Quy định pháp luật về cầm cố giấy tờ có giá trị tại ngân hàng thương mại

Xuất phát từ những nguyên nhân trên và mong muốn tìm hiểu những vấn đề pháp lý cũng như trong quá trình áp dụng các quy định hiện hành, các bên có những vướng mắc gì, tác giả đã lựa chọn

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

- -

VÕ THỊ THÙY LAM

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ CẦM CỐ GIẤY TỜ CÓ GIÁ

TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2016

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ CẦM CỐ GIẤY TỜ CÓ GIÁ

TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

SINH VIÊN THỰC HIỆN: VÕ THỊ THÙY LAM

Khóa: 37 MSSV: 1253801011636 GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: ThS TRẦN THANH BÌNH - Giảng viên khoa Luật Thương mại

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2016

được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Ths Trần Thanh Bình, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này”

TP Hồ Chí Minh, tháng 7 năm 2016

Tác giả

Võ Thị Thùy Lam

Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm

2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc ban hành Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 02 năm 2002, được sửa đổi, bổ sung bởi:

1 Quyết định số 28/2002/QĐ-NHNN ngày 11tháng 01 năm

2002 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam về sửa đổi Điều 2 Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về việc ban hành Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, có hiệu lực kể từ ngày 11 tháng 01 năm 2002;

2 Quyết định số 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03 tháng 02 năm 2005 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng ban hành theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, có hiệu lực kể từ ngày

7 tháng 03 năm 2005;

3 Quyết định số 783/2005/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 5 năm

2005 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc sửa đổi, bổ sung Khoản 6 Điều 1 của Quyết định

số 127/2005/QĐ-NHNNngày 3/2/2005 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng ban hành theo Quyết định số1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, có hiệu

2011 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 13/2010/TT-NHNN ngày 20 tháng 5 năm 2010 quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng và Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng ban hành kèm theo Quyết định số1627/2001/QĐ-NHNN ngày

31 tháng 12 năm 2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước,

có hiệu lực kể từ ngày 10 tháng 10 năm 2011

Thông tư

34/2013/TT-NHNN

Thông tư 34/2013/TT-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2013 Quy định về phát hành kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, trái phiếu trong nước của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

Văn bản hợp nhất

8019/VBHN-BTP

Văn bản hợp nhất 8019/VBHN-BTP năm 2013 hợp nhất Nghị định về giao dịch bảo đảm do Bộ Tư pháp ban hành hợp nhất các văn bản sau:

1 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm

2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, có hiệu lực kể từ ngày 27 tháng 01 năm 2007

2 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm, có hiệu lực kể

từ ngày 09 tháng 9 năm 2010

3 Nghị định số11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm 2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, có hiệu lực kể từ ngày 10 tháng 4 năm 2012

Văn bản hợp nhất

8020/VBHN-BTP

Văn bản hợp nhất 8020/VBHN-BTP năm 2013 hợp nhất Nghịđịnh về đăng ký giao dịch bảo đảm do Bộ Tư pháp ban hành hợp nhất các văn bản sau:

1 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm, có hiệu lực kể

từ ngày 09 tháng 9 năm 2010

2 Nghị định số 05/2012/NĐ-CP ngày 02 tháng 02 năm

luật sƣ, tƣ vấn pháp luật, có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 4 năm 2012

CHƯƠNG I 5

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ CẦM CỐ GIẤY TỜ CÓ GIÁ 5

TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 5

1.1 Khái quát chung về giấy tờ có giá 5

1.1.1 Khái niệm giấy tờ có giá 5

1.1.2 Đặc điểm giấy tờ có giá 7

1.1.3 Phân loại giấy tờ có giá và ý nghĩa của việc phân loại 8

1.2 Khái quát chung về cầm cố giấy tờ có giá tại ngân hàng thương mại 12

1.2.1 Khái niệm cầm cố giấy tờ có giá tại ngân hàng thương mại 12

1.2.2 Đặc điểm cầm cố giấy tờ có giá tại ngân hàng thương mại 14

1.2.3 Vai trò của việc cầm cố giấy tờ có giá trong việc bảo đảm tiền vay tại ngân hàng thương mại 15

1.2.4 Phân biệt cầm cố giấy tờ có giá với chiết khấu giấy tờ có giá 17

CHƯƠNG II 21

QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CẦM CỐ GIẤY TỜ CÓ GIÁ 21

TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 21

2.1 Thẩm định giấy tờ có giá bảo đảm 21

2.1.1 Thẩm định tính pháp lý của giấy tờ có giá 21

2.1.2 Thẩm định giá trị của giấy tờ có giá 25

2.2 Hợp đồng cầm cố giấy tờ có giá 26

2.2.1 Chủ thể của hợp đồng cầm cố giấy tờ có giá 26

2.2.2 Hình thức của hợp đồng cầm cố giấy tờ có giá 32

2.2.3 Hiệu lực của hợp đồng cầm cố giấy tờ có giá 33

2.2.4 Đăng ký giao dịch cầm cố giấy tờ có giá 35

2.3 Trình tự, thủ tục cầm cố giấy tờ có giá tại ngân hàng thương mại 39

2.3.1 Trình tự thực hiện thủ tục cầm cố 39

2.3.2 Chuyển giao và quản lý GTCG 41

2.4 Xử lý tài sản bảo đảm là giấy tờ có giá 41

2.5 Tranh chấp và giải quyết tranh chấp liên quan đến hoạt động cầm cố giấy tờ có giá tại ngân hàng thương mại 44

CHƯƠNG III 46

MỘT SÔ BẤT CẬP VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ CẦM CỐ GIẤY TỜ CÓ GIÁ TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 46

3.1 Bất cập và định hướng hoàn thiện trong việc thẩm định giấy tờ có giá 46

3.1.3 Định hướng hoàn thiện 55

3.2 Bất cập và định hướng hoàn thiện trong việc xử lý giấy tờ có giá thu hồi nợ 56

3.2.1 Những bất cập trong việc xử lý giấy tờ có giá thu hồi nợ 56

3.2.2 Định hướng hoàn thiện 60

KẾT LUẬN 62

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Tháng 12 năm 2015, Cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC) - một trong ba cột trụ của cộng đồng ASEAN đã chính thức được thành lập Đây là một dấu mốc quan trọng trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế của các nước ASEAN nói chung và Việt Nam nói riêng Cùng với tác động của quá trình toàn cầu hóa, sự gia nhập vào WTO và AEC đã mở một cơ hội to lớn cho quá trình phát triển kinh tế của nước ta nhưng cũng đặt ra vô vàn thách thức nhất là việc đồng bộ hóa pháp luật trong điều kiện mới Trong điều kiện thay đổi đến "chóng mặt", "lúc nóng", "lúc lạnh" của nền kinh tế thế giới việc điều tiết nền kinh tế thông qua các công cụ tài chính ngân hàng luôn được Đảng và Nhà nước ta "quan tâm" đặt lên hàng đầu Hệ thống ngân hàng thương mại (NHTM) đóng vai trò quan trọng trong việc đẩy lùi và kiềm chế lạm phát, từng bước duy trì sự ổn định giá trị đồng tiền và tỉ giá, góp phần cải thiện kinh

tế vĩ mô, môi trường đầu tư và sản xuất kinh doanh Ngân hàng không chỉ là cầu nối giữa các cá nhân và tổ chức mà còn thực hiện vai trò trung gian tài chính thông qua việc phân phối lại các nguồn vốn tạm thời nhàn rỗi trong xã hội thông qua nghiệp

vụ cho vay để đáp ứng các nhu cầu khác nhau cho quá trình sản xuất kinh doanh.Việc đảm bảo an toàn trong hoạt động cho vay của các ngân hàng ở Việt Nam là rất cần thiết bởi vì đặc tính “lây lan” mang tính "dây chuyền" trên diện rộng khi có bất kì một ngân hàng lâm vào khủng hoảng Chúng ta biết rằng, rủi ro trong hoạt động tín dụng nói chung và hoạt động cho vay nói riêng được biết đến như một đặc thù, một yếu tố khách quan của kinh doanh tiền tệ ngân hàng Và kinh doanh tiền tệ chứa đựng nhiều rủi ro hơn bất kỳ một ngành kinh doanh nào khác Thực tiễn hoạt động kinh doanh của các NHTM đã cho thấy, rủi ro đối với họ trong nền kinh

tế thị trường gồm nhiều loại như: rủi ro tín dụng, rủi ro thanh khoản, rủi ro lãi suất, rủi ro hối đoái…trong đó rủi ro tín dụng chiếm tỷ trọng lớn nhất Trong quan hệ cho vay, giao dịch giữa các ngân hàng với bên vay được thiết lập dựa trên lòng tin và sự tín nhiệm vào thiện chí cũng như khả năng trả nợ của bên vay Tuy nhiên như đã nói, trong bối cảnh nền kinh tế thị trường tương đối phức tạp cùng với sự canh tranh gay gắt của các thành phần kinh tế khác nhau nếu không có những thiết chế, những công cụ đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay thì hóa ra ngân hàng lại

tự đặt mình vào những "nguy cơ" khó lường khi chính họ cũng là người đi vay Trong các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản có thể nói cầm cố tài sản đặc biệt là cầm cố giấy tờ có giá (GTCG) là một trong những biện pháp tương đối phổ biến được các ngân hàng và khách hàng vay vốn lựa chọn áp dụng Nhận thức được lợi ích kinh tế của biện pháp này, pháp luật nước ta đã có những đổi mới nhất định,

tuy rằng không thể phủ nhận những kết quả đạt được trong quá trình hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực này Nhưng cho đến nay việc đổi mới chế định này vẫn đang còn nhiều khó khăn và vướng mắc nhất là khi nước ta hướng đến gia nhập cộng đồng ASEAN Vì vậy, việc hoàn thiện công tác này tại các ngân hàng cần phải được thực hiện toàn diện như là một biện pháp hữu hiệu để xây dựng thị trường tín dụng lành mạnh, an toàn đồng thời tạo ra hành lang pháp lý chặt chẽ hướng tới xây dựng một nền kinh tế phát triển bền vững Pháp luật điều chỉnh về bảo đảm tiền vay bằng GTCG tại các NHTM ở Việt Nam được quy định tại nhiều văn bản pháp luật khác nhau, tuy nhiên mới chỉ là những quy định mang tính chất chung chung còn thiếu những quy định, hướng dẫn cụ thể, thống nhất dẫn đến gặp rất nhiều khó khăn trong việc áp dụng pháp luật vào thực tiễn Trong điều kiện BLDS năm 2015 và một

số văn bản chuyên ngành sắp có hiệu lực thì liệu rằng các quy định trong lĩnh vực này có gì thay đổi Trong quá trình nghiên cứu và tìm hiểu, tác giả nhận thấy rằng

có nhiều công trình nghiên cứu, các bài trao đổi, bài viết liên quan đến vấn đề này nhưng chúng chỉ mới dừng lại ở việc phân tích GTCG là một loại tài sản trong quan

hệ pháp luật dân sự hoặc phân tích về một khía cạnh nhất định trong việc áp dụng biện pháp bảo đảm bằng GTCG hoặc phân tích tổng thể các khía cạnh của biện pháp nhưng với những quy định của pháp luật trước đây Trong quá trình sửa đổi, ban hành BLDS mới và các văn bản chuyên môn có liên quan thì hiện chưa có một công trình khoa học nào nghiên cứu, so sánh các quy định của biện pháp này so với các quy định trước đây Xuất phát từ những nguyên nhân trên và mong muốn tìm hiểu những vấn đề pháp lý cũng như trong quá trình áp dụng các quy định hiện hành, các bên có những vướng mắc gì, tác giả đã lựa chọn đề tài “Quy định pháp luật về cầm cố giấy tờ có giá tại ngân hàng thương mại” để tìm hiểu một cách khái quát nhất về lý luận và thực tiễn áp dụng bảo đảm tiền vay bằng GTCG tại các NHTM ở Việt Nam hiện nay làm khóa luận tốt nghiệp luật học của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Dưới góc độ luật học, pháp luật về GTCG và bảo đảm bằng GTCG đã được đề cập đến tại một số công trình nghiên cứu khoa học trong và ngoài trường như:

- Nguyễn Thị Luận (2015), Thực tiễn áp dụng pháp luật trong hoạt động thẩm định cho vay của ngân hàng thương mại, Luận văn tốt nghiệp, Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh

- Nguyễn Trung Dương (2014), Pháp luật về đăng kí giao dịch bảo đảm trong hoạt động tín dụng ngân hàng, Luận văn tốt nghiệp, Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh

- Võ Thu Duyên (2011), Pháp luật điều chỉnh hoạt động thẩm định cho vay ở ngân hàng thương mại, Luận văn tốt nghiệp, Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh

