Căn cứ giải quyết vụ án dân sự khi chưa có điều luật áp dụng

Kể từ ngày BLDS 2015 có hiệu lực thi hành, TAND các cấp gặp nhiều lúng túng và khó khăn, khi gặp phải những vụ án về dân sự khi Tòa án nhận đơn khởi kiện xem xét, để thụ lý theo quy định

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

NGUYỄN VĂN SƠN

CĂN CỨ GIẢI QUYẾT VỤ ÁN DÂN SỰ KHI CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ÁP DỤNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT DÂN SỰ VÀ TỐ TỤNG DÂN SỰ

ĐỊNH HƯỚNG ỨNG DỤNG

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2020

CĂN CỨ GIẢI QUYẾT VỤ ÁN DÂN SỰ KHI CHƢA CÓ ĐIỀU LUẬT ÁP DỤNG

Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan luận văn tốt nghiệp thạc sĩ “Căn cứ giải quyết vụ án dân sự

khi chưa có điều luật áp dụng” là kết quả nghiên cứu ứng dụng của bản thân tôi,

được thực hiện bởi sự hướng dẫn tận tình của Thầy Pgs.Ts Đỗ Văn Đại, đảm bảo

tính trung thực và tuân thủ các quy định của Nhà trường về trích dẫn, chú thích tài

liệu tham khảo Tôi xin chịu trách nhiệm về nội dung luận văn và lời cam kết này

Tác giả

Nguyễn Văn Sơn

STT CHỮ VIẾT TẮT TÊN ĐẦY ĐỦ

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 CĂN CỨ ÁP DỤNG TẬP QUÁN ĐỂ GIẢI QUYẾT VỤ ÁN DÂN SỰ TRONG TRƯỜNG HỢP CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG 8

1.1 Tập quán phải là thói quen được hình thành, thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong đời sống xã hội 13

1.2 Tập quán phải rõ ràng để xác định được quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ dân sự 18

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 28

CHƯƠNG 2 CĂN CỨ ÁP DỤNG LẼ CÔNG BẰNG ĐỂ GIẢI QUYẾT VỤ ÁN DÂN SỰ TRONG TRƯỜNG HỢP CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG 29

2.1 Lẽ công bằng là lẽ phải được mọi người trong xã hội thừa nhận 31

2.2 Lẽ công bằng là không thiên vị và bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các đương sự 39

2.3 Mối quan hệ giữa áp dụng lẽ công bằng và án lệ 42

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 45

KẾT LUẬN 46 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

BLDS và BLTTDS đã được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa 13, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 24/11/2015 có rất nhiều quy định được sửa đổi, bổ sung; trong đó BLTTDS 2015 có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 7 năm 2016; còn BLDS 2015 có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2017 Đáng lưu ý cả hai Bộ luật sửa đổi, bổ sung đều theo hướng tất cả vì con người, trong đó có quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình Theo quy định của pháp luật hiện hành thì vai trò quan trọng của TAND là thực hiện chức năng xét xử các

vụ án Tuy nhiên, trong thực tế tại các vụ án dân sự nói chung thì có những vụ án không có điều luật áp dụng Nhận thức được điều đó thì tại khoản 2 Điều 4 của BLTTDS và khoản 2 Điều 14 của BLDS 2015 có quy định: “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng”, đây cũng là một trong những quyền cơ bản của con người đã được pháp luật ghi nhận

Theo quy định tại Điều 3 của BLDS1 và Điều 4 của BLTTDS 20152 đã ghi nhận một quyền cơ bản của con người, đó là quyền được Nhà nước bảo hộ bằng sự thể chế hóa chủ trương của Đảng, về chiến lược cải cách tư pháp đã được ghi nhận trong Nghị quyết 49/NQ-TW với mục tiêu xây dựng nền tư pháp trong sạch, vững mạnh, dân chủ, nghiêm minh, bảo vệ công lý, từng bước hiện đại phục vụ nhân dân, phục sự Tổ quốc Việt Nam xã hội chủ nghĩa; trong đó hoạt động tư pháp mà trọng tâm là hoạt động xét xử phải được tiến hành có hiệu quả, hiệu lực cao

Kể từ ngày BLDS 2015 có hiệu lực thi hành, TAND các cấp gặp nhiều lúng túng và khó khăn, khi gặp phải những vụ án về dân sự khi Tòa án nhận đơn khởi kiện xem xét, để thụ lý theo quy định tại khoản 2 Điều 14 của BLDS và khoản 2 Điều 4 của BLTTDS 2015, không biết giải quyết như thế nào; mặc dù, tại Điều 45 của BLTTDS 2015 có quy định: Nguyên tắc giải quyết vụ án dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng là phải áp dụng tập quán; áp dụng tương tự pháp luật; áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng nhưng trong thực tiễn để thực hiện những nguyên tắc này, nhất là áp dụng tập quán và lẽ công bằng trong khi xét xử thì cần thiết phải xem xét dưới nhiều góc độ Một trong những khó khăn đó chính là sự lúng túng trong việc áp dụng án lệ, lẽ công bằng và

tập quán pháp trong quá trình giải quyết các vụ án chưa có điều luật áp dụng Bên cạnh đó, tâm lý sợ sai, sợ bị hủy án nên đã gây ảnh hưởng không nhỏ trong quá trình thực hiện áp dụng của các Thẩm phán; Khó khăn trong nhận thức, kinh nghiệm thực tiễn của đội ngũ thẩm phán đã ảnh hưởng không nhỏ trong quá trình áp dụng các án lệ đã được ban hành; khó khăn trong nhận thức lẽ công bằng, tập quán pháp… Đặc biệt là sự thiếu thốn các văn bản văn bản hướng dẫn của cơ quan cấp trên để từ đó tạo nên sự thống nhất mới có hướng áp dụng đúng đắn trong giải quyết các vụ án dân sự trong tương lai

Xuất phát từ thực tế trên, tác giả nhận thấy cần thiết phải có một nghiên cứu

cơ bản, chi tiết hơn về vấn đề “Căn cứ giải quyết vụ án dân sự khi chưa có điều luật

áp dụng” Nhưng trong phạm vi đề tài nghiên cứu ứng dụng, tác giả chủ yếu tập

trung phân tích nghiên cứu làm rõ áp dụng “Tập quán” và “Lẽ công bằng” để giải quyết các tranh chấp vụ án dân sự như thế nào, những khó khăn, bất cập và đề xuất khi áp dụng, mà hiện nay chưa có văn bản phát luật nào hướng dẫn cụ thể, để làm

luận văn tốt nghiệp Tác giả mong muốn luận văn này sẽ là nghiên cứu ứng dụng

trong việc Tòa án xét xử có áp dụng tập quán và lẽ công bằng và giá trị tham khảo nhất định trong việc hoàn thiện quy định pháp luật

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Qua quá trình nghiên cứu nhận thấy chưa có công trình, bài viết nào nghiên cứu sâu rộng về các khía cạnh áp dụng tập quán, lẽ công bằng trong giải quyết vụ án tranh chấp dân sự Các bài viết chủ yếu tập trung phân tích các khía cạnh đơn lẽ trong việc áp dụng nguyên tắc hoặc bình luận để đăng trên các Tạp chí, Báo pháp luật, sách, báo như:

* Một số nghiên cứu chung

Đỗ Văn Đại (2016), Bình luận khoa học - Những điểm mới của BLDS năm

2015, Nxb Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, Thành phố Hồ Chí Minh Với tài

liệu chuyên khảo trên đây, tác giả đã phân tích, nghiên cứu những điểm mới của BLDS 2015, nhằm làm cho người đọc sự nhìn nhận một cách tổng quan và sâu hơn

về các quy định mới của pháp luật dân sự, đồng thời cũng đưa ra những đánh giá về

ưu, nhược điểm của các quy định mới trong BLDS 2015 Trong đó, phân tích điểm mới của Điều 14 đó là: Bảo vệ quyền dân sự thông qua cơ quan có thẩm quyền; đặc biệt nhấn mạnh khoản 2 Điều 14 BLDS 2015, về việc Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc khi chưa có điều luật áp dụng, có liên quan đến áp dụng tập quán,

lẽ công bằng (Điều 5, Điều 6 của BLDS 2015);

Bài viết của Nguyễn Xuân Quang - Đoàn Luật sư Thành phố Hồ Chí Minh Luật sư Phạm Tuấn Anh với tiêu đề “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ án dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng”3, chủ yếu bàn về điểm mới của BLDS

2015 về quyền con người được ghi nhận tất cả là sự thể chế hóa Hiến pháp 2013; đó

là “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ án dân sự vì lý do chưa có điều luật để

áp dụng” và nêu lên một số vụ kiện như: Tranh chấp về mộ phần; đòi lại các giấy tờ liên quan đến quyền sở hữu,… bị Tòa án từ chối vì không thuộc thẩm quyền; tuy nhiên, tác giả chưa đi sâu phân tích áp dung tập quán, lẽ công bằng như thế nào trong giải quyết vụ án dân sự;

Nguyễn Minh Tuấn, Bình luận khoa học – BLDS năm 2015,(2016) Nxb Tư

pháp Tác giả đã bình luận áp dụng tập quán theo Điều 5 của BLDS 2015; để cho rằng pháp luật sở dĩ cho quy định này bởi vì pháp luật không phải là một cái gì đó đi

ra từ sự tưởng tượng của nhà làm luật, mà nó chính là những quy tắc xử sự hình thành

từ thực tiễn trong cuộc sống Đồng thời, trong nội dung của tác phẩm cũng đề cập đến

lẽ công bằng theo quy định và nhận thức của các chủ thể bởi lẽ tại Việt Nam, trước đây chưa có một văn bản nào quy định về nguyên tắc “lẽ công bằng” trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự hay vụ án hình sự Tuy nhiên, để bảo vệ quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân Hiến pháp 2013 đã xác định TAND là cơ quan xét xử, thực hiện quyền tư pháp, sứ mệnh của TAND được xác định là bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân Trên cơ

sở quy định của Hiến pháp 2013 để nâng cao hiệu quả của hoạt động xét xử trong bảo

vệ quyền dân sự của chủ thể, bên cạnh việc thừa nhận áp dụng án lệ, lần đầu tiên BLDS Việt Nam thừa nhận việc áp dụng nguyên tắc chung và lẽ công bằng để giải quyết vụ, việc dân sự khi không có quy phạm để áp dụng trực tiếp, không có thỏa thuận, không thể áp dụng tập quán hoặc áp dụng tương tự pháp luật

Nguyễn Văn Cừ và Trần Thị Huệ đồng (chủ biên) cuốn: Bình luận khoa học

BLDS 2015 (NXB Công an nhân dân – Tháng 12/2016) Trong nội dung của sách đã

đề cập đến việc áp dụng án lệ, lẽ công bằng, tập quán pháp theo bình luận tại điều 4, Điều 5, và Điều 6 của BLDS năm 2015 hiện hành

Trần Anh Tuấn làm (chủ biên) cuốn Bình luận khoa học – BLTTDS năm

2015 (nhà xuất bản Tư pháp - đã bình luận Điều 45 của BLTTDS về nguyên tắc

3

dan-su-vi-ly-do-chua-co-dieu-luat-de-ap-dung/ truy cập lúc 20 giờ ngày 10/12/2019

Nguồn:https://luatsuphamtuananh.com/giai-quyet-tranh-chap/toa-an-khong-duoc-tu-choi-giai-quyet-vu-an-giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng là sự cụ thể hóa nguyên tắc quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp được pháp luật quy định tại Điều 4 của BLDS 2015

Bên cạnh đó còn có một số bài viết có liên quan, có thể kể đến như sau:

* Các nghiên cứu về tập quán pháp

- Nhận diện tập quán để áp dụng trong công tác xét xử vụ việc dân sự, hôn nhân và gia đình của TAND: Tiếp theo kỳ trước và hết của tác giả Nguyễn Hải An -

2018 TAND, TAND Tối cao, 6/2018, Số 12, tr 6 – 14 Chỉ rõ và những nhận diện

áp dụng tập quán pháp, các căn cứ khi áp dụng tập quán pháp Thực trạng và hướng hoàn thiện trong quá trình áp dụng trong thực tế

Một số vấn đề về áp dụng tập quán trong quan hệ hôn nhân và gia đình của

tác giả Nguyễn Phương Lan – 2016 Nhà nước và Pháp luật, Viện Nhà nước và

Pháp luật, 2016, Số 8 (340), tr 31 – 38 Bài viết đã chỉ rõ những vấn đề trong quá trình áp dụng tập quan trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình ở nước ta hiện nay

Một số tập quán điển hình điều chỉnh quyền và nghĩa vụ trong quan hệ dân

sự và thực trạng áp dụng tập quán trong công tác xét xử của TAND ở nước ta của

tác giả Lê Thị Hoàng Thanh (2017) Thông tin khoa học pháp lý, Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp, 2017, Số 5, tr 32 – 63 Trong bài viết đã chỉ rõ, những tập quá pháp điều hình nhằm điều chỉnh quan hệ xã hội trong công tác xét xử của TAND, nếu những tập quán này phù hợp với mục tiêu điều chỉnh các quan hệ xã hội của Nhà nước, nhiều Nhà nước sẽ sử dụng phương pháp thừa nhận, làm cho tập quán đó trở thành quy tắc xử sự có tính bắt buộc chung được Nhà nước đảm bảo thực hiện Như vậy, để được coi là tập quán pháp thì bản thân quy phạm tập quán

