Địa vị pháp lý của giám đốc ( tổng giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần

Phương pháp tiến hành nghiên cứu Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu sau đây: - Phương pháp nghiên cứu lý luận trên tài liệu được sử dụng

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHOÁ LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA GIÁM ĐỐC (TỔNG GIÁM ĐỐC)

TRONG BỘ MÁY TỔ CHỨC QUẢN LÝ

LỜI CAM ĐOAN

Tôi là Hoàng Thị Thanh Huyền – sinh viên Trường Đại học Luật Thành phố

Hồ Chí Minh, Khoa Luật Hành chính, Khoá 38 (2013 – 2017), là tác giả của Khoá

luận tốt nghiệp Cử nhân Luật học – Chuyên ngành Luật Thương mại – Đề tài: Địa

vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần được trình bày trong tài liệu này.

Tôi xin cam đoan các nội dung trong Khoá luận này là công tình nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Cô Bùi Thị Thanh Thảo và Thầy Nguyễn Tuấn Vũ – Giảng viên Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh Mọi kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học khác được sử dụng trong Khoá luận này đều được giữ nguyên ý tưởng và được trích dẫn phù hợp

Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan của mình

Thành phố Hồ Chí Minh, ngày … tháng … năm 2017

Sinh viên thực hiệnHoàng Thị Thanh Huyền

LỜI CẢM ƠN

Trước tiên, em muốn gửi lời cảm ơn sâu sắc đến cô Bùi Thị Thanh Thảo và thầy Nguyễn Tuấn Vũ đã tận tình hướng dẫn và tạo điều kiện cho em để có thể hoàn thành tốt Khoá luận tốt nghiệp này

Em xin bày tỏ lòng biết ơn đến toàn thể thầy cô Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh đã nhiệt tình giảng dạy, hỗ trợ em trong thời gian học tập tại trường, trang bị cho em nhiều kiến thức bổ ích mà không chỉ là kiến thức luật, làm hành trang tốt cho em sau này

Em xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, các anh chị, bạn bè đã giúp

đỡ và động viên em trong suốt quá trình thực hiện Khoá luận

Vì sự giới hạn về thời gian cũng như kiến thức và kinh nghiệm nghiên cứu khoa học còn hạn chế nên không tránh khỏi những thiếu sót, kính mong sự chỉ bảo quý báu của quý thầy cô và các bạn để Khoá luận được hoàn thiện hơn

Sau cùng, kính chúc quý thầy cô thật nhiều sức khoẻ và công tác tốt Kính chúc quý nhà trường đạt nhiều thành công trong công tác giáo dục

Xin trân trọng cảm ơn!

Thành phố Hồ Chí Minh, ngày … tháng … năm 2017

Sinh viên thực hiện

Hoàng Thị Thanh Huyền

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU 1 CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIÁM ĐỐC (TỔNG GIÁM ĐỐC) TRONG BỘ MÁY TỔ CHỨC QUẢN LÝ CÔNG TY CỔ PHẦN 5

1.1.1 Khái niệm và đặc trưng của cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần 5 1.1.2 Khái quát cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp

năm 2014 9

1.2.1 Khái niệm Giám đốc (Tổng Giám đốc) 11 1.2.2 Tiêu chuẩn và điều kiện làm Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty cổ phần 13 1.2.3 Cách thức xác lập tư cách Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong công ty cổ

phần 15 1.2.4 Mối quan hệ giữa Giám đốc (Tổng Giám đốc) với các chủ thể khác trong cơ

cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần 19

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 22 CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA GIÁM ĐỐC (TỔNG GIÁM ĐỐC) TRONG BỘ MÁY TỔ CHỨC QUẢN LÝ CÔNG

TY CỔ PHẦN - THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 23

công ty cổ phần 23 2.1.1 Quyền và nghĩa vụ của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong hoạt động tổ chức 23 2.1.2 Quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong điều

hành hoạt động kinh doanh của công ty 24 2.1.3 Quyền và nghĩa vụ của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong việc quyết định và

thực hiện các giao dịch 42 2.1.4 Trách nhiệm pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) khi có hành vi vi

phạm 47

Giám đốc trong công ty cổ phần 52

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 55 KẾT LUẬN 56 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Theo thống kê của Cục Quản lý đăng ký kinh doanh, trong Quý I/2017 của cả nước có 26.478 doanh nghiệp thành lập mới với số vốn đăng ký là 271.238 tỷ đồng, tăng 11,4% về số doanh nghiệp và tăng 45,8% về số vốn đăng ký so với Quý I/2016; tăng 38,9% về số doanh nghiệp và 143,8% về số vốn đăng ký so với Quý I/2015; tăng 44,2% về số doanh nghiệp và tăng 176,8% về số vốn đăng ký so với

tăng liên tục so với các quý và số vốn cam kết đưa vào thị trường duy trì ở mức cao Điều này cho thấy các doanh nghiệp vẫn tiếp tục tin tưởng và nhìn thấy nhiều cơ hội kinh doanh từ thị trường Bên cạnh sự gia tăng về số doanh nghiệp và số vốn đăng

ký, trong 06 tháng đầu năm 2017, có trên 5.440 doanh nghiệp hoàn tất thủ tục giải thể, 2/3 trong số này là doanh nghiệp có vốn dưới 10 tỷ đồng Song song đó, hơn 37.900 doanh nghiệp tạm ngừng hoạt động, tăng 21,8% so với cùng kỳ Theo đó, tổng cộng đã có 43.350 doanh nghiệp buộc phải đóng cửa, bình quân mỗi tháng gần

vấn đề quản trị doanh nghiệp chưa được quan tâm đúng nghĩa và chưa đạt hiệu quả cao

Xuất phát từ những đặc điểm của quản trị, ta có thể thấy rõ vai trò hết sức quan trọng của bộ máy tổ chức quản lý, mà nhiều khi quyết định cả sự sống còn của doanh nghiệp Đặc biệt, đối với công ty cổ phần là loại hình công ty thường có quy

mô hoạt động lớn và có cơ cấu tổ chức quản lý phức tạp, nơi mà vai trò của bộ máy

tổ chức quản lý được thể hiện rõ nét hơn cả Trong đó, Giám đốc (Tổng Giám đốc) – nhân tố cơ bản đảm bảo sự thành công cho hoạt động của công ty – là chủ thể không thể thiếu trong cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần Điều này được thể hiện qua các quy định của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Theo đó, với tư cách

là người điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty, Giám đốc (Tổng Giám đốc) được trao cho các quyền hạn cũng như nghĩa vụ và trách nhiệm tương ứng để hoàn thành tốt vai trò của mình Tuy nhiên, khi những quy định này được

1

Nguyễn Thu Hà (2017), “Tình hình chung về đăng ký doanh nghiệp tháng 3 và 3 tháng đầu năm 2017”, https://dangkykinhdoanh.gov.vn/NewsandUpdates/tabid/91/ArticleID/2902/T%C3%ACnh- h%C3%ACnh-chung-v%E1%BB%81-%C4%90%C4%83ng-k%C3%BD-doanh-nghi%E1%BB%87p- th%C3%A1ng-3-v%C3%A0-3-th%C3%A1ng-%C4%91%E1%BA%A7u-n%C4%83m-2017.aspx, truy cập ngày 25/5/2017

2

Anh Minh (2017), “Mỗi tháng gần 7.300 doanh nghiệp đóng cửa, giải thể”,

http://kinhdoanh.vnexpress.net/tin-tuc/doanh-nghiep/moi-thang-gan-7-300-doanh-nghiep-dong-cua-thực thi trên http://kinhdoanh.vnexpress.net/tin-tuc/doanh-nghiep/moi-thang-gan-7-300-doanh-nghiep-dong-cua-thực tế thì nó cũng phản ánh một số bất cập, vướng mắc nhất định Vì vậy, cần phải nghiên cứu, đánh giá những quy định này cả về mặt lý luận và thực tiễn để có cái nhìn toàn diện các quy định của pháp luật, từ đó đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật, đưa pháp luật đi sâu vào thực tiễn giúp nâng cao hiệu quả quản lý, điều hành doanh nghiệp Với sự cần thiết này, tác giả quyết định chọn

để tài “Địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần” cho Khoá luận tốt nghiệp cử nhân Luật học của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Qua quá trình khảo sát, cho đến thời điểm hiện nay đã có một số công trình nghiên cứu khoa học về người quản lý công ty nói chung và Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty cổ phần nói riêng được công bố dưới nhiều hình thức khác nhau Điển hình như:

- Khoá luận tốt nghiệp Cử nhân Luật học năm 2006 với đề tài Vai trò điều hành của Giám đốc trong hệ thống bộ máy quản lý nội bộ công ty cổ phần của tác

giả Trần Thị Minh Thu Trong đề tài này, tác giả đã nghiên cứu về vị trí cũng như vai trò điều hành của Giám đốc trong mối quan hệ với cổ đông, Hội đồng quản trị, người lao động và chủ nợ Tuy nhiên, đây mới chỉ là một khía cạnh trong địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần

- Khoá luận tốt nghiệp Cử nhân Luật học năm 2009 với đề tài Vai trò điều hành của Giám đốc trong công ty cổ phần của tác giả Trần Thị Hoa Tương tự,

trong đề tài này, tác giả cũng chỉ nghiên cứu về Giám đốc công ty cổ phần ở góc độ

là người điều hành của công ty thể hiện qua các mối quan hệ giữa Giám đốc với cổ đông, Hội đồng quản trị và người lao động trong công ty cổ phần và thực tiễn áp dụng pháp luật về vai trò điều hành của Giám đốc công ty cổ phần

- Luận văn Thạc sĩ Luật học năm 2010 của tác giả Nguyễn Thị Thái Vân với

đề tài Nghĩa vụ của người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 – Thực trạng và hướng hoàn thiện Ở đề tài này, tác giả không nghiên cứu riêng về

Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty cổ phần mà lại nghiên cứu về những người quản lý công ty nói chung Mặc dù vậy, đề tài cũng chỉ dừng lại ở nghĩa vụ của người quản lý còn các vấn đề về quyền hạn, trách nhiệm và mối tương quan với các chủ thể khác trong công ty thì chưa được đề cập rõ trong đề tài

- Khoá luận tốt nghiệp Cử nhân Luật học năm 2014 của tác giả Ngô Nguyễn

Trường Thịnh với đề tài Địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty cổ phần Đề tài này được tác giả nghiên cứu các vấn đề ảnh hưởng đến địa vị pháp lý

của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong mối quan hệ với các chủ thể khác trong công

ty cổ phần Tuy nhiên, đề tài được nghiên cứu theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 Hiện nay, luật này đã được thay thế bởi Luật Doanh nghiệp năm 2014 Theo đó, đã có nhiều quy định thay đổi so với luật cũ dẫn đến địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty cổ phần cũng chịu sự ảnh hưởng nhất định Ngoài ra, còn có các bài viết, bài bình luận đăng trên các tạp chí chuyên ngành, báo và các trang thông tin điện tử

Như vậy, mặc dù đã có khá nhiều công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài này nhưng chưa được nghiên cứu một cách toàn diện và hầu hết đều được nghiên

cứu trên cơ sở quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 Đề tài “Địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần” là

công trình nghiên cứu tiếp cận Luật Doanh nghiệp năm 2014 và tình hình áp dụng các quy định mới này trong thực tiễn

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Một là, hiểu rõ quy định pháp luật về địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong công ty cổ phần

Hai là, phân tích quy định pháp luật cũng như thực trạng áp dụng các quy định

về địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần

Ba là, trên cơ sở phân tích các ưu điểm và những vấn đề còn tồn tại trong pháp luật Việt Nam hiện nay, tác giả đề xuất một số kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề chính yếu liên quan đến địa

vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong công ty cổ phần, các quy định của pháp luật Việt Nam về Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần và thực tiễn áp dụng

Do khuôn khổ của một đề tài khoá luận tốt nghiệp có sự hạn chế cả về thời gian, kiến thức cũng như kinh nghiệm nghiên cứu, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu

một khía cạnh của pháp luật về công ty cổ phần: Địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần Theo đó, tác giả tập trung

phân tích các quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về quyền hạn, nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty cổ phần Đồng thời, trong quá trình nghiên cứu, tác giả có tham khảo một số quy định của Luật Chứng khoán năm 2006 sửa đổi, bổ sung năm 2010, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010,

Thông tư số 121/2012/TT-BTC quy định về quản trị công ty áp dụng cho các công

ty đại chúng và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu sau đây:

- Phương pháp nghiên cứu lý luận trên tài liệu được sử dụng phục vụ cho việc xây dựng cơ sở lý luận, chẳng hạn về khái niệm và đặc trưng của cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần, khái niệm Giám đốc (Tổng Giám đốc)… Từ đó làm cơ sở đối chiếu để phân tích các quy định của pháp luật

- Phương pháp so sánh được sử dụng trong đề tài để tìm ra sự thay đổi của Luật Doanh nghiệp năm 2014 so với Luật Doanh nghiệp năm 2005 về các quy định của Giám đốc (Tổng Giám đốc); sự khác nhau giữa Luật Doanh nghiệp với các luật chuyên ngành khác; đồng thời so sánh pháp luật doanh nghiệp nước ta với pháp luật của một số nước trên thế giới để có cái nhìn toàn diện hơn trong từng vấn đề và rút

ra bài học kinh nghiệm cho pháp luật Việt Nam

- Phương pháp phân tích – tổng hợp chủ yếu được sử dụng để phân tích các quy định của pháp luật và thực trạng về quyền hạn, nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần Từ

đó, xác định được tầm quan trọng của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong công ty cổ phần và đưa ra kết luận

- Phương pháp bình luận bản án/ vụ việc được sử dụng khi đề cập đến tình hình thực thi các quy định pháp luật về quyền hạn, nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty cổ phần trên thực tế, qua đó tạo sức thuyết phục cho những kết luận trong đề tài

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, khoá luận này gồm 02 chương:

Chương 1 Khái quát chung về Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần

Chương 2 Quy định pháp luật về địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần – Thực trạng và một số kiến

nghị

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIÁM ĐỐC (TỔNG GIÁM ĐỐC) TRONG BỘ MÁY TỔ CHỨC QUẢN LÝ CÔNG TY CỔ PHẦN

Công ty cổ phần (CTCP) ra đời từ cuối thế kỷ XVI ở các nước tư bản phát triển, như là một nhu cầu khách quan của lịch sử Trong suốt mấy trăm năm qua, CTCP đã chiếm một vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy nền kinh tế thế giới Sự hình thành và phát triển của CTCP gắn liền với sự hình thành của thị trường vốn và thị trường tiền tệ CTCP là một trong những loại hình tổ chức kinh doanh phổ biến hiện nay, được xem là “phương thức phát triển cao nhất cho đến hiện nay của loài người để huy động được nhiều vốn nhất cho kinh doanh và qua đó làm cho nền kinh

CTCP là một tổ chức kinh doanh có tư cách pháp nhân, một loại hình doanh nghiệp được hình thành, tồn tại và phát triển bởi sự góp vốn của nhiều cá nhân, tổ chức khác nhau, được gọi là cổ đông Tất cả các cổ đông đều là chủ sở hữu của công ty Vì số lượng cổ đông trong một CTCP có khi là rất lớn và họ có thể chỉ góp một phần vốn rất nhỏ vào công ty nên thông thường các cổ đông không trực tiếp tham gia vào công việc quản lý, điều hành công ty mà thực hiện việc này thông qua các cơ quan quản lý và người quản lý công ty Mặt khác, với tư cách là một pháp nhân độc lập, CTCP có đầy đủ quyền và nghĩa vụ của mình nên có thể là một bên trong các quan hệ giao dịch Tuy nhiên, bản thân công ty không thể tự mình tham gia vào các mối quan hệ này mà phải thực hiện thông qua các thể nhân cụ thể, đó là những người có quyền hạn nhất định trong công ty, nhân danh công ty thực hiện các giao dịch đó Như vậy, để CTCP có thể vận hành, kinh doanh hiệu quả thì việc xây dựng một bộ máy tổ chức quản lý linh hoạt, đạt chất lượng là điều hết sức cần thiết Thông qua ý nghĩa đó, trong chương 1, tác giả trình bày khái quát về cơ cấu tổ chức quản lý CTCP và Giám đốc (Tổng Giám đốc) (GĐ (TGĐ) – một chức danh quan trọng trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP

1.1 Khái quát về cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần

1.1.1 Khái niệm và đặc trưng của cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần

1.1.1.1 Khái niệm

Tổ chức quản lý được hiểu là sự thiết lập và vận hành hệ thống cơ quan quản

lý, điều hành ở từng tổ chức sản xuất và trong cả doanh nghiệp Tổ chức quản lý CTCP là một phần của tổ chức quản lý Từ đó, ta có thể đưa ra định nghĩa: “Tổ chức quản lý CTCP là một hệ thống các cơ chế mà chủ sở hữu đặt ra trên cơ sở các quy định về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của từng bộ phận trong bộ máy tổ

chức quản lý, nguyên tắc hoạt động và thủ tục cần phải tiến hành để thông qua các quyết định trong công ty” Theo đó, việc tổ chức quản lý CTCP gồm các nội dung

cơ bản như cơ cấu tổ chức quản lý CTCP; chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của các

cơ quan trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP; nguyên tắc hoạt động và thủ tục thông qua các quyết định trong CTCP Trong đó, cơ cấu tổ chức quản lý có các cấp quản

lý phản ánh sự phân chia chức năng quản lý theo chiều dọc, thể hiện sự tập trung hoá trong quản lý và các bộ phận phòng ban chức năng thể hiện sự phân chia chức năng quản lý theo chiều ngang, biểu thị sự chuyên môn hoá trong phân công lao động quản lý

Như vậy, cơ cấu tổ chức quản lý CTCP được hiểu là “một hệ thống các bộ

phận khác nhau có mối quan hệ vừa độc lập vừa phụ thuộc lẫn nhau, được chuyên môn hoá và có những trách nhiệm, quyền hạn nhất định, được bố trí theo từng cấp, từng khâu khác nhau đảm bảo thực hiện các chức năng quản lý và phục vụ cho mục đích đã định của CTCP”

1.1.1.2 Đặc trƣng

Cơ cấu tổ chức quản lý CTCP có một số đặc trưng nhất định mà dựa vào đó ta

có thể phân biệt với các loại hình doanh nghiệp khác

a Công ty cổ phần có cơ cấu tổ chức quản lý phức tạp

Tuỳ vào cơ cấu sở hữu mà ở mỗi doanh nghiệp sẽ tồn tại mô hình quản trị khác nhau sao cho phù hợp với đặc điểm kinh doanh của doanh nghiệp So với các loại hình doanh nghiệp khác có cơ cấu tổ chức đơn giản, đa phần do chính chủ doanh nghiệp hoặc thành viên công ty trực tiếp quản lý, điều hành thì CTCP thường

có cơ cấu tổ chức quản lý phức tạp hơn Tính phức tạp này xuất phát từ một số đặc điểm của CTCP

Thứ nhất, CTCP là loại hình doanh nghiệp có số lượng cổ đông không hạn chế

và dễ dàng thay đổi cổ đông bởi khả năng tự do chuyển nhượng vốn

CTCP có ít nhất ba cổ đông và không giới hạn số lượng tối đa Bên cạnh đó, việc chuyển nhượng vốn trong CTCP tương đối dễ dàng Khi sở hữu cổ phiếu, các

cổ đông có thể chuyển nhượng một cách tự do cho bất kỳ ai là cá nhân hay tổ chức,

là cổ đông hay không là cổ đông của công ty, trừ một số ngoại lệ nhất định “Khả năng tự do chuyển nhượng cổ phần giúp các nhà đầu tư dễ dàng tham gia vào và rút

ra khỏi CTCP bằng cách mua hay chuyển nhượng cổ phần, và chính điều này đã giúp công ty thu hút vốn đầu tư một cách thuận lợi hơn so với các loại hình doanh

4

Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2016), Giáo trình Pháp luật về chủ thể kinh doanh (tái bản lần

1, có sử đổi, bổ sung), Nhà xuất bản Hồng Đức, tr 241

chúng (CTĐC) với số lượng cổ đông có khi lên tới hàng ngàn, hàng triệu và thậm chí là cao hơn nữa Từ đó, làm phân hoá lợi ích giữa các nhóm cổ đông dẫn đến việc tổ chức quản lý trở nên phức tạp hơn, mà dễ thấy nhất là trong cơ cấu tổ chức quản lý công ty

Thứ hai, trong CTCP có sự tách biệt giữa quyền sở hữu và quyền quản lý

Vốn điều lệ của CTCP được chia thành nhiều phần bằng nhau với mệnh giá rất nhỏ, gọi là cổ phần Một người có thể chỉ cần mua một số lượng cổ phần rất ít cũng

đã trở thành cổ đông của công ty Điều này làm cho CTCP có tính xã hội hóa rất cao, gần như ai cũng có thể là cổ đông của CTCP Thực tế cho thấy các cổ đông thuộc nhiều thành phần khác nhau, họ có thể thuộc tầng lớp tri thức, là người lao động, người nội trợ, hay người kinh doanh… Đây là những chủ thể có nguồn vốn nhàn rỗi trên thị trường và thường không quen biết nhau, đa phần họ chỉ là những nhà đầu tư tài chính thuần tuý Theo đó, mối quan tâm lớn nhất của họ là làm sao để không chỉ bảo toàn cho nguồn vốn mà còn sử dụng đồng vốn đó được hiệu quả, phát huy lợi ích tối đa, mà họ không tham gia trực tiếp vào công việc kinh doanh của công ty Đối với những công ty có số lượng cổ đông lớn, nếu tất cả họ cùng tham gia quản lý, điều hành công ty thì để công ty hoạt động đạt hiệu quả cao là khá khó khăn Do đó, cần phải giao phó cho những chủ thể chuyên nghiệp quản lý hoạt động kinh doanh của công ty, trao cho quyền lực nhất định để họ có thể hoàn thành nhiệm vụ một cách tối ưu

Khác với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên không có cơ quan quản lý giữa Hội đồng thành viên (có vai trò tương tự ĐHĐCĐ trong CTCP) và người điều hành, CTCP có một bộ phận đặc thù trong cơ cấu tổ chức quản lý của mình đó là HĐQT – cơ quan trung gian giữa cổ đông và bộ máy điều hành Đây là

cơ quan do cổ đông (đại diện là ĐHĐCĐ) bầu để quản lý công ty, có thẩm quyền quyết định những vấn đề có tính chất kém quan trọng hơn mà không cần có quyết định của ĐHĐCĐ Điều này đã tạo nên sự tách bạch giữa chức năng, nhiệm vụ của chủ sở hữu với cơ quan quản lý công ty Sự tách bạch này một mặt, có thể giúp công ty hoạt động hiệu quả, một mặt lại có khả năng tiềm ẩn rủi ro về lợi ích cho chủ sở hữu công ty, có thể nảy sinh mâu thuẫn giữa chủ sở hữu và người quản lý công ty Do vậy, để phát huy hiệu quả của nó đồng thời khắc phục được những tác động xấu từ sự tách biệt này, đòi hỏi phải có sự quản trị tốt trong công ty nhằm hài hoà lợi ích của chủ sở hữu và người quản lý, điều hành công ty

Như vậy, với những đặc điểm nêu trên của CTCP, so với các loại hình doanh nghiệp khác, nhu cầu về cơ cấu tổ chức quản lý của CTCP đòi hỏi sự chuyên môn hoá và chặt chẽ hơn Theo đó, các mối quan hệ giữa cơ quan quyền lực (ĐHĐCĐ)

với cơ quan quản lý (Hội đồng quản trị - HĐQT), cơ quan điều hành (GĐ (TGĐ))

và cơ quan giám sát (Ban kiểm soát - BKS) luôn được quy định chặt chẽ trong pháp luật doanh nghiệp, tạo ra lợi thế cho CTCP như nâng cao khả năng tiếp cận thị trường vốn, giảm chi phí vốn và tăng giá trị tài sản, hạn chế rủi ro, phân tán rủi ro,

b Trong tổ chức quản lý công ty cổ phần có sự phân tách giữa cơ quan quản lý với cơ quan điều hành

Như đã phân tích ở trên, cơ cấu tổ chức quản lý CTCP có đặc thù là việc quản

lý công ty được giao cho một cơ quan chuyên biệt là HĐQT, làm cho cơ quan quản

lý (HĐQT) và cơ quan đại diện chủ sở hữu (ĐHĐCĐ) hoàn toàn tách biệt với nhau Song, về bản chất, HĐQT là một cơ quan có chức năng quản lý, hoạt động không thường trực thông qua các cuộc họp Trong khi đó, với nhu cầu công việc của CTCP đòi hỏi phải đưa ra quyết định một cách nhanh chóng, kịp thời Do vậy, sau khi được ĐHĐCĐ bầu, HĐQT được trao quyền lựa chọn người đảm nhiệm vai trò điều hành các hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty, hình thành nên cơ quan điều hành của công ty mà đứng đầu chính là GĐ (TGĐ)

GĐ (TGĐ) có trách nhiệm tuân thủ và triển khai các nghị quyết do HĐQT đưa

ra Ngoài ra, GĐ (TGĐ) còn được quyền tự mình đưa ra các quyết định liên quan đến công việc kinh doanh hàng ngày của công ty mà không cần phải có quyết định của HĐQT Việc này phần nào giúp tiết kiệm khoản chi phí ra các quyết định cơ bản của công ty, tránh được việc thông báo và chờ đợi sự quyết định một cách không cần thiết đối với những vấn đề cơ bản của công ty, từ đó có thể nâng cao hiệu

là khác nhau dẫn đến sự phân tách giữa hệ thống cơ quan quản lý và cơ quan điều hành trong công ty Đặc biệt, sự phân tách này được thể hiện rõ nét trong CTĐC, được thể hiện thông qua các quy định như hạn chế việc GĐ (TGĐ) đồng thời kiêm Chủ tịch HĐQT, hạn chế số lượng các thành viên HĐQT kiêm các chức danh trong

Nam muốn phân tách chức năng quản lý và chức năng điều hành trong các CTCP có

5

Đoàn Duy Khương (2013), Sự phát triển của cộng đồng doanh nghiệp Việt Nam sau khi gia nhập

WTO, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, tr 208

6

Châu Quốc An (2006), Chế độ pháp lý về quản trị công ty theo Luật Doanh nghiệp, Luận văn Thạc sĩ

Luật học, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr 28

7

Có thể tham khảo thêm tại Điều 10 và Điều 11 Thông tư số 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012 quy định về quản trị công ty áp dụng cho các công ty đại chúng – nay được thay thế bởi Nghị định số 71/2017/NĐ-CP ngày 06/6/2017 Theo đó, tối thiểu 1/3 tổng số thành viên HĐQT phải là thành viên không điều hành

quy mô lớn để đảm bảo tính độc lập tương đối trong các quyết định quản lý của

Song, việc phân tách giữa cơ quan quản lý và cơ quan điều hành (đứng đầu là

GĐ (TGĐ) CTCP) chỉ mang tính tương đối Bởi lẽ, dù việc tách bạch quyền quản lý

và quyền điều hành trong CTCP nhằm mục đích phân định rõ chức năng và trách nhiệm giữa HĐQT và GĐ (TGĐ), nâng cao sự chủ động, linh hoạt cho GĐ (TGĐ) trong điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty, đồng thời nâng cao vai trò quản lý của các thành viên HĐQT nhưng cũng cần phải có sự cộng tác, kết