- Ngô Thị Hà (2011), Bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá tại các TCTD – Một số vấn đề lý luận và thực tiễn, Luận văn thạc sĩ Luật học, Khoa Luật Đại học Quốc Gia Hà Nội

- Nguyễn Thị Nga (2011), Pháp luật về biện pháp bảo đảm bằng các loại giấy

tờ có giá trong hoạt độngcho vay của ngân hàng thương mại Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa Luật Đại học Quốc Gia Hà Nội

- Trần Ánh Ngọc (2013), Pháp luật về cầm cố tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng, Luận văn tốt nghiệp, Khoa Luật Đại học Luật Cần Thơ

Ngoài ra, một số khía cạnh pháp lý liên quan đến nghiệp vụ cho vay trên cơ sở

có bảo đảm bằng cầm cố GTCG tại các NHTM cũng được nhiều bài báo viết, báo điện tử đăng tải

3 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của khóa luận là nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng GTCG tại NHTM, từ đó thấy được những vấn đề còn tồn tại, nguyên nhân của những hạn chế, tồn tại đó và đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về vấn đề này Với mục đích như trên khóa luận sẽ tập trung vào những nhiệm vụ sau:

- Làm rõ những vấn đề lý luận của pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng GTCG tại NHTM như: khái niệm, đặc điểm, phân loại GTCG với tư cách là một tài sản bảo đảm; khái niệm, đặc điểm, phân loại, vai trò của bảo đảm tiền vay bằng GTCG

- Nghiên cứu, phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng GTCG tại NHTM ở Việt Nam qua việc đưa ra những nhận định khái quát và

cụ thể những mặt được, những mặt hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành

- Thực tế áp dụng bảo đảm tiền vay bằng GTCG tại NHTM ở Việt Nam và định hướng và những kiến nghị, đề xuất, giải pháp cơ bản nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng GTCG tại NHTM ở Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi của việc nghiên cứu đề tài

Khóa luận tập trung nghiên cứu những quy định pháp luật hiện hành điều chỉnh về bảo đảm tiền vay bằng GTCG tại NHTM ở Việt Nam Từ đó, làm nổi bật các đặc trưng của biện pháp này so với các biện pháp bảo đảm dân sự khác và so với các biện pháp bảo đảm tiền vay khác Đồng thời nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về vấn đề này, để phát hiện các tồn tại, bất cập và kiến nghị phương hướng khắc phục, hoàn thiện

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài

Với mục đích triển khai những nội dung cơ bản của khóa luận, tác giả đã vận dụng tổng hợp các phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử và các phương

pháp cụ thể như phân tích, tổng hợp, giải thích, so sánh … để lý giải những vấn đề đặt ra

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Ngoài Phần mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của khóa luận gồm 03 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về cầm cố giấy tờ có giá tại ngân hàng thương mại

Chương 2: Quy định của pháp luật về cầm cố giấy tờ có giá tại ngân hàng thương mại

Chương 3: Một số bất cập và định hướng hoàn thiện quy định pháp luật về cầm cố giấy tờ có giá tại ngân hàng thương mại

CHƯƠNG I NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ CẦM CỐ GIẤY TỜ CÓ GIÁ

TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1.1 Khái quát chung về giấy tờ có giá

1.1.1 Khái niệm giấy tờ có giá

Khái niệm GTCG lần đầu tiên được biết đến tại Pháp lệnh Humburg vào năm

1603 Từ đó đến nay, chế định về GTCG - với tư cách là một loại tài sản đã rất phát triển, các văn bản pháp luật, hiệp ước và công ước quy định về GTCG liên tiếp được ban hành GTCG là một thuật ngữ pháp lý dùng để chỉ chung các loại giấy tờ

mà có thể chuyển đổi được thành tiền và có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự Pháp luậtViệt Nam hiện hành chưa có một quy định thống nhất nào về GTCG Hiểu một cách chung nhất thì GTCG là chứng chỉ hoặc bút toán ghi sổ, trong đó xác nhận quyền tài sản của một chủ thể nhất định (tổ chức, cá nhân) xét trong mối quan hệ pháp lý với các chủ thể khác1

Trên khía cạnh kinh tế, GTCG được hiểu là một loại hàng hóa, được phép mua bán, giao dịch trên một thị trường đặc biệt - thị trường tiền tệ2 Ngày nay dưới sự tác động của quá trình toàn cầu hóa và nền kinh tế thị trường, khái niệm hàng hóa đã có

sự thay đổi đáng kể so với quan điểm của những nhà kinh tế cổ điển3 Theo đó, hàng hóa được hiểu là một sản phẩm do người sản xuất hao phí trí lực và tiền bạc để tạo nên Vì thế, hiện nay tiền, cổ phiếu, quyền sở hữu nói chung và quyền sở hữu trí tuệ nói riêng, sức lao động vẫn được coi là hàng hóa dù chúng không có những đặc điểm của một hàng hóa theo quan điểm trước đây Xét trên phương diện pháp lý, GTCG được coi chính là một loại tài sản4 Còn được hiểu như thế nào là tùy thuộc vào cách tiếp cận, phương pháp điều chỉnh và đối tượng áp dụng của từng ngành,

Giáo trình Luật Ngân hàng, nhà xuất bản Hồng Đức, Tr.205)

3 Theo quan điểm của kinh tế chính trị Marx-Lenin, hàng hóa được hiểu đó là sản phẩm của lao động thông qua trao đổi, mua bán Hàng hóa có hai thuộc tính cơ bản: giá trị sử dụng và giá trị

4 Điều 122 BLDS năm 2015 quy định “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản đối với các đối tượng sở hữu trí tuệ và các quyền tài sản khác Tài sản bao gồm bất động sản và động sản”

từng loại văn bản pháp luật Chẳng hạn như trong hoạt động huy động vốn, GTCG

được hiểu “là bằng chứng xác nhận nghĩa vụ trả nợ giữa tổ chức phát hành giấy tờ

có giá với người sở hữu giấy tờ có giá trong một thời hạn nhất định, điều kiện trả lãi và các điều kiện khác”5

, còn trong hoạt động phát hành GTCG của tổ chức tín dụng (TCTD), khái niệm này được hiểu theo nghĩa hẹp hơn, nó chỉ bao gồm 4 loại:

kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi và trái phiếu6 Tuy nhiên, phải lưu ý rằng, GTCG chỉ được coi là tài sản khi chúng được phát hành hợp pháp và ở thời điểm có hiệu lực7

Như vậy, hiện vẫn chưa có một khái niệm “chuẩn”, mang tính “khuôn mẫu”

về GTCG Hầu hết các Luật và văn bản hướng dẫn đều chỉ mới dừng lại ở mức liệt

kê Cụ thể, GTCG bao gồm “cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chỉ quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy định của pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch”8 Dù được liệt kê một cách cụ thể nhưng mỗi loại GTCG sẽ có những dạng khác nhau và để xác định được dạng nào có thể đem cầm cố thì phụ thuộc nhiều vào pháp luật chuyên ngành Dựa theo các quy định hiện hành, chúng ta có thể xác định GTCG hiện nay bao gồm: (i) Hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ, séc, công cụ chuyển nhượng khác9; (ii) Trái phiếu Chính phủ, trái phiếu công ty, kỳ phiếu, cổ phiếu10; (iii) Tín phiếu, hối phiếu, trái phiếu, công trái và các công cụ khác làm phát sinh nghĩa vụ trả nợ11; (iv) Các loại chứng khoán (Cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ; Quyền mua cổ phần, chứng quyền, quyền chọn mua, quyền chọn bán, hợp đồng tương lai, nhóm chứng khoán hoặc chỉ số chứng khoán; Hợp đồng góp vốn đầu tư; Các loại chứng khoán khác do

Bộ Tài chính quy định)12

; (v) Trái phiếu doanh nghiệp13 Nói tóm lại, dù được hiểu theo cách thức nào thì khái niệm GTCG cần phải thể hiện được những đặc điểm thuộc về bản chất mà qua đó chúng ta có thể phân biệt được GTCG với các loại giấy tờ khác Thông qua các phân tích trên, chúng ta

có thể hiểu một cách khái quát khái niệm GTCG như sau: GTCG là chứng chỉ hoặc bút toán ghi sổ, trong đó xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu (hoặc

5 Khoản 8 Điều 6 Luật NHNN Việt Nam năm 2010

6 Khoản 1 Điều 2 Thông tư 34/2013/TT-NHNN

7

Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình pháp luật về tài sản, quyền sở hữu tài sản và quyền thừa kế, Nhà xuất bản Hồng Đức, Tr.17

8 Khoản 9 Điều 3 Nghị định 8019/VBHN-BTP về giao dịch bảo đảm

9 Điều 1 Luật Các công cụ chuyển nhượng năm 2005

10 Điểm c Khoản 1 Điều 4 Pháp lệnh ngoại hối năm 2005

11 Điểm 16 Điều 3 Luật Quản lý nợ công năm 2009

12 Điểm 3 Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán năm 2010

13

Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 90/2011/NĐ-CP của Chính phủ về phát hành trái phiếu doanh nghiệp

người thụ hưởng GTCG) xét trong mối quan hệ pháp lý với các chủ thể khác, có thể định giá được thành tiền và được phép giao dịch trên thị trường

1.1.2 Đặc điểm giấy tờ có giá

Dựa trên khái niệm về GTCG, chúng ta có thể thấy GTCG có những đặc trưng

cơ bản như sau:

Đầu tiên, GTCG là một loại giấy tờ xác nhận quyền tài sản của chủ thể sở hữu

GTCG GTCG chính là một loại tài sản và tự thân nó là minh chứng hữu hiệu nhất cho quyền tài sản của chủ sở hữu nó Mỗi loại GTCG khác nhau sẽ xác định nội dung và phạm vi quyền tài sản của chủ sở hữu khác nhau tùy theo các quy định của pháp luật Chẳng hạn như, người sở hữu cổ phiếu có quyền được chia cổ tức; được tham gia vào bộ máy quản trị và kiểm soát công ty; nhưng phải chịu trách nhiệm về tình hình hoạt động của công ty Còn người sở hữu trái phiếu sẽ được quyền ưu tiên

“trả nợ” khi công ty bị phá sản hoặc thua lỗ so với các cổ đông, tuy nhiên, họ không được tham gia vào bất kì hoạt động của công ty Điểm chung của loại tài sản này chính là việc giá trị tài sản không nằm trực tiếp trên GTCG, chúng chỉ đơn thuần là

những “bằng chứng xác nhận nghĩa vụ trả nợ”, các chủ sở hữu không thể khai thác

trực tiếp công năng của các loại giấy tờ này mà thực tế họ chỉ khai thác quyền tài sản được ghi nhận trong các “giấy tờ có giá” đó

Thứ hai, GTCG trị giá được thành tiền Đặc điểm thể hiện rất rõ trong các mối

quan hệ pháp lý liên quan đến GTCG14 chẳng hạn như quan hệ giữa người sở hữu GTCG với tổ chức phát hành GTCG Bản chất của việc phát hành GTCG chính là một nghiệp vụ huy động vốn của tổ chức phát hành Nghiệp vụ này được thực hiện thông qua việc phát hành ra công chúng các loại GTCG dưới dạng chứng khoán nợ

để vay tiền của công chúng, với cam kết hoàn trả số tiền đó kèm theo một khoản lãi nhất định vào ngày đáo hạn15 Trước khi tổ chức phát hành chưa nhận được khoản tiền tệ từ các “chủ nợ” đồng thời GTCG chưa được chuyển giao như một “bằng chứng” xác nhận nghĩa vụ nợ thì các loại giấy tờ này thực chất chưa hề có giá trị thực tế, nghĩa là không thể quy đổi thành tiền hay các tài sản khác có giá trị tương đương với số tiền ghi trên mệnh giá Điều đó cho thấy, chỉ khi nào có một tổ chức hoặc cá nhân chấp nhận trao đổi “bằng chứng” đó bằng một số tiền cụ thể tương đương với mệnh giá được ghi trên GTCG thì lúc đó “bằng chứng” này mới thực sự

trên giá trị của GTCG, mức cho vay tối đa sẽ bằng bao nhiêu phần trăm so với giá trị lớn nhất của GTCG Hiện nay ngân hàng thường chấp nhận mức cho vay tối đa bằng 50% thị giá tại thời điểm cho vay đối với chứng khoán niêm yết, tối đa 50% giá trị cổ phiếu do công ty nhà nước phát hành lần đầu, công ty cổ phần phát hành tăng vốn và không vượt quá 75% giá trị tài sản đảm bảo16 Mặt khác, trong một số trường hợp, nhiều loại GTCG còn được coi như tiền, làm phương tiện thanh toán trong thị trường17, ví dụ như hối phiếu, séc, hoặc thư tín dụng (L/C)