đó bắt buộc phải được Nhà nước thừa nhận bằng một trong hai cách: hoặc thông qua một quy định mang tính nguyên tắc cho mọi trường hợp, hoặc thông qua một quy định chi tiết cho từng trường hợp cụ thể

* Các nghiên cứu về lẽ công bằng

- Lẽ công bằng trong văn học dân gian và yêu cầu trong xây dựng, thực thi

pháp luật hiện nay của tác giả Đỗ Thúy Hằng (2019) Luật sư Việt Nam, Liên đoàn

Luật sư Việt Nam, 2019, Số 1+2, tr 47 – 50 Bài viết đã đề cập đến việc tiếp cận lẽ công bằng từ góc nhìn của văn học dân gian ở Việt Nam sẽ cho ta cái nhìn thân thuộc, gần gũi, đi sâu vào tâm tư, đời sống của người dân, từ đó có những ứng xử pháp luật phù hợp hơn - cả trong quá trình xây dựng pháp luật (lắng nghe ý kiến nhân dân) cũng như trong quá trình thực thi pháp luật, quá trình phân xử các tranh chấp…

- Áp dụng lẽ công bằng để giải quyết tranh chấp dân sự của tác giả Phùng Trung Tập (2017) tạp chí Kiểm sát, Viện Kiểm sát Nhân dân Tối cao, 2017, Số 11,

tr 35 – 41 Nội dung bài viết tập trung vào việc áp dụng lẽ công bằng trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự ở nước ta hiện nay Đồng thời, chỉ rõ những rào cản trong quá trình áp dụng trong thực tế ở nước ta hiện nay Đề xuất những giải pháp nhằm hoàn thiện cũng như tăng cường hiệu quả việc áp dụng lẽ công bằng trong quá trình thực hiện

Những nghiên cứu này tác giả có phân tích, làm rõ khái niệm, điều kiện áp dụng, bất cập và đề xuất, mang tính chất chung Chưa phân tích đi sâu vào thực tiễn khi áp dụng trong từng bản án cụ thể, không chỉ rõ ra được khi áp dụng tập quán, lẽ công bằng thì ai là chủ thể xác định tập quán, lẽ công bằng để điều chỉnh quan hệ dân sự đó, quá trình áp dụng gặp những khó khăn vướng mắc gì, thực tiễn khi áp dụng để giải quyết các tranh chấp dân sự vận dụng như thế nào trong từng bản án, quyết định của Tòa án, có những điểm nào bất cập hay không thì các tác giả chưa chỉ ra cụ thể, mà mới nói ở khía cạnh các khái niệm và khái quát nội dụng điều luật, cũng như bước đột quá, mạnh dạng của các nhà làm luật khi đưa áp dụng tập quán,

lẽ công bằng vào một điều luật cụ thể;

Đến nay, chưa có tổng kết thực tiễn qua hơn ba năm kể từ khi BLDS 2015 có hiệu lực thi hành và cũng chưa có công trình khoa học nào nghiên cứu chuyên sâu

và đầy đủ về quy định: “Căn cứ giải quyết vụ án dân sự khi chưa có điều luật áp

dụng, trong trường hợp áp dụng tập quán, lẽ công bằng” và cũng chưa có văn bản

nào của TAND tối cao hướng dẫn cụ thể trong xét xử hiện nay Do vậy, cần thiết phải có một nghiên cứu ứng dụng về vấn đề này xuất phát từ công tác xét xử

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Khi nghiên cứu đề tài, tác giả hướng tới mục đích chủ yếu là làm rõ việc

áp dụng tập quán và lẽ công bằng khi giải quyết vụ án dân sự, những vấn đề còn bất cập trong thực tiễn xét xử, từ đó đưa ra các kiến nghị, đề xuất để hoàn thiện pháp luật

Tác giả mong rằng đề tài luận văn này sẽ trở thành một tài liệu ứng dụng có giá trị nhất định trong việc xét xử các vụ án giải quyết tranh chấp hiện nay; khi mà pháp luật dân sự chưa tiên liệu hết các phát sinh tranh chấp hiện nay trong đời sống

xã hội Những hạn chế, bất cập và phương hướng, kiến nghị được tác giả đề cập trong luận văn, với mong muốn sẽ góp phần trở thành nguồn tài liệu tham khảo hiệu quả cho việc sửa đổi và hoàn thiện pháp luật

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tƣợng nghiên cứu

Đối tượng của nghiên cứu của luận văn là những quy định của pháp luật dân sự

có liên quan và thực tiễn áp dụng tại Tòa án các cấp có thẩm quyền khi xét xử giải quyết vụ án dân sự có vận dụng áp dụng tập quán, lẽ công bằng để giải quyết vụ án

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Tác giả chủ yếu tập trung phân tích, nghiên cứu về những nội dung liên quan đến áp dụng tập quán và lẽ công bằng trong cách giải quyết vụ án dân sự Đồng thời, tác giả tập trung nghiên cứu các quy định của BLDS 2015, có đối chiếu với BLDS 2005, các văn bản hướng dẫn thi hành trong hệ thống pháp luật dân sự Việt Nam và đặt trong mối tương quan giữa các văn bản pháp luật hiện hành với những phong tục tập quán, lẽ công bằng trong mối quan hệ của xã hội Việt Nam Do luận văn phục vụ cho vấn đề ứng dụng nên ngoài căn cứ lý thuyết còn được viện dẫn dựa trên các sự việc, bản án, quyết định cụ thể của một số Tòa án đã áp dụng trong xét

xử để tạo tính thuyết phục về nội dung; từ đó, tác giả đưa ra quan điểm cá nhân và kiến nghị, đề xuất Trong quá trình nghiên cứu tác giả tập trung nghiên cứu tập quán

và lẽ công bằng để chỉ rõ những ưu điểm trong quá trình áp dụng, thực tế và rào cản khi áp dụng đối với 02 quy định này trong quá trình giải quyết các vụ án dân sự trong thực tế ở nước ta hiện nay

Quá trình hoàn thành luận văn, tác giả đã sử dụng các phương pháp cụ thể như: Phương pháp phân tích, đánh giá, nhận định, so sánh tổng hợp được sử dụng xuyên suốt trong đề tài Những phương pháp này không sử dụng độc lập mà đan xen kết hợp với nhau

Cụ thể:

- Đối với phương pháp phân tích tác giả sử dụng trong chương 1 và chương 2

để làm rõ các quy định hiện hành của pháp luật về việc khi nào thì căn cứ áp dụng tập quán và lẽ công bằng để giải quyết vụ án dân sự Đồng thời làm rõ áp dụng tập quán, lẽ công bằng dựa trên cơ sở nào để giải quyết, tính pháp lý của tập quán và lẽ công bằng được thừa nhận như thế nào Thông qua việc áp dụng phương pháp phân tích trên để chỉ rõ các cơ sở lý luận trong việc áp dụng tập quán và lẽ công bằng trong thực tiễn tại các quốc gia và quá trình áp dụng ở Việt Nam

- Phương pháp so sánh được áp dụng trong cả hai chương với một số nước trên thế giới về áp dụng tập quán và lẽ công bằng, nhằm phân tích định hướng cho các nội dung liên quan đến đề tài luận văn, bên cạnh đó sẽ bình luận án đã giải

quyết có áp dụng đến tập quán và lẽ công bằng; cũng như nêu lên thực trạng gặp khó khăn đang giải quyết các vụ án dân sự khi áp dụng tập quán, lẽ công bằng Tại mỗi chương của đề tài tác giả sử dụng phương pháp phân tích, đánh giá, so sánh cách giải quyết để tổng hợp khái quát nội dung trình bày và có kiến nghị, đề xuất nhằm hoàn thiện những quy định của pháp luật

- Phương pháp nghiên cứu tài liệu tại chương 1 và chương 2 để nghiên cứu các văn bản pháp luật có liên quan đến việc áp dụng tập quán và lẽ công bằng trong quá trình giải quyết các tranh chấp dân sự; các đề tài khoa học, chương trình, dự án, các bài báo đăng trên các tạp chí khoa học chuyên ngành Đồng thời, thông qua việc

áp dụng các phương pháp để tổng hợp các số liệu thu thập, điều tra được tổng hợp, phân tích làm cơ sở đánh giá thực trạng qua đó đánh giá về thành tựu, hạn chế để đưa ra những giải pháp giải quyết vấn đề một cách cụ thể

5 Ý nghĩa và giá trị ứng dụng của đề tài

Đề tài nghiên cứu dựa trên tình hình thực tiễn trong công tác xét xử hiện nay, khi các tranh chấp trong xã hội ngày càng trở nên phổ biến và phức tạp, mà pháp luật chưa tiên liệu hết Đây là một nghiên cứu ứng dụng chỉ tập trung đi sâu vào phân tích

áp dụng tập quán, lẽ công bằng trong quá trình giải quyết vụ án dân sự Trong công trình nghiên cứu của mình, tác giả còn đi sâu phân tích những bất cập, vướng mắc từ thực tiễn áp dụng pháp luật nên đề tài còn có giá trị ứng dụng trong quá trình giải quyết tại Tòa án các cấp trong hệ thống TAND của Việt Nam và góp phần hoàn thiện những quy định của pháp luật trong giai đoạn BLDS mới sửa đổi, bổ sung cần có văn bản hướng dẫn cụ thể trong áp dụng giải quyết mang tính đồng bộ và thống nhất

Bên cạnh đó, các kiến nghị trong luận văn sẽ giúp ích cho các nhà làm luật nghiên cứu, trong quá trình đề xuất sửa đổi, bổ sung các văn bản liên quan đến công tác xét xử, đúng như tinh thần của BLTTDS và BLDS 2015 đó là: “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp dụng”; trong đó, cho phép Tòa án vận dụng đến tập quán và lẽ công bằng để giải quyết vụ án dân sự

6 Bố cục của đề cương chi tiết

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính của luận văn bao gồm 2 chương:

Chương 1: Căn cứ áp dụng tập quán để giải quyết vụ án dân sự trong trường

hợp chưa có điều luật để áp dụng

Chương 2: Căn cứ áp dụng lẽ công bằng để giải quyết vụ án dân sự trong

trường hợp chưa có điều luật để áp dụng

CHƯƠNG 1 CĂN CỨ ÁP DỤNG TẬP QUÁN ĐỂ GIẢI QUYẾT VỤ ÁN DÂN SỰ TRONG TRƯỜNG HỢP CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG

Khái niệm tập quán được hiểu là; “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ

ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc

tại lâu dài trong đời sống xã hội Một quy tắc xử sự để được thừa nhận là tập quán thì quy tắc đó phải được một cộng đồng người gắn với một phạm vi lãnh thổ nhất định hoặc một lĩnh vực hoạt động xã hội thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong đời sống Tập quán bao gồm nhiều loại, có thể là tập quán của một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội, tập quán có thể là tập quán trong nước hoặc tập quán quốc tế Tập quán chỉ được thừa nhận áp dụng để điều chỉnh các quan hệ dân sự khi đảm bảo các điều kiện sau:

Thứ nhất, tập quán phải có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của

cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể: Tập quán để được thừa nhận thì

tập quán đó phải mang tính quy phạm, là chuẩn mực cho hành vi ứng xử của các bên tham gia quan hệ dân sự, nói cách khác tập quán có tính khuôn mẫu, tiêu chuẩn

để xác định giới hạn và đánh giá hành vi Chẳng hạn, ở Miền tây Nam bộ có tập quán cố đất (tức người có đất ruộng trồng lúa cố cho người khác được làm trên thửa đất của mình, và người đó có trách nhiệm trả một khoản tiền hay số vàng nào đó trong một thời gian do hai bên thỏa thuận hoặc cố đến khi nào có tiền, vàng thì được chuộc lại); hoặc tập quán trong quan hệ hôn nhân và gia đình trước đây có tập quán

ở rể (tức khi cưới vợ thì chú rể phải ở nhà gái 2 năm hoặc 3 năm, thì mới được đưa

vợ về nhà trai sinh sống) Như vậy, có thể thấy rằng các tập quán này đều chứa đựng nội dung cụ thể, nó hàm chứa về quyền và nghĩa vụ của các bên trong các quan hệ, nên các bên hiểu được và thực hiện được các quyền và nghĩa vụ của mình.5

Thứ hai, tập quán phải có nguồn gốc Điều này có nghĩa là tập quán xuất

phát từ vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư nào hoặc lĩnh vực nào của đời sống

xã hội Điều này có ý nghĩa rất quan trọng, bởi đây sẽ là căn cứ để chọn lựa tập

4

Khoản 1 Điều 5 của BLDS2015

5

Đỗ Văn Đại (2016), Bình luận khoa học – Những điểm mới của BLDSnăm 2015, Nxb Hồng Đức – Hội

Luật gia Việt Nam, Thành phố Hồ Chí Minh

quán áp dụng mà còn là giải pháp để giải quyết những tình huống xung đột trong tập quán Ví dụ như: Tập quán của người dân tộc Cơ Ho tại tỉnh Lâm Đồng thì khi người chủ thả rông súc vật, để gia súc của mình gây thiệt cho người khác thì phải bồi thường thiệt hại xảy ra Hình thức bồi thường lấy vật đổi vật (ví dụ gia súc gây thiệt hại cho nhà khác 5 tạ thóc, thì người chủ cùng phải bồi thường lại 5 tạ thóc); còn người dân tộc Thái, Mông, Dao tại tỉnh Lai Châu bị con vật của người khác vào phá vườn thì có thể bắt và gọi chủ đến phạt, tùy quy định của Bản mà bị phạt có thể 50.000 đồng cao nhất 150.000 đồng; Người dân tộc Bana tại tỉnh Gia Lai xác lập quyền sở hữu đối với vùng đất mình khai hoang bằng cách cắm cây (hai cây buộc thành dấu cộng)6

