị công ty” theo pháp luật nước ta “là hệ thống các quy tắc để đảm bảo cho công ty được định hướng điều hành và được kiểm soát một cách có hiệu quả vì quyền lợi của cổ đông

và những người liên quan đến công ty” Khái niệm này dù ngắn gọn nhưng đã ghi nhận khá đầy đủ những khía cạnh thường thấy về QTCT theo thông lệ quốc tế Xét thấy, việc đưa ra một khái niệm về QTCT phù hợp là một yếu tố quan trọng cho hiệu quả công tác QTCT50 Theo thông lệ pháp luật thế giới, Các Nguyên tắc Quản trị công ty của OECD được xem là Bộ nguyên tắc về thông lệ quản trị tốt nhất có phạm

vi áp dụng mang tính quốc tế khi đề cập đầy đủ các khía cạnh trong công tác QTCT, phản ánh được kinh nghiệm phát triển và nguyện vọng của nhiều quốc gia dù khác giai đoạn phát triển hay hệ thống pháp lý Bộ Nguyên tắc QTCT của Việt Nam cũng được học hỏi dựa trên các nguyên tắc này của OECD51 và vận dụng linh hoạt trong bối cảnh nước ta qua từng thời kỳ phát triển

Nghị định số 71/2017/NĐ-CP hướng dẫn về QTCT áp dụng đối với CTĐC vẫn đang còn hiệu lực đã nêu ra 5 nguyên tắc về QTCT Sau đó, chuẩn hóa các chính sách

về QTCT đối với CTĐC là một trong những mục tiêu quan trọng nhất của quá trình xây dựng LCK 201952 LCK 2019 ra đời cùng những sửa đổi khiến Bộ Nguyên tắc trở nên sát sao và toàn diện hơn với 6 nguyên tắc theo đúng với khuyến nghị của OECD Từ đây, lần đầu tiên Bộ Nguyên tắc và nội dung về hoạt động QTCT được nội luật hóa tại Điều 40 LCK 2019 Sự thay đổi này cho thấy hoạt động QTCT ngày càng được pháp luật đề cao do vai trò quan trọng của nó đối với CTĐC và sự phát triển của TTCK Việt Nam nói chung

Theo thông lệ thế giới, nguyên tắc về trách nhiệm của HĐQT được đánh giá là quan trọng nhất trong hệ thống các nguyên tắc về QTCT Bởi lẽ trách nhiệm thực hiện QTCT cũng như định hướng chiến lược, giám sát có hiệu quả trong công ty đầu tiên và trên hết thuộc về HĐQT53 Để tiện so sánh và nhìn nhận quá trình thay đổi đối với nguyên tắc “trách nhiệm của HĐQT” trong Bộ Nguyên tắc QTCT tại pháp luật Việt Nam, tác giả trình bày theo bảng sau:

ty và cổ đông

Có thể thấy, Bộ Nguyên tắc QTCT tại LCK 2019 nhấn mạnh việc “nâng cao trách nhiệm của HĐQT đối với công ty và cổ đông”, đòi hỏi một hành lang pháp lý cho chế định HĐQT trong CTĐC phải ngày càng chặt chẽ hơn Đồng thời, ý thức tuân thủ pháp luật của HĐQT trong công ty cũng cần được nâng cao Hơn nữa, việc cân bằng lợi ích giữa HĐQT và cổ đông vừa là nguyên nhân, vừa là mục đích trong công tác QTCT hiệu quả Khi các CTĐC phát triển và cổ đông của họ trở nên đa dạng, sự tách biệt giữa cổ đông và thành viên HĐQT cũng lớn thêm, quyền lực chuyển sang HĐQT và đôi khi bị một số người lạm dụng Adam Smith đã từng cho rằng:

“Không thể kỳ vọng các thành viên HĐQT - người quản lý tiền bạc của người khác, cũng cẩn trọng y như khi họ quản lý tiền bạc của chính mình”54 Thậm chí để nhấn mạnh vai trò của HĐQT, khái niệm về QTCT còn được Harwell Wells (Giáo sư Luật học – Đại học Temple, Hoa Kỳ) hiểu theo nghĩa là thuật ngữ dùng để ràng buộc trách nhiệm của người quản lý công ty trong việc phụng sự lợi ích của các cổ đông trong công ty, đặc biệt là các CTĐC55 Do vậy, nâng cao trách nhiệm của HĐQT là mục tiêu quan trọng nhất nhằm bảo vệ hợp pháp quyền lợi cổ đông và phát huy vai trò quản lý của HĐQT