Cuối cùng, chủ sở hữu GTCG có thể chuyển giao GTCG cho các chủ thể khác

trong các giao dịch có liên quan GTCG được pháp luật coi là một loại tài sản, do

đó, chủ sở hữu nó có toàn quyền sở hữu đối với tài sản, nghĩa là nếu không rơi vào các trường hợp đặc biệt như: GTCG hết hạn, GTCG theo danh mục quy định bị hạn chế chuyển nhượng hoặc GTCG chưa đủ điều kiện để chuyển nhượng, thì chủ sở hữu GTCG sẽ có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt đối với tài sản của mình Nghĩa là trong các giao dịch dân sự, GTCG hoàn toàn có quyền được chuyển giao phù hợp với các quy định của pháp luật nhưng phải không gây phương hại đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng và lợi ích của người khác

1.1.3 Phân loại giấy tờ có giá và ý nghĩa của việc phân loại

Các loại GTCG tồn tại theo các hình thức pháp lý khác nhau Mỗi loại GTCG

có đặc trưng riêng Tuy nhiên, căn cứ vào các tiêu chí nhất định, GTCG được phân loại thành các nhóm trong đó GTCG thể hiện được một số đặc điểm chung Cụ thể như sau:

Căn cứ vào thời hạn của GTCG mà GTCG được chia ra hành hai (02) loại, bao gồm (i) GTCG ngắn hạn và (ii) GTCG dài hạn

GTCG ngắn hạn là loại GTCG có thời hạn 18 dưới một năm, hiện nay Thông tư

số 34/2013/TT-NHNN đã bỏ đi các quy định liệt kê các loại GTCG ngắn hạn19 tuy nhiên từ thực tiễn hoạt động tại các NHTM, có thể thấy được những GTCG thuộc diện ngắn hạn thường được tổ chức này chấp nhận cầm cố bao gồm: kì phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi

19 Theo khoản 2 Điều 4 Quyết định 07/2008/QĐ-NHNN về ban hành quy chế phát hành giấy tờ có giá trong

nước của TCTD của thống đốc ngân hàng nhà nước quy định: “Giấy tờ có giá ngắn hạn là giấy tờ có giá có thời hạn dưới một (01) năm bao gồm kỳ phiếu, chứng chỉ tiền gửi ngắn hạn, tín phiếu và các giấy tờ có giá ngắn hạn khác”

Kỳ phiếu là một loại GTCG thể hiện cam kết trả tiền vô điều kiện của tổ chức phát hành dành cho người hưởng lợi được chỉ định trên lệnh phiếu hoặc theo lệnh của người hưởng lợi trả cho một người khác vào một thời điểm xác định Về bản chất, kỳ phiếu là một loại trái phiếu ngắn hạn với thời gian đáo hạn là khoảng trên dưới một (01) năm nhưng tổng thời gian đáo hạn là không quá bảy (07), tám (08) năm và thường do các ngân hàng thương mại phát hành20 Kỳ phiếu là một cam kết trả tiền của con nợ, do đó, nó mang tính thụ động hơn so với hối phiếu trong khả năng thanh toán, vì thế, trong thanh toán quốc tế, kì phiếu ít thông dụng hơn hối phiếu21

Tín phiếu là một loại GTCG tồn tại dưới dạng chứng chỉ, bút toán ghi sổ hoặc

dữ liệu điện tử22 do TCTD, ngân hàng nhà nước hay doanh nghiệp phát hành nhằm mục đích huy động vốn nhàn rỗi trong dân chúng Về bản chất, đây là một giấy chứng nhận nợ của cá nhân, của công ty, trong đó ghi rõ các điều kiện hai bên tự thỏa thuận với nhau (ghi rõ thời gian trả lại vốn và tỉ lệ lời trên vốn) Tín phiếu thường được phát hành bằng nhiều phương thức khác nhau23

thông qua hệ thống Kho bạc nhà nước hoặc hệ thống NHTM

Chứng chỉ tiền gửi ngắn hạn (thời hạn dưới 12 tháng) là văn bản do ngân hàng phát hành chứng nhận rằng khách hàng đã gửi tiền vào ngân hàng Về bản chất đây chính là một lời hứa của ngân hàng sẽ trả lại một khoản tiền nhất định cho chủ sở hữu (khách hàng) vào một thời điểm trong tương lai Loại GTCG này thường có nhiều loại: có kỳ hạn, 3 tháng, 6 tháng, và dưới 12 tháng24 Chứng chỉ tiền gửi xuất hiện lần đầu tiên ở Mỹ vào năm 1961, sau đó được lưu hành ở Anh và phổ biến toàn thế giới Hiện nay, nó được xem là một công cụ “ưa thích” của các NHTM25 trong việc huy động vốn từ các công ty, các quỹ cũng như là các cơ quan của chính phủ bởi những ưu điểm điểm vượt trội của mình26 Không chỉ thế, chứng chỉ tiền gửi

20 “Sự khác biệt của trái phiếu, tín phiếu và kỳ phiếu”, cua-trai-phieu-tin-phieu.html, truy cập ngày 24/5/2016

http://tour7on7.blogspot.com/2010/09/su-khac-biet-21 “Khái niệm kì phiếu là gì”, http://www.dankinhte.vn/khai-niem-ky-phieu-la-gi/, truy cập ngày 15/07/2016

22 Khoản 4 Điều 4 TT 111/2015/TT-BTC, ngày 28/7/2015 Hướng dẫn phát hành trái phiếu Chính phủ tại thị trường trong nước

23 Theo Khoản 3 Điều 4 TT 111/2015/TT-BTC, hiện nay có 4 cách phát hành tín phiếu: đấu thầu phát hành, bảo lãnh phát hành, đại lý phát hành và bán lẻ qua hệ thống Kho bạc Nhà nước

24 “Chứng chỉ tiền gửi: mô hình cơ bản”, http://www.saga.vn/chung-chi-tien-gui-mo-hinh-co-ban~31628, truy cập ngày 25/5/2016

25 Nguyễn Thị Nga (2011), Pháp luật về biện pháp bảo đảm bằng các loại giấy tờ có giá trong hoạt độngcho vay của ngân hàng thương mại Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa Luật Đại học Quốc Gia Hà Nội,

Tr.15

26 Các ưu điểm có thể kể đến của chứng chỉ tiền gửi như mức lãi suất tương đối cao, tính phi rủi ro và tính không đáo hạn

còn còn trở thành “phương tiện” đầu tư “an toàn” cho cả những người sở hữu GTCG

Trong khi đó, GTCG dài hạn là loại GTCG có thời hạn từ một năm trở lên,

hiện nay ngân hàng hay chấp nhận cầm cố ba (03) loại GTCG dài hạn cơ bản là cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ tiền gửi dài hạn

Cổ phiếu là một chứng thư27 chứng minh quyền sở hữu của một cổ đông đối với một phần vốn cổ phần28 của công ty cổ phần Khi công ty cổ phần mới thành lập hoặc cần huy động vốn cho hoạt động kinh doanh thì vốn điều lệ hoặc số vốn cần gọi sẽ được chia thành nhiều phần bằng nhau, đó là cổ phần Hiện nay, cổ phần bao gồm năm dạng chủ yếu như sau: cổ phần phổ thông, cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần

ưu đãi hoàn lại, cổ phần ưu đãi biểu quyết, cổ phần ưu đãi khác do điều lệ công ty quyết định29 Người mua cổ phần là cổ đông, có hai dạng cổ đông cơ bản: cổ đông sáng lập và cổ đông phổ thông, quyền và nghĩa vụ của từng cổ đông phụ thuộc vào dạng cổ phần mà họ mua tương ứng30 và việc có tham gia sáng lập hay chỉ tham gia vào sau khi công ty đã thành lập31 Cổ đông được cấp một giấy chứng nhận sở hữu

cổ phần gọi là cổ phiếu Mệnh giá của cổ phiếu là số tiền ghi trên bề mặt của cổ phiếu Đơn vị của mệnh giá lớn hay nhỏ phụ thuộc vào pháp luật chứng khoán32hoặc điều lệ của doanh nghiệp quy định

Trái phiếu là một chứng thư xác định nghĩa vụ nợ (vốn nợ) của người phát hành (người vay tiền) phải trả cho người sở hữu trái phiếu (người cho vay) đối với một khoản tiền cụ thể (tương ứng với mệnh giá của trái phiếu) kèm với lợi tức, trong một khoản thời gian cụ thể Dù sở hữu vốn nợ của tổ chức phát hành song trái chủ (có thể là cá nhân hoặc doanh nghiệp hoặc chính phủ (trừ trường hợp đó là trái phiếu Chính phủ)) không thể tham gia vào nội bộ cũng như can thiệp vào chính sách kinh doanh của bên phát hành Có ba loại trái phiếu phổ biến: trái phiếu doanh nghiệp, trái phiếu kho bạc, công trái (hoặc trái phiếu chính phủ) Trái phiếu có mức

27 Điều 120 Luật Doanh nghiệp năm 2014 ghi nhận ba hình thức của cổ phiếu là: chứng chỉ, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử

28 Khoản 2 Điều 6 Luật Chứng khoán năm 2010

29 Xem Điều 113 Luật Doanh nghiệp năm 2014

30

Xem điều 114 đến điều 119 Luật Doanh nghiệp năm 2014

31 Cổ đông sáng lập chịu một số hạn chế nhất định: phải cùng nhau mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được chào bán tạithời điểmđăng ký doanh nghiệp.Trong thời hạn ba (03) năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, họ có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho các cổ đông sáng lập khác và chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông cho người không phải là cổ đông sáng lập khi được Đại hội đồng cổ đông thông qua

32 Khoản 2 Điều 10 Luật chứng khoán năm 2010 quy định: “Mệnh giá cổ phiếu, chứng chỉ quỹ chào bán lần đầu ra công chúng là mười nghìn đồng Việt Nam”

độ rủi ro thấp nhất, độ tin cậy tương đối cao đặc biệt là trái phiếu chính phủ (nhất là khi có lạm phát xảy ra), do đó, trái phiếu được coi là một công cụ tài chính quan trọng và là loại GTCG được sử dụng hiệu quả nhất trong việc bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại hiện nay33

tổ chức, đặc biệt khách hàng là tổ chức này phải có tài khoản mở tại chính TCTD phát hành GTCG, thêm vào đó, tổ chức phát hành phải cấp chứng nhận quyền sở hữu GTCG cho người mua Quyền sở hữu GTCG ghi danh thuộc về chính bản thân

cá nhân hoặc tổ chức có tên trên GTCG

GTCG vô danh là GTCG phát hành theo hình thức chứng chỉ không ghi tên người sở hữu35

So với GTCG ghi danh thì loại này chỉ có một hình thức duy nhất là

“chứng chỉ”, tuy nhiên khách hàng của loại này tương đối rộng hơn khi cả cá nhân

và tổ chức đều có thể mua mà không bị giới hạn chủ thể giống như GTCG ghi danh Quyền sở hữu GTCG vô danh thuộc về bản thân người nào, tổ chức nào đang nắm giữ GTCG

Ngoài ra, GTCG còn có thể được phân chia dựa trên các tiêu chí như chủ thể phát hành (GTCG do TCTD phát hành và GTCG do tổ chức khác phát hành), loại công cụ trên thị trường vốn (GTCG thuộc công cụ nợ và GTCG thuộc công cụ vốn),

sự luân chuyển nguồn vốn (GTCG sơ cấp và GTCG thứ cấp), chức năng thanh toán trên thị trường (GTCG như tiền và GTCG khác), khả năng chuyển nhượng của GTCG (GTCG có khả năng chuyển nhượng và GTCG không có khả năng chuyển nhượng)

Việc phân loại GTCG sẽ giúp nhà đầu tư phân tích được những lợi, hại nhất định từ đó có được những lựa chọn đầu tư đúng đắn, nhằm tối ưu hóa lợi ích đạt được và giảm đến mức thấp nhất rủi ro Còn đối với các tổ chức phát hành, việc phân loại này sẽ giúp họ chủ động hơn trong việc xây dựng các kế hoạch phát triển, tùy thuộc vào từng dự án, từng thời điểm mà sẽ phát hành loại GTCG nào là phù hợp nhất để huy động vốn Đối với nhà nước đây là một căn cứ để dự đoán được trong một khoản thời gian nhất định thị trường sẽ có những thay đổi theo chiều

hướng nào từ đó có thể xây dựng những quy định pháp lý mới cho phù hợp Riêng với giao dịch bảo đảm tiền vay bằng GTCG, việc phân loại này là cơ sở để NHTM lựa chọn loại GTCG bảo đảm nhằm giảm thiểu những rủi ro không cần thiết đồng thời xác định thời hạn cho vay dựa trên thời hạn còn lại của GTCG