Thứ ba, tập quán phải là một thói quen được hình thành, thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong đời sống xã hội: Tập quán được hiểu nôm na đó là một thói

quen phải bắt nguồn từ lao động sản xuất, sinh hoạt thường ngày của con ngườivà phát triển thành nề nếp trong cuộc sống, được cộng đồng xã hội thừa nhận và lưu truyền từ đời này sang đời khácvà được lặp đi lặp lại nhiều lần trong xã hội vào thời điểm áp dụng và phải manh tính liên tục 7

Tập quán để được thừa nhận áp dụng với tư cách là nguồn của luật, thì tập quán không chỉ phải đảm bảo những điều kiện nhất định mà việc áp dụng tập quán còn phải tuân theo những nguyên tắc nhất định nhằm đảm bảo tính pháp lý, tránh sự

áp dụng tùy tiện trong giải quyết vụ án

* Các nguyên tắc dụng tập quán để giải quyết vụ án khi chưa có điều luật áp dụng được quy định tại khoản 1 Điều 45 của BLTTDS2015, thì tập quán được áp

dụng để giải quyết vụ án dân sự như sau: “Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ

việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không có quy định Tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân

sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật dân sự Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 của Bộ luật dân sự Trong trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát

sinh vụ việc dân sự”

6

Nguyễn Hải An (2018), “Nhận diện tập quán để áp dụng trong công tác xét xử vụ việc dân sự”, Tạp Chí hôn

nhân và gia đình của TAND: Tiếp theo kỳ trước và hết

7

Nguyễn Phương Lan (2017), “Một số vấn đề về áp dụng tập quán trong quan hệ hôn nhân và gia đình”

Tại khoản 2 Điều 5 của BLDS quy định: “Trường hợp các bên không có thỏa

thuận và pháp luật không có quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán

áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này”

Có thể thấy, đây là một quy định nhằm hạn chế những “kẽ hở” của pháp luật dân

sự, bảo đảm giải quyết triệt để nhất các quan hệ pháp luật dân sự xảy ra trên thực tế Sở

dĩ có quy định này bởi vì pháp luật không phải là cái gì đó đi ra từ tưởng tượng của các nhà làm luật, mà nó chính là quy tắc xử sự hình thành từ thực tiễn cuộc sống Tức các nhà làm luật căn cứ vào các quan hệ phát sinh trên thực tế cuộc sống, để ban hành ra BLDS và các văn bản pháp luật khác nhằm điều chỉnh các quan hệ đó Tuy nhiên, đời sống xã hội rất đa dạng và ngày càng phát triển không ngừng, đồng thời quá trình ban hành cũng như sửa đổi, bổ sung một văn bản thường diễn ra trong một thời gian dài, nên nhiều văn bản không theo kịp với tốc độ phát triển của đời sống xã hội Điều này đồng nghĩa với việc có những quan hệ mới hình thành mà BLDS chưa kịp sửa đổi, bổ sung hoàn thiện Chính vì vậy, dễ dẫn đến tình trạng có quan hệ chưa có quy phạm pháp luật điều chỉnh hoặc các quy phạm pháp luật chưa ban hành ra không đủ để điều chỉnh tất cả các quan hệ mới phát sinh trong đời sống Do đó, quy định về áp dụng tập quán để giải quyết các quan hệ dân sự là hoàn toàn phù hợp và cần thiết

Theo quy định của điều luật này, khi không có quy định để điều chỉnh quan hệ phát sinh và các bên không có thỏa thuận để giải quyết thì có thể áp dụng tập quán để giải quyết Vấn đề nằm ở hai từ “có thể”, tức là không phải trường hợp nào không có quy định và các bên không có thỏa thuận thì chúng ta cũng được áp dụng tập quán

Để có thể áp dụng tập quán vào giải quyết các quan hệ đòi hỏi tập quán đó phải được hình thành và được lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài và được thừa nhận,

áp dụng rộng rãi như một quy tắcxử sự bắt buộc, có nội dung rõ ràng tại một địa phương, một cộng đồng, một ngành nghề, một lĩnh vực hoạt động nhất định Đồng thời tập quán đó không được trái với các nguyên tắc cơ bản quy định trong Bộ luật dân sự Ví dụ: Pháp luật không có quy định một chục bằng bao nhiêu, nên mỗi địa phương xác định khái niệm một chục một cách khác nhau; Ở miền Bắc, thì một chục được hiểu là mười; Ở miền Nam, một chục lại được hiểu là mười hai hoặc mười bốn

Do đó, khi xảy ra tranh chấp liên quan đến khái niệm một chục thì tập quán tại nơi xảy ra tranh chấp sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp8

8

Nguyễn Minh Tuấn (Chủ biên), Bình luận khoa học BLDS của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

năm 2015

Như vậy, việc áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự nói chung

và vụ án dân sự nói riêng phải tuân theo những nguyên tắc nhất định nhằm đảm bảo tính pháp lý và tránh sự tùy tiện với điều kiện nhất định sau:

Thứ nhất, tập quán được áp dụng khi “các bên không có thỏa thuận và pháp

luật không có quy định” Theo pháp luật hiện hành, thì việc áp dụng pháp luật để giải quyết vụ án là ưu tiên hàng đầu, kế đến mới áp dụng tập quán Điều này hoàn toàn phù hợp với tinh thần thượng tôn pháp luật, mọi công dân đều bình đẳng trước pháp luật Bởi vì, bản chất của tập quán là quy tắc xử sự chung của một cộng đồng nhất định, chứ không mang tính bắt buộc với tất cả mọi người Vì vậy, pháp luật quy định thứ tự áp dụng tập quán như hiện nay là hợp lý và tập quán để được Tòa

án áp dụng giải quyết vụ án dân sự chỉ trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định Về cơ bản thì tập quán phải có nguồn gốc rõ ràng, tức là, phải xác định được tập quán đó thuộc vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư nào hoặc thuộc lĩnh vực nào của đời sống dân sự Điều này có ý nghĩa rất quan trọng, bởi đây không chỉ là căn cứ để lựa chọn tập quán áp dụng mà còn là giải pháp để giải quyết những tình huống xung đột trong áp dụng tập quán Theo BLDS

2015 thì pháp luật được ưu tiên áp dụng đầu tiên, hay nói một cách chính xác hơn pháp luật có giá trị bắt buộc phải áp dụng, khi đã có quy định pháp luật thì tập quán không được áp dụng Theo BLDS 2015 thì đã có sự ưu tiên thừa nhận thỏa thuận của các bên hơn trong việc thiết lập, thực hiện các quan hệ dân sự so với việc áp dụng các quy định pháp luật Sự thay đổi này theo chúng tôi là phù hợp với bản chất của quan hệ dân sự, đảm bảo tốt hơn quyền tự do, tự nguyện, thỏa thuận, cam kết trong xác lập quan hệ dân sự của các chủ thể

Thứ hai, tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật

dân sự tại Điều 3 của BLDS 20159, tiêu chí này hoàn toàn phù hợp Bởi lẽ, mỗi vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực xã hội tồn tại những

xã hội có hiệu lực thực thi đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng

3 Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự một cách thiện chí, trung thực

4 Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích người khác

5 Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ dân sự

sắc thái, nét văn hóa truyền thống dân tộc10

riêng đan xen lẫn nhau, nên không tránh khỏi những phong tục tập quán trái ngược nhau và trái các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định tại Điều 3 của BLDS Tòa án chỉ áp dụng tập quán

để giải quyết các tranh chấp dân sự mà pháp luật chưa có điều chỉnh, nếu như việc

áp dụng tập quán không làm ảnh hưởng đến sự bình đẳng, tự nguyện của các bên cũng như lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác Thói quen đó được hình thành từ cuộc sống, là kết quả của quá trình trải nghiệm của các thành viên trong cộng đồng Hình thức tồn tại chủ yếu của tập quán là thông qua thực hành xã hội mà lưu truyền từ đời này sang đời khác Tuy nhiên, cần phải lưu ý rằng, thói quen xử sự của một cá nhân không được cộng đồng thừa nhận và áp dụng rộng rãi thì không phải là tập quán Ví dụ, một người có thói quen đọc sách vào mỗi buổi sáng, thói quen này không phải là tập quán vì nó chỉ là thói quen của cá nhân Để được công nhận là tập quán thì thói quen đó bắt buộc phải được một cộng đồng người gắn với một phạm vi lãnh thổ nhất định hoặc một lĩnh vực hoạt động xã hội thừa nhận và sử dụng rộng rãi Tập quán được áp dụng phải đảm bảo cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào

để phân biệt đối xử Các quy định tập quán không đảm bảo điều kiện này thì sẽ không được phép áp dụng Chẳng hạn, tập quán phạt vạ khi vợ, chồng ly hôn, tập quán chỉ để lại thừa kế cho con gái, hay tập quán nếu nhà trai không có tiền cưới và

đồ sính lễ, thì sau khi kết hôn, người con rể buộc phải ở rể để trả công cho bố mẹ vợ… là những tập quán thể hiện sự bất bình đẳng về giới hay ít nhiều ảnh hưởng đến quyền tự do của vợ chồng thì sẽ không được phép áp dụng Tập quán được áp dụng không được trái đạo đức xã hội Trước khi có nhà nước và pháp luật thì bản thân các quan hệ xã hội đã được điều chỉnh bằng các loại quy phạm xã hội khác trong đó không thể không kể đến các quy phạm đạo đức “Trong xã hội có hay không có nhà nước thì đạo đức luôn là kim chỉ nam cho hành động và là nền tảng để

xã hội phát triển bền vững” Vì vậy, việc áp dụng tập quán không được trái đạo đức

xã hội Điều này có nghĩa là một tập quán trái đạo đức xã hội thì không thể được áp dụng làm chuẩn mực ứng xử cho các quan hệ dân sự và nếu một quan hệ dân sự được thiết lập dựa trên một tập quán trái đạo đức xã hội thì quan hệ đó bị coi là bất hợp pháp

10

Điều 7 của Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định

và các bên không có thỏa thuận thì áp dụng tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc, không trái với nguyên tắc quy định tại Điều 2 và vi phạm điều cấm của luật này quy định”

1.1 Tập quán phải là thói quen đƣợc hình thành, thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong đời sống xã hội

Trong thực tiễn áp dụng tập quán pháp để giải quyết các tranh chấp dân sự phát sinh trong thực tế, thông qua hoạt động nghiên cứu có thể chỉ rõ những kết quả đạt được và vướng mắc trong quá trình thực hiện Tập quán, sau khi được xác định

có giá trị như những quy tắc xử sự có giá trị bắt buộc chung, từ đó xác định quyền

và nghĩa vụ dân sự của các chủ thể Cụ thể như sau:

: “Tranh chấp đòi lại tài sản tặng cho”, nguyên đơn bà Cao

Thị Bạch H; bị đơn bà Hà Thị S và chị Lương Thị Thiên T: Bà H kiện bà S đòi lại

số tiền 50.000.000 đồng tiền đưa để tổ chức lễ cưới cho anh Lê Văn X và chị Lương Thị Thiên T, vì bà S đã thất hứa trong việc tổ chức lễ cưới và đòi chị T số tiền 20.000.000 đồng tiền đưa để chụp hình, quay phim, trang điểm cô dâu, mâm bàn trong đám cưới, vì chị T không làm tròn bổn phận con dâu

Bản án dân sự sơ thẩm số 75/2018/DS-ST ngày 05 tháng 7 năm 2018 của

TAND huyện Cờ Đỏ, thành phố Cần Thơ, đoạn [2] có nhận định: “Việc bà Cao Thị

Bạch H cho rằng nhà gái không lo lễ cưới chu đáo và đòi bà Hà Thị S phải trả lại

tục, tập quán cũng không quy định trường hợp vợ chồng ly hôn thì nhà gái có trách nhiệm trả lại tiền mà nhà trai đã đưa cho nhà gái để lo tổ chức lễ cưới” và“việc nhà trai giao tiền cho nhà gái chuẩn bị tiệc cưới là hoàn toàn tự nguyện, điều này phù hợp với tuyền thống và phong tục, tập quán của Nhà nước về cưới hỏi” Với

lập luận này, Tòa án đã xử không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn;

- Những vấn đề đặt ra của vụ án: Tòa án đã áp dụng tập quán để đánh giá

chứng cứ đó là, phong tục, tập quán không quy định trường hợp vợ chồng ly hôn thì nhà gái có trách nhiệm trả lại tiền mà nhà trai đã đưa cho nhà gái để lo tổ chức lễ cưới, để cho rằng việc nhà trai (bà H) kiện đòi lại số tiền 50.000.000 đồng là không

có căn cứ và sau đó Tòa án cũng dùng chính phong tục tập quán để cho rằng số tiền nhà trai đưa nhà gái hoàn toàn tự nguyện phù hợp phong tục tập quán; Như vậy, chúng ta thấy rằng cùng một phong tục tập quán về nội dung nhưng Tòa án đã vận dụng ở hai khía cạnh khác nhau là chấp nhận và không chấp nhận cho một sự việc;