Dựa trên những khuyến nghị trong Bộ Nguyên tắc QTCT của OECD năm 2015, hướng dẫn quản trị của Tổ chức Tài chính Quốc tế (International Finance Corporation, sau đây gọi là IFC) phối hợp với UBCKNN Việt Nam trong ấn phẩm

Bộ Nguyên tắc Quản trị công ty theo thông lệ tốt nhất dành cho công ty đại chúng tại Việt Nam năm 201956 cũng như quy định của pháp luật, tác giả rút ra một số vấn đề chính trong nguyên tắc “Trách nhiệm của HĐQT” như sau:

(i) HĐQT phải xác định rõ vai trò và trách nhiệm của mình đối với công ty

và cổ đông để từ đó thực hiện tốt các chức năng chủ yếu của HĐQT trong quản lý,

54 Adam Smith (1776), An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations, London: Methuen & Co., Ltd, 1904

55 Trích bởi Hà Thị Thanh Bình (chủ nhiệm đề tài) (2013), tlđd (14), tr 26

56 Chi tiết tại Phụ lục 4

giám sát công ty

(ii) HĐQT hoạt động trên cơ sở phải có đầy đủ thông tin, từ đó làm việc một cách trung thành, cẩn trọng, vì lợi ích cao nhất của công ty, cổ đông và các bên liên quan

(iii) HĐQT phải có khả năng lãnh đạo hiệu quả, đảm bảo tính độc lập và khách quan Tập thể HĐQT cần có chuyên môn và kỹ năng phù hợp để đóng vai trò “chèo lái” và giám sát công ty hiệu quả Pháp luật cũng như Quy chế nội bộ QTCT của công

ty cần có những quy định nhằm đảm bảo tính độc lập của HĐQT57, từ đó dẫn đến khả năng đưa ra những quyết định khách quan với mọi vấn đề trong công ty

(iv) HĐQT nên thành lập các Ủy ban chuyên trách trực thuộc HĐQT để hỗ trợ HĐQT thực hiện một số chức năng Các Ủy ban được UBCKNN khuyến nghị58 thành lập gồm có: UBKT, Ủy ban Quản lý rủi ro, Ủy ban QTCT và Ủy ban Nhân sự - lương thưởng

(v) HĐQT cần có cơ chế đảm bảo hiệu quả hoạt động của HĐQT thông qua các hoạt động: thiết lập hệ thống tiêu chí đánh giá; tiến hành tự đánh giá, có sự hỗ trợ

từ các chuyên gia bên ngoài; đề xuất cơ cấu thù lao phù hợp với từng thành viên HĐQT trên tinh thần gắn với lợi ích lâu dài của công ty và cổ đông59

(vi) HĐQT có trách nhiệm thúc đẩy văn hóa QTCT bằng việc ban hành Quy chế nội bộ về QTCT; thiết lập, duy trì chuẩn mực đạo đức trong công ty thông qua ban hành Bộ Quy tắc Đạo đức kinh doanh, trong đó phải định rõ giới hạn trong vấn

đề mưu cầu lợi ích cá nhân60 đối với người quản lý, điều hành Các văn bản nội bộ này cần có sự học hỏi, kế thừa từ thông lệ quốc tế, quy định pháp luật trong và ngoài nước trong khuôn khổ áp dụng linh hoạt tùy vào tình hình thực tế của doanh nghiệp Ngoài quy định pháp luật, Việt Nam cũng đang nỗ lực tạo ra những cơ chế hỗ trợ cho hoạt động của HĐQT CTĐC Nổi bật trong số đó là sự thành lập của Viện Thành viên Hội đồng Quản trị Việt Nam (Vietnam Institute of Directors, sau đây gọi

là VIOD) vào tháng 3 năm 2018 Là một doanh nghiệp xã hội được hỗ trợ thành lập bởi IFC, UBCKNN và hai SGDCK, VIOD hướng tới nâng cao nhận thức và góp phần thúc đẩy việc áp dụng các chuẩn mực và thông lệ QTCT tốt tại các doanh nghiệp Việt Nam Các hoạt động của VIOD hướng đến chuyên nghiệp hóa HĐQT, thúc đẩy các chuẩn mực cao về đạo đức kinh doanh và tính minh bạch, thiết lập một mạng lưới các