1.2 Khái quát chung về cầm cố giấy tờ có giá tại ngân hàng thương mại

1.2.1 Khái niệm cầm cố giấy tờ có giá tại ngân hàng thương mại

Cầm cố vốn dĩ là một chế định pháp lý đã xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử xã hội loài người36 Tuy nhiên, để có thể hiểu rõ về chế định này thì phải kể đến vai trò

của Luật La Mã: “quyền cầm cố là một loại hình quyền đối với tài sản của người khác và nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ”37 Theo đó, hình thức đầu tiên của cầm

cố là “fiducia”38, hiểu một cách đơn giản là bên cho vay có quyền sở hữu tài sản là vật cầm cố cho đến khi bên đi vay thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình Trong trường hợp bên đi vay không thực hiện nghĩa vụ, vật cầm cố sẽ vẫn thuộc sở hữu của bên cho vay, thậm chí cả khi số tiền vay nhỏ hơn nhiều so với giá trị tài sản cầm

cố39 Như vậy, từ thời kì sơ khai nhất của pháp luật, Luật La mã đã chỉ ra được bản chất của cầm cố là “chuyển giao” và đặt ra chế tài cho các bên nếu có vi phạm Pháp luật của một số nước ban hành sau này cũng có điểm tương tự như khái niệm trên, chẳng hạn như BLDS Pháp40, BLDS Nhật Bản41 hay BLDS Thái Lan42, trong khi đó, Luật của một số nước liên bang như Nga hay Mỹ, dù có cách hiểu tương tự, nhưng điểm khác biệt so với các Luật trên ở chỗ có hay không chuyển giao tài sản Luật Dân sự Nga cho phép người cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố mà không phải chuyển giao trừ trường hợp pháp luật bắt buộc phải chuyển giao hoặc hai bên có thỏa thuận khác, trong khi đó ở Mỹ không cho phép chuyển giao tài sản bảo đảm,

39 Lê Thị Thu Thủy (2004), tldđ (38)

40 Theo Điều 2071 BLDS Pháp: “Cầm cố là một hợp đồng theo đó người có nghĩa vụ trao cho người có quyền một tài sản nhằm đảm bảo nghĩa vụ”

41 Bình luận khoa học BLDS Nhật Bản, 1995, Nhà xuất bản chính trị quốc gia, Tr.286, “Cầm cố là một quyền bảo đảm bằng tài sản, trong đó chủ nợ tiếp nhận từ ngừơi mắc nợ hoặc người thứ ba một vật sản nhất định

và cầm giữ vật đó cho đến khi nghĩa vụ được thực hiện, nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ; còn trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ thì có quyền ưu tiên được thanh toán từ tài sản bị cầm cố đó” (Điều 342, 347

Bộ luật dân sự Nhật Bản)

42 Điều 749 BLDS Thái Lan: “Các bên trong một hợp đồng cầm cố có thể thỏa thuận là tài sản cầm cố sẽ do một người thứ ba giữ”

mọi giao dịch bảo đảm đều phải được đăng kí và tài sản dùng để nghĩa vụ tiếp tục nằm trong tay người bảo đảm43

Tại Việt Nam, chế định này cũng phát triển khá sớm, khi nó được quy định trong các văn bản pháp luật phong kiến44

Trong giai đoạn hiện đại, vấn đề này xuất hiện lần đầu tiên trong Bộ luật hàng hải 199045 và tiếp tục được phát triển trong hai lĩnh vực thương mại, dân sự46, theo đó cầm cố được hiểu: “… trao tài sản thuộc sở hữu của bên cầm cố và có thể bán được cho bên nhận cầm cố trừ nhà cửa, công trình xây dựng khác, cây lâu năm để bảo đảm thực hiện hợp đồng…” Đến BLDS

năm 1995 đã có khái niệm chính thức như thế nào là cầm cố47

, so với những quy định trước đó, quy định này rõ ràng, cụ thể hơn và có sự tương đồng nhất định với BLDS Thái Lan48 về loại tài sản cầm cố Tuy nhiên, hạn chế lớn nhất của khái niệm này chính là chỉ ra quá rõ loại tài sản cầm cố là “động sản” Nhưng sau đó chính BLDS và nghị quyết hướng dẫn thi hành luật (Nghị quyết về việc thi hành Bộ luật dân sự ngày 28/10/1995) lại không chỉ ra được cách phân biệt như thế nào là động sản và bất động sản Do đó, đã gây ra những bối rối nhất định trong quá áp dụng sao cho vừa hợp lý vừa đúng luật BLDS năm 2005 ra đời đã khắc phục được hạn chế

trên, theo đó tài sản cầm cố lúc này là “tài sản thuộc sở hữu của bên đi cầm cố”

không phân biệt là động sản hay bất động sản Sự ghi nhận này không chỉ phù hợp với thông lệ của quốc tế, đồng thời tạo điều kiện cho nghiệp vụ cho vay của ngân hàng và việc đi vay của khách hàng được thuận lợi hơn Hiện nay, BLDS năm 2015 vẫn tiếp tục kế thừa khái niệm trên, sự kế thừa cho thấy tiêu chí quan trọng để phân biệt cầm cố với thế chấp là phải có sự chuyển giao tài sản dùng để bảo đảm, không phân biệt vào loại tài sản Thực tế cho thấy, hiện nay các ngân hàng hay chấp nhận cầm cố tài sản là động sản còn đối với bất động sản và quyền tài sản thì còn khá “dè dặt”

Từ những quy định chung của pháp luật dân sự (Luật chung) đã định hướng cho các quy phạm pháp luật khác (Luật chuyên ngành) Quan hệ cầm cố tài sản tại các ngân hàng đối với khách hàng được điều chỉnh đồng thời bởi qui định của pháp luật về dân sự, kinh tế và ngân hàng

Xét về bản chất, cầm cố GTCG tại các NHTM cũng giống như biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản theo pháp luật dân sự; tài sản cầm cố ở đây là GTCG, hay nói cách khác, đây là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của khách hàng với ngân hàng, nó là một hợp đồng phụ gắn liền với nghĩa vụ chính là nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng tín dụng (HĐTD) Như vậy, hiểu một cách khái quát thì cầm cố GTCG tại NHTM là một biện pháp bảo đảm cho khoản vay của cá nhân, tổ chức với ngân hàng, theo đó bên cầm cố giao GTCG thuộc quyền sở hữu của mình hoặc GTCG mà mình là người thụ hưởng cho NHTM (bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn (nếu có) Việc “giao GTCG” không làm thay đổi quyền sở hữu đối với tài sản, nghĩa là tài sản vẫn thuộc sở hữu của bên cầm cố (quyền này có thể bị mất trong trường hợp khách hàng vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ và bị ngân hàng xử lý GTCG để thu hồi nợ)

1.2.2 Đặc điểm cầm cố giấy tờ có giá tại ngân hàng thương mại

Đặc điểm của hoạt động cầm cố GTCG tại các NHTM là cơ sở giúp chúng ta nhận biết biện pháp này so với các biện pháp cầm cố tài sản khác khác trong giao dịch dân sự cũng như với các biện pháp bảo đảm không bằng tài sản tại các NHTM Ngoài những đặc điểm cơ bản vốn có của giao dịch bảo đảm theo pháp luật dân sự như: tự nguyện, phạm vi bảo đảm không được vượt quá nghĩa vụ chính49

, tài sản cầm cố được chuyển giao cho bên nhận cầm cố thì hoạt động này còn có những đặc trưng cơ bản sau:

Thứ nhất, là biện pháp được thiết lập nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ

tiền vay của bên bảo đảm đối với NHTM Biện pháp cầm cố GTCG luôn tồn tại một cách phụ thuộc vào nghĩa vụ chính (nghĩa vụ trả khoản vay theo HĐTD) chứ không bao giờ tồn tại một cách độc lập Khi nghĩa vụ chính được thực hiện đầy đủ thì nghĩa vụ bảo đảm mặc nhiên chấm dứt và không có hiệu lực pháp lý Nhưng nếu nghĩa vụ chính thực hiện không đầy đủ hoặc không được thực hiện thì lúc này, tài sản bảo đảm nghĩa vụ chính sẽ bị xử lý theo pháp luật50 Khi nghĩa vụ chính bị xác

49 Điều 293 BLDS năm 2015 cho phép NHTM và khách hàng có thể thỏa thuận với nhau về việc lựa chọn dùng GTCG để bảo đảm một phần hay toàn bộ khoản vay Nhưng nếu trong trường hợp pháp luật quy định biện pháp bảo đảm được áp dụng là bảo đảm toàn bộ nghĩa vụ dân sự thì các bên không có quyền thỏa thuận

áp dụng biện pháp bảo đảm đối với một phần nghĩa vụ

50

Khoản 1 Điều 15 Nghị định 8019/VBHN-BTP về giao dịch bảo đảm

định là vô hiệu thì tùy từng trường hợp mà nghĩa vụ bảo đảm sẽ bị chấm dứt hoặc vẫn tiếp tục thực hiện, nhưng ngược lại khi vì lý do nào đó mà nghĩa vụ bảo đảm vô hiệu thì nghĩa vụ chính vẫn phát sinh bình thường

Thứ hai, tài sản dùng để bảo đảm tiền vay là GTCG Đây được coi là một

trong những đặc điểm cơ bản giúp phân biệt biện pháp này với các biện pháp bảo đảm bằng tài sản khác đó chính là tài sản được các NHTM chấp nhận cầm cố là GTCG Bên bảo đảm dùng GTCG thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay của bên vay đối với TCTD Với tư cách là một loại tài sản có các đặc điểm nổi bật là xác nhận quyền tài sản của một chủ thể xác định, trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao quyền sở hữu, GTCG được dùng làm tài sản bảo đảm tiền vay là hoàn toàn phù hợp với quy định của BLDS năm 2015, Quy chế phát hành GTCG và các văn bản pháp luật khác có liên quan Đó có thể là GTCG do ngân hàng khác phát hành, của chính phủ, của các doanh nghiệp, nhưng không thể

là GTCG (ví dụ: cổ phiếu) do chính NHTM hoặc công ty con của họ phát hành51 GTCG được các NHTM chấp nhận cầm cố để bảo đảm khoản vay hiện nay rất đa dạng như cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, séc, chứng chỉ tiền gửi, có thể trị giá được thành tiền và phải được phép giao dịch

Thứ ba, một bên chủ thể tham gia giao dịch luôn là các NHTM Khác với các

giao dịch cầm cố dân sự, chủ thể tham gia vào biện pháp cầm cố GTCG trong hoạt động tài chính – ngân hàng có một bên (bên nhận cầm cố) luôn là các NHTM Theo quy định của pháp luật hiện hành, NHTM là một loại hình của TCTD, được phép

“thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật này nhằm mục tiêu lợi nhuận”52 NHTM luôn được xác định rõ

là tổ chức cho vay và là chủ thể đặc biệt Bởi lĩnh vực hoạt động chính của NHTM chính là tiền tệ và các dịch vụ có tài chính có liên quan mà độ rủi ro của hoạt động này là rất cao, do đó, khi tham gia vào biện pháp này, các NHTM thường rất thận trọng nhằm bảo đảm an toàn cho chính họ cũng như hệ thống tài chính tiền tệ quốc gia, đặc biệt là việc tuân thủ một cách nghiêm ngặt các quy định về tỷ lệ, giới hạn cho vay, lựa chọn loại GTCG bảo đảm