Tuy nhiên, theo tác giả Tòa án nhận định ở vế sau cho rằng “phong tục, tập

quán của nhà nước về cưới hỏi” nhận định này không chính xác; Bởi lẽ, hiểu theo

11

Phụ lục số 01 của toàn bộ nội dung bản án, ở phần phụ lục của luận văn

cách này thì vô hình chung “nhà nước” là chủ thể trong phong tục, tập quán về cưới hỏi là hoàn toàn không đúng, nếu của “nhà nước” thì sẽ trở thành văn bản luật do nhà nước ban hành, thì sẽ không có việc áp dụng tập quán trong trường hợp này; Bởi vì, nguyên tắc áp dụng tập quán là khi quan hệ dân sự đó có tranh chấp xảy ra

mà chưa có điều luật điều chỉnh; trong khi không có bất kỳ viện dẫn nào có quy định tập quán này do nhà nước ban hành hay danh mục của nhà nước công bố tập quán về tiền đi tiệc cưới của họ nhà trai là không được đòi lại Tòa án áp dụng tập quán nhưng không chứng minh được nội dung của tập quán có nguồn gốc có từ đâu;

có được lặp đi, lặp lại nhiều lần và được thừa nhận trong xã hội hay không, nên cách nhận định của bản án nêu trên là khó thiết phục Trong thực tế, tục cưới hỏi của mỗi vùng miền có sự khác biệt, trong trường hợp này thì việc đưa tiền cho nhà gái tổ chức lễ cưới trong trường hợp này xuất phát từ yêu cầu tự nguyện của nhà trai trong việc tổ chức lễ cưới Tương tự, liên quan đến trường hợp hai gia đình có con trai và con gái dự kiến kết hôn, đã tổ chức lễ hỏi và nhà trai mang sính lễ đến nhà gái nhưng sau đó hôn ước bị hủy bỏ, nhà trai yêu cầu nhà gái trả lại lễ vật Có Tòa

án xác định đây là quan hệ hợp đồng tặng cho có điều kiện, một số Tòa án lại cho rằng đây loại tranh chấp đặc biệt chứ không phải tranh chấp hợp đồng Những Tòa

án coi đây là hợp đồng tặng cho thì thường căn cứ vào tập quán để giải quyết; Điển hình vụ án tranh chấp có nội dung như sau: Gia đình nhà trai kiện đòi lại nhà gái sính lễ cho trong ngày tổ chức lễ hỏi, mà nhà trai đã mang qua cho bao gồm: hoa tai, dây chuyền, vòng đeo tay và tiền cho cô dâu may trang phục cưới

Tại Nghị định số 126/2014/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2014 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật hôn nhân và gia đình, quy định chi tiết về áp dụng tập quán về hôn nhân và gia đình, đã giao cho Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày Nghị định này có hiệu lực12

phải có trách nhiệm xây dựng, trình Hội đồng nhân dân cùng cấp phê duyệt danh mục các tập quán về hôn nhân và gia đình được áp dụng tại địa phương; Như vậy, Nghị định này đã xác định chủ thể để xác định tập quán áp dụng về hôn nhân và gia đình là Hội đồng nhân dân cùng cấp Theo tác giả được biết kể từ khi Nghị định có hiệu lực thi hành cho đến nay đã hơn 04 năm, nhưng chưa có Hội đồng nhân dân cấp tỉnh, thành phố thuộc Trung ương nào công bố danh mục các tập quán về hôn nhân và gia đình được áp dụng tại địa phương13

Vụ án thứ hai 14

: Tại Bản án số 42/2010/DS-ST ngày 15 tháng 6 năm 2010 của

TAND huyện Châu Thành, tỉnh Long An đã xác định: “Theo tập quán địa phương hoa tai và tiền cho cô dâu may trang phục cưới là bắt buộc nên bà Thoa được quyền giữ lại Các tài sản khác mà bà Thoa đang quản lý là một dây chuyền 05 chỉ vàng 24k, một vòng đeo tay (lắc) 05 chỉ vàng 24k bà Thoa phải hoàn trả lại cho ông Thát”

- Những vấn đề đặt ra của vụ án: Vấn đề đặt ra là, tại sao nhà trai mang lễ vật

qua nhà gái ngoài đôi hoa tai; tiền may trang phục cưới thì còn vòng đeo tay và dây chuyền bằng vàng lại phải trả lại; trong khi các món đồ trang sức này cùng chung mục đích, ý nghĩa là của nhà trai mang sang tặng cô dâu theo dân gian gọi là “Lễ đính hôn” Tòa án viện dẫn là theo tập quán ở địa phương, chứ thực chất tập quán này có tách bạch lễ vật đính hôn bao gồm những lễ vật gì không, thì chưa chứng minh được,

mà theo Tác giả là do khả năng kinh tế của gia đình nhà trai và tình cảm nhà trai đối với nhà gái mà đi lễ vật ít hay nhiều; còn tập quán cũng chưa đặt ra quy tắc trước khi cưới vợ, họ nhà trai phải đi đủ những món tài sản nào và có giá trị bao nhiêu để thì nhà giá mới chịu; tuy nhiên, ở đây thỏa mãn được điều kiện là tục cưới hỏi được hình thành từ lâu đời, là khi cưới hỏi thì phải có lễ vật không ít thì nhiều (trừ một số ngoại

lệ do yêu sách nhà gái đưa ra và trong thực tế có xảy ra) và mặc nhiên được thừa nhận rộng rãi trong xã hội, được tồn tại trong tục cưới hỏi từ rất lâu đời;

Điều này, thực tế chưa được kiểm chứng và từng địa phương tập quán về lễ vật đính hôn được hiểu là quà tặng cho riêng cô dâu; hay cho cả họ nhà gái hay đã phát sinh tài sản chung vợ chồng (mặc dù lễ cưới chính thức chưa được tổ chức) đều chưa được thống nhất làm rõ trong tập quán, nên việc vận dụng tập quán trong xét xử hay vận dụng tương tự pháp luật để giải quyết vẫn còn tranh luận Điển hình

vụ án sau, Tòa án cũng xác định quan hệ tranh chấp “Hợp đồng tặng cho tài sản”, nhưng khi xét xử lại không áp dụng tập quán mà áp dụng pháp luật tương tự để giải quyết và chính gì không áp dụng tập quán, nên quan điểm giải quyết và hậu quả pháp lý vẫn đến khác nhau, là một minh chứng cho việc áp dụng tập quán chưa nhất quán vẫn đến hệ lụy khác nhau Điển hình vụ án dưới đây

: Bản án dân sự sơ thẩm số 13/2018/DS-ST ngày 24 tháng 5

năm 2018 của TAND huyện Hồng Ngự, tỉnh Đồng Tháp đã xét xử có nội dung tranh chấp như sau: “Tại ngày lễ đính hôn (đám nói) gia đình nhà trai là ông H đã sang nhà gái bà T và đã cho bà T sính lễ gồm: 40.000.000 đồng tiền phụ đám nói,

42,5 chỉ vàng 24k (trong đó: 01 dây chuyền 10 chỉ; 01 lắc tay 10 chỉ; 01 kiềng cổ 07 chỉ; 01 vòng tay 03 chỉ; 19 chiếc nhẫn chơn tương đương 12,5 chỉ và đôi bông hột xoàn trị giá 23.000.000 đồng)” Sau đó, hai bên xảy ra mâu thuẫn không thể làm đám cưới được, nên Tòa án đã đình chỉ phần này, chỉ xem xét giải quyết tài sản còn

là 42,5 chỉ vàng 24k và đôi bông hột xoàn 03 ly trị giá 23.000.000đồng (Quá trình giải quyết ông H rút lại yêu cầu khởi kiện số tiền 40.000.000đồng)

- Những vấn đề đặt ra của vụ án: Tòa án cho rằng, lễ cưới không diễn ra là

do bà T, ông H cùng gia đình hai bên không thông cảm, cùng nhau chia sẽ, lắng nghe mong ước nguyện vọng lẫn nhau, trong khi ông H và bà T đều tự nguyện yêu thương nhau, nhằm mục đích chứng minh không phải lỗi hoàn toàn do bà T Do đó, ông H kiện đòi lại toàn bộ vàng cưới đã cho trong ngày lễ đính hôn là chưa phù hợp quy định tại khoản 3 Điều 46216 của BLDS 2015 Như vậy, Tòa án không xem xét

áp dụng tập quán để giải quyết, mà diện vẫn pháp luật để xác định đây là “Tài sản tặng cho có điều kiện”, để xem xét đánh giá chứng cứ trong vụ án và cho rằng bà T không chứng minh được tài sản này cho riêng bà T trong ngày lễ đính hôn mà xác định đây là tài sản do nhà trai tặng cho chung ông H, bà T trong ngày lễ đính hôn, nên căn cứ pháp luật dân sự xác định đây là hợp đồng tặng cho tài sản và xác định

sở hữu chung theo phần nên chia đều mỗi bên nhận ½ tài sản Bà T có trách nhiệm trả lại cho ông H số tài sản là 21 chỉ 2,5 phân vàng 24k và 11.500.000 đồng Thông thường tập quán về việc trao tiền hồi môn hoặc trao vàng trong ngày cưới, đính hôn cho cô dâu, chú rể luôn được xem xét và thừa nhận rộng rãi trong xã hội Tuy nhiên, tại mỗi vùng miền thì số vàng, tiền này sẽ được xem xét khác nhau và được trao cho

cô dâu, chú rể như là quà mừng thể hiện sự chúc mừng đối với hôn lễ của hai bên Việc trao tặng quà là hoàn toàn tự nguyện, mặc dù tại một số địa phương thì ngoài phần quà là tiền, vàng cho cô dâu, chú rể thì có thêm một số tập tục là “lễ đen” là một số tiền nào đó với mục đích là cảm ơn gia đình cô dâu đã nuôi nấng cô dâu và được gia đình chú rể trao vào lễ ăn hỏi, rước dâu

* Nhận xét khó khăn, vướng mắc

Những bất cập trong việc áp dụng tập quán pháp đối với 03 bản án trên có thể xem xét dưới một số góc độ sau:

Một là, bất cập trong việc xác định quan hệ pháp luật và áp dụng đường lối

để giải quyết; đó là, cùng nội dung tranh chấp liên quan đến lễ vật đính hôn của nhà

16

Điều 462 của BLDS2015: Tặng cho tài sản có điều kiện, tại khoản 3 quy định: “Trường hợp phải thực hiện nghĩa vụ sau khi tặng cho mà bên được tặng cho không thực hiện thì bên tặng cho có quyền đòi lại tài sản vả yêu cầu bồi thường thiệt hại”

trai mang qua cho nhà gái trong lễ đính hôn (địa phương gọi là đám nói) tại các địa phương Việc xác định các quan hệ pháp luật và áp dụng tập quán pháp để giải quyết những tranh chấp dân sự có áp dụng tập quán pháp; hậu quả sẽ dẫn đến có Tòa án áp dụng tập quán, có Tòa án áp dụng điều luật để giải quyết nên kết quả giải quyết khác nhau;

Hai là, trong quá trình áp dụng tập quán phán để giải quyết các tranh chấp dân sự có Tòa án xác định tranh chấp “đòi tài sản tặng cho”, có Tòa án xác định tranh chấp “hợp đồng tặng cho tài sản”; có Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết, nhưng lại có Tòa án áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết, dẫn đến kết quả giải quyết khác nhau rõ rệt Do đó, đòi hỏi TAND tối cao có hướng dẫn cụ thể trong việc áp dụng tập quán trong vấn đề này, để có đường lối giải quyết thống nhất, chứ không nên tùy tiện áp dụng vẫn đến pháp quyết của Tòa án trái chiều nhau là không

ổn định về mặt pháp lý và tính công bằng trong xã hội

Ba là, chưa thống nhất trong cách nhận thức của Tòa án trong việc xác áp dụng tập quán, dẫn đến cách hiểu và tư duy nhận thức của mỗi Thẩm phán có khác, làm cho đường lối xét xử chưa nhất quán

* Giải pháp, kiến nghị: Cần quy định cụ thể, trực tiếp và đưa ra một cơ chế

quản lý mạnh mẽ về hoạt động này để phù hợp với quy định của hệ thống pháp luật

áp dụng tập quán trong các giao dịch dân sự trong thực tế

Theo quy định của pháp luật Việt Nam về áp dụng tập quán trong các giao dịch dân sự thì việc chấm dứt hoạt động này các tổ chức, cá nhân có quyền thực hiện việc áp dụng tập quán trong các giao dịch dân sự được ghi nhận trong các quan

hệ dân sự dựa trên nguyên tắc tự thỏa thuận và không trái với các quy định của pháp luật Trong thực tế, việc tự nguyện thực hiện các tập quán pháp trong các mối quan

hệ dân sự cần phải được pháp điển hóa thành các quy định của pháp luật để từ đó làm cơ sở pháp lý trong việc áp dụng trong thực tế giải quyết tranh chấp ở Việt Nam hiện nay Bên cạnh đó, cơ quan, tổ chức theo quy định của pháp luật về tố tụng dân

sự có quyền tự mình yêu cầu toà án áp dụng tập quán trong các giao dịch dân sự Như vậy, quyền yều cầu chấm dứt việc áp dụng tập quán trong các giao dịch dân sự

là khá rộng nhằm đảm bảo quyền lợi của các chủ thể trong mối quan hệ áp dụng tập quán trong các giao dịch dân sự Đồng thời, cần xem xét thói quen nào là thói quen hình thành, áp dụng, thừa nhận trong cộng đồng dân cư và được người dân thừa nhận là tập quán pháp Tác giả đề xuất cần phải hệ thống quá các tập quán pháp và

có sự thừa nhận của nhân dân để từ đó là nền tảng cho việc điều chỉnh, áp dụng

trong thực tiễn các mối quan hệ xã hội và quá trình giải quyết tranh chấp Đồng thời, trong quá trình áp dụng về tập quán pháp thì TANDTC cần xây dựng các nguồn án lệ, các văn bản hướng dẫn về trình tự, thủ tục áp dụng tập quán pháp trong giải quyết các tranh chấp phát sinh và phải được công bố rộng rãi để làm nền tảng cho quá trình áp dụng cho các TAND các địa phương trong toàn quốc