1.1.2 Khái quát cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014

Các đạo luật về doanh nghiệp được ban hành và áp dụng trước đây ở Việt Nam (Luật Công ty năm 1990, Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005) chỉ thừa nhận CTCP được quản lý theo mô hình đa hội đồng Mô hình này đã gắn liền với các nhà đầu tư trong một khoảng thời gian khá dài và không thể phủ nhận những thành quả mà nó đã đem lại cho họ cũng như cho nền kinh tế Việt Nam Tuy vậy, thực tế cho thấy, quy định này không còn phù hợp với sự đa dạng của doanh nghiệp cả về quy mô, tính chất sở hữu, cách thức quản trị công ty ở Việt Nam cũng như không phù hợp với sự phát triển của thông lệ quốc tế tốt về quản trị công

ty, khi mà nhiều quốc gia cho phép các nhà đầu tư được tuỳ ý lựa chọn áp dụng mô hình quản trị CTCP

Theo thông lệ quốc tế, CTCP có hai mô hình quản trị điển hình sau đây: “(i)

mô hình hội đồng đơn – hay còn gọi là hội đồng một tầng (unitary board hay tier board model), và (ii) mô hình hội đồng kép – hay còn gọi là hội đồng hai tầng

Luật Doanh nghiệp năm 2014 (LDN 2014) đã có bước đột phá trong quy định về bộ máy quản lý, điều hành CTCP Theo đó, các nhà đầu tư được quyền tự do lựa chọn hình thức tổ chức quản lý công ty theo mô hình “đa hội đồng” hoặc mô hình “đơn

Trần Thị Hoa (2009), Vai trò điều hành của Giám đốc trong Công ty cổ phần, Khoá luận tốt nghiệp cử

nhân Luật, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr 38

10

Bùi Xuân Hải (2006), “So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ phần Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới”,

http://www.hcmulaw.edu.vn/hcmulaw/images/stories/dhluat/tapchi/tapchi6_2006.pdf.pdf,

hội đồng” tương thích với cách thức quản trị công ty của các dòng họ pháp luật tiêu biểu trên thế giới

Thứ nhất, mô hình “đa hội đồng” (mô hình 1) gồm có: Đại hội đồng cổ đông,

Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc hoặc Giám đốc và Ban kiểm soát Sự tồn tại của các cơ quan này đều là bắt buộc Trong mô hình này, CTCP được điều hành bởi hai

cơ quan quản lý chính là HĐQT và BKS, trong đó, mọi thành viên HĐQT và thành viên BKS đều do ĐHĐCĐ bầu ra

Thứ hai, mô hình “đơn hội đồng” (mô hình 2) gồm có: Đại hội đồng cổ đông,

Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc hoặc Giám đốc Với mô hình này, LDN 2014 quy định bắt buộc phải có ít nhất 20% số thành viên HĐQT là thành viên độc lập và phải có Ban kiểm toán nội bộ Trong đó, Ban kiểm toán nội bộ là cơ quan trực thuộc HĐQT và thành viên Ban kiểm toán nội bộ do HĐQT chỉ định

Ngoài ra, ở mô hình “đa hội đồng” còn có một biến thể (mô hình 3) là CTCP không có cả BKS lẫn Ban kiểm toán nội bộ mà chỉ có HĐQT Mô hình này chỉ áp dụng cho CTCP có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty

Dễ thấy, sự khác biệt cơ bản giữa các mô hình này là ở cơ chế giám sát Trong

mô hình 1, hoạt động giám sát được thực hiện thông qua cơ quan giám sát độc lập là BKS Về mặt lý luận, khi cơ quan này thực hiện chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn của mình thì sẽ kiểm soát được các cơ quan khác trong thực thi chức năng của họ một cách trung thực, khách quan nhất có thể Tuy nhiên, thực tế cho thấy cơ quan này chỉ phù hợp đối với CTCP có quy mô lớn, nhiều cổ đông, vốn lớn hay hoạt động trong nhiều ngành, nhiều lĩnh vực Đây là lý do mà các nhà làm luật cho nhà đầu tư quyền được lựa chọn thành lập hay không thành lập ra BKS khi xây dựng công ty theo mô hình 3 Khác với hai mô hình trên, việc giám sát trong mô hình 2 không được thực hiện bởi BKS mà “được thực hiện thông qua các thành viên độc

Như vậy, mặc dù LDN 2014 đã có sự thay đổi về mô hình quản trị CTCP, cụ thể là sự thay đổi về một số thành phần trong cơ cấu tổ chức quản lý CTCP nhưng

có thể thấy, ba cơ quan luôn phải có trong mọi mô hình đó là ĐHĐCĐ, HĐQT, GĐ (TGĐ) và những cơ quan này vẫn duy trì được các quyền năng của mình trong công

ty Điều này có nghĩa là, ĐHĐCĐ vẫn là cơ quan có quyền lực cao nhất trong công

ty, quyết định các vấn đề quan trọng ảnh hưởng đến sự tồn tại và phát triển của công

11

Đặng Quốc Chương (2015), “Quyền tự chủ trong tổ chức quản lý Công ty cổ phần theo Luật Doanh

nghiệp năm 2014”, Tài liệu phục vụ hội thảo Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư năm 2014 - những đổi

mới nhằm hiện thực hoá quyền tự do kinh doanh, tr 182

ty HĐQT là cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định và thực hiện các quyền, nghĩa vụ không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ GĐ (TGĐ) là người đứng đầu cơ quan điều hành, thực hiện chức năng điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty Theo đó, dù CTCP được tổ chức quản lý theo mô hình nào thì GĐ (TGĐ) vẫn thực hiện vai trò điều hành của mình trong công việc kinh doanh của công ty Hay nói các khác, sự khác nhau giữa các mô hình không ảnh hưởng tới địa vị pháp lý của GĐ (TGĐ) trong CTCP

1.2 Khái quát về Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty cổ phần

1.2.1 Khái niệm Giám đốc (Tổng Giám đốc)

Mỗi quốc gia sẽ có cách hiểu khác nhau về thuật ngữ GĐ (TGĐ) Chẳng hạn, luật các nước theo mô hình Anh – Mỹ, “Giám đốc công ty (director) được hiểu là tất

cả những ai (i) là thành viên của Hội đồng giám đốc (Board of Directors) hay (ii) là người mà giữ vị trí (occupying) hoặc thực hiện vai trò (acting) trong vị trí của một Giám đốc (the position of director) bất luận chức danh của họ được gọi là gì, hoặc

niệm này thì Giám đốc bao gồm cả những người được bổ nhiệm chính thức và người quản lý công ty theo chức năng, công việc

Trong Luật Thương mại Nhật Bản gọi Giám đốc là “người sử dụng thương mại” hoặc “người chi phối”, có nghĩa là, nó là người được giao nhiệm vụ phụ trách

và khống chế hoạt động kinh doanh của công ty, hoặc phụ trách và khống chế các đơn vị chi nhánh, các bộ phận sản xuất kinh doanh của công ty Điều 553 của Dân luật Đài Loan đã định nghĩa Giám đốc là “người quản lý nghiệp vụ của công ty và

có quyền ký nhận cho mình” Bộ luật Dân sự Italy định nghĩa Giám đốc là “người được uỷ nhiệm bởi người chủ doanh nghiệp để quản lý kinh doanh doanh nghiệp

công ty không phải là người chủ (master), cũng không phải là người làm thuê thông thường (servant) mà là người có quyền chỉ huy điều khiển nghiệp vụ và có địa vị

Nói chung, luật công ty của các nước trên thế giới hiện nay không định nghĩa một cách rõ ràng và thống nhất về khái niệm GĐ (TGĐ) Định nghĩa được hiểu nhiều nhất hiện nay là “GĐ (TGĐ) là chức danh điều hành cao nhất của một tổ

chức, phụ trách tổng điều hành một tập đoàn, công ty, tổ chức hay một cơ quan nhất định”

GĐ (TGĐ) CTCP là người có quyền và nghĩa vụ điều hành công việc quản lý kinh doanh thường nhật của công ty, người quản lý cao cấp của công ty do HĐQT

bổ nhiệm hoặc thuê để thực hiện nghiệp vụ kinh doanh và chịu sự giám sát của HĐQT

Theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, mặc dù cũng không có điều luật nào định nghĩa rõ ràng về GĐ (TGĐ) CTCP nhưng các quy định có liên quan trong LDN 2014 đã cho chúng ta hiểu được bản chất vị trí, vai trò của chức danh GĐ (TGĐ) trong CTCP Theo đó, tuỳ thuộc vào mỗi vị trí, quan hệ pháp luật điều chỉnh

mà GĐ (TGĐ) CTCP sẽ đảm nhiệm vai trò nhất định, tuy nhiên sự phân định này chỉ mang tính tương đối

Thứ nhất, GĐ (TGĐ) CTCP là người lao động của công ty Đây là điểm làm

cho GĐ (TGĐ) khác với các thành viên HĐQT Bởi những người này được hình thành bằng con đường bầu trên cơ sở đề cử/ứng cử của cổ đông, còn GĐ (TGĐ) là người được thuê giống như những người lao động khác trong công ty Theo đó, GĐ (TGĐ) cũng phải hoàn thành nhiệm vụ được giao theo đúng thoả thuận trong hợp đồng lao động, các thoả thuận khác và theo quy định của công ty Tương ứng với mức độ hoàn thành nhiệm vụ đó, GĐ (TGĐ) sẽ được hưởng mức thù lao cũng như chế độ thưởng phạt phù hợp Tuy nhiên, điểm khác biệt so với những người lao động khác trong công ty là HĐQT sẽ đại diện cho công ty – người sử dụng lao động

ký hợp đồng với GĐ (TGĐ) – người lao động và có thêm nhiệm vụ điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty Với tư cách này, GĐ (TGĐ) CTCP có vai trò là cầu nối giữa cơ quan quản lý và người lao động trong công ty, giữa các phòng ban cấp dưới với nhau giúp cho các hoạt động của công ty được đồng bộ

Thứ hai, GĐ (TGĐ) CTCP là người đứng đầu hệ thống cơ quan điều hành

trong công ty Như đã đề cập ở trên, trong bộ máy tổ chức quản lý CTCP, HĐQT là

cơ quan có chức năng quản lý chuyên biệt, làm việc thông qua các cuộc họp và chủ yếu là đưa ra các quyết định mang tính định hướng Còn việc tổ chức thực hiện các quyết định đó là chức năng thuộc về hệ thống cơ quan điều hành bao gồm ban giám đốc và các phòng ban chức năng, trong đó GĐ (TGĐ) là người đứng đầu hệ thống

cơ quan này Tương ứng với vị trí này, GĐ (TGĐ) CTCP có vai trò quyết định các vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty theo đúng quy định của pháp luật, Điều lệ công ty cũng như các quy định nội bộ nếu GĐ (TGĐ) được quyền tự mình thực hiện Trong trường hợp cần có nghị quyết của HĐQT thì triển khai thực hiện theo nghị quyết đó

Thứ ba, GĐ có thể là người đại diện cho công ty trong mối quan hệ giữa công

ty với các chủ thể khác Theo khoản 2 Điều 134 LDN 2014, GĐ (TGĐ) CTCP được xem là người đại diện theo pháp luật khi trong Điều lệ công ty có quy định hoặc thuộc trường hợp đương nhiên nếu công ty có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật Lúc này, GĐ (TGĐ) đảm nhiệm vai trò đại diện cho công ty, kết nối giữa công ty với bên ngoài, tức là thay mặt công ty xác lập, thực hiện các giao dịch với bên thứ ba, đại diện cho công ty trước cơ quan Toà án, Trọng tài Khi đó, chính công ty sẽ bị ràng buộc và phải chịu trách nhiệm về các hoạt động này của GĐ (TGĐ)

1.2.2 Tiêu chuẩn và điều kiện làm Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty

cổ phần

Như đã trình bày ở trên, không đơn thuần chỉ là một bộ phận để hoàn chỉnh bộ máy tổ chức quản lý CTCP, GĐ (TGĐ) có vị trí, vai trò rất quan trọng, nắm giữ chìa khoá thành công của công ty Do đó, không phải ai cũng được làm GĐ (TGĐ) CTCP Để trở thành GĐ (TGĐ) CTCP đòi hỏi cá nhân đó phải đáp ứng các tiêu chuẩn và điều kiện theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty

Theo khoản 2 Điều 157 và Điều 65 LDN 2014, tiêu chuẩn và điều kiện chung làm GĐ (TGĐ) CTCP bao gồm (i) có đủ năng lực hành vi dân sự, (ii) không thuộc đối tượng không được quản lý doanh nghiệp theo khoản 2 Điều 18 LDN 2014, và (iii) có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh của công ty Đây chỉ là những tiêu chuẩn và điểu kiện tối thiểu, cơ bản nhất được luật định mà bất kỳ GĐ (TGĐ) CTCP nào cũng phải đáp ứng Pháp luật cho phép các công ty được quyền quy định thêm các tiêu chuẩn, điều kiện sao cho phù hợp với nhu cầu của công ty, miễn là chúng không trái pháp luật Theo đó, GĐ (TGĐ) CTCP còn phải đáp ứng những tiêu chuẩn, điều kiện do công ty đặt ra

So với Luật Doanh nghiệp năm 2005 (LDN 2005), LDN 2014 đã bỏ điều kiện

GĐ (TGĐ) CTCP phải “là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông” của công ty, thay vào đó đã trao cho công ty quyền quy định vấn đề này Đây được coi

là một trong những quy định tiến bộ trong lần sửa đổi Luật Doanh nghiệp này của nước ta, tăng thêm quyền tự chủ cho các doanh nghiệp trong việc tổ chức quản lý Bên cạnh những tiêu chuẩn và điều kiện chung mà LDN 2014 đã quy định nêu trên, đối với loại hình CTCP có tính đặc thù thì các nhà làm luật quy định thêm một

số điều kiện khác đối với chức danh GĐ (TGĐ) CTCP Cụ thể, đối với công ty con của công ty có cổ phần do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ thì GĐ (TGĐ) không được là vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người quản lý công ty

mẹ và người đại diện phần vốn Nhà nước tại công ty đó Hay, trong Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 có quy định GĐ (TGĐ) của tổ chức tín dụng là CTCP phải

có đủ các tiêu chuẩn cụ thể về chuyên môn là c) Có bằng đại học trở lên về một trong các ngành kinh tế, quản trị kinh doanh, luật; d) Có ít nhất 05 năm làm người điều hành của tổ chức tín dụng hoặc có ít nhất 05 năm làm Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) doanh nghiệp có vốn chủ sở hữu tối thiểu bằng mức vốn pháp định đối với từng loại hình tổ chức tín dụng theo quy định của pháp luật hoặc có ít nhất 10 năm làm việc trực tiếp trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, kế toán hoặc kiểm toán… (khoản 4 Điều 50) Như vậy, xuất phát từ tính chất đặc thù của loại hình công ty, tầm quan trọng của GĐ (TGĐ) cũng như sự cần thiết của tính minh bạch, khách quan trong hoạt động điều hành công ty này mà pháp luật