57 Tính độc lập của HĐQT trong CTĐC được tác giả làm rõ ở mục đặc điểm của HĐQT (Mục 1.2.2)

58 UBCKNN, IFC (2019), tlđd (42) tr 38 - 41

59 OECD (2015), tlđd (28), tr 51

60 OECD (2015), tlđd (28), tr 50

thành viên HĐQT độc lập, xây dựng để kết nối HĐQT với các bên có quyền lợi liên quan, qua đó giúp các công ty duy trì và cải thiện niềm tin của nhà đầu tư61

Tóm lại, thông qua những vấn đề trên có thể thấy vai trò chiến lược của HĐQT trong công tác QTCT cũng như vai trò đối với sự vận hành, phát triển của CTĐC Do vậy, việc xây dựng một chế định HĐQT phù hợp để củng cố địa vị pháp lý của HĐQT trong CTĐC nên được xem là tối quan trọng trong tiến trình QTCT hiệu quả

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 Trong Chương 1, tác giả dựa trên quy định của pháp luật Việt Nam và thông lệ quốc tế để làm rõ khái niệm, đặc điểm cơ bản của CTĐC và địa vị pháp lý HĐQT trong CTĐC

Với đặc điểm ngưỡng quy mô lớn và tư cách tổ chức phát hành lớn nhất của TTCK, CTĐC đòi hỏi phải tuân thủ những quy định pháp luật khắt khe hơn CTCP thông thường HĐQT được xem là trung tâm quản lý trong cơ cấu tổ chức của CTĐC Cấu trúc của HĐQT tùy thuộc vào mô hình tổ chức mà CTĐC lựa chọn HĐQT trong CTĐC cần đảm bảo vai trò lãnh đạo hiệu quả và tính độc lập, khách quan trong việc đưa ra quyết định đối với mọi vấn đề trong công ty Trong đó, tính độc lập của HĐQT được thể hiện qua (i) sự phân tách giữa quyền quản lý với quyền sở hữu (ĐHĐCĐ); (ii) sự phân tách giữa quyền quản lý với quyền điều hành (người điều hành); (iii) chức năng giám sát hoạt động HĐQT của BKS và thành viên HĐQT độc lập HĐQT còn

có nhiệm vụ đảm bảo khuôn khổ QTCT – một trong những nhiệm vụ quan trọng nhất của CTĐC, thông qua nhóm thẩm quyền về trách nhiệm của HĐQT đối với công ty,

cổ đông và các bên liên quan

QTCT hiệu quả là hoạt động cần thiết để CTĐC bảo vệ quyền lợi hợp pháp của

cổ đông và đang ngày càng được các nhà hoạch định chính sách, nhà lập pháp đề cao Theo quy định của pháp luật Việt Nam cũng như thông lệ quốc tế, nguyên tắc về nâng cao trách nhiệm của HĐQT được đánh giá là quan trọng nhất trong Bộ Nguyên tắc

về QTCT Từ đó, pháp luật cần có sự điều chỉnh thích hợp đối với chế định HĐQT trong CTĐC để vừa bảo vệ tích cực quyền sở hữu của cổ đông, vừa phát huy được vai trò, năng lực, củng cố địa vị pháp lý của HĐQT trong hoạt động quản lý công ty

61 Về VIOD: https://viod.vn/about-us/about-viod/

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG ĐỊA VỊ PHÁP LÝ HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY ĐẠI CHÚNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN Dựa trên những Báo cáo về QTCT của CTĐC Việt Nam từ Ngân hàng phát triển Châu Á (Asian Development Bank – ADB), UBCKNN và các SGDCK62, có thể nhận thấy địa vị pháp lý của HĐQT trong CTĐC vẫn chưa nhận được sự quan tâm đúng mức (về mặt quy định pháp luật cũng như thực tiễn tuân thủ của doanh nghiệp) so với vai trò cần thiết của cơ quan này trong cơ cấu tổ chức CTĐC Từ đó, HĐQT khó phát huy được hết vai trò của mình trong quản lý công ty và tuân thủ quy định pháp luật Thiết nghĩ, nguyên nhân của thực trạng trên là tổng hòa của rất nhiều yếu tố63 Trong đó nguyên nhân chính là quy định pháp luật về chế định HĐQT trong CTĐC vẫn còn tồn tại nhiều bất cập, gây lúng túng trong thực tiễn áp dụng