Theo tác giả nhìn nhận một cách tổng thể là một trong những quy định mang tính chất quan trọng nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp khi tham gia vào quan

hệ được pháp luật dân sự điều chỉnh Dưới góc nhìn của vấn đề chấm dứt áp dụng tập quán trong các giao dịch dân sự thì đây chính là căn cứ pháp lý cụ thể để tạo cơ

sở cho việc tham gia của các bên khi áp dụng tập quán trong các giao dịch dân sự trong thực tế nói chung Việc quy định theo hướng mở khi không quy định rõ cụ thể

cơ quan nào là điều cần thiết bởi có rất nhiều cơ quan có trách nhiệm trong vấn đề này Tập quán là những thói quen lặp đi, lặp lại và được thừa nhận rộng rãi, do đó, việc tăng cường áp dụng các thói quen và được thừa nhận rộng rãi cần được chú ý Cần tuyển chọn và áp dụng các tập quán đáp ứng với yêu cầu xây dựng và phát triển nguồn án lệ cần được chú trọng và phát triển

Mặt khác, trong hoạt động áp dụng quy định về tập quán pháp cần thiết phải có

sự tham gia của cơ quan QLNN có thẩm quyền trong việc tham gia trong công tác bảo

vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên trong quan hệ dân sự nói chung Đồng thời,

có sự kiểm tra, giám sát, phối hợp thực hiện trong công tác QLNN về các vấn đề có liên quan đến áp dụng tập quán trong các giao dịch dân sự nói chung Nâng cao tinh thần trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cũng như phối hợp trong công tác bồi dưỡng cán bộ trong hoạt động thực hiện vấn đề này một cách cụ thể

1.2 Tập quán phải rõ ràng để xác định đƣợc quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ dân sự

Trong quá trình áp dụng tập quán pháp cần thiết phải xem xét việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ dân sự, trên cơ sở nghiên cứu các vụ việc có thể xem xét các vụ việc sau:

: Vụ án “cây chà 19 tiếng”, nguyên đơn bà Chiêm Thị Mỹ

Loan, bị đơn ông La Văn Thanh

Nội dung: Bà Loan là một chủ tàu đánh bắt hải sản xa bờ khởi kiện ông Thanh cũng là một chủ tàu đánh bắt xa bờ trả lại cây chà 19 tiếng vì cho rằng ông

17

https://chiasekienthucluatdansu.blogspot.com,.tapquanphap; đăng ngày 29 tháng 3 năm 2017, xem thêm phục lục số 04 kèm theo luận văn

Thanh đã chiếm đoạt của bà trái phép Ông Thanh không đồng ý trả với lý do ông được ông C (tài công của bà Loan) cho ông cây chà này Ông C xác nhận có cho ông Thanh cây chà Cây chà là một tổ hợp nhân tạo được làm chủ yếu bằng cây để thu hút cá và hải sản khác đến trú ngụ, tạo điều kiện thuận lợi cho việc đánh bắt Gọi “cây chà 19 tiếng”, vì tàu chạy từ bờ đến cây chà ở ngoài khơi bờ biển Vũng Tàu với thời gian là 19 giờ

Yêu cầu của bà Loan đòi lại “cây chà 19 tiếng” bao gồm yêu cầu đòi lại cây chà đã làm và yêu cầu đòi lại quyền khai thác địa điểm đã đặt cây chà Đây là một yêu cầu về quyền tài sản và thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án

Bà Loan đòi ông Thanh trả lại cây chà nhưng không chứng minh được ông Thanh đang chiếm giữ tài sản thuộc sở hữu của bà Ông C là người đã đặt cây chà

và khai thác cây chà xác định khi ông nhượng địa điểm đánh bắt cho ông Thanh thì cây chà không còn Chính bà Thanh thừa nhận chi phí làm chà đã được trừ vào chi phí mỗi chuyến đi biển Do vậy, dù cây chà có tồn tại ở thời điểm ông Thanh tiếp nhận điểm đánh bắt thì cũng không thuộc sở hữu của bà Thanh

Về quyền ưu tiên khai thác điểm đánh bắt hải sản: Đây là vùng biển xa bờ, pháp luật chưa quy định về quyền ưu tiên khai thác nên quyền ưu tiên phải được xác minh theo tập quán Theo xác minh ở chính quyền địa phươngvà cơ quan chuyên môn “Ban Hải sản thị trấn Long Hải” thì tài công là người có quyền chọn và cho người khác điểm đánh bắt; địa điểm đã bị bỏ hơn ba tháng không khai thác thì người khác có quyền khai thác Như vậy, việc ông Thanh đánh bắt hải sản tại điểm đang tranh chấp là phù hợp với tập quán, không trái pháp luật, không vi phạm quyền lợi hợp pháp của bà Loan

* Nhận xét: Bản án nêu trên chính là việc áp dụng tập quán như một quy

định của pháp luật dân sự để xác định quyền và nghĩa vụ của mỗi chủ thể Tập quán được xác định bao gồm:

- Tập quán thứ nhất là tài công có quyền chọn và cho người khác điểm đánh bắt; theo tập quán này thì bà Loan dù là chủ phương tiện, không có quyền can thiệp

vào việc nhường lại điểm khai thác của tài công Do vậy, bà Loan không có quyền đòi lại điểm đánh bắt hải sản mà ông C đã cho ông B;

- Tập quán thứ hai là điểm khai thác đánh bắt hải sản đã bị bỏ trên 3 tháng thì người khác có quyền khai thác Đã có đủ chứng cứ xác định ông C

không khai thác trên 3 tháng thì nay ông C cũng không còn quyền đối với điểm khai thác này nữa

Trong vụ án này, nguyên tắc áp dụng tập quán được đề cập trong quá trình giải quyết vụ án Theo đó, tập quán được áp dụng khi thỏa mãn các nguyên tắc tại khoản 1 Điều 45 của BLTTDSđó là: (i) các bên không có thỏa thuận khác, (ii) văn bản quy phạm pháp luật chưa quy định quyền ưu tiên đánh bắt hải sản ở vùng biển

xa bờ, (iii) tập quán không trái với pháp luật và đạo đức xã hội

* Những vấn đề đặt ra trong vụ án:

Việc xem xét áp dụng của TAND đối với tập quán trong vụ án ày có thỏa mãn các điều kiện để được xem là tập quán hay chưa Theo đó, (i) chủ thể nào có quyền xác định tập quán được áp dụng trong tranh chấp đánh bắt hải sản xa bờ khi không thỏa thuận được và chưa có điều luật hướng dẫn; giải quyết như thế nào trong trường hợp các chủ thể đưa ra tập quán có khác nhau về khả năng áp dụng tập quán; theo pháp luật dân sự hiện hành thì nghĩa vụ chứng minh thuộc về đương sự đưa ra yêu cầu phải có nghĩa vụ chứng minh; trong khi vụ án này, cấp giám đốc thẩm chấp nhận áp dụng tập quán qua ý kiến cơ quan chuyên môn “Ban Hải sản thị trấn Long Hải”; nhưng không đưa ra được lập luận để minh chứng rằng các chủ thể khác như: Chủ tàu cá, tài công, người dân sống lâu năm chuyên nghề đánh bắt hải sản xa bờ đồng thuận và tập quán đã có lâu đời chưa;(ii) về nguồn gốc và nội dung của tập quán thì cấp giám đốc thẩm nhận định theo biên bản xác minh “Ban Hải sản

thị trấn Long Hải” thừa nhận: “Tập quán tại địa phương thì tài công có quyền chọn

và cho người khác đánh bắt; địa điểm bị bỏ hơn ba tháng không khai thác thì có quyền khai thác”, ở đây không dẫn chứng được là Ban Hải sản thị trấn Long Hải

dựa vào cơ sở nào, có tham khảo những cư dân sống bằng nghề đánh bắt hải sản trong vùng đánh bắt hải sản ở Long Hải hay chưa; nên nhận định trong Quyết định giám đốc thẩm không mang tính thuyết phục Bởi lý do sau: Tài công là người là do chủ tàu cá thuê, để có nhiệm vụ lái tàu ra khơi để đánh bắt hải sản thì có quyền hơn chủ tàu, nếu vậy chủ tàu bỏ tiền ra đầu tư tàu cá làm gì, khi quyền lợi của chính mình không đảm bảo; làm thế nào biết được địa điểm bị bỏ hơn ba tháng không khai thác, khi mà nơi đánh bắt xa bờ 19 tiếng di chuyển; khi đó ai có quyền khai thác một khi chứng minh là bỏ hơn ba tháng Những vấn đề này chưa được làm sáng tỏ, chưa mang tính thuyết phục; (iii)vấn đề tập quán là thói quen được hình thành, thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong xã hội hay chưa cũng chưa được làm sáng tỏ; chứng minh là tại đơn khiếu nại giám đốc thẩm của bà Loan có nêu, ở địa phương không hề có tập quán “tài công là người có quyền chọn và cho người khác điểm bắt cá”, mà chỉ có tập quán ăn chia lợi nhuận, phương thức đầu tư của chủ

ghe, tạo thành thông lệ giữa chủ ghe và tài công.Điều này, cho thấy tập quán được

áp dụng có được mọi người thừa nhận và áp dụng rộng rãi khicó tranh chấp đánh bắt hải sản xa bờ hay chưa thì được xem xét làm rõ

: “Tranh chấp quyền sở hữu cây chà (cội chà)”, nguyên đơn

bà Huỳnh Thị Kim Ch kiện bị đơn ông Nguyễn Tiến Th để đòi lại quyền sở hữu cây chà và quyền đánh bắt hải sản tại địa điểm đặt cây chà (nội dung tranh chấp giống

vụ án thứ nhất); Cấp sơ thẩm xử chấp nhận yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn; buộc

bị đơn có trách nhiệm trả lại cho nguyên đơn cây chà; Trong bản án có nhận định và nêu các lý do để chấp nhận:

“Chà lá là một công trình nhân tạo đặt dưới đáy biển, kết cấu bởi các vật nặng để cố định vị trí cội chà như: Xác vỏ thuyền, xác vỏ xe, các sọt đá, lá dừa, cây tre và các vật liệu liên kết,…”;

Tại đoạn [4] “Theo tập quán tại địa phương chủ ghe sử dụng ghe lưới rút để

đánh bắt trên biển thường sử dụng chà lá với mục đích đánh bắt cá thường xuyên

và đạt năng suất hiệu quả cao, đây là truyền thống tập quán rất lâu đời của ngư dân tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu”

Trong vụ án này không có chứng cứ trực tiếp thể hiện ai là chủ sở hữu của cây chà, chỉ có chứng cứ gián tiếp là lời khai của nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan và người làm chứng Như vậy, chứng cứ để xác định

ai là chủ sở hữu của cây chà thì căn cứ vào sự thừa nhận của các bên và những chứng cứ liên quan mà Tòa án thu thập được;

Tòa án đưa ra khái niệm “chà”, gắn liền với tập quán trong đánh bắt hải sản xa

bờ, về quyền ưu tiên khai thác đánh bắt hải sản ở vùng biển xa bờ là tập quán Nguyên tắc áp dụng tập quán để giải quyết được đảm bảo (i) các bên không có thỏa thuận khác, (ii) văn bản quy phạm pháp luật chưa quy định quyền ưu tiên đánh bắt hải sản ở vùng biển xa bờ, (iii) tập quán không trái với pháp luật và đạo đức xã hội

Trong vụ án này, Tòa án đã xác định chủ thể rộng rãi hơn để viện dẫn tập quán; chẳng hạn, theo biên bản xác minh Ủy ban nhân dân thị trấn Long Hải, huyện Long Điền; Chi cục Thủy sản tỉnh Bà Rịa - Vũng Tàu và những người là ngư dân làm nghề đánh bắt hải sản xa bờ; Về quyền và nghĩa vụ trong tập quán cũng được xác định rõ ràng đó là “Người đầu tiên sáng lập điểm chà là chủ sở hữu hợp pháp của cây chà và họ có quyền định đoạt đối với cây chà, cho dù họ có bỏ điểm chà

18

Phụ lục số 05 của toàn bộ nội dung bản án, ở phần phụ lục của luận văn

một thời gian dài không khai thác” Tuy nhiên, có 03 tập quán được viện dẫn để Tòa

án xem xét áp dụng;

Một là, theo phong tục tập quán ghe gắn liền với cây chà nên bán ghe là bán

cả chà – điều này thỏa mãn với điều kiện áp dụng về điều kiện áp dụng tập quán đó

là được sử dụng rộng rãi trong thực tiễn

Hai là, không có tập quán nào từ trước đến nay bán ghe là đương nhiên bán

cả chà;

Ba là, theo phong tục tập quán làm nghề biển để xác định cây chà thuộc

quyền sở hữu của ai thì những người làm nghề ghe lưới rút, tại thị trấn Long Hải thừa nhận và biết với nhau, việc mua bán ghe có kèm cây chà hay không do sự thỏa thuận giữa bên bán và bên mua Như vậy, các đương sự đã thực hiện quyền của mình được pháp luật cho phép đó là được viện dẫn nội dung tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng19 và pháp luật quy định Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị của tập quán, chứ không quy định nghĩa vụ Tòa án phải chứng minh lý do gì sao, các tập quán khác không được áp dụng