đã có những quy định ngày càng chặt chẽ hơn về tiêu chuẩn và điều kiện làm GĐ (TGĐ) của các loại hình công ty trên

Ngoài những tiêu chuẩn đã đề cập ở trên, một điều kiện không thể không nói đến đó chính là vấn đề GĐ (TGĐ) kiêm các chức danh quản lý khác LDN 2005 không cho phép GĐ (TGĐ) CTCP được giữ chức danh này trong bất kỳ doanh nghiệp nào khác Việc cấm đối với tất cả các CTCP như vậy trên thực tế là không cần thiết và làm hạn chế sự tự chủ của doanh nghiệp Hiện nay, LDN 2014 đã bỏ quy định cấm GĐ (TGĐ) CTCP không được làm GĐ (TGĐ) của doanh nghiệp khác, quy định này chỉ còn duy trì đối với một số CTCP hoạt động trong lĩnh vực

cũng có thể bị hạn chế việc kiêm chức vụ Chủ tịch HĐQT trong CTCP nhằm đảm bảo sự kiềm chế và đối trọng lẫn nhau giữa hai chức danh này, đồng thời tránh việc tập trung quyền hạn quá lớn vào tay một người Theo quy định tại khoản 1 Điều 152 LDN 2014, hạn chế này không áp dụng đối với mọi CTCP mà chỉ áp dụng trong ba trường hợp: (i) Điều lệ công ty tự quy định; (ii) CTCP do Nhà nước nắm giữ trên 50% tổng số phiếu biểu quyết, (iii) CTCP theo quy định của pháp luật về chứng khoán Đối với CTĐC, theo quy định tại khoản 3 Điều 10 Thông tư số 121/2012/TT-BTC và khoản 1 Điều 26 Điều lệ mẫu được ban hành kèm theo Thông

tư này quy định về nguyên tắc, GĐ (TGĐ) trong CTĐC không được kiêm chức vụ Chủ tịch HĐQT của công ty Việc kiêm nhiệm này chỉ được hình thành khi đã được ĐHĐCĐ phê chuẩn tại cuộc họp thường niên Quy định này mang tính chất khuyến khích rằng nên tách biệt hai chức danh nêu trên, tức là pháp luật không cấm việc kiêm nhiệm trong CTĐC

15

Xem thêm khoản 3 Điều 34 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010

Hiện nay có hai quan điểm đối lập nhau về vấn đề này Quan điểm ủng hộ sự tách biệt cho rằng nếu Chủ tịch HĐQT và GĐ (TGĐ) là một người thì các thành viên HĐQT sẽ khó phát biểu ý kiến độc lập hoặc phê bình GĐ (TGĐ) một cách khách quan Hơn nữa, dưới góc độ kiểm soát, nếu kiêm nhiệm thì GĐ (TGĐ) sẽ “dễ

bị lôi kéo, dễ có khả năng che giấu thông tin khỏi HĐQT, do đó làm giảm khả năng

lại cho rằng việc kết hợp hai vai trò này sẽ tốt hơn rất nhiều cho việc ra quyết định, đồng thời giúp HĐQT nắm bắt tốt tình hình hoạt động của công ty HĐQT khi lập chiến lược thường không lường hết được các yếu tố của thực tế vận hành Khi GĐ (TGĐ) lãnh đạo bộ máy điều hành thực hiện các chiến lược đã được HĐQT thông qua thì “một khi cần thay đổi để phù hợp những biến động và thay đổi của thực tế thị trường thường phải mất nhiều thời gian để trình bày và phê duyệt, đánh mất

nối chiến lược công ty và quá trình thực hiện chúng

Như vậy, mỗi mô hình đều có những ưu điểm và hạn chế nhất định Tuy nhiên, xét ở góc độ luật pháp và kiểm soát, theo tác giả, nên tách biệt hai chức danh này với nhau Bởi lẽ, khi không tồn tại sự kiêm nhiệm, Chủ tịch HĐQT sẽ hoạch định chiến lược sản xuất kinh doanh trong dài hạn được tốt hơn, HĐQT có thể kiểm soát hiệu quả quyền lực của GĐ (TGĐ) và từ đó, GĐ (TGĐ) sẽ tập trung vào việc điều hành công ty hơn Điều này cũng tạo sự rõ ràng khi xác định trách nhiệm của họ trong các hoạt động của mình, tránh tình trạng “vừa đá bóng, vừa thổi còi” của Chủ tịch HĐQT Kết quả là hiệu quả quản lý công ty được cải thiện hơn bởi việc ra quyết định của họ là độc lập nhau Nghị định số 71/2017/NĐ-CP ngày 06/6/2017 hướng dẫn về quản trị công ty áp dụng đối với công ty đại chúng (thay thế cho Thông tư số 121/2012/TT-BTC) đã sửa đổi theo hướng quy định bắt buộc GĐ (TGĐ) không được kiêm chức vụ Chủ tịch HĐQT và Điều lệ công ty không được quy định khác Để cho các CTĐC đang duy trì tình trạng kiêm nhiệm hiện nay có thời gian chuẩn bị, quy định bắt buộc này chỉ chính thức có hiệu lực sau thời hạn 03 năm kể từ ngày 01/8/2017 Như vậy, dường như các nhà làm luật của nước ta đã dần theo hướng thừa nhận sự cần thiết của quy định tách biệt hai chức danh nêu trên

1.2.3 Cách thức xác lập tƣ cách Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong công

GĐ (TGĐ) CTCP được coi là một nhân tố quyết định hiệu quả hoạt động kinh doanh của công ty Vì vậy, để có thể lựa chọn được một người có năng lực đảm nhiệm chức danh này không phải là việc dễ dàng, mà đòi hỏi phải có sự xem xét, cân nhắc rất kỹ lưỡng trên nhiều khía cạnh Theo LDN 2014, GĐ (TGĐ) CTCP được lựa chọn thông qua hai cách thức là “bổ nhiệm” hoặc “thuê” “Bổ nhiệm” được hiểu như HĐQT chọn “người nhà”, còn “thuê” được hiểu là chọn “người ngoài” để đảm nhiệm vị trí này “Việc lựa chọn sẽ được cụ thể hóa bằng cách ký hợp đồng lao động Về phương diện hành chính, HĐQT sẽ ra một quyết định bổ

Thứ nhất, HĐQT có thể bổ nhiệm một người trong số các thành viên HĐQT

để làm GĐ (TGĐ) cho công ty Việc này được thực hiện thông qua quyết định bổ nhiệm của HĐQT và hai bên vẫn phải ký thêm một hợp đồng lao động theo quy định của Bộ luật Lao động để giải quyết vấn đề tiền lương, bảo hiểm, thuế thu nhập

cá nhân… Như vậy, chúng ta có thể thấy, theo quy định pháp luật, về nguyên tắc, việc bổ nhiệm GĐ (TGĐ) thuộc thẩm quyền quyết định của HĐQT Riêng đối với

GĐ (TGĐ) của tổ chức tín dụng thì trước khi bổ nhiệm chức danh này, HĐQT phải gửi danh sách dự kiến cho Ngân hàng nhà nước và chỉ khi được sự chấp thuận của Ngân hàng nhà nước thì mới được bổ nhiệm và người được bổ nhiệm phải thuộc danh sách này (Điều 51 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010)

Trên thực tế, trong Điều lệ của một số CTCP có quy định khá khác biệt về trình tự, thủ tục bổ nhiệm chức danh này Một ví dụ điển hình đó là CTCP Gia Lai

, tại điểm c khoản 3 Điều 25, khoản

1 Điều 30 vẫn quy định quyền bổ nhiệm GĐ (TGĐ) thuộc về HĐQT Song, có bổ sung thêm rằng sau khi bổ nhiệm GĐ (TGĐ) thì HĐQT phải báo cáo cho ĐHĐCĐ

và quyết định bổ nhiệm này phải được phê chuẩn tại cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên hoặc bất thường thì mới có giá trị (điểm e khoản 2 Điều 14 Điều lệ CTCP Gia Lai CTC) Quy định này vẫn còn tồn tại ở một số công ty Nó xuất phát từ Điều lệ mẫu

áp dụng cho các công ty niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán/Trung tâm giao dịch chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 15/2007/QĐ-BTC ngày 19/3/2007 của Bộ trưởng Bộ Tài chính và hiện nay, Quyết định này đã được thay thế bởi Thông tư số 121/2012/TT-BTC Theo đó, Điều lệ mẫu ban hành kèm theo Thông tư này đã bỏ quy định nêu trên Với tinh thần của LDN 2014 là các doanh nghiệp được phép làm những gì pháp luật không cấm Từ đó có thể suy ra rằng việc

CTCP Gia Lai CTC đưa ra quy định như trên không bị coi là trái pháp luật và công

ty hoàn toàn có quyền áp dụng Tuy nhiên, điều này sẽ gây khó khăn cho chính công ty trong trường hợp HĐQT đã tìm được ứng viên thích hợp và đã ra quyết định bổ nhiệm rồi nhưng khi trình lên ĐHĐCĐ thì lại không được phê chuẩn Với tình thế đó, để “lấp đầy” chiếc ghế GĐ (TGĐ), điều hiển nhiên là HĐQT phải tìm người khác rồi tiếp tục trình lên cho ĐHĐCĐ phê chuẩn Giả sử ĐHĐCĐ lại không phê chuẩn thì giải quyết như thế nào, có vẻ như chính quy định này đã tạo ra một vòng luẩn quẩn mà có khi là không có hồi kết Theo đó, quy định như vậy vô hình chung đã tập trung quyền lên ĐHĐCĐ, khiến cho HĐQT giảm đi vai trò quản lý công ty của mình Mặt khác, nó còn làm cho thủ tục bổ nhiệm GĐ (TGĐ) trở nên rườm rà, phức tạp, tốn nhiều thời gian, công sức cũng như những khoản chi phí không cần thiết Bởi lẽ, đã họp HĐQT để quyết định người được bổ nhiệm mà còn phải họp ĐHĐCĐ bất thường hoặc chờ đến cuộc họp thường niên để thông qua quyết định đó Trong khoảng thời gian này, ai sẽ là người đứng ra điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty – loại công việc đòi hỏi tính “cấp thiết” cao? Hơn nữa, đối với công ty có quy mô lớn, số lượng cổ đông nhiều sẽ gặp khó khăn trong việc triệu tập họp ĐHĐCĐ Điều này làm kéo dài thêm khoảng thời gian khuyết GĐ (TGĐ) trong trường hợp GĐ (TGĐ) từ nhiệm hoặc bị miễn nhiệm giữa nhiệm kỳ Tác giả cho rằng dù pháp luật cho phép công ty được quyền quy định như vậy nhưng bản thân công ty cũng cần phải xem xét một cách toàn diện, chẳng hạn nên dự liệu trước rằng quy định đó có phù hợp với thực tế của công ty không, có khả năng dẫn đến hậu quả bất lợi hay khó khăn, cản trở gì cho hoạt động bình thường cho công ty không sau đó mới đưa ra quyết định cuối cùng về vấn đề này Cũng về vấn đề bổ nhiệm, một thực tế khác tồn tại ở một số công ty đó là ĐHĐCĐ sẽ quyết định việc bổ nhiệm GĐ (TGĐ) sau đó, trên cơ sở quyết định bổ nhiệm này, HĐQT chỉ tiến hành hoàn tất các thủ tục cần thiết theo luật định, tức là chỉ mang tính chất “hợp thức hoá” việc bổ nhiệm Khác với hai trường hợp trên, lúc này thẩm quyền bổ nhiệm GĐ (TGĐ) không còn thuộc về HĐQT nữa mà hoàn toàn

do ĐHĐCĐ quyết định LDN 2014 được ban hành với tinh thần trao cho các doanh nghiệp quyền hoặc là tự quy định trong Điều lệ, hoặc là áp dụng quy định của pháp luật đối với một số vấn đề nhất định, trong đó có việc bổ nhiệm GĐ (TGĐ) CTCP

Cụ thể, LDN 2014 quy định ĐHĐCĐ có thêm các quyền khác ngoài những quyền

đã được luật định Về nguyên tắc HĐQT do ĐHĐCĐ bầu và hoạt động theo cơ chế đại diện nên nếu ĐHĐCĐ không giao cho HĐQT quyền được bổ nhiệm GĐ (TGĐ) thì HĐQT sẽ không có quyền đó Do vậy, khi trên thực tế có CTCP mà ĐHĐCĐ là

cơ quan có quyền quyết định việc bổ nhiệm GĐ (TGĐ) thì cũng không bị coi là trái

pháp luật Tuy nhiên, khi quy định như vậy cũng đồng nghĩa rằng quyền lực sẽ tập trung vào ĐHĐCĐ Lúc này, ĐHĐCĐ có quyền hạn rất lớn, còn HĐQT thì lại không có thực quyền Điều này sẽ ảnh hưởng đến hiệu quả quản lý công ty của HĐQT và nhất là việc giám sát GĐ (TGĐ) của HĐQT trong quá trình GĐ (TGĐ) thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao

Một thực tế khác, trong hợp đồng thành lập công ty, các bên thoả thuận rằng chức danh GĐ (TGĐ) cũng do HĐQT nhất trí bổ nhiệm nhưng phải luôn do một bên đề cử, giới thiệu trong suốt thời gian hoạt động của công ty hoặc có sự luân phiên giữa các bên liên doanh trong việc chỉ định người được bổ nhiệm Vậy, thoả thuận này có được coi là hợp pháp? Tương tự, pháp luật doanh nghiệp chỉ quy định