Ở Chương 2, tác giả sẽ chỉ ra một số vấn đề trong chế định HĐQT CTĐC, từ

đó dựa trên khuyến nghị từ thông lệ tốt và kinh nghiệm pháp luật thế giới với điều kiện cân nhắc bối cảnh kinh tế - xã hội của Việt Nam hiện nay để đề xuất nhằm hoàn thiện pháp luật Các vấn đề trình bày ở Chương này bao gồm: (i) cấu trúc của HĐQT trong từng mô hình tổ chức của CTĐC; (ii) tính độc lập của HĐQT với hai mối quan

hệ chính là HĐQT – ĐHĐCĐ và HĐQT – người điều hành; (iii) một số vấn đề đối với thành viên HĐQT trong CTĐC; (iv) vấn đề nâng cao trách nhiệm của HĐQT trong khuôn khổ thực hiện QTCT hiệu quả

2.1 Cấu trúc của Hội đồng quản trị trong công ty đại chúng

2.1.1 Tính đa dạng trong cấu trúc Hội đồng quản trị công ty đại chúng

Tính đa dạng trong cấu trúc HĐQT CTĐC được quy định tại Nghị định số 71/2017/NĐ-CP, thể hiện ở (i) sự cân đối giữa các thành viên có kiến thức và kinh nghiệm về pháp luật, tài chính, lĩnh vực hoạt động kinh doanh của công ty và (ii) sự cân đối về giới tính Tiêu chí này là phù hợp với thông lệ quốc tế và ngày càng được

đề cao bởi việc một HĐQT với các thành viên thuộc giới tính, chuyên môn và kinh nghiệm khác nhau sẽ đóng góp những ý kiến phong phú, suy nghĩ đa chiều trong các vấn đề, nâng cao chất lượng ra quyết định của HĐQT cũng như nâng cao khả năng giám sát hoạt động của công ty một cách hiệu quả Tuy nhiên, quy định pháp luật Việt Nam và thực tiễn tuân thủ còn tồn tại một số vấn đề sau:

62 Asian Development Bank (2017), Asean Corporate Governance Scorecard Country Reports And Assessments 2015 và Vietnam Listed Company Awards (2019), Báo cáo đánh giá quản trị công ty các doanh nghiệp niêm yết tại Việt Nam năm 2019 – Chi tiết tại Phụ lục 2 và Phụ lục 3

63 Lê Vũ Nam, Lưu Minh Sang, Châu Quốc An, Lê Hà Diễm Châu (2017), tlđd (1), tr 100

Thứ nhất, đây chỉ là một quy định mang tính khuyến nghị, không có tỷ lệ hay mức độ cụ thể để thể hiện sự “cân đối” Điều này dẫn đến hệ quả là doanh nghiệp có thể tùy nghi trong tuân thủ pháp luật, đem lại hiệu quả không cao như nhà làm luật mong muốn Trên thực tế, số lượng CTĐC niêm yết đảm bảo sự đa dạng về kiến thức

và kinh nghiệm trong cấu trúc HĐQT là 50,2% Đối với tiêu chí đảm bảo sự cân đối

về giới tính (tức là trong HĐQT có cả nam và nữ), chỉ 57,5% CTĐC niêm yết đáp ứng được64

Thứ hai, đối với tiêu chí đảm bảo sự cân đối về giới tính Có rất nhiều nghiên cứu đã chỉ ra sự hiện diện của thành viên nữ trong HĐQT sẽ có tác động tích cực tới hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp65 Điển hình như một số CTĐC lớn ở Việt Nam được “chèo lái” bởi những nữ Chủ tịch HĐQT như CTCP Sữa Việt Nam (Vinamilk)66, CTCP Cơ điện lạnh (REE)67, CTCP Hàng không Vietjet (Vietjet Air)68,

… Tuy nhiên thành viên HĐQT là nam vẫn chiếm đa số trong HĐQT CTĐC ở Việt Nam Theo nghiên cứu của IFC, năm 2017 tại Việt Nam có 15,4% tổng số thành viên HĐQT là nữ, có 7,8% Chủ tịch HĐQT là nữ69 và không có thành viên độc lập nào là

nữ70 Những con số này dù không quá thấp so với các quốc gia cùng khu vực, nhưng việc chưa nhận thức được đầy đủ ý nghĩa của thành viên HĐQT là nữ của doanh nghiệp lại trở thành rào cản cho việc đảm bảo tốt hơn nữa sự cân đối về giới tính trong HĐQT