Điều đáng lo ngại là nội dung tranh chấp của vụ án thứ nhất và vụ án thứ hai hoàn toàn giống nhau nội dung tranh chấp về quyền sở hữu cây chà và được quyền đánh bắt hải sản xa bờ tại địa điểm cây chà; cả hai vụ án đánh giá chứng cứ đều dựa vào tập quán để xét xử; nhưng hậu quả pháp lý lại khác nhau; lý do, cấp giám đốc thẩm của vụ án thứ nhất cho rằng “tài công là người có quyền chọn và cho người khác điểm đánh bắt; địa điểm đã bị bỏ hơn ba tháng không khai thác thì người khác

có quyền khai thác” là tập quán để phán xử; còn vụ án thứ hai thì ngược lại không công nhận đó là tập quán Điều này, cho thấy có sự xung đột tập quán với nhau Vậy trường hợp nào là tập quán được thừa nhận để giải quyết vụ án đảm bảo tính công bằng, phù hợp pháp luật, không trái đạo đức xã hội Nghĩa là, Tòa án cũng có quyền từ chối áp dụng tập quán và trong trường hợp này, luật không có quy định Tòa án phải giải thích hoặc nêu lý do từ chối áp dụng tập quán trong bản án, quyết định của mình, như khi Tòa án từ chối áp dụng án lệ20

Đây là vấn đề rất khó cho Thẩm phán trong việc xác minh giá trị tập quán để áp dụng và dễ dẫn đến tùy tiện, cảm tính theo ý chí chủ quan của từng Thẩm phán

Đối với việc áp dụng tập quán trong 02 bản án trên để từ đó việc áp dụng các yếu tố về: (i) nội dung của tập quán phải rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá

nhân, pháp nhân trong quan hệ đã được xác lập; (ii) nguồn gốc của tập quán đã được áp dụng và (iii) thói quen được hình thành, thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong đời sống xã hội Đối với vụ việc này thì việc áp dụng tập quán pháp là điều cần thiết và đã đáp ứng với yêu cầu trong quá trình thực hiện

* Vụ thứ ba: Tại Quyết định kháng nghị số 02/2014/KN-DS ngày 20/01/2014

của Viện Trưởng Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Tiền Giang, có nêu: “Thực hiện giao

dịch ông Ôn, bà Xanh giao quyền sử dụng đất (QSDĐ) cho ông Rành canh tác, đổi lại ông Rành đưa cho ông Ôn, bà Xanh 30 chỉ vàng 24k, để sử dụng, hai bên thỏa thuận nếu quá 03 năm ông Ôn, bà Xanh không chuộc lại đất cũng bằng số vàng trên thì ông Rành có quyền canh tác số ruộng đất này vĩnh viễn”,… cấp sơ thẩm lại

khẳng định “pháp luật không quy định cho người sử dụng đất cố QSDĐ nên việc

hai bên đương sự xác lập giao dịch cầm cố đất là vô hiệu hủy bỏ” là chưa áp dụng

Điều 3 BLDS2005 Tại Điều 3 quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy

định và các bên không thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật”

Quyết định số 02/2014/QĐ-UBTP21

ngày 28 tháng 02 năm 2014 của TAND tỉnh Tiền Giang nhận định: Hai bên có lập “Giấy thục đất làm ruộng” với nội dung giống như việc cầm cố tài sản; hai bên đều thừa nhận có việc cầm cố; Theo luật đất đai năm 2003 và BLDS 2005 không có quy định hình thức hợp đồng cầm cố quyền

sử dụng đất; Tuy nhiên, tại Điều 3 của BLDS có quy định nguyên tắc áp dụng quy định tương tự pháp luật Xét việc giao dịch thục đất nêu trên là tương tự với giao dịch cầm cố tài sản, để cho rằng cấp sơ thẩm xác định giao dịch trái pháp luật và áp dụng các quy định về giao dịch vô hiệu để giải quyết, nhưng không giải quyết hậu quả pháp lý là chưa phù hợp, sai lầm nghiêm trọng trong việc án dụng pháp luật, nên chấp nhận kháng nghị của Viện kiểm sát hủy bản án sơ thẩm

Như vậy, quan điểm của Viện kiểm sát và Tòa án đều thống nhất là áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết vụ án, vì cho rằng: Giấy thục đất làm ruộng, với nội dung giống như việc cầm cố tài sản; Luật đất đai năm 2003 và BLDS 2005 không có quy định hình thức hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất Tuy nhiên, tại Điều 3 của BLDS có quy định nguyên tắc áp dụng quy định tương tự pháp luật Xét giao dịch thục đất nêu trên là tương tự với giao dịch với giao dịch cầm cố tài sản

Vấn đề đặt ra là, việc cầm cố đất (gọi là thục đất) ở miền Nam đã có từ rất lâu đời và được xem là một tập quán; mặt dù pháp luật không quy định (chứ không

21

Phụ lục số 06 nội dung bản án, ở phần phụ lục của luận văn

cấm) trong giao dịch dân sự, nhưng thực tế người dân vẫn giao dịch theo phương thức cầm cố đất từ rất lâu đời đối với người dân làm ruộng lúa ở miền Nam và chính quyền địa phương nơi quản lý đất đai cũng không cấm đoán trong trường hợp này Như vậy, tại sao Tòa án không mạnh dạn áp dụng tập quán để giải quyết; bởi

vì, nếu áp dụng tập quán để giải quyết thì thể hiện rõ quyền và nghĩa vụ của mỗi bên khi tham gia xác lập việc “Thục phán đất” hay còn gọi là cầm cố đất; nghĩa là tôi đưa vàng cho anh trong thời gian nhất định mà anh không chuộc lại thì tôi được quyền sử dụng đất đến khi nào có vàng chuộc lại hoặc vĩnh viễn; tại Điều 3 BLDS

2005 và Điều 6 của BLDS 2015 quy định nếu không có tập quán mới áp dụng tương

tự pháp luật; có nghĩa là thứ tự ưu tiên là áp dụng tập quán trước, mới kế đến áp dụng tương tự pháp luật Điều này cho thấy Thẩm phán khi giải quyết vụ án cũng ngán ngại áp dụng tập quán, dù biết rằng ở địa phương có tập quán này BLDS 2005 không đưa ra định nghĩa thế nào là tập quán, đó cũng là nguyên nhân là cho việc áp dụng tập quán có phần bị hạn chế, ngán ngại khi gặp phải Điều này, đã được BLDS

2015 khắc phục bằng cách tách riêng hai điều luật rõ ràng, đó là “Điều 5 Áp dụng tập quán”; “Điều 6 Áp dụng tương tự pháp luật” và đưa ra định nghĩa về tập quán

và hướng dẫn áp dụng tương tự pháp luật rõ ràng cụ thể hơn so với BLDS 2005 Theo tác giả hiểu, mặc dù có khắc phục hạn chế của Bộ luật cũ, nhưng vẫn còn mang tính bắt phải áp dụng tập quán trước, mới kế đến tương tự pháp luật; Vậy, tại sao chúng ta không mạnh dạn cho Thẩm phán có quyền lựa chọn áp dụng tùy nghi, miễn sao có lợi nhất đối với các bên trong tranh chấp; hay phải tuân theo đúng trật

tự sắp xếp của nhà làm luật Vấn đề này, TAND tối cao cần có hướng dẫn để thống nhất chung áp dụng tập quán pháp trong thực tế

* Vụ việc khác:

Hiện nay, việc áp dụng tập quán pháp chưa đươc áp dụng rộng rãi Việc Tòa

án đưa ra phán quyết dựa trên tập quán nhưng lại không có cơ sở khẳng định rõ ràng

về quyền và nghĩa vụ của mỗi bên tham gia quan hệ dân sự Điều này, dẫn đến phán quyết không mang tính thuyết phục Điển hình áp dụng tập quán trong quan hệ hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất; Ví dụ: Bản án dân sự sơ thẩm số 34/2012/DS-ST ngày 19 tháng 01 năm 2012 của TAND huyện Củ Chi, Thành phố

Hồ Chí Minh nhận định: “Mặc dù, hình thức giao dịch dân sự là hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất không thể hiện có công trình nhà trên đất, nhưng theo ý chí thật sự của hai bên là chuyển nhượng cả đất và nhà (giấy tay hai bên thể hiện là

có chuyển nhượng nhà), theo thông lệ chuyển nhượng đất thì chuyển nhượng luôn

nhà trên đất đó có nhà, hai bên không có giao dịch cùng sử dụng song song đất nhà, nên không có việc chuyển nhượng đất mà không có nhà” Một ví dụ khác liên quan đến giải quyết tranh chấp về thừa kế có liên quan đến con nuôi, Tòa án đã nhận định

“theo tập quán, người được công nhận là con nuôi thì phải được cha mẹ nuôi nuôi

từ nhỏ”, việc viện dẫn này là hết sức vô lý22

Qua phân tích các bản án nêu trên, cho ta thấy để xác định tập quán và vận dụng tập quán đó vào công tác xét xử, về cơ bản có ba cách ứng xử của Tòa án đối với tập quán là: (i) áp dụng tập quán trong bản án, chẳng hạn trong vụ án “cây chà

19 tiếng” Toà án áp dụng tập quán để giải quyết dựa trên cơ sở xác minh “Ban hải sản thị trấn Long Hải”; cho thấy việc áp dụng tập quán chủ yếu nhằm đảm bảo tính hợp tình, hợp lý của bản án; (ii) bác bỏ các yêu cầu áp dụng tập quán, như Bản án

số 75/2018/DS-ST ngày 05 tháng 7 năm 2018 của TAND huyện Cờ Đỏ, thành phố Cần Thơ đã nhận định “Pháp luật cũng như phong tục, tập quán cũng không quy định trường hợp vợ chồng ly hôn thì nhà gái có trách nhiệm trả lại tiền mà nhà trai

đã đưa cho nhà gái để lo tổ chức lễ cưới”; cho thấy, Tòa án chỉ dựa vào kinh nghiệm sống, kinh nghiệm trong giải quyết vụ án để lập luận cho rằng không có tập quán, chứ không đưa ra chứng cứ chứng minh để bác bỏ tập quán; (iii) áp dụng tập quán một cách không chính thức, Tòa án đã nhận định “theo tập quán, người được công nhận là con nuôi thì phải được cha mẹ nuôi nuôi từ nhỏ”, việc viện dẫn này là hết sức vô lý23

, không đưa ra được cơ sở thiết phục, để chứng minh có tồn tại tập quán

đó trong cuộc sống và được mọi người thừa nhận

* Những bất cập và kiến nghị:

BLDS 2015 quy định: Bảo vệ quyền dân sự thông qua cơ quan có thẩm quyền; trong đó có nêu “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý

do chưa có điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, quy định tại Điều 5 và Điều

6 của Bộ luật này được áp dụng”; đây là bước tiến đột phá trong pháp luật Việt Nam

và là bước tiến lớn để tập quán được áp dụng giải quyết trong các quan hệ dân sự Tuy nhiên, để Thẩm phán áp dụng tập quán trong thực tiễn giải quyết các tranh chấp quan hệ dân sự hiện nay là rất khó, áp dụng tập quán chưa cao và chưa thực sự hiệu quả là do bắt nguồn từ những cản trở và các bất cập sau:

http:/vieclam.laodong.com.vn/phap-luat/toa-chap-nhan-dieu Bất cập từ quy định pháp luật về áp dụng tập quán: Quy định của pháp luật hiện nay chỉ mang tính thừa nhận, không có nội dung cụ thể về tập quán, chưa quy định cụ thể chủ thể có thẩm quyền xác định và giải thích tập quán Pháp luật chưa tạo ra một cơ sở pháp lý phù hợp và chắc chắn cho việc áp dụng tập quán Thẩm phán xét xử thấy rất khó khăn khi yêu cầu liên quan đến tập quán phát sinh tại tòa Đây là lý do mà có rất ít bản án có viện dẫn tập quán;

- Thiếu căn cứ tiêu chí xác định tập quán nào là nguồn bổ sung của pháp luật;

các nguyên tắc và điều kiện áp dụng tập quán;

Một là, nội dung các tập quán thường mang tính cảm tính, khó xác định; vì vậy, các Thẩm phán thường tránh áp dụng tập quán trong xét xử các vụ án để tránh nguy cơ bị hủy, cải sửa án

Hai là hiểu biết về tập quán và áp dụng tập quán của Thẩm phán cũng chưa đồng đều Một số Thẩm phán cũng chưa hiểu đúng về áp dụng tập quán, chưa phân biệt được giữa viện dẫn tập quán với trường hợp đương sự đưa ra những yêu cầu, lập luận có tính suy diễn chủ quan Nhiều Thẩm phán chưa hiểu đúng về phạm vi áp dụng tập quán và cho rằng tấp quán cũng phải được áp dụng rộng rãi;

- Ba là, thực tế cho thấy, trong nhiều trường hợp khi xây dựng và ban hành quy định pháp luật, các nhà làm luật không thể dự liệu hết tình huống pháp lý để điều chỉnh chính xác, phù hợp với những vùng hay địa bàn đặc biệt Vì vậy việc áp dụng tập quán của cộng đồng sẽ góp phần giải quyết tranh chấp một cách có hiệu quả, nhanh chóng và kịp thời, tăng cường việc tiếp cận công lý và bảo vệ quyền cho người dân Thế nhưng, không phải bất cứ phong tục, tập quán nào cũng được công nhận là tập quán pháp mà phải đáp ứng những tiêu chuẩn nhất định Bên cạnh phải bắt nguồn từ chính phong tục đã tồn tại trong cộng đồng dân cư, tập quán phải tồn tại vào thời điểm được công nhận và áp dụng; đồng thời phù hợp với lợi ích chung của cộng đồng, bảo đảm cho sự ổn định và phát triển của xã hội Chỉ khi đó, tập quán mới được xem là tập quán pháp hay nguồn bổ trợ cho pháp luật Việt Nam