GĐ (TGĐ) CTCP sẽ do HĐQT bổ nhiệm trong số những thành viên HĐQT, mà không quy định về giai đoạn trước khi ra quyết định bổ nhiệm, tức là không bắt buộc công ty phải bằng phương thức nào để tìm được người phù hợp cho HĐQT bổ nhiệm Đây được hiểu là vấn đề nội bộ của công ty, các bên có quyền đề cử người

mà mình tin cậy, cho rằng họ đủ năng lực để đảm nhiệm chức danh đó và quyết định cuối cùng vẫn thuộc về HĐQT Theo đó, nếu người đó vẫn là thành viên HĐQT thì việc đề cử này không bị coi là trái pháp luật và như vậy, khi HĐQT tiến hành bổ nhiệm thì quyết định này hoàn toàn có giá trị pháp lý

Thứ hai, HĐQT có thể thuê người khác làm GĐ (TGĐ) CTCP Thông thường

việc thuê GĐ (TGĐ) được thực hiện thông qua việc ký kết hợp đồng lao động Bên cạnh đó, HĐQT vẫn tiến hành các thủ tục để ra quyết định bổ nhiệm chức danh GĐ (TGĐ) Mối quan hệ này được điều chỉnh bởi pháp luật về lao động, cụ thể là có tồn tại quan hệ lao động giữa GĐ (TGĐ) với công ty Tuy nhiên, khảo sát cho thấy nhiều công ty, dù là công ty có quy mô lớn vẫn chưa dám mạnh dạn tìm kiếm người

có năng lực từ bên ngoài để điều hành công ty, mà chủ yếu vẫn sử dụng nhân lực có sẵn trong HĐQT Điều này vô hình chung đã phát sinh những thiệt hại không đáng

có cho công ty cũng như các nhà đầu tư Một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng này là xuất phát từ việc thuê GĐ (TGĐ) dưới dạng ký kết hợp đồng lao động gặp một số rủi ro nhất định

Cụ thể, Luật DN 2014 cho phép một nhiệm kỳ của GĐ (TGĐ) CTCP là không quá 05 năm Trong khi đó, Bộ luật Lao động năm 2012 lại quy định có 03 loại hợp đồng lao động là (i) hợp đồng lao động không xác định thời hạn; (ii) hợp đồng lao động xác định thời hạn và (iii) hợp đồng lao động theo mùa vụ Trong đó, hợp đồng lao động xác định thời hạn là hợp đồng có thời hạn trong khoảng thời gian từ đủ 12 tháng đến 36 tháng Và các bên cũng chỉ được ký thêm một lần hợp đồng xác định thời hạn còn sau lần thứ hai thì buộc phải chuyển sang hợp đồng không xác định

thời hạn Từ những quy định này, có thể thấy trong pháp luật nước ta không có loại hợp đồng nào có thời hạn lên đến 05 năm Trong khi đó, việc chấm dứt hợp đồng lao động thì đòi hỏi phải tuân thủ các điều kiện luật định Như vậy, nếu hợp đồng lao động ký với GĐ (TGĐ) là hợp đồng có thời hạn 36 tháng (và được ký hai lần liên tiếp), hoặc là hợp đồng không xác định thời hạn hoặc trường hợp hợp đồng xác định thời hạn đủ điều kiện trở thành hợp đồng không xác định thời hạn thì sau khi kết thúc nhiệm kỳ 05 năm, công ty có được quyền chấm dứt hợp đồng lao động và chọn người khác làm GĐ (TGĐ) không? Hoặc trường hợp chưa hết thời hạn 05 năm

mà vị GĐ (TGĐ) đó điều hành không hiệu quả, liệu công ty có thể chấm dứt hợp đồng lao động không? Điều gì bảo đảm rằng công ty sẽ không bị kiện vì lý do đơn phương chấm dứt hợp đồng trái pháp luật? Như vậy, xét ở khía cạnh pháp luật lao động, đã tồn tại một mâu thuẫn khó giải quyết giữa pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật về lao động khi mang chế độ pháp lý dành cho người lao động thông thường áp dụng cho vị trí GĐ (TGĐ) của một doanh nghiệp, cụ thể là CTCP Vì lẽ

đó, pháp luật Việt Nam cần phải quy định rõ hơn về vấn đề này

1.2.4 Mối quan hệ giữa Giám đốc (Tổng Giám đốc) với các chủ thể khác trong cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần

1.2.4.1 Mối quan hệ giữa Giám đốc (Tổng Giám đốc) với chủ sở hữu

Trên thực tế, cổ đông chính là chủ sở hữu thực sự của CTCP Họ là người bỏ tiền để đầu tư vào hoạt động kinh doanh nên theo lẽ thường, đúng ra họ sẽ là người trực tiếp quản lý công ty của mình Tuy nhiên, với đặc thù của loại hình công ty này

là số lượng cổ đông thường rất lớn nên nếu tất cả họ cùng tham gia điều hành công

ty thì khả năng công ty hoạt động không hiệu quả là khá cao Vì lẽ đó, thay vì trực tiếp quản lý, điều hành công ty, các cổ đông đã thiết lập nên bộ máy tổ chức quản lý đảm nhận nhiệm vụ này Trong đó, HĐQT được bầu làm cơ quan quản lý, sau đó HĐQT sẽ tiến hành bổ nhiệm hoặc thuê GĐ (TGĐ) để điều hành công ty Bởi vậy,

có thể nói quan hệ giữa cổ đông với GĐ (TGĐ) thể hiện ở mối tương quan giữa quyền sở hữu và quyền điều hành công ty mà về bản chất, đây chính là quan hệ đại diện Cụ thể, GĐ (TGĐ) sẽ đại diện cho cổ đông trong mối quan hệ bên trong và bên ngoài công ty Theo đó, bên trong công ty thì GĐ (TGĐ) sẽ đại diện cho cổ đông trong mối quan hệ với người lao động như tuyển dụng lao động, quyết định lương thưởng cho người lao động trong công ty Còn bên ngoài công ty, GĐ (TGĐ)

sẽ đại diện cho chủ sở hữu công ty trong mối quan hệ với đối tác, khách hàng cũng như đại diện trong hoạt động tố tụng khi là người đại diện theo pháp luật của công

ty

Để GĐ (TGĐ) thực hiện nhiệm vụ của mình một cách có hiệu quả, gia tăng lợi ích tối đa cho công ty và cổ đông, GĐ (TGĐ) được trao một số quyền hạn nhất định, trong đó có quyền sử dụng nguồn vốn của công ty (cũng là vốn đầu tư của cổ đông) Bên cạnh những quyền hạn đó là những nghĩa vụ và trách nhiệm đi kèm buộc phải tuân thủ khi thực hiện hoạt động kinh doanh để tránh tình trạng GĐ (TGĐ) thực hiện quyền hạn của mình một cách tuỳ tiện mà không quan tâm tới hậu quả có thể xảy ra cho chủ sở hữu công ty bởi hành động của mình Vì là người đại diện của chủ sở hữu công ty nên GĐ (TGĐ) phải thực hiện các công việc nhằm mục đích tạo ra lợi nhuận hợp pháp cho công ty, giúp các cổ đông tăng giá trị tài sản thông qua việc tăng giá trị công ty

Song, GĐ (TGĐ) thường không phải là chủ sở hữu tài sản của công ty nên có khả năng họ sẽ đặt lợi ích riêng của bản thân lên trên lợi ích của chủ sở hữu công ty

Vì lẽ đó, để bảo vệ tài sản của chủ sở hữu công ty, hạn chế sự phân hoá lợi ích giữa

GĐ (TGĐ) với chủ sở hữu thì bên cạnh những chính sách đãi ngộ tốt, phù hợp với năng lực của họ, đòi hỏi phải có cơ chế giám sát hiệu quả của cổ đông khi GĐ (TGĐ) thực hiện hoạt động điều hành cũng như các giao dịch liên quan đến tài sản của công ty Việc giám sát này được thể hiện thông qua một số quyền của cổ đông như quyền xem xét nội dung kê khai các lợi ích liên quan của GĐ (TGĐ) với công

ty, hay quyền được cung cấp thông tin một cách đầy đủ, kịp thời và chính xác chẳng hạn Hơn nữa, ngoài việc thực hiện quyền giám sát trực tiếp của mình thì cổ đông còn thực hiện quyền này thông qua cơ quan đại diện chủ sở hữu đó là ĐHĐCĐ – cơ quan quyền lực cao nhất của công ty Như vậy, GĐ (TGĐ) được coi “là “cấp điều hành tầng giữa”, là trung gian giữa cơ quan quyền lực cao nhất với những bộ phận cấp dưới”20

1.2.4.2 Mối quan hệ giữa Giám đốc (Tổng Giám đốc) với Hội đồng quản trị

Mối quan hệ giữa GĐ (TGĐ) với HĐQT thể hiện mối tương quan giữa quyền điều hành và quyền quản lý trong CTCP, trong đó HĐQT là cơ quan quản lý còn

GĐ (TGĐ) là người điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty Mối tương quan này quyết định khả năng giám sát của HĐQT với GĐ (TGĐ) và thực

Trần Thị Minh Thu (2006), Vai trò điều hành của Giám đốc trong hệ thống bộ máy quản lý nội bộ

Công ty cổ phần, Khoá luận tốt nghiệp cử nhân Luật, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr 38

21

Trần Thị Hoa (2009), tlđd (9), tr 36

là mối quan hệ phụ thuộc bởi GĐ (TGĐ) là người do HĐQT bổ nhiệm hoặc thuê, phải báo cáo, chịu sự giám sát của HĐQT và chịu trách nhiệm trực tiếp trước HĐQT về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao Theo đó, khi HĐQT ra quyết định chiến lược, kế hoạch phát triển công ty cũng như phương án, dự án đầu

tư trong phạm vi thẩm quyền của mình thì GĐ (TGĐ) sẽ có nhiệm vụ tổ chức thực hiện chúng trên thực tế Bên cạnh quan hệ phụ thuộc, tính độc lập tương đối trong mối quan hệ này thể hiện ở nhiệm vụ chính yếu của GĐ (TGĐ) đó là điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty và đưa ra quyết định liên quan mà không cần có quyết định của HĐQT và phải chịu trách nhiệm đối với các quyết định của mình

Ngoài ra, để HĐQT có thể thực hiện tốt chức năng quản lý và giám sát của mình thì việc GĐ (TGĐ) tích cực tham gia đóng góp ý kiến, đưa ra các kiến nghị mang tính tham khảo cho HĐQT trong việc hoạch định, quyết định các chính sách, chiến lược kinh doanh cũng như cung cấp các thông tin một cách kịp thời, đầy đủ, chính xác về tình hình tài chính, hoạt động kinh doanh của công ty cho thành viên HĐQT là phần không thể thiếu

1.2.4.3 Mối quan hệ giữa Giám đốc (Tổng Giám đốc) với Ban kiểm soát

Xuất phát từ sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều hành trong CTCP dẫn đến sự phức tạp trong việc quản lý, điều hành công ty cũng như trong mối quan hệ giữa các cổ đông, giữa cổ đông với cơ quan quản lý, điều hành công ty với nhau Điều này đòi hỏi sự ra đời của một bộ phận mà chức năng chủ yếu

là giúp công ty giám sát các hoạt động quản lý, điều hành công ty, đó chính là BKS Lúc này, BKS có thể được ví như là “tai mắt” của cổ đông, được chính cổ đông lập

ra để giám sát hoạt động của những người đại diện cho cổ đông quản lý, điều hành công ty

Vì vậy, có thể thấy trong CTCP, mối quan hệ giữa GĐ (TGĐ) với BKS chính

là mối quan hệ giữa quyền điều hành và quyền giám sát trong công ty Theo đó, tuỳ vào điều kiện, hoàn cảnh của mỗi công ty mà quyền giám sát của BKS đối với GĐ (TGĐ) của các CTCP sẽ được quy định khác nhau Nhưng nhìn chung, tất cả đều nhằm đảm bảo hiệu quả cao nhất cho hoạt động của GĐ (TGĐ), bảo vệ lợi ích của các cổ đông và của công ty

Quyền giám sát của BKS đối với GĐ (TGĐ) thể hiện qua quyền can thiệp của BKS vào hành vi vi phạm của GĐ (TGĐ) bằng cách khi phát hiện những hành vi này từ GĐ (TGĐ) thì BKS sẽ thông báo bằng văn bản cho HĐQT, đồng thời yêu cầu GĐ (TGĐ) chấm dứt hành vi vi phạm và phải có giải pháp khắc phục hậu quả

do hành vi đó gây ra Bên cạnh đó, LDN 2014 còn quy định BKS có quyền tiến

hành kiểm tra, xem xét các công việc quản lý, điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết, hoặc theo quyết định của ĐHĐCĐ, hoặc khi có yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông đáp ứng điều kiện luật định; quyền được cung cấp thông tin của BKS Về phần mình, GĐ (TGĐ) phải có sự hỗ trợ tương ứng, không được cản trở BKS thực hiện nhiệm vụ của mình, chẳng hạn như phải cung cấp các thông tin, tài liệu đó một cách đầy đủ, chính xác và kịp thời khi có yêu cầu của thành viên BKS hoặc của BKS

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Như vậy, trong chương này, tác giả trình bày hai vấn đề lớn Một là về khái niệm, đặc trưng và khái quát về cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần Hai là về khái niệm, cách thức xác lập tư cách, tiêu chuẩn và điều kiện làm Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty cổ phần cũng như mối quan hệ giữa Giám đốc (Tổng Giám đốc) với các chủ thể khác trong công ty cổ phần Qua đó, tác giả giúp người đọc có được cái nhìn tổng quan nhất về cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần và về Giám đốc (Tổng Giám đốc) - người đứng đầu cơ quan điều hành của công ty, đồng thời hiểu được tầm quan trọng của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong công ty cổ phần Đây chính là nền tảng cho việc tìm hiểu và nghiên cứu sâu hơn về địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần ở chương tiếp theo

CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA GIÁM ĐỐC (TỔNG GIÁM ĐỐC) TRONG BỘ MÁY TỔ CHỨC QUẢN LÝ CÔNG

TY CỔ PHẦN - THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ

Trong chương này, tác giả phân tích các quy định của pháp luật hiện hành về địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong công ty cổ phần, thực tiễn áp dụng của các quy định đó và đưa ra một số kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật của nước ta hơn nữa

2.1 Quy định pháp luật về địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong công ty cổ phần

2.1.1 Quyền và nghĩa vụ của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong hoạt động tổ chức

Với vai trò của mình trong CTCP, GĐ (TGĐ) là người thay mặt công ty làm việc trực tiếp với các bộ phận, phòng ban trong công ty Do đó, có thể nói hơn ai hết, chính GĐ (TGĐ) là người thấu hiểu được những bộ phận này còn yếu ở điểm nào và họ cần gì để có thể hoàn thành tốt nhiệm vụ được giao, hay trong những bộ phận đó, bộ phận nào không còn cần thiết, phù hợp nữa mà cần phải thay đổi, điều chỉnh lại Trong khi đó, thẩm quyền quyết định cơ cấu tổ chức và quy chế quản lý nội bộ của công ty lại thuộc về HĐQT Song, HĐQT thì không tiến hành triển khai các phương án, chủ trương chính sách của công ty với họ mà các thành viên HĐQT

cực tham gia đóng góp, đưa ra kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ của công ty đến HĐQT đã góp phần cho HĐQT thực hiện tốt chức năng nhiệm vụ của mình Từ đó, HĐQT có thể hiểu rõ hơn tình hình bộ máy quản lý của công ty, coi đó làm nguồn tham khảo mà có thể nói là đáng tin cậy để đưa ra quyết định đúng đắn, giúp cho bộ máy quản lý ngày càng hoàn thiện và hoạt động hiệu quả hơn

Đồng thời với việc đưa ra kiến nghị cho HĐQT, vì bản thân GĐ (TGĐ) cũng biết được nhu cầu về nhân sự của từng phòng ban, biết họ cần người quản lý như thế nào nên pháp luật đã trao cho GĐ (TGĐ) quyền tổ chức nhân sự, cụ thể là tuyển dụng lao động; bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm chức danh quản lý trong công ty

mà không thuộc thẩm quyền của HĐQT cũng như quyền quyết định tiền lương và

30/2013/TT-BLĐTBXH hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 44/2013/NĐ-CP ngày 10/5/2013 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số

22

Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng (2009), tlđd (16), tr 93

điều của Bộ luật Lao động về hợp đồng lao động, thẩm quyền ký kết hợp đồng lao động thuộc về người đại diện theo pháp luật theo quy định của pháp luật doanh nghiệp hoặc tại Điều lệ công ty, hoặc người được người đại diện theo pháp luật uỷ quyền hợp pháp Quy định này được hiểu rằng chỉ khi là người đại diện theo pháp luật của công ty hoặc được sự uỷ quyền của người này thì GĐ (TGĐ) mới được ký hợp đồng lao động với người lao động Câu hỏi đặt ra là nếu không thuộc cả hai trường hợp nêu trên thì GĐ (TGĐ) thực hiện quyền tuyển dụng lao động của mình như thế nào, trong khi việc ký hợp đồng lao động là một phần quan trọng để có thể hoàn thành tốt công việc này Bởi theo LDN 2014, GĐ (TGĐ) không phải đương nhiên là người đại diện theo pháp luật của CTCP trong mọi trường hợp Như vậy, việc LDN 2014 mặc định rằng thẩm quyền tuyển dụng lao động thuộc về GĐ (TGĐ) là quy định không tương thích với Bộ luật Lao động hiện hành

2.1.2 Quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong điều hành hoạt động kinh doanh của công ty

2.1.2.1 Quyền và nghĩa vụ của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong điều hành hoạt động kinh doanh

Trong CTCP có sự phân định thẩm quyền giữa ba hệ thống cơ quan là ĐHĐCĐ, HĐQT và GĐ (TGĐ) Theo đó, ĐHĐCĐ quyết định những vấn đề quan trọng nhất, mang tính định hướng phát triển công ty; HĐQT quyết định những vấn

đề quản lý cụ thể cũng như những vấn đề quan trọng khác không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ; còn GĐ (TGĐ) sẽ tổ chức triển khai các quyết định của HĐQT và trực tiếp điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty Để thực hiện thẩm quyền của mình, GĐ (TGĐ) được quyền ban hành các quyết định liên quan đến hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty mà không cần có quyết định của HĐQT Song, hiểu như thế nào là “quyết định kinh doanh hàng ngày”, căn cứ nào

để phân định giữa một quyết định là quyết định thực hiện công việc kinh doanh hàng ngày với những quyết định đầu tư, kinh doanh khác? Đây là vấn đề mấu chốt

để xác định đúng phạm vi thẩm quyền của GĐ (TGĐ) trong công ty

Liên quan đến vấn đề này, Điều 149 LDN 2014 chỉ quy định HĐQT có thẩm quyền khá chung chung là “quyết định phương án đầu tư và dự án đầu tư trong thẩm quyền và giới hạn theo quy định của pháp luật” Giới hạn này được nêu tại khoản 1 Điều 149 LDN 2014, đó là “không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ” Mà thẩm quyền của ĐHĐCĐ tại Điều 135 LDN 2014 là “quyết định đầu tư hoặc bán tài sản

có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ không quy định một tỷ lệ hoặc giá trị khác” Do vậy,

có thể hiểu với những quyết định có tính chất là “quyết định đầu tư” thì chỉ có

ĐHĐCĐ và HĐQT mới có thẩm quyền, còn GĐ (TGĐ) không có thẩm quyền này Trong sự phân định thẩm quyền giữa HĐQT và GĐ (TGĐ) có quy định GĐ (TGĐ) quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hàng ngày mà không thuộc thẩm quyền của HĐQT (điểm a khoản 3 Điều 157 LDN 2014) Song, những khái niệm về quyết định đầu tư, kinh doanh hàng ngày là những khái niệm rất chung chung và trong nhiều trường hợp không dễ để phân định chúng, do đó khả năng dẫn đến các cách hiểu khác nhau trong thực tế áp dụng cũng không ít

Đơn cử trong vụ việc xảy ra tại CTCP Mía đường La Ngà (Đồng Nai), vào năm 2007, ông Phạm Như Hoá với tư cách là Tổng Giám đốc công ty (kiêm chức

vụ Chủ tịch HĐQT) đã quyết định mua cổ phiếu của 10 công ty niêm yết trên sàn chứng khoán Thành phố Hồ Chí Minh (TP.HCM), trị giá trên 17,701 tỷ đồng dẫn đến thua lỗ hàng tỷ đồng Theo ông Hoá, việc dùng tài khoản công ty để đầu tư tài chính là nhằm mang lại lợi nhuận cho công ty trong thời điểm chứng khoán tăng giá Ông cho rằng mình chỉ sai sót là không báo cáo việc đầu tư chứng khoán với HĐQT, vì “nhầm lẫn” thẩm quyền, với suy nghĩ đây là khoản đầu tư ngắn hạn nên Tổng Giám đốc có quyền tự quyết, không ngờ chứng khoán xuống giá dẫn đến thua

hay không, mà ở góc độ thẩm quyền, cần xác định liệu GĐ (TGĐ) có thẩm quyền quyết định việc mua số cổ phần này không? Việc đầu tư cổ phần trong ngắn hạn để kiếm lời như vậy có được xem là “công việc kinh doanh hàng ngày” của công ty hay không? Với những thông tin vừa nêu có thể thấy về bản chất, đây là một quyết định có tính chất đầu tư, chứ không thuộc công việc kinh doanh hàng ngày của công

ty Như đã trình bày ở trên, đối với các quyết định có tính chất đầu tư thì GĐ (TGĐ) không đương nhiên có quyền quyết định mà phải báo cáo cho ĐHĐCĐ hoặc HĐQT

và chỉ khi được thông qua thì GĐ (TGĐ) (nếu là người đại diện hợp pháp) mới được ký kết và thực hiện Song, trong trường hợp này, ông Hoá đã không tuân thủ quy định vừa nêu và khi xảy ra sự cố trên thực tế thì ông lại cho rằng cơ sự “nhầm lẫn” thẩm quyền Theo tác giả, lập luận này của ông Hoá là không hợp lý bởi lẽ, với vai trò của mình trong công ty, bản thân ông phải hiểu rõ quyền hạn cũng như trách nhiệm của mình trong hoạt động của công ty nhưng trái lại, ông không tuân thủ quy định mà lại tự ý đầu tư vào chứng khoán và đã gây thiệt hại rất lớn cho công ty Hành vi này của ông Hoá được kết luận là vi phạm nghĩa vụ của mình đối với công

ty và do đó, ông phải chịu trách nhiệm về hành vi của mình Nhận thức được

“khuyết điểm”, ông Hoá xin HĐQT và cổ đông cho phép ông từ chức Ông cho biết

24

Thái Thiện (2008), “Công an vào cuộc vụ “ôm” 17 tỷ đồng mua cổ phiếu”,

sẽ chịu trách nhiệm 3% phần giảm giá chứng khoán đã đầu tư vào thời điểm

hại mà ông đã gây ra cho công ty

Mặt khác, nếu không phải là quyết định đầu tư mà là các quyết định phục vụ cho công việc kinh doanh của công ty như mua tài sản, vay nợ, thuê tài sản… có giá trị nhỏ hơn 35% tổng giá trị ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty thì khi nào thuộc thẩm quyền quyết định của HĐQT, khi nào thuộc thẩm quyền của GĐ (TGĐ)? Nếu Điều lệ công ty không phân định rõ thẩm quyền của HĐQT và GĐ (TGĐ) trong trường hợp này thì sẽ rất khó để xác định khi chỉ căn cứ vào quy định của LDN 2014 Một nhân viên tín dụng của Ngân hàng thương mại cổ phần đầu tư

và phát triển Việt Nam (BIDV) cho biết, trong quy trình thẩm định khoản vay của doanh nghiệp, ngân hàng sẽ dựa vào sự phân định thẩm quyền trong Điều lệ công

ty Nếu Điều lệ công ty không có quy định cụ thể về vấn đề HĐQT có thẩm quyền quyết định các giao dịch (trong đó có cả hợp đồng vay) có giá trị đến bao nhiêu thì ngân hàng thường dựa vào kế hoạch kinh doanh hàng năm của công ty đã được HĐQT quyết định để xem kế hoạch vay ngân hàng của doanh nghiệp trong năm đó

và dựa vào đó, ngân hàng có thể ký hợp đồng vay mà không cần phải có thêm bất

kỳ quyết định nào khác Đây chỉ là biện pháp “tình thế” trong trường hợp cả Luật và Điều lệ công ty đều không có quy định cụ thể Tuy nhiên, kế hoạch hàng năm chỉ là

kế hoạch chung, khi triển khai một khoản vay vẫn cần phải phân định rõ thẩm quyền quyết định trong trường hợp đó sẽ thuộc về cơ quan nào, nhằm tránh tình trạng chủ thể quyết định việc ký kết không có thẩm quyền dẫn đến phát sinh tranh chấp và gây thiệt hại trước hết cho chính công ty

Ngoài thẩm quyền ra quyết định để điều hành công việc kinh doanh của công

ty, GĐ (TGĐ) có nhiệm vụ tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh, phương án đầu

tư của công ty và nghị quyết của HĐQT Dễ thấy, quyền quyết định các kế hoạch, phương án đầu tư cũng như các nghị quyết này đều thuộc về HĐQT Sau đó, GĐ (TGĐ) có trách nhiệm tổ chức thực hiện chúng trên thực tế và nếu thực hiện không đúng thì phải chịu trách nhiệm trước HĐQT về hành vi của mình Điều này thể hiện rất rõ mối quan hệ phụ thuộc giữa GĐ (TGĐ) với HĐQT Bên cạnh đó, trong mối quan hệ này, GĐ (TGĐ) CTCP còn có quyền hạn nhất định liên quan đến tài chính công ty, đó là quyền kiến nghị phương án trả cổ tức hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh Thẩm quyền này thể hiện vai trò quan trọng của GĐ (TGĐ) trong việc định hướng cho các quyết định của ĐHĐCĐ và HĐQT Bởi lẽ, đây là vấn đề rất quan trọng,

25

“Chủ tịch HĐQT "ôm" tiền chơi cổ phiếu từ chức, đền tiền!”,

http://vietstock.vn/PrintView.aspx?ArticleID=73121, truy cập ngày 07/6/2017

quyết định sự sống còn của công ty Mà với đặc trưng của loại hình CTCP thì các cổ đông – chủ sở hữu công ty đa phần không trực tiếp quản lý, điều hành công ty, còn HĐQT lại chỉ là chủ thể quyết định những vấn đề mang tính chiến lược, khái quát

Do vậy, hơn ai hết, GĐ (TGĐ) – người trực tiếp điều hành công ty – chính là người hiểu rõ nhất về tình hình hoạt động cũng như “sức khoẻ” tài chính của công ty Theo đó, những định hướng mà GĐ (TGĐ) cung cấp sẽ bám sát thực tế của công ty, được coi là nguồn thông tin đáng tin cậy để ĐHĐCĐ và HĐQT cân nhắc, xem xét

và đưa ra quyết định một cách chuẩn xác, phát huy hiệu quả thực hiện quyền tài chính của mình, qua đó đóng góp phần nào cho sự phát triển của công ty

2.1.2.2 Trách nhiệm của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong điều hành hoạt động kinh doanh

Bên cạnh việc đưa ra quy định về quyền hạn và nghĩa vụ của GĐ (TGĐ) CTCP nhằm gia tăng tính hiệu quả trong công việc của GĐ (TGĐ), LDN 2014 đã dành trọn một điều luật để quy định về trách nhiệm của người quản lý công ty trong