Xét thấy, dựa trên mối tương quan giữa sự đa dạng trong HĐQT về kiến thức chuyên môn, giới tính với hiệu quả hoạt động kinh doanh của CTĐC và khả năng đảm bảo sự đa dạng, cân đối nói trên trên thực tế của các doanh nghiệp hiện nay, tác giả cho rằng sự đa dạng trong cấu trúc HĐQT CTĐC tại khoản 1 Điều 13 Nghị định

số 71/2017/NĐ-CP nên được quy định chi tiết hơn Cụ thể, pháp luật nên đặt ra một mức độ hay tỷ lệ nhất định để doanh nghiệp tuân thủ sự đa dạng trong cấu trúc HĐQT

Tỷ lệ đó phải dựa vào mức độ phát triển quy mô và khả năng tuân thủ của CTĐC nói chung theo từng giai đoạn Ví dụ như quy định dựa trên tham khảo khuyến nghị HĐQT trong CTĐC có ít nhất 01 thành viên HĐQT là nữ theo IFC áp dụng với các

64 Vietnam Listed Company Awards (2019), tlđd (27), tr 43 – Chi tiết lại Phụ lục 3

65 Nguyễn Thành Đông, Trần Thanh Khương (2020), “Tác động của lãnh đạo nữ đối với hiệu quả hoạt động công ty: Bằng chứng từ thị trường Việt Nam”, Tạp chí Công thương Online,

bang-chung-tu-thi-truong-viet-nam-67882.htm, truy cập ngày 12/05/2020

http://www.tapchicongthuong.vn/bai-viet/tac-dong-cua-lanh-dao-nu-doi-voi-hieu-qua-hoat-dong-cong-ty-66 CTCP Sữa Việt Nam: https://www.vinamilk.com.vn/vi/mobile/nhan-su-chu-chot, truy cập ngày 12/05/2020

67 CTCP Cơ điện lạnh: https://www.reecorp.com/gioi-thieu/hoi-dong-quan-tri.html, truy cập ngày 12/05/2020

68 CTCP Hàng không Vietjet: http://sovicoholdings.com/vietnamese.html#GioiThieu, truy cập ngày

12/05/2020

69 IFC (2019), Board Gender Diversity in ASEAN, p 15

70 IFC (2019), tlđd (69), p 18

nước ASEAN71 để đảm bảo sự cân đối về giới tính

2.1.2 Cấu trúc Hội đồng quản trị trong mô hình có Ban kiểm soát

Mô hình CTĐC có BKS là mô hình song lớp biến thể - một mô hình hỗn hợp vận dụng linh hoạt những đặc trưng ưu việt từ hai cấu trúc phổ biến là mô hình một tầng của Anh – Mỹ và mô hình hai tầng của Đức72 Tuy nhiên, nếu trong hai mô hình phổ biến này, bộ phận có chức năng kiểm soát đều là cấp trên của HĐQT thì trong

mô hình số 1 của Việt Nam, vị thế của BKS và HĐQT là ngang bằng nhau, dẫn đến một số bất cập như sau:

Thứ nhất, về mối quan hệ giữa HĐQT và BKS trong quá trình thực hiện quyền, nghĩa vụ

(i) Pháp luật quy định BKS có các quyền, nghĩa vụ như sau: (i) phải báo cáo giải trình về những vấn đề được yêu cầu kiểm tra đến HĐQT kể từ ngày kết thúc kiểm tra theo yêu cầu của cổ đông (khoản 6 Điều 165 LDN 2014); (ii) có thể tham khảo ý kiến của HĐQT trước khi trình báo cáo, kết luận (khoản 11 Điều 165 LDN 2014); (iii) phải thông báo bằng văn bản với HĐQT trong vòng 48 giờ khi phát hiện hành vi

vi phạm pháp luật hoặc vi phạm Điều lệ công ty của thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ và người điều hành doanh nghiệp khác (khoản 4 Điều 22 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP)