- Bốn là, chưa có hoạt động nghiên cứu, đánh giá rà soát để thiết lập danh mục, nội dung tập quán được áp dụng Nghị định số 126/2014/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2014 của Chính Phủ quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật hôn nhân và gia đình, quy định chi tiết về áp dụng tập quán về hôn nhân

và gia đình, đã giao cho Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày Nghị định này có hiệu lực24 phải có trách nhiệm

24

Nghị định 126/2014/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2014 có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15 tháng 02 năm 2015

xây dựng, trình Hội đồng nhân dân cùng cấp phê duyệt danh mục tập quán về hôn nhân và gia đình được áp dụng tại địa phương, nhưng đến nay công việc này vẫn chưa được thực hiện trên thực tế25

Từ những bất cập trên, tác giả đưa ra một số kiến nghị sau:

Một là, TAND tối cao ban hành Nghị quyết hướng dẫn áp dụng về tập quán

pháp trong quá trình giải quyết các tranh chấp trong thực tế Trong hướng dẫn cần thiết phải đưa ra những tiêu chí để xác định và từ đó làm căn cứ để xem đó là tập quán pháp để làm tiền đề áp dụng trong quá trình xét xử Đồng thời, phải xác định chủ thể có thẩm quyền xác định và giải thích tập quán để quá trình áp dụng được thực hiện có hiệu quả hơn Trong quá trình xem xét và lựa chọn, áp dụng thì xem xét tập quán đó phải rõ ràng để xác định được quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ dân sự hay không? Đồng thời, trên cơ sơ đó cần hoàn thiện nội dung tập quán để xác định được quyền và nghĩa vụ của các bên để đảm bảo quá trình áp dụng tập quán pháp trong thực tế được thực hiện rõ hơn Ngoài ra, đối với các tập quán chưa rõ ràng để xác định được quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ dân sự thì không nên áp dụng trong quá trình tranh chấp nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự trong thực tế và tránh tình trạng hủy, sửa án tranh chấp do

áp dụng không đúng, ảnh hưởng quyền và lợi ích của các bên

Hai là, Chính phủ sớm ban hành danh mục tập quán được áp dụng để làm căn

cứ giải quyết các vụ việc dân sự, tránh tình trạng áp dụng tập quán tùy tiện, lạc hậu không còn phù hợp với thực tiễn đời sống xã hội và nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự Nghị định 126/2014/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2014 của Chính phủ chỉ giao cho Hội đồng nhân dân cùng cấp tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương có thẩm quyền phê duyệt đối với danh mục tập quán về hôn nhân và gia đình, chứ không có danh mục về các tranh chấp dân sự, nhưng đến nay không mang tính khả thi Bởi vì, chưa có danh mục tập quán về hôn nhân và gia đình nào được liệt kê thông qua

Ba là, hàng năm TAND tối cao tổ cần chức tập huấn, tổng kết và hội thảo

chuyên sâu về kỹ năng áp dụng tập quán trong xét xử, đồng thời tổng kết số lượng bản án, quyết định có áp dụng tập quán để xét xử Qua đó, giúp Tòa án đúc kết được tập quán nào còn tồn tại, tập quán nào đã áp dụng rồi, mà hiện nay không còn phù hợp với biến đổi trong hình tình mới của xã hội

25

Báo cáo số 159/BC-BTP ngày 22/6/2015 của Bộ Tư pháp về dự kiến bước đầu tiếp thu, giải trình ý kiến thẩm tra của Ủy ban Pháp luật của Quốc hội và ý kiến của các vị đại biểu Quốc hội thảo luận ở Tổ về dự án BLDS (sửa đổi) đã được chỉnh lý trên cơ sở tiếp thu ý kiến của nhân dân

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Trong thực tế thì các tập quán phải rõ ràng để xác định được quyền và nghĩa

vụ của các bên trong quan hệ dân sự Từ đó, việc áp dụng tập quán để giải quyết các tranh chấp dân sự khi chưa có quy định của pháp luật điều chỉnh đã khắc phục được phần nào những hạn chế còn khiếm khuyết của pháp luật dân sự Bên cạnh đó, để đảm bảo tính thống nhất trong việc áp dụng tập quán để xét xử phải tuân theo những điều kiện nhất định đó là, chỉ áp dụng tập quán khi tranh chấp thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự, các bên không có thỏa thuận và không có quy phạm pháp luật để điều chỉnh tại thời điểm phát sinh tranh chấp và việc áp dụng tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định tại Điều 3 của BLDS 2015

Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng tập quán còn nhiều bất cập, dẫn đến nhiều lúng túng trong công xét xử, nên hiệu quả áp dụng tập quán để giải quyết chưa cao Do

đó, tác giả kiến nghị sớm ban hành văn bản hướng dẫn chi tiết về tiêu chí và xác định chủ thể, cách thức lựa chọn và công nhận tập quán trong cộng đồng dân cư theo vùng, miền, dân tộc để việc giải quyết các tranh chấp dân sự nói riêng và tranh chấp vụ việc dân sự nói chung mang tính thống nhất cao để Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật áp dụng theo quy định tại khoản 2 Điều 4 của BLTTDS 2015

CHƯƠNG 2 CĂN CỨ ÁP DỤNG LẼ CÔNG BẰNG ĐỂ GIẢI QUYẾT VỤ ÁN DÂN SỰ TRONG TRƯỜNG HỢP CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG

Theo BLDS 2015 có điểm mới tích cực đó là đã bổ sung thêm cơ sở để tạo hướng giải quyết và một trong các bổ sung đó là “lẽ công bằng” Cụ thể, theo Điều

6 của BLDS 2015 quy định: “Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định khoản 1 Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này, án lệ, lẽ công bằng” Ở đây, lẽ công bằng đã chính thức được ghi nhận ở Việt Nam trong văn bản quan trọng là BLDS

Có nhiều ý kiến cho rằng cần đưa ra định nghĩa về lẽ công bằng, nhưng thực tế trước sự đa dạng của quan hệ dân sự cần sự điều chỉnh và trước việc không muốn giới hạn vai trò của “lẽ công bằng”, cũng như thông lệ chung của thế giới là không đưa ra định nghĩa “lẽ công bằng”, nên BLDS 2015 không có định nghĩa về “lẽ công bằng” tác giả cũng đồng tình với quan điểm này

Tuy nhiên, tại khoản 3 Điều 45 của BLTTDS 2015, lẽ công bằng được hiểu

như sau: “Lẽ công bằng được xác định trên cơ sở lẽ phải được mọi người trong xã

hội thừa nhận, phù hợp với nguyên tắc nhân đạo, không thiên vị và bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các đương sự trong vụ việc dân sự đó”, đây là quy định

trong tố tụng tại Tòa án mang tính gợi mở về lẽ công bằng Như vậy, có thể hiểu lẽ công bằng là sự vận động phát triển của sự vật, hiện tượng xã hội theo quy luật với

sự hợp lý và sự hợp lý này phải là đương nhiên và thực tế phải được nhiều người thừa nhận, phù hợp với nguyên tắc nhân đạo, không thiên vị và bình đẳng về quyền

và nghĩa vụ của các đương sự trong vụ việc dân sự đó

Trên thế giới, “Lẽ công bằng” hay “Thuyết công bình” (Equité trong tiếng Pháp và equity trong tiếng Anh) được ghi nhận với tư cách là một nguồn của pháp luật điều chỉnh một số vấn đề phát sinh trong xã hội Hiện nay, lẽ công bằng thường được sử dụng bổ sung, điều chỉnh quan hệ hợp đồng Lẽ công bằng là sự thực hiện tối cao của công lý, đôi khi vượt xa hơn những gì pháp luật quy định “Tình yêu và

sự thật gặp nhau; chính nghĩa, công lý và hòa bình bao bọc”

* Nguyên tắc áp dụng lẽ công bằng

Ở nước Pháp, lẽ công bằng là việc áp dụng các nguyên tắc của chính nghĩa, công lý cho một vụ kiện nào đó nhằm lấy lại những lỗ hổng, khiếm khuyết của luật thực định hoặc uốn nắn việc áp dụng công lý một cách quá khắc nghiệt Tòa án công lý quốc tế có quyền xử theo lẽ công bằng nếu các bên đồng thuận BLTTDS mới của nước Pháp cho phép mọi Tòa án tư pháp được xét xử theo lẽ công bằng, khi việc xét xử liên quan đến những quyền mà các bên được phép tự định đoạt và khi các bên đã có thỏa thuận mà nhờ thỏa thuận đó Tòa án không bắt buộc phải xét

xử theo pháp luật26

Ở Thụy Sỹ, tại Điều 4 BLDS của Thụy Sỹ quy định rằng “Thẩm phán áp dụng các quy tắc của luật pháp và sự công bằng, mỗi khi luật pháp dành cho Thẩm phán quyền thẩm lượng, hay giao quyền cho Thẩm phán tuyên án chiếu theo trường hợp hoặc lý do chính đáng”27

Ở nước Anh, từ thế kỷ 12, nguyên tắc công bằng đã dần trở thành một hệ thống pháp luật khác hẳn nhưng tồn tại song song và bổ sung cho hệ thống Common Law - là hệ thống coi trọng hình thức của quan hệ pháp luật, quy định cụ thể và rõ ràng của pháp luật và tính “giấy trắng mực đen” của thỏa thuận dân sự Anh có tòa án riêng để xét xử theo nguyên tắc công bằng mà nền tảng là công lý tự nhiên, bằng việc coi trọng ý chí thực nhưng ngay tình của các bên trong giao dịch

và có thể bỏ qua hình thức văn bản thỏa thuận hay các quy định khô cứng về hình thức giao dịch của Common Law Nguyên tắc công bằng thậm chí còn được ưu tiên

áp dụng trên cả Common Law28

Theo kinh nghiệm các nước, kể cả các nước có nền tư pháp lâu đời và phát triển, xét xử theo lẽ công bằng là một công việc khó khăn và phức tạp của tòa án nói chung và các thẩm phán nói riêng, bởi hai lẽ Một là nguyên tắc hàng đầu của thẩm phán khi xét xử là “độc lập và chỉ tuân theo pháp luật” và các thẩm phán đều được đào tạo để xét xử theo phương thức cơ bản là áp dụng luật pháp hiện hành để ra các phán quyết cho các vụ án Xét xử theo lẽ công bằng là việc không được đào tạo hoặc không quen thuộc Hai là khi không có cơ sở luật định, thẩm phán bắt buộc phải dựa vào nhận thức và lương tâm của mình về lẽ công bằng

http://trungcapluatdonghoi.edu.vn/vi/news/Nghien-cuu-trao-doi/Mot-so-van-de-ve-Le-cong-bang-theo-quy-Ở nước ta, quy định tại Điều 45 của BLTTDS thì thứ tự ưu tiên các nguồn luật

áp dụng, để giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật áp dụng,

đó là: Áp dụng tập quán; áp dụng tương tự pháp luật; áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng Có ý kiến cho rằng theo khoản 3 Điều 45 của BLTTDS và khoản 2 Điều 6 của BLDS 2015 thì không rõ thứ tự áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng như thế nào Theo đó, Tòa án có thể tùy nghi lựa chọn áp dụng một trong ba cơ sở này hay bắc buộc phải theo thứ tự được liệt kê là các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự trước, nếu không áp dụng được kế đến mới áp dụng án lệ và sau cùng mới được chọn lẽ công bằng để áp dụng, vấn đề này luật chưa quy định rõ ràng và thực tiễn có Thẩm phán áp dụng tùy ghi theo cách hiểu của riêng mình Theo quy định tại Khoản 3, Điều 45

BLTTDS 2015: “Lẽ công bằng được xác định trên cơ sở lẽ phải, được mọi người

trong xã hội thừa nhận, phù hợp với nguyên tắc nhân đạo, không thiên vị và bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các đương sự trong vụ việc dân sự đó” Như vậy, lẽ

công bằng phải là những giá trị, tư tưởng, quan điểm tốt đẹp mà mọi người hướng đến Và với quy định như trên, lẽ công được áp dụng khi thỏa mãn các yêu cầu:

2.1 Lẽ công bằng là lẽ phải được mọi người trong xã hội thừa nhận

Thực tiễn xét xử các vụ án dân sự hiện nay, Tòa án đã có vận dụng lẽ công bằng trong vụ án để điều chỉnh một quan hệ dân sự Sau đây là điển hình một số vụ

án đã xét xử có áp dụng lẽ công bằng;

: Tranh chấp về “chia di sản thừa kế”; giữa nguyên đơn bà Phạm Thanh A với bị đơn Phạm Ngọc B và những người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan khác;

Nội dụng vụ kiện: Gia đình bà Phạm Thanh A có 7 anh chị em ruột là: Phạm Ngọc B, Phạm Ngọc Tâm, Phạm Anh C, Phạm Thanh A, Phạm Anh T, Phạm Ngọc