đó có GĐ (TGĐ) Bởi lẽ, người quản lý nói chung và GĐ (TGĐ) CTCP nói riêng thường có xu hướng đặt lợi ích riêng lên trên lợi ích của công ty và với vị trí của mình, họ luôn có cơ hội để tư lợi, “có thể tìm kiếm lợi ích cá nhân cho mình hoặc

doanh nghiệp phải có những quy định chặt chẽ về trách nhiệm nhằm bảo vệ quyền lợi của các cổ đông trong công ty, bảo vệ quyền lợi của chính công ty cũng như

“quyền lợi của người lao động, khách hàng và rộng hơn là đảm bảo môi trường kinh

Do vậy, với quy định của LDN 2014, cho dù Điều lệ công ty

và các văn bản khác điều chỉnh mối quan hệ giữa họ với công ty không đề cập hoặc loại trừ chúng thì những trách nhiệm này vẫn được áp dụng và phải được tuân thủ

Trách nhiệm trung thành và tránh xung đột quyền lợi

Theo Từ điển tiếng Việt, trung thành có nghĩa là trước sau một lòng một dạ,

giữ trọn niềm tin, giữ trọn những tình cảm gắn bó, những điều đã cam kết đối với ai

Với ý nghĩa này, GĐ (TGĐ) CTCP phải đảm bảo rằng luôn hành động

vì lợi ích tốt nhất của cổ đông và của công ty, không được phép có bất kỳ hành vi tư lợi, bất bình thường nào cũng như không được đặt mình vào tình trạng xung đột lợi ích với công ty Lợi ích tốt nhất ở đây phải được hiểu là lợi ích hợp pháp tối đa, tức

Nguyễn Thị Vân Anh (2012), “Một số nghĩa vụ của người quản lý công ty trong công ty cổ phần theo

Luật Doanh nghiệp năm 2005”, Tạp chí Nghề luật, số 2, tr 24

là bên cạnh việc quan tâm tới lợi ích của cổ đông và công ty còn phải đảm bảo không xâm phạm đến lợi ích của các chủ thể khác

Đây là trách nhiệm quan trọng tất yếu, được đặt lên hàng đầu và đòi hỏi GĐ (TGĐ) phải chấp hành Bởi GĐ (TGĐ) là người ở vị trí có lợi thế hơn hẳn mà các chủ thể khác khó có thể có được – là người nắm giữ tài sản, những thông tin quan trọng và cả cơ hội kinh doanh của công ty GĐ (TGĐ) được uỷ thác dựa trên lòng tin của chủ sở hữu, có quyền ra các quyết định liên quan đến công việc kinh doanh hàng ngày của công ty Những lợi thế này đã mang đến nhiều cơ hội, điều kiện tìm kiếm các lợi ích cá nhân lâu dài cho GĐ (TGĐ), “mà bất kỳ ai khi đã có quyền thì

Do vậy, pháp luật đã quy định trách nhiệm này nhằm ràng buộc GĐ (TGĐ) phải trung thành với công ty, không được sử dụng vị trí của mình để trục lợi riêng mà phải ưu tiên lợi ích của công ty theo nguyên tắc đảm bảo lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và của cổ đông

Ở các nước theo mô hình luật công ty Anh – Mỹ, “người quản lý công ty phải hành động trên sự trung thực, lòng trung thành đối với công ty và cổ đông; dứt khoát không được tìm kiếm lợi ích cá nhân (tư lợi) từ vị trí được uỷ thác; không thể

tự đặt mình vào vị trí mà có thể dẫn tới sự mâu thuẫn, xung đột giữa lợi ích cá nhân

điều hành công ty chi phối toàn bộ quá trình thực thi nhiệm vụ của những người này

vì việc họ được nắm giữ những vị trí này trong công ty là dựa trên sự tin tưởng của

cổ đông Pháp luật Vương quốc Anh rất chú trọng việc quy định trách nhiệm này của người quản lý nhằm mục đích dung hoà lợi ích của chủ sở hữu và lợi ích của người quản lý công ty Ở Mỹ, đây được coi là trách nhiệm quan trọng nhất của GĐ (TGĐ) và các cán bộ quản lý đối với công ty Trách nhiệm trung thành thường được đặt ra khi thành viên Hội đồng giám đốc “phải đối mặt với trường hợp xung đột lợi ích trong giao dịch giữa công ty và thành viên đó, hoặc trường hợp có cơ hội kinh

Trong pháp luật Việt Nam, trách nhiệm trung thành được quy định tại điểm c khoản 1 Điều 160 LDN 2014 và cho tới thời điểm hiện nay, chưa có một văn bản nào hướng dẫn cách xác định sự trung thành cũng như các hành vi bị coi là vi phạm trách nhiệm này Tuy nhiên, theo quy định trên có thể tạm hiểu rằng nhà làm luật đã nêu ra một số tiêu chí đánh giá sự trung thành như không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty; không lạm dụng địa vị, chức vụ, tài sản của

Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2009), Công ty: Vốn, quản lý & tranh chấp theo Luật Doanh

nghiệp 2005, Nhà xuất bản Tri Thức, tr 381-382

công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác Theo đó, có thể chia ra thành ba dạng hành vi vi phạm phổ biến đó là (i) thực hiện giao dịch tư lợi; (ii) thực hiện giao dịch nội gián; (iii) sử dụng cơ hội của công ty phục vụ lợi ích riêng

Thứ nhất, giao dịch tư lợi (self – interest transactions) hay nói đầy đủ là giao

dịch có nguy cơ bị trục lợi, thường là giao dịch giữa công ty với những người giữ chức vụ quản lý công ty hay cổ đông có cổ phần kiểm soát Sự phát sinh và tồn tại của những giao dịch này sẽ luôn đe doạ gây thiệt hại về tài sản, quyền lợi cho công

ty, có nguy cơ xâm phạm đến các cổ đông của công ty, ảnh hưởng đến những người

có quyền lợi liên quan và thậm chí còn có thể ảnh hưởng tiêu cực đến môi trường kinh doanh, nền kinh tế - xã hội của quốc gia Vì tính chất đó, một số quốc gia chọn giải pháp cấm đoán việc thực hiện các giao dịch này với mong muốn triệt tiêu mọi giao dịch có khả năng làm phát sinh giao dịch tư lợi, ví dụ điển hình là trong pháp

của các bên liên quan, công ty bị mất cơ hội kinh doanh thậm chí kể cả những khoản lợi nhuận hợp pháp của công ty từ các giao dịch này Hơn nữa, không phải giao dịch nào cũng đều có mục đích tư lợi và đều bất hợp pháp mà chỉ bị coi là bất hợp pháp khi tồn tại ý đồ tước đi lợi ích của công ty làm lợi ích riêng từ người thực hiện giao dịch Chính vì thế, hiện nay đa số các quốc gia chọn giải pháp mà theo đó vẫn cho phép xác lập và thực hiện giao dịch nhưng phải tuân thủ các quy định chặt chẽ hơn các giao dịch thông thường Về mặt khoa học, giải pháp thứ hai được coi là hợp lý hơn và các nước có xu hướng áp dụng Đơn cử trong luật công ty của Mỹ quy định “giao dịch tư lợi được chấp thuận nếu (i) giao dịch ấy được thông báo trọn vẹn và được đa số các thành viên không có lợi ích chấp thuận; (ii) được các cổ đông chấp thuận sau khi đã được thông báo trọn vẹn; hoặc (iii) nó công bằng khi được tạo lập”33

Một giao dịch bị coi là có khả năng tư lợi khi giao dịch đó được thực hiện giữa công ty và những chủ thể có lợi ích liên quan đến công ty, mà GĐ (TGĐ) và những người có liên quan của GĐ (TGĐ) là một trong những chủ thể đó Những giao dịch loại này cũng tiềm ẩn khả năng tư lợi, nó không chỉ ảnh hưởng đến lợi nhuận hay thua lỗ trong việc kinh doanh mà còn ảnh hưởng tới cả sự tồn tại của chính công ty

vì người ký kết vừa đại diện hoặc chi phối công ty, vừa có lợi ích từ bên tham gia giao dịch với công ty Nhìn từ góc độ tư lợi, các giao dịch này chắc chắn phải được

32

Có thể tham khảo thêm: Trần Thị Bảo Ánh (2010), “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư

lợi theo Luật Doanh nghiệp năm 2005”, Tạp chí Luật học, số 9 (124), tr 19, 20

xem xét và kiểm soát chặt chẽ từ pháp luật cũng như từ phía công ty Nội dung này

sẽ được phân tích sâu hơn ở phần sau

Thứ hai, giao dịch nội gián – sản phẩm tất yếu của thị trường chứng khoán –

được hiểu “là hành vi của tổ chức, cá nhân mua/bán chứng khoán trên cơ sở biết trước thông tin có giá trị và sử dụng trước khi thông tin đó (thông tin nội bộ) được công bố công khai nhằm mua/bán cho chính mình hoặc cung cấp cho bên thứ ba để

là những hành vi giao dịch “đón đầu” dựa trên những “thông tin mật” nội bộ quan trọng có thể tác động lớn tới giá cổ phiếu trước khi được công bố Hành vi này đi ngược lại nguyên tắc mọi nhà đầu tư phải có cơ hội như nhau, xâm phạm đến nguyên tắc công bằng, công khai cũng như trật tự của thị trường chứng khoán Theo ThS Lê Chí Thủ Khoa, Phó Giám đốc Phòng nghiên cứu phát triển – Sở Giao dịch chứng khoán TP.HCM, nhận định: “Không chỉ Chủ tịch HĐQT, Tổng Giám đốc các công ty mà người nhà của họ thậm chí người môi giới chứng khoán cũng có thể hoạt động nội gián Việc làm này mang lại lợi nhuận khổng lồ trong thời gian ngắn Người thực hiện thường phải trả nhiều tiền để mua lại thông tin mật hoặc thông tin

một trong những chủ thể được nắm giữ lượng lớn các thông tin quan trọng liên quan tới hoạt động kinh doanh của công ty nên đây là người có nguy cơ thực hiện giao dịch nội gián khá cao

Trường hợp của ông Nguyễn Tiến Dũng vào năm 2010 là một ví dụ điển hình

Bà Đào Thị Kiều là cổ đông nội bộ (vợ của ông Nguyễn Tiến Dũng - Tổng giám đốc kiêm thành viên HĐQT) của CTCP Tập đoàn khoáng sản Hamico (KSH) đã tiết

lộ thông tin nội bộ về việc triển khai dự án khai thác mỏ vàng Sa Khoáng của KSH cho bà Nguyễn Thị Nhung và ông Nguyễn Văn Giống để giao dịch cổ phiếu KSH

có được là từ người chồng của mình – ông Nguyễn Tiến Dũng Theo đó, với vai trò

là Tổng giám đốc kiêm thành viên HĐQT, ông Dũng đã vi phạm trách nhiệm trung thành đối với công ty, cụ thể là ông đã không bảo vệ lợi ích của công ty mà lại tiết

lộ thông tin cho người thân của mình nhằm mục đích thu lợi bất chính

34

Lê Thị Thảo (2015), “Trách nhiệm pháp lý đối với hành vi giao dịch nội gián trên thị trường chứng

khoán”, Tạp chí Dân chủ & Pháp luật, số 4 (277), tr 29

http://thanhnien.vn/kinh-te/chung-khoan/giao-dich-Trong vụ việc này, Uỷ ban chứng khoán Nhà nước (UBCKNN) phạt bà Đào Thị Kiều và ông Nguyễn Văn Giống mỗi người 50 triệu đồng, bà Nguyễn Thị Nhung 65 triệu đồng Theo thông tin được công bố, giá của KSH đầu tháng 9/2009 chỉ là 18.000 đồng/cổ phiếu nhưng đã tăng liên tục và đạt mức giá 45.000 đồng/cổ phiếu vào cuối tháng 9 (tăng 150%) Trong khi đó, bà Kiều đã mua vào 67.000 cổ phiếu của KSH (chiếm 0,57%) từ giữa tháng 9 đến đầu tháng 10/2009 Điều đó có nghĩa là lợi nhuận mà các cá nhân này thu được trong phi vụ này rất cao Dễ thấy,

so với số tiền thu được thì số tiền bị xử phạt chỉ như “hạt muối bỏ biển”, không đủ sức để răn đe chứ chưa nói đến việc ngăn chặn chúng Điều này dễ dẫn đến tình trạng các chủ thể này sẵn sàng nộp phạt để thu lại nguồn lợi lớn hơn gấp rất nhiều lần

Cho đến nay, hành vi giao dịch nội gián đã được luật hóa trong Bộ luật Hình

sự (Tội sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán tại Điều 181b Bộ luật Hình sự năm 1999 sửa đổi, bổ sung năm 2009 và Điều 210 Bộ luật Hình sự năm

2015 – đang tạm hoãn thi hành) với mức phạt được nâng lên, nhưng nhìn chung vẫn chưa đủ tính răn đe Thêm vào đó, hành vi này được thực hiện với nhiều thủ đoạn, mánh khoé ngày càng tinh vi đã gây khó khăn cho cơ quan điều tra trong quá trình thu thập chứng cứ chứng minh đối tượng nghi vấn gây thiệt hại và đa phần buộc phải chuyển trả hồ sơ cho UBCKNN Lúc này, UBCKNN đành phải xử phạt vi phạm hành chính, nhưng khung hình phạt theo quy định hiện hành tối đa là 2 tỷ đồng đối với tổ chức và 1 tỷ đồng đối với cá nhân (Nghị định số 108/2013/NĐ-CP

và Nghị định số 145/2016/NĐ-CP ngày 01/11/2016 sửa đổi, bổ sung Nghị định số 108/2013/NĐ-CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán) Theo đó, mức phạt tiền dù được nâng lên con số

tỷ đồng nhưng có lẽ vẫn chưa “thấm tháp” vào đâu khi thiệt hại từ những sai phạm

nội gián chỉ mới quy định ở mức độ hành chính và hình sự, còn đối với trách nhiệm dân sự do hành vi đó gây thiệt hại cho các bên liên quan trong quan hệ mua/bán trên thị trường chứng khoán, nhà đầu tư đang nắm giữ chứng khoán của tổ chức phát hành và cả tổ chức phát hành chứng khoán thì chưa được quy định trong Luật Chứng khoán Chủ tịch UBCKNN Vũ Bằng từng thừa nhận việc điều tra, xử phạt hành vi vi phạm trên rất khó đồng thời mức phạt thấp, khung pháp lý chưa đầy đủ