Có thể thấy dù độc lập với HĐQT, nhưng việc không phải là một cấp trên của HĐQT

có thể khiến chức năng kiểm soát của BKS gặp khó khăn khi vẫn phải báo cáo giải trình, thông báo và tham khảo ý kiến của HĐQT trong nhiều vấn đề khi thực hiện nhiệm vụ giám sát của mình Điểm b khoản 2 Điều 164 Dự thảo LDN quy định, Kiểm soát viên trong CTĐC phải được đào tạo một trong các chuyên ngành về tài chính, kế toán, kiểm toán, luật, quản trị kinh doanh hoặc chuyên ngành phù hợp với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Do vậy tác giả cho rằng Kiểm soát viên phải đủ kiến thức và kinh nghiệm để đảm bảo tính độc lập của BKS đối với HĐQT, không cần thiết phải có những hoạt động báo cáo kể trên

(ii) Xét về địa vị pháp lý, nếu thành viên độc lập ở mô hình số 2 có địa vị là một người quản lý khi là thành viên HĐQT, thì BKS ở mô hình số 1 độc lập với HĐQT, họ chỉ có quyền giám sát chứ không có quyền ra quyết định Về mặt tích cực,

cơ chế BKS là phù hợp để cổ đông bảo vệ mình73 cũng như tăng cường tính độc lập của HĐQT Tuy nhiên việc BKS có địa vị ngang với HĐQT nhưng không có quyền

71 IFC (2019), tlđd (69), p 16

72 Lê Vũ Nam, Lưu Minh Sang, Châu Quốc An, Lê Hà Diễm Châu (2017), tlđd (1), tr 82

73 Mai Ngọc (2019), “Một số vướng mắc và định hướng hoàn thiện quy định pháp luật về quản trị công ty ở Việt Nam hiện nay”, Chuyên mục Nghiên cứu trao đổi – Bộ Tư pháp,

https://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=2492, truy cập ngày 20/05/2020

ra quyết định có khả năng dẫn đến toàn bộ quyền lực trong công ty đều tập trung vào HĐQT và GĐ/TGĐ, từ đó BKS sẽ hoạt động vì lợi ích của HĐQT và bộ máy điều hành74, dễ xảy ra tình trạng lạm quyền và lợi ích hợp pháp của cổ đông không được bảo vệ

Thứ hai, về sự kiêm nhiệm của Kiểm soát viên

Tiêu chí không kiêm nhiệm đối với Kiểm soát viên tại điểm c khoản 1 Điều 164 LDN 2014 là một tiêu chí mở: “không nhất thiết phải là người lao động của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác” Có thể hiểu rằng Kiểm soát viên vẫn có khả năng là người lao động của công ty HĐQT với tư cách là cơ quan quản

lý sẽ có khả năng chi phối đến tính độc lập trong chức năng giám sát HĐQT đối với những Kiểm soát viên này Trên thực tế, BKS cũng thường bị HĐQT chi phối khi phần lớn thành viên BKS là người lao động, nằm dưới quyền quản lý, điều hành của chính những người mà họ có bổn phận giám sát75, gây ảnh hưởng rất lớn đến hiệu quả hoạt động của BKS Hơn nữa, BKS thường không thể giám sát các thành viên HĐQT và bộ máy điều hành bởi các Kiểm soát viên thường có ít kinh nghiệm về chuyên môn quản lý, điều hành và ít được đào tạo hơn so với những người này76

Từ đó, tác giả đề xuất cần có những quy định pháp luật nâng cao hơn nữa tính độc lập của HĐQT với BKS nhằm củng cố địa vị HĐQT trong mô hình số 1 như sau: (i) Thành viên BKS do ĐHĐCĐ bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm và giám sát, xử

lý vi phạm, tức là chỉ nên chịu sự giám sát duy nhất của ĐHĐCĐ, hạn chế dần những hoạt động báo cáo của BKS đối với HĐQT như hiện nay

(ii) Cần trao cho BKS nhiều quyền hạn hơn để tránh tình trạng tập trung quyền lực vào HĐQT và GĐ/TGĐ Có thể học hỏi mô hình hai tầng của Đức khi BKS có địa vị cao hơn bộ máy quản lý điều hành, và đặc biệt, quyền lực của BKS (Aufsichsdrat) nằm ở chỗ họ có khả năng bổ nhiệm và miễn nhiệm thành viên của bộ máy quản lý điều hành (Vorstand)77