1.2.3 Vai trò của việc cầm cố giấy tờ có giá trong việc bảo đảm tiền vay tại ngân hàng thương mại

Sự ổn định và phát triển của lĩnh vực Tài chính – ngân hàng - một bộ phận hữu cơ cấu thành nên nền kinh tế quốc gia có tác động rất lớn đến sự phát triển của nền kinh tế và đời sống xã hội Và biện pháp cầm cố bằng GTCG nói riêng và các

biện pháp bảo đảm bằng tài sản nói chung có ý nghĩa quan trọng trong việc duy trì

sự ổn định nói trên, góp phần giúp ngân hàng phát huy hết vai trò tích cực của mình Ngân hàng được coi là “chỗ trũng”53

của toàn bộ nền kinh tế bởi đối tượng và nguyên liệu kinh doanh của các ngân hàng chính là tiền tệ Đặc điểm của nó chính

là tính rủi ro rất cao bởi khả năng thu hồi vốn khi ngân hàng cấp tín dụng là phụ thuộc vào người vay, trong khi đó hoạt động kinh doanh của khách hàng lại phụ thuộc rất lớn vào sự biến động của nền kinh tế trong và ngoài nước, không phải lúc nào hoạt động kinh doanh cũng có lời Còn hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng thực chất chính là một hoạt động “đi vay để cho vay”54 tức là ngân hàng đi vay từ các cá nhân, tổ chức khác trong nền kinh tế rồi cho vay lại Nếu khách hàng không trả được nợ và vốn tiền tệ của ngân hàng không thể “quay vòng” được thì sẽ có khả năng rơi vào khủng hoảng “lây truyền”55 mang tính hệ thống cho toàn bộ hệ thống tài chính quốc gia Việc áp dụng biện pháp cầm cố GTCG nói riêng cũng như là các biện pháp bảo đảm khác nói chung là một giải pháp giúp cho các ngân hàng “mạnh tay” hơn trong việc cho vay, dù hiện nay khi thu hồi vốn có thể ngân hàng sẽ không thu lại được toàn bộ khoản vay do GTCG bị mất đi một phần giá trị so với lúc cầm

cố (ví dụ cổ phiếu) Đây là một lợi thế lớn của ngân hàng so với các chủ nợ áp dụng biện pháp bảo đảm không dùng tài sản hoặc trong trường hợp khách hàng dùng tài

sản tham gia vào nhiều giao dịch bảo đảm khác, thì NHTM nào “đăng kí trước sẽ chiếm được ưu thế thu hồi nợ cao hơn ”56 Mặt khác, thông qua quan hệ cho vay sẽ giải quyết một cách kịp thời những nhu cầu bức thiết về vốn của các cá nhân, tổ chức có nhu cầu đồng thời có thể đem lại nguồn lợi nhuận cho những chủ thể có vốn nhàn rỗi Chính việc luân chuyển này đã giúp các doanh nghiệp thỏa mãn được nhu cầu sản xuất – kinh doanh, tăng cường đầu tư khoa học kĩ thuật, mở rộng sản xuất, thu lại lợi nhuận cao, ổn định kinh tế của doanh nghiệp nói riêng, tạo công ăn việc làm cho người lao động, giảm tỷ lệ thất nghiệp đồng thời góp phần thu vào tổng sản phẩm quốc dân, ngân sách nhà nước, đẩy mạnh tăng trưởng kinh tế nói chung

Còn đối với người đi vay, biện pháp này được coi là một công cụ góp phần

nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay của bên vay, làm động lực thúc đẩy, tác động bên vay sử dụng vốn vay có hiệu quả Một khi chấp nhận áp

53 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2015), Giáo trình luật Ngân hàng, Nhà xuất bản Hồng Đức, Tr

53

54 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2015), tlđd (53), Tr.307

55 Ngô Quốc Kỳ (2005), Hoàn thiện pháp luật về hoạt động của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam, Nhà xuất bản Tư Pháp, Tr.66

56

Điểm a Khoản 1 Điều 308 Bộ luật Dân sự 2015, Khoản 2 Điều 6 Nghị định về giao dịch bảo đảm

dụng biện pháp này đồng nghĩa với việc bên cầm cố phải giao GTCG thuộc sở hữu của mình cho NHTM và khi có vi phạm nghĩa vụ thì GTCG của họ sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật Do đó, chính biện pháp này đã nâng cao trách nhiệm của bên cầm cố khi họ cần vạch ra được một chiến lược kinh doanh cho phù hợp, sử dụng đúng mục đích nguồn vốn vay nhằm tạo ra lợi nhuận để đảm bảo nguồn vốn vừa có thể luân chuyển phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh đồng thời còn phải có vốn để trả nợ

Trên phương diện quản lý nhà nước, việc áp dụng biện pháp cầm cố GTCG

còn góp phần hạn chế tranh chấp xảy ra giữa các bên, giảm được độ “quá tải” của các cơ quan tố tụng Giao dịch cầm cố GTCG được xác lập dựa trên sự thỏa thuận của các bên, quyền và nghĩa vụ được quy định cụ thể trong hợp đồng bảo đảm, khi

có tranh chấp xảy ra sẽ giảm thiểu đến mức thấp nhất những vấn đề không cần thiết Hiện nay, khi các cơ quan tố tụng nhận được khởi kiện thì họ cũng dựa trên nguyên tắc tôn trọng thỏa thuận của các bên để giải quyết vấn đề trước, khi nào không có thỏa thuận hoặc có thỏa thuận nhưng nó trái pháp luật, đạo đức xã hội thì mới sử dụng các quy định của pháp luật để giải quyết tranh chấp57

1.2.4 Phân biệt cầm cố giấy tờ có giá với chiết khấu giấy tờ có giá

Các giao dịch bảo đảm tiền vay của NHTM hiện nay bao gồm hai hình thức: cầm cố bằng tài sản của chính mình hoặc của bên thứ ba và thế chấp bằng tài sản của của chính mình hoặc của bên thứ ba58 Không khó để tìm ra điểm khác biệt của hai hình thức trên Trước đây, BLDS năm 1995 phân biệt chúng dựa trên hai tiêu chí: một là, tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: cầm cố (động sản), thế chấp (bất động sản); hai là, tài sản đem bảo đảm sẽ do ai giữ, thế chấp tài sản là

do bên thế chấp giữ, còn cầm cố thì tài sản đảm bảo do bên nhận cầm cố giữ (trừ những trường hợp đặc biệt) Việc phân biệt này đã gây những khó khăn nhất định khi áp dụng, thực tế, trong một vài trường hợp, người ta vẫn đem động sản đi thế chấp như tàu bay, tàu biển Khắc phục hạn chế này, BLDS năm 2015 hiện nay (trước là BLDS năm 2005) đã đưa ra tiêu chí phân biệt hai hình thức này là dựa vào việc có hay không chuyển giao thực tế tài sản bảo đảm, tức là bên nhận cầm cố thực

sự giữ tài sản cầm cố chứ không phải chỉ chiếm hữu giấy tờ Tuy trong quá trình áp

57 Theo điều 30 Bộ Luật Tố tụng dân sự 2015, thì các tranh chấp kinh doanh thương mại, trong đó các tranh chấp liên quan đến HĐTD sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án theo thủ tục tố tụng tố tụng dân sự, trừ khi các bên thỏa thuận lựa chọn cơ quan tài phán là trọng tài thương mại (Khoản 1 Điều 3 Luật Trọng tài thương mại) Dù lựa chọn cơ quan nào thì nguyên tắc chung khi giải quyết tranh chấp vẫn là tôn trọng quyền

tự định đoạt (Điều 5 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015) và thỏa thuận của các bên (khoản 1 Điều 4 Luật trọng tài thương mại 2010)

58

Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tlđd (53), Tr.334

dụng, vẫn còn một số điểm “lấn cấn” giữa BLDS và các Luật chuyên ngành, nhưng chung lại với quy định hiện hành thì vẫn có thể phân biệt được một cách cơ bản hai hoạt động này

Trong các nghiệp vụ của ngân hàng, một nghiệp vụ được nhắc nhiều đến với những điểm tương tự về mặt hình thức như hoạt động cầm cố GTCG: một bên chủ thể là NHTM, bên cầm giữ GTCG là ngân hàng, đối tượng là GTCG, … khiến chúng ta dễ nhầm lẫn giữa hai hoạt động này đó là hoạt động chiết khấu GTCG Chiết khấu được hiểu là một nghiệp vụ tín dụng theo đó các TCTD nhận các chứng

từ có giá và trao cho khách hàng một số tiền bằng mệnh giá của chứng từ nhận chiết khấu trừ đi phần lợi nhuận và chi phí mà ngân hàng được hưởng Hiểu một cách chung nhất, chính là ngân hàng mua lại (giao dịch mua bán lần đầu59) GTCG theo cách thức nhất định60 trước khi nó đến hạn thanh toán (thông thường thời hạn này còn dưới 1 năm)61

Dù là có những điểm chung được nêu nhưng chúng ta có thể phân biệt được hai hoạt động này qua những điểm khác biệt như sau:

Điểm khác biệt đầu tiên phải kể đến là về hình thức hợp đồng giao dịch

Giao dịch chiết khấu GTCG được xác lập và thực hiện giữa NHTM với chủ sở hữu GTCG thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng chiết khấu GTCG Theo đó NHTM cam kết mua lại GTCG với điều kiện khấu trừ ngay một số tiền nhất định tính theo tỷ lệ phần trăm (%) trên mệnh giá của GTCG được chiết khấu trong thời gian chiết khấu Hợp đồng này không giống với một HĐTD trong nghiệp vụ cho vay thông thường mà thực chất nó giống như hợp đồng mua bán GTCG62, nghĩa là

có bên bán, bên mua cùng với thoả thuận chuyển giao quyền sở hữu GTCG từ người bán sang người mua Hiệu lực của hợp đồng được xác lập kể từ thời điểm ngân hàng chấp thuận đề nghị chiết khấu của khách hàng tức là quyền và nghĩa vụ của mỗi bên cũng bắt đầu trong đó nghĩa vụ chuyển giao và chuyển quyền sử hữu GTCG của khách hàng phát sinh trước khi ngân hàng thanh toán khoản tiền chiết khấu63 Hợp đồng chiết khấu là một dạng hợp đồng có đền bù tức là khi khách hàng chuyển giao GTCG cho ngân hàng thì họ sẽ nhận lại một khoản tiền tương ứng với giá trị chiết khấu của GTCG

61 Trường Đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình Luật Ngân hàng, Nhà xuất bản Công an nhân dân, Tr.231

62 Trường Đại học Luật Hà Nội (2012), tlđd (61), Tr.233

63 Điều 14 Thông tư số 04/2013/TT-NHNN, ngày 01/3/2013 Quy định hoạt động chiết khấu công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng

Trong khi đó, hợp đồng cầm cố GTCG là một cam kết của bên cầm cố dùng GTCG thuộc sở hữu hợp pháp của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay Hợp đồng cầm cố được lập thành văn bản, có thể là hợp đồng chính (tức là trong HĐTD quy định luôn việc bên cầm cố dùng loại GTCG nào để cầm cố cho NHTM) hoặc là một hợp đồng phụ riêng biệt với hợp đồng chính Đây là dạng hợp đồng thực tế, nghĩa là hiệu lực chỉ phát sinh khi có sự chuyển giao GTCG chứ không phải thời điểm giao kết hợp đồng64 Chuyển giao ở đây là chuyển giao GTCG chứ không phải chuyển giao giấy tờ chứng mình quyền sở hữu có liên quan Trên thực tế, việc chuyển giao giấy tờ lại luôn được thực hiện do phải chứng minh người cầm cố là chủ sở hữu hay là người có quyền cầm cố vật và tài sản không phải do trộm cắp, chiếm hữu không có căn cứ pháp luật65 Hợp đồng cầm cố có thể là dạng hợp đồng

có đền bù hoặc không có đền bù Thông thường, nó là một hợp đồng không có đền

bù bởi vì nó là một hợp đồng phụ, khi bên đi vay giao tài sản của mình cho ngân hàng để đảm bảo nghĩa vụ chính thì họ không “nhận” lại bất kì “lợi ích” nào

Điểm thứ hai để phân biệt hai hoạt động này là về đối tượng giao dịch

Chiết khấu GTCG chính là việc mua một dạng hàng hóa đặc biệt66 vì thế trong thời hạn chiết khấu thì quyền sở hữu GTCG là thuộc về NHTM (bên mua) do đó, khi tiến hành mua GTCG các bên phải tiến hành các thủ tục về chuyển quyền sở hữu GTCG Sau khi mua lại GTCG, ngân hàng chưa thể thu hồi vốn ngay mà phải chờ khi GTCG đến hạn thanh toán, tuy nhiên lại thời điểm mua, ngân hàng đã phải

bỏ ra trước một khoản để trả cho người bán GTCG Vì thế, nhằm giảm thiểu đến mức thấp nhất nguy cơ không thể thu hồi vốn do GTCG bị “mất giá” thì hiện nay hầu hết các ngân hàng đều nhận chiết khấu ngắn hạn nghĩa là chỉ mua các loại GTCG còn thời hạn thanh toán dưới 01 năm (đặc biệt là hối phiếu) Đồng thời GTCG đó phải có khả năng chuyển nhượng, bởi lẽ sau khi chiết khấu, ngân hàng cũng có thể tái chiết khấu lại cho ngân hàng khác để thu lợi nhuận, tạo nguồn vốn