37

Khắc Lâm (2017), “Phạt doanh nghiệp, phần thiệt chính lại thuộc về nhà đầu tư”,

http://tinnhanhchungkhoan.vn/chung-khoan/phat-doanh-nghiep-phan-thiet-chinh-lai-thuoc-ve-nha-dau-và nhất là giơ cao đánh khẽ đã khiến những vụ giao dịch nội gián vẫn có đất sống38

Do đó, để hạn chế hành vi vi phạm này, khung pháp lý cần tiếp tục được hoàn thiện, trong đó chế tài xử phạt nghiêm khắc hơn và cụ thể đến các cá nhân sai phạm, bên cạnh đó cần tăng cường công tác thanh tra, kiểm tra, giám sát và xử lý vi phạm đối với những hành vi này

Thứ ba, sử dụng cơ hội của công ty phục vụ lợi ích riêng GĐ (TGĐ) CTCP,

công ty lên trên lợi ích cá nhân, không được lợi dụng vị trí, quyền hạn của mình mà

sử dụng cơ hội (kinh doanh) của công ty vì lợi ích của riêng mình hoặc lợi ích của bất kỳ ai khác Trên thực tế, cơ hội của công ty thường được nắm bắt bởi hành vi của người quản lý công ty, trong đó có GĐ (TGĐ) Lúc này, một cơ hội chỉ được coi là của công ty khi đáp ứng đủ hai tiêu chí Một là, có căn cứ rõ ràng cho rằng công ty có lợi ích trên cơ hội Hai là, công ty có khả năng nắm bắt được cơ hội đó Với tiêu chí thứ nhất, một cơ hội thuộc phạm vi kinh doanh của công ty sẽ đương nhiên được coi là cơ hội của công ty Bởi lẽ, bản thân công ty luôn mong muốn và cần có cơ hội trong lĩnh vực kinh doanh của mình để xác lập, thực hiện giao dịch nhằm mục đích tạo ra lợi nhuận và vị thế kinh doanh của công ty trên thị trường Trong thực tiễn ở các công ty hiện nay, không phải công ty nào cũng hoạt động đúng với tất cả các ngành nghề đã đăng ký mà họ chỉ hoạt động trên một số lĩnh vực nhất định Do đó, phạm vi kinh doanh của công ty nên được hiểu là phạm vi hoạt động kinh doanh của công ty trên thực tế tại thời điểm phát sinh cơ hội Ngoài ra, khi công ty mở rộng phạm vi kinh doanh mà trong đó có sự kiện người quản lý công

ty tìm kiếm được cơ hội kinh doanh từ việc sử dụng nguồn lực tài chính, vật chất cũng như nguồn nhân lực của công ty thì những cơ hội này cũng được coi là cơ hội của công ty Tiêu chí thứ hai đòi hỏi công ty phải có đủ năng lực pháp luật và năng lực tài chính để nắm bắt và thực hiện cơ hội Trong đó, năng lực pháp luật được hiểu là công ty có quyền nắm bắt và thực hiện cơ hội, còn năng lực tài chính được hiểu là khả năng tài chính để công ty nắm bắt và thực hiện cơ hội Theo đó, nếu công ty mong muốn hoặc cần có một cơ hội nhất định nhưng lại không đủ khả năng nắm bắt và thực hiện nó hay chính công ty từ bỏ cơ hội của mình thì chúng không được coi là cơ hội của công ty

Vụ kiện Guth v Loft, Incorporated (1939) là một ví dụ điển hình cho thuyết cơ hội kinh doanh thuộc về công ty (corporate opportunity rule) của Mỹ Trong vụ việc

38

Kim Dung (2016), “Đầu tư theo tin nội gián: Chiến lược giúp bạn trở thành kẻ đổ vỏ”, http://cafef.vn/cau-chuyen-cuoi-tuan-dau-tu-theo-tin-noi-gian-chien-luoc-giup-ban-tro-thanh-ke-do-vo- 20160618230908575.chn, truy cập ngày 07/6/2017

39

Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng (2009), tlđd (16), tr 16

này, công ty Loft kiện ông Guth (là CEO của Loft) đã ký hợp đồng mua 91% cổ phần công ty Pepsi-Cola (trên tư cách cá nhân) và Guth còn mượn các tiện ích công nghệ, nhân viên, vốn của Loft để phục vụ thực hiện hợp đồng này Loft cho rằng, Guth đã vi phạm nghĩa vụ trung thành vì đáng lẽ ra Guth phải ký hợp đồng với đối tác Pepsi-Cola nhân danh công ty Ngược lại, Guth phản bác rằng mình đã đề nghị

cơ hội ký kết với Pepsi-Cola cho Hội đồng giám đốc của Loft nhưng họ đã bỏ qua Ông cũng nói rằng họ đã đồng ý cho mình sử dụng các tiện ích và nguồn lực của Loft, nhưng không có văn bản nào ghi lại hành động này trong cuộc họp Hội đồng giám đốc hay bất cứ tài liệu chứng minh nào khác Tòa án phán quyết rằng, Guth đã

vi phạm nghĩa vụ trung thành vì cơ hội mua Pepsi-Cola thuộc về Loft trước Tòa cũng giải thích rằng các nhân viên, thành viên Hội đồng giám đốc của công ty không được phép sử dụng vị trí được tin cậy của mình để thu lợi riêng Vụ việc cho thấy hành vi Guth dành cơ hội mua Pepsi-Cola cho mình đã đặt ông vào tình trạng

Một ví dụ khác, trong vụ Canadian Aero Service Ltd V O’Malley et al (1974) 40 D.L.R (3d) 371, bị đơn gồm O’Malley và Zarycki là Giám đốc và Phó Giám đốc thường trực của nguyên đơn là Canadian Areo Service Ltd Nguyên đơn

có một vụ đấu thầu cung cấp dịch vụ vẽ bản đồ địa chính cho Guyana Bị đơn được

cử sang nước này làm việc nhưng không thành công Sau đó đàm phán được nối lại, khi hợp đồng giữa hai bên sắp được giao kết thì bị đơn xin nghỉ việc Ngay trước khi được chấp nhận nghỉ việc, bị đơn đã thành lập công ty Terra Surveys Inc có ngành nghề kinh doanh giống với ngành nghề của nguyên đơn và được mời nộp hồ

sơ thầu vẽ bản đồ địa chính của Guyana Hồ sơ thầu của Terra Surveys Inc với tổng giá trị hợp đồng là 2,3 triệu USD bằng với giá mà nguyên đơn đề nghị Về vụ này, Toà án tối cao Canada nhận định: Nghĩa vụ của người thụ thác ít nhất gồm thành viên HĐQT hay người điều hành cao cấp như O’Malley và Zarycki không được tự ý lấy bất kỳ tài sản hoặc lợi thế kinh doanh của công ty dù những thứ này đang thuộc công ty hay công ty đang đàm phán để có được, nhất là khi thành viên HĐQT hoặc

Ở Việt Nam, tình trạng GĐ (TGĐ) CTCP lợi dụng vị trí của mình để sử dụng

cơ hội kinh doanh của công ty cho mục đích riêng cũng không phải là hiếm Chẳng hạn, trong trường hợp ông Phan Thành Lây – Tổng Giám đốc Công ty Dược liệu Trung ương 2 (tên giao dịch là Phytopharma), đã cùng kế toán trưởng của

Phytopharma là ông Nguyễn Văn Lưu Phương thành lập công ty “sân sau” của mình có tên là Công ty TNHH Thương mại và Dược phẩm Sang (Công ty Dược phẩm Sang) Công ty Dược phẩm Sang do ông Phạm Văn Khải làm Giám đốc song trên thực tế, người điều hành công ty chính là “bộ đôi” đầy quyền lực của Phytopharma – Phan Thanh Lây và Nguyễn Văn Lưu Phương Hai ông đã tận dụng tối đa chất xám của cán bộ, công nhân viên đang làm việc cho Phytopharma đồng thời làm việc cho Công ty Dược phẩm Sang Chính lợi thế từ chiếc ghế Tổng Giám đốc Phytopharma, kế toán trưởng Phương và một số cán bộ chủ lực trong kinh doanh đã chuyển những lợi thế trong quan hệ khách hàng quan trọng của Phytopharma sang cho Công ty Dược phẩm Sang Chính ông Lây đã lợi dụng chức Tổng Giám đốc, các thông tin, cơ hội kinh doanh với Zuellig Phrma đều có được từ Phytopharma dùng để phục vụ những lợi ích cho Công ty Dược phẩm Sang Theo tờ trình ngày 02/12/2011 của HĐQT Phytopharma thì chỉ tính trong tháng 11/2011, đã chuyển hoạt động kinh doanh phân phối hàng OTC ra thị trường phía nam từ Phytopharma sang Công ty Dược phẩm Sang khoảng 150 tỷ đồng doanh

dụng cơ hội kinh doanh của công ty để phục vụ lợi ích cá nhân khiến cho doanh số kinh doanh thụt giảm, làm tổn hại nghiêm trọng đến sản xuất, kinh doanh của Phytopharma Trong vụ việc này, ông Lây đã vi phạm trách nhiệm trung thành đối với công ty và theo đó, ông phải chịu trách nhiệm về hành vi của mình Song, có một thực tế là mặc dù pháp luật doanh nghiệp nước ta đã có quy định cấm GĐ (TGĐ) CTCP sử dụng cơ hội kinh doanh của công ty nhưng chưa có văn bản nào hướng dẫn các trường hợp được coi là sử dụng cơ hội kinh doanh của công ty và cũng chưa có quy định nào về chế tài áp dụng cho hành vi này

Trách nhiệm trung thực, công khai và cung cấp thông tin

Trung thực có nghĩa là ngay thẳng, thật thà, phản ánh đúng sự thật, không làm

công khai và cung cấp thông tin Vì cổ đông không trực tiếp quản lý công ty nên việc nắm rõ tình hình hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty phụ thuộc vào việc cung cấp thông tin kịp thời, đầy đủ và chính xác từ những người quản lý, trong đó

có GĐ (TGĐ) Với tư cách là người giao tài sản cho người quản lý, điều hành, cổ đông là người có quyền và luôn muốn biết “số phận” đồng vốn của mình được định đoạt như thế nào cũng như những thông tin liên quan đến lợi ích của GĐ (TGĐ)

42

Theo Báo CAND, “Những sai phạm của Tổng Giám đốc Công ty Dược liệu TW 2”,

http://ndh.vn/Pages/News/PrintPage.aspx?Cat_ID=147&News_ID=3771844, truy cập ngày 07/6/2017

43

Hoàng Phê (2003), tlđd (28), tr 1050

công ty Mà kênh duy nhất để đáp ứng được nhu cầu này chính là thông tin Đây là

cơ sở quan trọng đối với mọi quyết định của cổ đông Hơn nữa, GĐ (TGĐ) là người điều hành cao nhất trong CTCP, là người hiểu rõ nhất tình hình kinh doanh của công ty, có khả năng nắm bắt được thông tin về lợi nhuận thông qua việc theo dõi giao kết hợp đồng, thực hiện các dự án đầu tư, báo cáo kết quả hạch toán kinh doanh trong nội bộ công ty Vì thế, đặt trong mối quan hệ với chủ sở hữu, GĐ (TGĐ) CTCP có trách nhiệm cung cấp thông tin một cách trung thực và khách quan đến với họ Mặt khác, để thu hút được nhiều nhà đầu tư, CTCP (đặc biệt là CTĐC) đòi hỏi “phải có một kênh thông tin minh bạch và rõ ràng từ việc cung cấp thông tin

Thứ nhất, nhóm thông tin phải được báo cáo và kê khai trong nội bộ công ty

Nhóm thông tin này có thể chia thành ba loại như sau:

(i) Thông tin về các lợi ích liên quan của GĐ (TGĐ) và người liên quan của

GĐ (TGĐ) tới công ty

GĐ (TGĐ) CTCP có trách nhiệm thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về doanh nghiệp mà mình và người có liên quan làm chủ hoặc có cổ phần, phần vốn góp chi phối (điểm d khoản 1 Điều 160 LDN 2014) Trách nhiệm này có quan hệ chặt chẽ với trách nhiệm trung thành và mục đích là để bảo đảm công ty có thể biết về các xung đột quyền lợi tiềm tàng của GĐ (TGĐ)

Bên cạnh đó, tại khoản 2 Điều 159 LDN 2014 quy định GĐ (TGĐ) là một trong những chức danh phải kê khai thông tin về các doanh nghiệp mà họ có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần, và các doanh nghiệp mà người liên quan của họ cùng

sở hữu hoặc sở hữu riêng phần vốn góp hoặc cổ phần trên 10% vốn điều lệ Việc kê khai này phải thực hiện trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày phát sinh lợi ích liên quan đó Sở dĩ pháp luật doanh nghiệp nước ta quy định chặt chẽ về nghĩa vụ này đối với GĐ (TGĐ) CTCP bởi, đây là chủ thể thường có điều kiện lạm dụng quyền lực của mình để tư lợi nên sự minh bạch này nhằm tạo cho cổ đông có cơ hội giám sát và ngăn ngừa sự lạm quyền của GĐ (TGĐ) trong công ty Tuy nhiên, một vấn đề tồn tại trên thực tế hiện nay là những người quản lý, điều hành công ty, đặc biệt là những công ty có quy mô lớn như CTĐC có xu hướng hạn chế tối đa việc tự đứng tên cho các tài sản của mình Điều này xuất phát một phần từ trách nhiệm công khai thông tin nêu trên Bởi theo họ, khi thông tin về tài sản được công khai thì sẽ đe doạ tới sự an toàn cũng như cuộc sống của họ và gia đình Vì lẽ đó, vấn đề kiểm soát các thông tin liên quan tới GĐ (TGĐ) CTCP (kể cả những người quản lý khác) vẫn chưa thực sự hiệu quả