D và Phạm Ngọc H; có chị gái nuôi Nguyễn Thị X Sinh thời ông Phạm Ngọc Tân (chết 1987) và bà Hoàng Thị Liên (chết 2003)có tạo lập khai hoang một khu đất có diện tích 2.214m2 tại Tiểu khu 3, thị trấn YC, tỉnh Sơn La; trước khi ông Tân chết, ông có nộp các giấy tờ để xin Ủy ban nhân dân huyện YC cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; Hiện nay, số đất các anh em được cha mẹ chia cho đều và đã bán hết, chỉ còn lại phần đất 4m của bà Phạm Thanh A và 10m đất nằm trong giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của bà Hoàng Thị Liên để lại; Bà A chỉ khởi kiện

29

Phụ lục số 07 của nội dung bản án, ở phần phụ lục của luận văn

yêu cầu chia thừa kế diện tích đất còn lại nằm trong giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của bà Liên Còn ông B không đồng ý cho rằng trên diện tích đất có ngôi nhà dùng để thờ cúng bố mẹ; ông B là con trai cả nên phải ở đó để thờ cúng;

Bản án dân sự sơ thẩm số 04/2017/DS-ST ngày 26 tháng 9 năm 2017 của

TAND huyện YC đã quyết định: “Chấp nhận một phần yêu cầu khởi kiện của

nguyên đơn bà Phạm Thanh A; chia cho bà A được hưởng toàn bộ phần đất vườn

nhiệm chuyển ngôi nhà ra khỏi phần đất đã được chia cho ông Phạm Ngọc B, chia

và bà A có trách nhiệm hoàn chênh lệch cho các đồng thừa kế khác, ” Sau khi xét

xử bà A kháng cáo toàn bộ nội dung bản án; ông B kháng cáo không chấp nhận chia tài sản là ngôi nhà gỗ 4 gian cho bà A,…

Tại Bản án dân sự phúc thẩm số 21/2018/DS-PT ngày 04/4/2018 của TAND

tỉnh Sơn La, trong phần nhận định có nêu: “Ở hàng thừa kế thứ nhất của bà Hoàng

Thị Liên có bà Phạm Thanh A là chưa được chia đất và chưa được xác lập quyền sử dụng đất đối với bất kỳ diện tích đất nào của bà Liên,… Do vậy, xác định bà Phạm Thanh A chưa được hưởng bất kỳ quyền và lợi ích hợp pháp nào trong khối di sản của ông Tân, bà Liên để lại; trong khi các đồng thừa kế khác đều được nhận hưởng

phần quyền lợi của mình; áp dụng nguyên tắc bình đẳng quy định tại Điều 5và quyền

bình đẳng quy định tại Điều 632 Bộ luật dân năm 2005 thì việc phân chia di sản của cha mẹ để lại không phân biệt là con trai hay con gái, đều có quyền hưởng di sản ngang nhau Xét thấy bà Phạm Thanh A không thuộc trường hợp không được quyền

hưởng di sản theo quy định tại Điều 643 BLDS2005 Như vậy, theo lẽ công bằng quy

định tại khoản 3 Điều 45 của BLTTDS2015, thì việc giao quyền quản lý và sử dụng đối với khối di sản còn lại cho bà Phạm Thanh A là hợp lý” và “việc Tòa án cấp sơ thẩm không đưa ra được căn cứ, lý lẽ nhưng lại quyết định giao quyền quản lý một phần khối di sản thừa kế cho ông Phạm Ngọc B là không có căn cứ để chấp nhận”;

Cấp phúc thẩm xử, chấp nhận toàn bộ kháng cáo của bà A; không chấp kháng cáo của ông B Sửa bản án sơ thẩm là giao toàn bộ diện tích đất 333,6m2 (trong đó 46,4m2 đất ở và 287,2m2 đất vườn) và ngôi nhà 4 gian cho Phạm Thanh B quản lý

và sử dụng khối di sản thừa kế và bà A có trách nhiệm hoàn chênh lệch cho các suất thừa kế khác;

Nhận xét: Tòa án đã vận dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự

quy định tại khoản 1 Điều 3 BLDS 2015 (Điều 5 của BLDS 2005) về quyền bình

đẳng, để dẫn chiếu về quyền được hưởng di sản thừa kế là bình đẳng đó là, con trai hay con gái, đều có quyền hưởng di sản ngang nhau; sau đó, vận dụng nguyên tắc

“lẽ công bằng” tại khoản 3 Điều 45 của BLTTDS2015, để cho rằng việc giao quyền quản lý và sử dụng đối với khối di sản còn lại cho bà Phạm Thanh A là hợp lý; vấn

đề đặt ra, nếu đã vận dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự rồi, thì có cần phải vận dụng thêm lẽ công bằng để giải quyết trong cùng một vụ việc hay không Trong khi theo cách sắp xếp của các nhà làm luật quy định tại khoản 2 Điều

6 của BLDS2 015 và khoản 3 Điều 45 của Bộ luật tố tụng dân sự, thì thứ tự được hiểu đó là, áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự trước, kế đến áp dụng án lệ và sau cùng là lẽ công bằng; vậy, Tòa án có thể tùy nghi lựa chọn áp dụng một trong ba căn cứ này để áp dụng, hay bắt buộc phải theo thứ tự ưu tiên được liệt kê trong điều luật, mà nếu theo thứ liệt kê bắt buộc thì trong trường hợp này Thẩm phán vận dụng vậy là sai hay không đúng Vấn đề này luật chưa quy định

rõ ràng và chưa có lời giải thích, hướng dẫn từ các nhà làm luật; có ý kiến cho rằng quy định tại Điều 3 của BLDS 2015 đủ yếu tố như: Bình đẳng, không phân biệt đối

xử, tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận, thiện chí, trung thực; không xâm phạm lợi ích quốc gia, dân tộc và lợi ích của người khác,…về nội hàm bao trùm hết tất cả mọi phát sinh, hoạt động của con người trong đời sống xã hội, thì quy định thêm lẽ công bằng trong điều luật để làm gì

Theo quan điểm của tác giả thì Tòa án áp dụng lẽ công bằng trong trường hợp này được mọi người trong xã hội thừa nhận đó là trai hay gái đều bình đẳng ngang nhau về quyền được hưởng di sản thừa kế là phù hợp nguyên tắc nhân đạo, không thiên vị và bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các đương sự trong vụ án; nhưng lẽ công bằng phải trao cho Thẩm phán “cái quyền” tùy nghi lựa chọn, chứ không mang tính cứng nhắc, như cách liệt kê tại Điều 45 của BLTTDS

: Tranh chấp về “chia di sản thừa kế quyền sử dụng đất và bồi thường thiệt hại tài sản”; giữa nguyên đơn ông Nguyễn Văn Huynh với bị đơn ông Nguyễn Văn Hiền, bà Lê Thị Phương Lan; người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan: Nguyễn Thị Kiều; Nguyễn Ngọc Bình; Nguyễn Thị Bé Hai và Ủy ban nhân dân huyện Châu Phú

Nội dung tranh chấp: Ông Nguyễn Văn Phò (chết 2006), bà Huỳnh Thị Sáng (chết 2010); ông Phò, bà Sáng có 03 người con gồm: Hiền, Huynh và Kiều; các

30

Phụ lục số 08 của nội dung bản án, ở phần phụ lục của luận văn

đương sự tranh chấp diện tích 540m2

nằm trong tổng diện tích 650m2 do cha mẹ để lại, mà ông Hiền, bà Lan đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Nguyên đơn cho rằng đây là di sản của ông Phò, bà Sáng chết để lại chưa chia Bị đơn khai đất đã được ông Phò, bà Sáng cho và được cấp giấy khi cha mẹ còn sống; lúc làm giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chính ông Phò là người chỉ ranh và nhờ các hộ tứ cận ký tên

Bản án dân sự sơ thẩm số 223/2015/DS-ST ngày 28 tháng 9 năm 2015 của

TAND huyện Châu Phú đã xử: “Chấp nhận yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn; chia

đất cho ông Huynh; bà Nguyễn Thị Kiều được chia

Nguyễn Văn Hiền, bà Lê Thị Phương Lan có nghĩa vụ hoàn lại cho bà Kiều

định” Sau đó, ngày 06 tháng 10 năm 2015, ông Hiền, bà Lan kháng cáo không

đồng ý với bản án sơ thẩm

Tại Bản án dân sự phúc thẩm số 45/2016/DS-PT ngày 29 tháng 02 năm 2016 TAND tỉnh An Giang xử: Tuyên hủy bản án sơ thẩm nêu trên, giao hồ sơ cho Tòa

án cấp sơ thẩm giải quyết lại; Một trong những lý do hủy án, có nội dung nhận định

như sau: “Trong trường hợp xác định là di sản thì phải xem xét có thể chia hiện vật

ở các vị trí đất tương tự nhau hay không, nếu không được thì cần xác định giá trị

theo vị trí đất được chia mới đảm bảo tính công bằng,… Bản án sơ thẩm chia toàn

bộ diện tích mặt tiền khu đất giáp lộ ngang 5m, dài về phía sau cho ông Huynh, còn phần đất hậu phía sau cho ông Hiền mà chưa tính đến công sức quản lý, tôn tạo,

giữ gìn đất là chưa đảm bảo sự công bằng cho ông Hiền”

Nhận xét: Vụ án này cũng là tranh chấp về thừa kế tài sản là quyền sử dụng

đất, mà đã tranh chấp thừa kế thì liên quan đến huyết thống, thân thuộc trong gia đình nội bộ với nhau, nên yếu tố tình cảm được đề cập xem xét Người chết để lại di sản nhưng không có di chúc, nên Tòa án chia theo pháp luật Tại khoản 2 Điều 660 của

BLDS 2015 quy định: “Những người thừa kế có quyền yêu cầu phân chia di sản

bằng hiện vật; nếu không chia đều bằng hiện vật thì những người thừa kế có thể thỏa thuận về việc định giá hiện vật và thỏa thuận về người nhận hiện vật; nếu không thỏa thuận được thì hiện vật được bán để chia” Như vậy, luật quy định có quyền yêu cầu

chia bằng hiện vật, nếu không chia được thì thỏa thuận giá trị để chia và thỏa thuận ai nhận hiện vật; chứ không nói rõ ai trong hàng thừa kế được nhận hiện vật, và cách

phân chia hiện vật như thế nào để đảm bảo quyền lợi giữa những người thừa kế; Tòa

án cấp sơ thẩm chia hiện vật nhưng chưa xem xét giá trị theo vị trí đất (hiện vật) là chưa bảo bảo tính công bằng; Chính vì lẽ đó mà cấp phúc thẩm cho rằng khi chia bằng hiện vật cụ thể là quyền sử dụng đất cho ông Huynh thì cấp sơ thẩm chia toàn

bộ diện tích mặt tiền khu đất giáp lộ cho ông Huynh mà không xem xét nhu cầu sử dụng đất của những thừa kế còn lại và chưa xem xét công sức quản lý, tôn tạo của ông Hiền là không công bằng Tính công bằng ở đây dựa trên góc độ là được quyền hưởng hiện vật (là quyền sử dụng đất) của các thừa kế ngang nhau, (thừa kế này hưởng được quyền đất sử dụng, thì thừa kế khác cũng được hưởng) và lẽ phải này được mọi người trong xã hội thừa nhận, kể cả luật cũng có nêu tại điều khoản 2 Điều

660 của BLDS 2015 (có nêu trên) Tuy nhiên, luật cũng dự liệu là nếu chia hiện vật không được thì chia theo giá trị và vấn đề này được áp dụng trong giải quyết chia thừa kế là mang tính công bằng được mọi người thừa nhận

Thực tế cho thấy rằng, mỗi một cá nhân đều có những quan điểm khác nhau, cách nhìn nhận vấn đề khác nhau, nên cùng một sự việc xảy ra, mỗi người sẽ có một cách nhìn, cách đánh giá riêng, điều này dẫn đến những tranh cãi trong quan niệm hay ý kiến về sự công bằng Trong thực tế, có nhiều lẽ phải nhưng xét trên một khía cạnh nào đó không được sự thừa nhận của các bên Do đó, cần nhìn nhận rằng lẽ phải được mọi người trong xã hội thừa nhận thì sự thừa nhận đó được thể hiện như thế nào? Hay việc áp dụng lẽ phải được mọi người trong xã hội thừa nhận chỉ là ý chủ quan của các cơ quan tiến hành tố tụng có đảm bảo hay không yếu tố này trong thực tế Do đó, cần thiết phải có hướng dẫn và điều kiện áp dụng một cách cụ thể nhằm tăng cường hiệu quả trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh Mặc dù pháp luật đã quy định không có sự thiện vị và mọi người đều có sự bình đẳng khi tham gia vào quan hệ pháp luật Tuy nhiên, chủ thể nào sẽ có thẩm quyền, đủ cái tình, cái lý để “cầm cân nảy mực” phán xét rằng có sự thiên vị hay không thiên vị trong quá trình xét xử của Hội đồng xét xử (HĐXX)

Đối với quy định này, có thể hiểu vai trò của HĐXX sẽ được đề cao, và việc giải quyết sẽ dựa vào quan điểm chủ quan của HĐXX HĐXX sẽ có toàn quyền quyết định trong quá trình giải quyết các vụ việc dân sự khi chưa có các điều luật để

áp dụng theo hướng mà họ xem đó là lẽ phải, là công bằng Vậy để giải quyết vụ án một cách công bằng, giải quyết theo hướng mà các đương sự đều mong muốn, thì bản thân mỗi thành viên của HĐXX phải thực sự công tâm, hiểu biết xã hội, hiểu lý

lẽ Nhưng, nhận thức của mỗi chủ thể hầu như không giống nhau, dẫn đến không có