để quay vòng cho các nghiệp vụ tín dụng của mình Về cơ bản, giá trị chiết khấu thường sẽ thấp hơn giá trị thực của GTCG (dù trên nguyên tắc các bên có thể thỏa thuận) vì phải khấu trừ đi phần lãi suất chiết khấu do ngân hàng phải thay chủ sở hữu GTCG chịu phần rủi ro trong khoản thời gian còn lại mà đáng lẽ rủi ro này thuộc về bên sở hữu GTCG trước khi bán

Khác với nghiệp vụ chiết khấu, hoạt động cầm cố GTCG chỉ đơn thuần là một biện pháp bảo đảm, ngân hàng chỉ tạm thời “cầm” GTCG như một “bằng chứng” để

64 Điềm c Khoản 1 Điều 10 Nghị định 8019/VBHN-BTP về giao dịch bảo đảm

65 “Một số điều cần lưu ý đối với biện pháp bảo đảm cầm cố”, doi-voi-bien-phap-bao-dam-cam-co, truy cập ngày 27/5/2016

https://luatduonggia.vn/mot-so-dieu-can-luu-y-66

Trường Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh (2015), tlđd (53), Tr.359

thu hồi nợ sau này nếu bên cầm cố không trả được nợ Vì thế, trong hoạt động này quyền sở hữu GTCG vẫn thuộc về bên cầm cố Do đó, khi tiến hành giao dịch, các bên có thể thỏa thuận đăng kí giao dịch bảo đảm như là một sự “làm chứng” của các

cơ quan nhà nước có thẩm quyền Bản chất của cầm cố là tạo cơ sở đảm bảo khả năng trả nợ của bên cầm cố, vì vậy, điều kiện với GTCG tương đối dễ chịu hơn so với nghiệp vụ chiết khấu Ngoài việc đáp ứng những điều kiện chung của một tài sản bảo đảm như trong giao dịch dân sự và phải có khả năng chuyển nhượng (đảm bảo khả năng xử lý tài sản bảo đảm) thì GTCG ngắn, trung hay dài hạn đều có thể trở thành tài sản cầm cố Giá trị của GTCG được xác định một cách phù hợp trong giai đoạn thẩm định cho vay Giá trị này có thể lớn hơn hoặc bằng so với khoản vay

dự kiến, tuy nhiên khi bên đi vay không trả được nợ, thì ngân hàng có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ nhưng chỉ lấy giá trị trong giới hạn nghĩa vụ mà GTCG bảo đảm chứ không phải toàn bộ giá trị của GTCG

Một đặc điểm khác cũng có thể phân biệt hai nghiệp vụ này là về chủ thể tham gia giao dịch

Cầm cố GTCG là một biện pháp bảo đảm của bên có nghĩa vụ với ngân hàng

vì thế quyền và nghĩa vụ phát sinh chỉ liên quan đến hai chủ thể: bên cầm cố – NHTM Trong khi đó, hoạt động chiết khấu GTCG không chỉ liên quan đến NHTM – người vay mà còn có thêm một chủ thể khác – người có nghĩa vụ hoàn trả vốn từ GTCG, chủ thể này xuất hiện trong trường hợp NHTM nhận chiết khấu GTCG theo hình thức mua có bảo lưu quyền truy đòi, mà đến hạn khách hàng không có khả năng trả nợ thì NHTM nhận GTCG có quyền yêu cầu tổ chức phát hành GTCG phải thanh toán khoản vốn đã được chiết khấu theo GTCG cho TCTD nhận GTCG

KẾT LUẬN CHƯƠNG I

Cầm cố tài sản nói chung và cầm cố GTCG chính là một biện pháp được hầu hết các NHTM ưu tiên sử dụng để nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên đi vay với ngân hàng Đây được coi là một trong những biện pháp hữu hiệu ngăn chặn và hạn chế những rủi ro một cách có hiệu quả trong hoạt động tín dụng Trong chương này chúng ta chỉ mới vừa làm quen một cách khái quát nhất về khái niệm, đặc điểm vai trò của biện pháp cầm cố GTCG trong hoạt động tín dụng ngân hàng Trên cơ sở này chúng ta sẽ đi sâu tìm hiểu những quy định cụ thể của pháp luật về biện pháp cầm cố GTCG tại các ngân hàng thương mại như: chủ thể tham gia giao kết hợp đồng cầm cố, tài sản cầm cố, thủ tục giao kết hợp đồng cầm cố trong chương II:

“Quy định của pháp luật về cầm cố giấy tờ có giá tại ngân hàng thương mại”

CHƯƠNG II QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CẦM CỐ GIẤY TỜ CÓ GIÁ

TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 2.1 Thẩm định giấy tờ có giá bảo đảm

2.1.1 Thẩm định tính pháp lý của giấy tờ có giá

Về bản chất cầm cố GTCG để vay vốn tại NHTM cũng giống như cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Theo đó, các quy định trong BLDS về cầm cố được xem là cơ sở pháp lý chung để áp dụng Tuy nhiên không phải bất kì loại GTCG nào cũng có thể trở thành tài sản bảo đảm khoản vay tại NHTM Dựa trên các quy định của pháp luật hiện hành thì để trở thành tài sản đảm bảo thì GTCG đó phải đáp ứng một số điều kiện nhất định, cụ thể:

Đầu tiên, GTCG đó phải thuộc sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm Hiện nay, theo quy định tại khoản 1 Điều 295 BLDS 2015: “Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu” Đây là một quy định rất đặc biệt của BLDS, của pháp luật dân sự Việt Nam

trong giai đoạn hiện nay và cũng được áp dụng đối với trường hợp cầm cố GTCG vay vốn ngân hàng67 Một khi ngân hàng muốn xử lý GTCG để thu hồi nợ thì trước hết GTCG đó phải an toàn về mặt sở hữu tức là phải thuộc sở hữu hợp pháp của bên

càm cố chứ không thể là của bất kì người nào khác “Sở hữu hợp pháp” ở đây được

hiểu là quyền sở hữu của bên bảo đảm đối với GTCG được xác lập một cách hợp pháp dựa trên các quy định của pháp luật có liên quan Bên bảo đảm có thể là chủ

sở hữu của GTCG thông qua các giao dịch, mua bán hoặc là người thụ hưởng trên GTCG từ các giao dịch trên hay cũng có thể họ là người nắm giữ GTCG một cách ngay tình Trong trường hợp GTCG cầm cố thuộc sở hữu của nhiều người thì phải cam kết bằng văn bản của các đồng chủ sở hữu GTCG cầm cố thuộc sở hữu tập thể, liên doanh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn phải có Nghị quyết của Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đại biểu các thành viên đồng ý và ủy quyền cho người đại diện vay vốn và ký hợp đồng cầm cố GTCG của hộ gia đình phải có cam kết đồng ý của các đồng sở hữu trong gia đình68 Tuy nhiên, đặc điểm này cũng có

67 Nguyễn Thị Nga (2011), tldđ (25),Tr.18

68

Còn việc cam kết đồng ý như thế nào và của những thành viên nào là do sự thỏa thuận của các thành viên

trong hộ gia đình BLDS 2005 quy định bắt buộc “Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên đồng ý” tuy nhiên quy định này đã “thoáng” hơn trong BLDS 2015 theo đó “Trường hợp định đoạt tài sản là bất động sản, động sản có đăng ký, tài sản là nguồn thu nhập chủ yếu của gia đình phải có sự thỏa thuận của tất cả các thành viên gia đình là người thành niên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp luật có quy định khác” còn các trường hợp khác thì

đều dựa trên nguyên tắc tự nguyện tôn trọng thỏa thuận của các bên

những ngoại lệ riêng biệt, ví dụ như trường hợp bên đi vay là người cầm giữ GTCG69 hoặc là người bán bảo lưu quyền sở hữu70 đối với GTCG; Doanh nghiệp nhà nước cầm cố GTCG thuộc quyền quản lý hợp pháp của mình71

hoặc trong trường hợp người giám hộ cầm cố GTCG thuộc sở hữu của người được giám hộ (nhưng phải được sự đồng ý của người giám sát và dựa trên lợi ích của người được giám hộ)72 Nhìn chung với quy định như trên thì vấn đề an toàn của ngân hàng luôn được đảm bảo tuy nhiên việc áp dụng quy định này trên thực tế không phải là đơn giản bởi không phải mọi trường hợp quyền sở hữu đối với GTCG được xác định rõ ràng cả về nội dung và hình thức Thêm vào đó, không phải khách hàng nào khi đi vay cũng đảm bảo tính trung thực dẫn đến việc ngân hàng vô cùng bất lợi khi cần

xử lý các tài sản chẳng hạn như: trường hợp GTCG bị chủ sở hữu không phải là bên cầm cố kiện đòi theo Điều 166 BLDS 201573 Đây được coi là một quy định tương đối “làm khó” các ngân hàng khi xử lý GTCG để thu hồi nợ Trong khi đó, pháp luật một số nước khác luôn bảo đảm quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác cho ngân

hàng trong mọi trường hợp “kể cả trong trường hợp tài sản cầm cố không thuộc sở hữu của bên cầm cố” 74

Ngoài ra, điều kiện này còn được thể hiện ở việc GTCG đem cầm cố phải không có tranh chấp tại thời điểm đem cầm cố, yếu tố này được hiểu là GTCG không có tranh chấp về những nghĩa vụ hợp pháp trong quan hệ pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm Trách nhiệm chứng minh này thuộc về bên đi vay

69 Biện pháp cầm giữ tài sản đã được quy định tại điều 416 BLDS năm 2005 song vẫn chưa được thực sự công nhận là một biện pháp bảo đảm (tại điều 318 LDS 2005 quy định về các biện pháp bảo đảm không có biện pháp cầm giữ tài sản) Vì vậy, khi BLDS 2015 được ban hành, đã bổ sung biện pháp cầm giữ tài sản vào quy định về các biện pháp bảo đảm trong dân sự, chính thức công nhận cầm giữ tài sản là một biện pháp bảo

đảm Theo đó, "Cầm giữ tài sản là việc bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ." (điều 346 BLDS 2015)

70 Giống như cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu cũng được BLDS 2005 nhắc đến nhưng vai trò rất mờ nhạt, mãi đến BLDS 2015 thì mới chính thức trở thành một hình thức bảo đảm được pháp luật công nhận với những quy định cụ thể rõ ràng hơn Theo quy định tại Điều 331 BLDS năm 2015 có thể hiểu bảo lưu quyền

sở hữu là việc bên bán bảo lưu quyền sở hữu của mình đối với tài sản cho đến khi bên mua thực hiện nghĩa

vụ thanh toán đầy đủ

71 Khoản 3 Điều 4 Nghị định về giao dịch bảo đảm: “Doanh nghiệp nhà nước được sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”

72 Khoản 1 Điều 50 BLDS năm 2015: “Người giám hộ của người chưa thành niên, người mất năng lực hành

vi dân sự có trách nhiệm quản lý tài sản của người được giám hộ như tài sản của chính mình; được thực hiện giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của người được giám hộ vì lợi ích của người được giám hộ

Việc bán, trao đổi, cho thuê, cho mượn, cho vay, cầm cố, thế chấp, đặt cọc và giao dịch dân sự khác đối với tài sản có giá trị lớn của người được giám hộ phải được sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ”

73 Lê Thị Thu Thủy (2004), tlđd (38)

74

Lê Thị Thu Thủy (2004), tlđd (38)

và phải cam kết bằng văn bản với NHTM về việc GTCG không có tranh chấp tại thời điểm ký kết hợp đồng và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về cam kết của mình75 Hiện nay có quan điểm cho rằng tài sản đang có tranh chấp cũng có thể đem cầm cố miễn sao bên cầm cố thông báo cho bên nhận cầm cố biết76

Tuy nhiên, theo quan điểm cá nhân, đây là một điều không nên bởi vì vụ việc tranh chấp còn chưa được giải quyết, quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan còn chưa rõ ràng, nếu ngân hàng chấp nhận cầm cố thì sẽ nhận vào mình những rắc rối nhất định nếu sau khi vụ việc giải quyết mà GTCG không thuộc quyền sử hữu của bên cầm cố Điều này sẽ làm tăng tính rủi ro của ngân hàng cao hơn trong khả năng không thể thu hồi

nợ

Điều kiện thứ hai là GTCG phải được phép giao dịch trên thị trường Cầm cố

GTCG về bản chất cũng là một giao dịch dân sự, vì thế để giao dịch có hiệu lực pháp luật thì trước hết đối tượng của giao dịch phải thuộc sở hữu hợp pháp của bên cầm cố và được phép giao dịch Tài sản được phép giao dịch là tài sản không bị cấm giao dịch theo quy định của pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm77 Tức là GTCG đó được pháp luật cho phép tự do lưu thông trên thị trường mà không

bị cấm mua, bán, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp và các giao dịch khác Tuy nhiên, không phải mọi loại GTCG thuộc sở hữu hợp pháp của bên đi vay và đáp