(iii) Tiêu chuẩn Kiểm soát viên cần phải khắt khe hơn, tránh tình trạng Kiểm soát viên là người lao động của công ty để BKS có thể phát huy tốt vai trò giám sát hoạt động của HĐQT và bộ máy điều hành Cụ thể, điểm c khoản 1 Điều 164 LDN

2014 nên quy định, Kiểm soát viên “không được là người lao động của công ty”

74 Mai Ngọc (2019), tlđd (73)

75 Bùi Xuân Hải (2006), tlđd (26), tr 19

76 Bob Tricker (2009), tlđd (37), tr 354

77 Bob Tricker (2009), tlđd (37), tr 130

(iv) Ngoài ra, mô hình số 1 của Việt Nam có sự tương đồng với mô hình tại Luật Công ty Trung Quốc Sự kém hiệu quả trong hoạt động của BKS nói trên cũng được lặp lại từ mô hình của Trung Quốc Theo Li Zhaoxi (Viện nghiên cứu doanh nghiệp – Trung tâm Nghiên cứu Phát triển thuộc Hội đồng Nhà nước Trung Quốc), QTCT tại Trung Quốc muốn được cải thiện thì cần điều chỉnh lại hệ thống BKS vốn ngày càng kém hiệu quả, sang mô hình một cấp với vai trò kiểm soát dành cho UBKT

và các thành viên HĐQT độc lập78 Đối với pháp luật Việt Nam hiện nay, cũng cần cân nhắc khuyến khích và có cơ chế hỗ trợ doanh nghiệp lựa chọn mô hình số 2 để tính độc lập của HĐQT và chức năng kiểm soát trong CTĐC được hiệu quả hơn 2.1.3 Cấu trúc Hội đồng quản trị trong mô hình có thành viên Hội đồng quản

trị độc lập

So với mô hình số 1, mô hình có thành viên HĐQT độc lập (mô hình số 2) được các nhà hoạch định chính sách và nhà lập pháp khuyến khích doanh nghiệp lựa chọn hơn79 Điều này xuất phát từ thực tế hiệu quả phát huy vai trò của HĐQT khi CTĐC lựa chọn mô hình hoạt động số 2, cụ thể:

(i) Có thể thấy mô hình số 2 với UBKT trực thuộc HĐQT cho phép chức năng kiểm toán duy trì tính độc lập cao hơn so với mô hình có BKS, đảm bảo đáp ứng được vai trò giám sát độc lập của HĐQT khi Chủ tịch cũng như thành viên của Ủy ban này được IFC khuyến nghị nên có ít nhất một thành viên độc lập80

(ii) Thành viên độc lập với tư cách là thành viên HĐQT, có địa vị pháp lý và nhiệm vụ, quyền hạn ngang bằng với các thành viên HĐQT khác Do đó, họ không cảm thấy bị đe dọa bởi quyền hạn của các đồng sự trong quá trình thực hiện nhiệm

vụ của mình81 Điều này có thể khắc phục được điểm yếu về khả năng chi phối của HĐQT đối với BKS như đã phân tích ở trên

Dù được khuyến nghị bởi các ưu điểm trên, nhưng kết quả đánh giá QTCT năm

2019 đối với CTĐC niêm yết82 cho thấy việc sử dụng mô hình số 2 chưa được đa số các CTĐC áp dụng, mô hình BKS truyền thống vẫn chiếm đa số Chỉ có gần 13% CTĐC niêm yết thành lập theo mô hình số 283 và chỉ 18,5% CTĐC niêm yết có HĐQT đảm bảo được 1/3 số thành viên độc lập theo quy định trong cả hai loại mô hình Việc

78 Li Zhaoxi (2007), A Structural Problem of Corporate Governance in China, The Meeting of OECD and Shanghai Stock Exchange, p 15

79 Vietnam Listed Company Awards (2019), tlđd (27), tr 17

80 IFC (2010), tlđd (43), tr 137

81 Phan Thị Cẩm Lai (2018), “Thành viên Hội đồng quản trị độc lập và Ban kiểm soát trong cấu trúc quản trị công ty cổ phần tại Việt Nam”, Tạp chí Khoa học Đại học Đồng Nai, số 09/2018, tr 104

82 Chi tiết tại Phụ lục 3

83 Vietnam Listed Company Awards (2019), tlđd (27), tr 21