ứng “được phép giao dịch” đều có thể đem cầm cố để bảo đảm khoản vay chẳng

hạn như GTCG đang bị niêm phong, phong tỏa, tài sản đang làm thủ tục giải thể, phá sản doanh nghiệp78 Đây được coi là một điều kiện tương đối “ưu ái” cho bên nhận bảo đảm (NHTM) khi bên đi vay không trả được nợ, ngân hàng có quyền xử

lý tài sản để thu hồi nợ Nếu tài sản thuộc loại bị pháp luật cấm giao dịch, ngân hàng sẽ không được đảm bảo về mặt pháp lý để xử lý GTCG đem cầm cố và sẽ chịu tổn thất

Vấn đề đặt ra là liệu rằng các GTCG tuy rằng thuộc sở hữu hợp pháp của bên cầm cố nhưng lại thuộc diện hạn chế quyền định đoạt theo khoản 1 Điều 196 BLDS năm 2015 cũng như một số văn bản pháp luật chuyên ngành thì ngân hàng có chấp nhận cầm cố không? Có quan điểm cho rằng trong trường hợp tài sản bị hạn chế quyền định đoạt thì khi hạn chế này vẫn còn hiệu lực, tài sản không được đem vào cầm cố; nhưng tài sản chỉ bị hạn chế về nội dung quyền định đoạt thì vẫn có thể đưa

75 Lê Thị Thu Thủy (2004), tlđd (38)

76 Bộ tư pháp, Bình luận khoa học một số vấn đề cơ bản của BLDS, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia 1997,

vào cầm cố79 Tuy nhiên quan điểm này có lẽ không phù hợp với loại tài sản cầm cố

là GTCG và các quan hệ phát sinh trong giao dịch cầm cố GTCG như hiện nay GTCG một khi bị đưa vào diện hạn chế quyền định đoạt tức là quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu liên quan sẽ có những hạn chế nhất định Trong khi đó, việc cầm cố GTCG sẽ dẫn đến một hậu quả pháp lý là GTCG có thể bị xử lý nếu nghĩa vụ chính không hoàn thành, mà chủ sở hữu lại không có đầy đủ quyền định đoạt thì không hợp lý, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các bên có liên quan, chẳng hạn như: cổ phiếu minh chứng cho cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập, nó không được phép chuyển nhượng trong thời hạn ba (03) năm (trừ khi chuyển nhượng lại cho cổ đông sáng lập khác) Như vậy, nếu theo quan điểm trên trong ba (03) năm này, chủ

sở hữu hoàn toàn có quyền đem đi cầm cố tại NHTM, kèm theo phương thức xử lý tài sản để thu hồi nợ là nhận GTCG Vì thế, khi khoản nợ không trả được, NHTM

sẽ trở thành cổ đông của tổ chức phát hành cổ phiếu đó Điều này đi ngược lại quy định của Luật doanh nghiệp bởi ngân hàng không phải là cổ đông sáng lập của tổ chức phát hành, đồng thời sự chuyển nhượng cổ phần cho một chủ thể khác ngoài

cổ đông sáng lập không có sự đồng ý của các cổ đông sáng lập khác Hành vi này không chỉ ảnh hưởng đến khả năng thu hồi nợ của ngân hàng, mà còn vi phạm nguyên tắc bảo vệ quyền lợi của các cổ đông sáng lập khác trong công ty cổ phần

Do đó, chúng tôi cho rằng, dù GTCG đó đang bị hạn chế quyền định đoạt hay là chỉ

bị hạn chế về nội dung quyền định đoạt đi nữa thì cũng sẽ không được tham gia vào giao dịch cầm cố GTCG tại NHTM

Cuối cùng là giá trị của GTCG bảo đảm tiền vay có thể lớn hơn, nhỏ hơn, hoặc bằng giá trị nghĩa vụ được bảo đảm Hiện nay, Điều 5 Văn bản hợp nhất 8019/VBHN-BTP về giao dịch bảo đảm quy định: “Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự theo quy định tại khoản 1 Điều 324 Bộ luật Dân sự thì các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” Quy định này đã giúp cho ngân hàng và cả người đi

vay “thoải mái” hơn rất nhiều khi pháp luật đã trao quyền tự chủ cho các ngân hàng trong việc quyết định mức cho vay khi cầm cố một loại tài sản đặc biệt như GTCG

Đồng thời, khắc phục được nhược điểm của quy định trước đây “giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm”80 khi đã hạn chế

đi một cách đáng kể lượng khách hàng vay vì đã loại đi những người có khả năng

79 Lê Thị Thu Thủy (2004), tlđd (38)

80 Khoản 13 Điều 1 Nghị định số 85/2002/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng ngày 25/10/2002

trả nợ trong tương lai Việc không ấn định trị giá cụ thể giữa khoản tiền vay và giá trị tài sản bảo đảm còn tạo cơ hội mở rộng hơn quyền tự do kinh doanh của các TCTD nói chung (NHTM nói riêng), phần nào đó tạo ra cơ hội mới để các ngân hàng cạnh tranh bằng đẳng với nhau81

Có thể thấy được những điều kiện trên đây chỉ là những điều kiện cơ bản nhất, còn mỗi ngân hàng khi tiến hành nghiệp vụ này sẽ dựa trên thực tiễn hoạt động kết hợp với quy chế ngân hàng mà sẽ có thêm những điều kiện khác sau cho đảm bảo một cách an toàn nhất cho hoạt động của ngân hàng82

2.1.2 Thẩm định giá trị của giấy tờ có giá

Định giá tài sản bảo đảm là một vấn đề có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong nghiệp vụ cho vay của ngân hàng nhất là đối với một loại tài sản đặc biệt – GTCG Đây là cơ sở để xác định mức cho vay của ngân hàng đối với khách hàng thông thường là vào khoảng từ 70-80% giá trị thẩm định83 Định giá GTCG chính là sự ước tính về giá trị thị trường84 của GTCG được đem làm tài sản bảo đảm tại một thời điểm nhất định, nhằm so sánh giá trị tài sản với nghĩa vụ được bảo đảm chứ không có ý nghĩa khi xử lý tài sản bảo đảm Việc xác định giá trị GTCG đem cầm

cố do các bên tự thỏa thuận hoặc thuê cơ quan chuyên môn, cơ quan tư vấn85 về giá

cả xác định trên cơ sở khung giá quy định của Nhà nước (nếu có) có tham khảo giá thị trường tại thời điểm xác định, giá trị còn lại trên sổ sách kế toán và các yếu tố khác về giá Tuy nhiên, trên thực tế, việc xác định này thường hay bị các ngân hàng can thiệp86 Trước đây, Nghị định số 85/2002/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các

81 Trần Hồng Nhung (2010), Pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản và xử lý tài sản đảm bảo – Những vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng Techcombank, Báo cáo tốt nghiệp, Khoa Luật trường Đại

học Kinh tế quốc dân, Tr.15

82 Chẳng hạn như NHTMCP Đại Dương (OceanBank) chấp nhận cầm cố GTCG với điều kiện như sau: (i) GTCG mà OceanBank nhận cầm cố phải có nguồn gốc rõ ràng; không do hành vi vi phạm Pháp luật mà có; không có tranh chấp về quyền sở hữu; không bị phong toả, hạn chế quyền sở hữu và phải thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người cầm cố; (ii) Nếu GTCG thuộc quyền sở hữu chung của nhiều người (kể cả của vợ chồng), thì phải có giấy uỷ quyền của tất cả các đồng sở hữu cho OceanBank được toàn quyền định đoạt; và (iii) GTCG phải được Đơn vị phát hành xác nhận trừ trái phiếu Chính phủ, tín phiếu Kho bạc Nhà nước, tín phiếu Ngân hàng Nhà nước, công trái khác

83 “Ngân hàng thẩm định tài sản như thế nào?” hang-tham-dinh-tai-san-dam-bao-nhu-the-nao/, truy cập ngày 01/06/2016

https://101vaytiennganhang.wordpress.com/2015/03/31/ngan-84 Trần Ánh Ngọc (2013), Pháp luật về cầm cố tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng, Luận văn tốt nghiệp, Khoa Luật Đại học Luật Cần Thơ, Tr.28

85 Khoản 1 Điều 306 BLDS 2015: “Bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận về giá tài sản bảo đảm hoặc định giá thông qua tổ chức định giá tài sản khi xử lý tài sản bảo đảm Trường hợp không có thỏa thuận thì tài sản được định giá thông qua tổ chức định giá tài sản”

86 Đoàn Thị Kiều Hoanh (2009), Pháp luật về cầm cố trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng,

Luận văn tốt nghiệp, Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh, Tr.35

TCTD ngày 25/10/2002 bắt buộc việc xác định giá trị tài sản đảm bảo phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi vào HĐTD nhằm đảm bảo tính minh bạch và để thuận lợi hơn trong việc đánh giá biến động giá trị của tài sản đảm bảo sau này Tuy nhiên hiện nay, Văn bản hợp nhất 8019/VBHN-BTP về giao dịch bảo đảm không thấy ghi nhận vấn đề này, nhưng nhìn chung, trên thực tế khi tiến hành hoạt động cầm cố tài sản nói chung và cầm cố GTCG nói riêng ngân hàng vẫn cứ lập thành văn bản (có thể chung hoặc riêng so với HĐTD)

Hiện nay, tại đại đa số các Ngân hàng, bộ phận thẩm định giá trị tài sản bảo đảm hoạt động độc lập với bộ phận tín dụng (cho vay) Khi định giá một tài sản, cán

bộ thẩm định sẽ chịu trách nhiệm về giá trị đó trong suốt thời gian món vay (tài sản được định giá lại theo quy định của Ngân hàng, thông thường là 06 tháng một lần, với những tài sản có biến động thì đánh giá lại trong 03 tháng, thậm chí là 01 tháng)87

2.2 Hợp đồng cầm cố giấy tờ có giá

2.2.1 Chủ thể của hợp đồng cầm cố giấy tờ có giá

Hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng GTCG tại ngân hàng được xác lập dưới dạng hợp đồng cầm cố, nên các bên chủ thể trong hợp đồng gồm bên cầm cố và bên nhận cầm cố Nếu bên bảo đảm là bên thứ ba thì các ngân hàng thường ký hợp đồng ba bên gồm: bên vay, bên cầm cố và bên nhận cầm cố

2.2.1.1 Bên nhận cầm cố

Bên nhận cầm cố là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm đó là các NHTM Với tư cách là một bên chủ thể trong quan hệ hợp đồng, NHTM phải đáp ứng các quy định của pháp luật về năng lực chủ thể Cụ thể như sau:

Điều kiện thứ nhất, NHTM phải có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam quy định tại Điều 74 BLDS năm 2015, bao gồm 04 yếu tố sau:

Trước hết, NHTM phải được thành lập hợp pháp nghĩa là ngân hàng phải

được NHNN Việt Nam cấp giấy phép hoạt động và đồng thời phải có giấy chứng nhận về đăng ký kinh doanh hợp pháp NHTM được cấp giấy phép khi hội đủ các tiêu chí sau: (i) Có vốn điều lệ, vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định88;

87 “Ngân hàng thẩm định tài sản như thế nào”? hang-tham-dinh-tai-san-dam-bao-nhu-the-nao/, truy cập ngày 01/06/2016

https://101vaytiennganhang.wordpress.com/2015/03/31/ngan-88 Theo Danh mục mức vốn pháp định đối với các tổ chức tín dụng thành lập và hoạt động tại Việt Nam ban hành kèm theo Nghị định số 141/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 11 năm 2006 của Chính phủ về ban hành Danh mục mức vốn pháp định của các tổ chức tín dụng, có hiệu lực kể từ ngày 18 tháng 12 năm 2006, được sửa đổi, bổ sung bởi:Nghị định số 10/2011/NĐ-CP ngày 26 tháng 01 năm 2011 của Chính phủ về việc sửa đổi,

bổ sung một số điều của Nghị định số 141/2006/NĐ-CP của Chính phủ về ban hành Danh mục mức vốn pháp định của các tổ chức tín dụng, có hiệu lực kể từ ngày 15 tháng 03 năm 2011 thì mức vốn pháp định hiện nay của NHTM là 3000 tỷ đồng

(ii) Chủ sở hữu của TCTD có năng lực pháp luật dân sự theo quy định về năng lực pháp luật dân sự của pháp luật Việt Nam; (iii) Người quản lý, người điều hành, thành viên Ban kiểm soát có đủ các tiêu chuẩn, điều kiện theo quy định của pháp luật như: không thuộc đối tượng không được đảm nhiệm chức vụ được quy định trong Luật các tổ chức tín dụng năm 2010; (iv) Có đạo đức nghề nghiệp Ngoài ra tùy thuộc vào từng bộ phận và chức danh công việc nhất định mà pháp luật cần thêm những điều kiện khác chẳng hạn như: Đối với thành viên Hội đồng quản trị phải là cá nhân sở hữu hoặc người được ủy quyền đại diện sở hữu ít nhất 5% vốn điều lệ của TCTD, trừ trường hợp là thành viên độc lập của Hội đồng quản trị hoặc

có bằng đại học trở lên về một trong các ngành kinh tế, quản trị kinh doanh, luật hoặc có ít nhất 03 năm là người quản lý của TCTD hoặc doanh nghiệp hoạt động trong ngành bảo hiểm, chứng khoán, kế toán, kiểm toán hoặc có ít nhất 05 năm làm việc trực tiếp tại các bộ phận nghiệp vụ trong lĩnh vực ngân hàng, tài chính, kiểm toán hoặc kế toán

Sau khi đáp ứng điều kiện trên thì NHTM phải xây dựng được Điều lệ doanh nghiệp phù hợp với quy định của Luật Các TCTD năm 2010; Đề án thành lập, phương án kinh doanh khả thi, không gây ảnh hưởng đến sự an toàn, ổn định của hệ thống TCTD; không tạo ra sự độc quyền hoặc hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh trong hệ thống TCTD Khi các ngân hàng có đầy đủ các điều kiện theo luật định thì hồ sơ, trình tự, thủ tục đề nghị cấp giấy phép sẽ được thực hiện theo quy định của NHNN Việt Nam Các ngân hàng phải nộp lệ phí cấp giấy phép theo quy định của pháp luật về phí và lệ phí Sau khi được cấp giấy phép, ngân hàng phải tiến hành đăng ký kinh doanh tại Phòng đăng ký kinh doanh

Bên cạnh đó, các ngân hàng phải có cơ cấu tổ chức chặt chẽ Cơ cấu tổ chức

của các NHTM nói riêng và TCTD nói chung bao gồm các cơ quan lãnh đạo và các

bộ phận chuyên môn Đây không chỉ là điều kiện bắt buộc mà thông qua đó đảm bảo được tính nhất quán trong quá trình hoạt động và điều hành của các ngân hàng, nâng cao được hiệu quả kinh doanh Theo quy định của Luật các TCTD năm 2010, NHTM được thành lập dưới hình thức công ty cổ phần với cơ cấu tổ chức bao gồm Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc)

Một yếu tố khác là NHTM phải có tài sản độc lập và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó trong các giao dịch mà chúng tham gia Khi tham gia vào các quan hệ xã

hội thì NHTM đóng vai trò như là một chủ thể riêng biệt vì thế để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình thì nó phải có tài sản riêng thuộc quyền sở hữu của mình Điều này có nghĩa là ngân hàng phải có tài sản độc lập và tự chịu trách nhiệm

bằng tài sản đó nhưng đây chỉ là trách nhiệm hữu hạn Tức là khi tài sản ngân hàng không đủ thanh toán hết các khoản nợ thì số nợ dư còn lại sẽ không được thanh toán bằng tài sản của các cổ đông của ngân hàng

Cuối cùng, ngân hàng nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập Theo đó, các TCTD tham gia các quan hệ dân sự một cách độc lập

đồng thời có các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch dân sự mà mình đã xác lập

Điều kiện thứ hai, người đại diện của NHTM phải có đầy đủ năng lực và thẩm quyền để giao kết HĐTD có bảo đảm bằng biện pháp cầm cố tài sản Năng lực ở

đây được hiểu là người đại diện phải có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành

vi dân sự theo quy định của BLDS Theo quy định của pháp luật hiện hành người đại diện của ngân hàng do Điều lệ của từng TCTD quy định và phải là một trong những người sau đây: Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Chủ tịch Hội đồng thành viên của TCTD hoặc Tổng giám đốc (Giám đốc) của TCTD89

Trong mối quan hệ cầm cố GTCG với bên cầm cố, NHTM đóng vai trò là người “giữ hộ” tài sản của người khác, do đó, nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố là nghĩa vụ được đặt lên hàng đầu Trong trường hợp GTCG có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì ngân hàng phải lập tức thông báo cho bên cầm

cố và yêu cầu họ cho biết cách giải quyết trong một thời hạn nhất định; nếu hết thời hạn đó mà bên cầm cố không trả lời thì ngân hàng có quyền áp dụng những biện pháp cần thiết để ngăn chặn Chi phí áp dụng các biện pháp này do bên cầm cố thanh toán nếu lỗi trong việc để xảy ra nguy cơ đó không thuộc về phía ngân hàng, nếu không thì ngân hàng phải có mức bồi thường thỏa đáng cho bên cầm cố Ngoài

ra ngân hàng cũng có thể ủy quyền cho người thứ ba giữ GTCG thông qua hợp đồng gửi giữ, tuy nhiên ngân hàng vẫn phải chịu trách nhiệm trước bên cầm cố về việc thực hiện các nghĩa vụ bảo quản giữ gìn tài sản Về nguyên tắc GTCG tuy do ngân hàng cầm giữ tuy nhiên họ không có quyền sở hữu đối với GTCG, do đó, ngân hàng hoàn toàn không có quyền thực hiện các giao dịch liên quan đến GTCG trừ khi được sự đồng ý của bên cầm cố Khi nghĩa vụ được bảo đảm chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác thì ngân hàng có nghĩa vụ phải trả lại GTCG cho bên cầm cố Đây được coi là một nghĩa vụ đương nhiên của ngân hàng tương ứng với nghĩa vụ chuyển giao tài sản của bên cầm cố

Một vấn đề được đặt ra là khi đến hạn trả nợ, nghĩa vụ chính đã được thực hiện nhưng bên cầm cố lại không thanh toán những chi phí bảo quản cần thiết cho ngân hàng thì liệu ngân hàng có nghĩa vụ bắt buộc phải trả lại GTCG cho bên bảo

89

Điều 12 Luật các TCTD năm 2010

đảm hay là đợi đến khi bên bảo đảm hoàn thành mọi chi phí rồi mới trả lại Về vấn

đề này, hiện nay có hai quan điểm: Theo quan điểm thứ nhất chúng ta nên áp dụng một cách linh hoạt Điều 416 BLDS năm 2005 (nay là Điều 412 BLDS năm 2015)

để cho phép bên nhận cầm cố được giữ tài sản đến khi bên cầm cố hoàn thành nghĩa

vụ thanh toán chi phí Quan điểm thứ hai cho rằng cầm cố là nhằm bảo đảm cho việc thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ cụ thể nào đó, do đó, khi một hoặc những nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp cầm cố đó chấm dứt thì đương nhiên chấm dứt nghĩa vụ cầm cố, trong trường hợp như vậy thì bên nhận tài sản cầm cố phải hoàn trả lại tài sản cầm cố cho bên cầm cố một cách vô điều kiện, bất luận tại thời điểm đó bên cầm cố còn có nghĩa vụ khác nào đó đối với bên nhận cầm cố90

Về mặt lý luận, quan điểm thứ hai thể hiện rõ nhất tính chất của hoạt động cầm cố GTCG tại NHTM bởi giao dịch cầm cố là nhằm đảm bảo khoản vay trong HĐTD, một khi nghĩa vụ chính được thực hiện thì không có lý do gì cho phép ngân hàng được quyền tiếp tục cầm giữ GTCG Điều đó đồng nghĩa với việc ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ trả lại GTCG cho bên bảo đảm Còn với các chi phí phát sinh từ việc bảo quản, giữ gìn GTCG mà bên bảo đảm chưa thanh toán thì ngân hàng có quyền khởi kiện ra Tòa án để yêu cầu giải quyết tuy nhiên điều này là không phổ biến bởi lẽ các khoản chi phí phát sinh không lớn và ngân hàng “khá ngại” bởi các thủ tục khởi kiện tương đối dài dòng, rắc rối Nên nhằm đảm bảo tốt nhất quyền lợi của ngân hàng đồng thời nâng cao được trách nhiệm của bên bảo đảm thì quan điểm thứ nhất tương đối hợp lý

NHTM là bên có quyền chiếm hữu thực tế GTCG, do đó, ngân hàng sẽ có các quyền theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận của các bên chẳng hạn như quyền được yêu cầu thanh toán chi phí hợp lý trong việc bảo quản GTCG hay được

xử lý GTCG khi bên đi vay không thể trả nợ Tuy nhiên, quyền xử lý này cũng có những hạn chế nhất định, trong trường hợp bên bảo đảm dùng nhiều loại GTCG để bảo đảm cho một nghĩa vụ thì bên nhận cầm cố có quyền được chọn GTCG cụ thể

để xử lý thu hồi nợ (trừ khi trước đó có thỏa thuận chọn tài sản nào để xử lý) Bên nhận cầm cố chỉ được xử lý số tài sản cần thiết tương ứng với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm, nếu xử lý quá số GTCG bảo đảm mà gây thiệt hại cho bên cầm cố thì phải bồi thường Ngoài ra, trong những trường hợp cầm cố GTCG thuộc dạng đặc biệt thì sẽ có một số quyền riêng như: quyền đối với hàng hóa ghi trên vận đơn91, quyền yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm phong toả tài khoản tiền gửi

90 Hoàng Thế Liên (chủ biên), Hoàng Thế Liên (Chủ biên) (2009), Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự Việt Nam, tập 2, Nhà xuất bản chính trị quốc gia, Tr.105

91 Bao gồm: vận đơn theo lệnh, vận đơn vô danh (bộ vận đơn đầy đủ) theo quy định tại Điều 162 Bộ luật Hàng hải 2015

tiết kiệm của bên cầm cố92 hoặc quyền yêu cầu người phát hành GTCG hoặc Trung tâm lưu ký chứng khoán đảm bảo quyền giám sát của bên nhận cầm cố đối với GTCG93

2.2.1.2 Bên cầm cố

Bên cầm cố là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm đó là khách hàng vay vốn tại ngân hàng hoặc bên thứ ba bao gồm các tổ chức, cá nhân Việt Nam và nước ngoài Thông thường, những điều kiện chung sẽ do pháp luật quy định và được áp dụng cho mọi khách hàng vay trong mọi trường hợp, không phân biệt họ là tổ chức hay cá nhân94 Những điều kiện riêng sẽ do các bên thỏa thuận và

sẽ được ghi rõ trong hợp đồng Bên cầm cố trong hợp đồng bảo đảm bằng GTCG thường phải đáp ứng những điều kiện nhất định, cụ thể:

Thứ nhất, bên cầm cố phải có đầy đủ năng lực pháp luật (NLPL), năng lực hành vi dân sự (NLHVDS) và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật

Theo đó, nếu bên cầm cố là tổ chức và cá nhân Việt Nam phải có NLPL và NLHVDS theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam Nếu khách hàng vay là tổ chức và cá nhân nước ngoài phải có NLPL và NLHVDS theo quy định pháp luật của nước mà tổ chức đó có quốc tịch hoặc cá nhân đó là công dân, nếu pháp luật nước ngoài đó được BLDS của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các văn bản pháp luật khác của Việt Nam quy định hoặc được điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định Trên thực tế, để chứng minh các điều kiện này, bên cầm cố phải xuất trình các giấy tờ, tài liệu làm bằng chứng có liên quan như: quyết định thành lập tổ chức, điều lệ của tổ chức, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, quyết định bổ nhiệm người đứng đầu tổ chức hoặc chứng minh nhân dân, giấy xác nhận về hộ tịch, hộ khẩu, lý lịch tư pháp do cơ quan

có thẩm quyền cấp Tuy nhiên, không phải lúc nào một tổ chức, cá nhân đáp ứng hết điều kiện nêu trên đều có thể trở thành bên cầm cố, trong một số trường hợp nhằm đảm bảo tính an toàn và minh bạch cho họat động của ngân hàng mà pháp luật bắt buộc các chủ thể sau không được phép trở thành bên cầm cố: thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám đốc) của TCTD; cán bộ, nhân viên của chính TCTD đó thực hiện nhiệm vụ thẩm định, quyết định cho vay; bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó tổng giám đốc (Phó giám đốc)95

92 Khoản 2 Điều 19 Văn bản hợp nhất 8019/VBHN-BTP

93 Khoản 3 Điều 19 Văn bản hợp nhất 8019/VBHN-BTP

94 Đại học Luật Hà Nội, tlđd (61), Tr.151

95 Điều 126 Luật các TCTD năm 2010 và Điều 19 Quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng (Ban hành kèm theo Quyết định 1627/2001)