Xác định thiệt hại trong trường hợp gián đoạn thu nhập từ khoản đầu tư do chính sách của nhà nước phân tích vụ kiện giữa yukos và liêng bang nga

CHẾ ĐỘ BẢO HỘ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRƯỚC CÁC BIỆN PHÁP TRUẤT HỮU TRONG LUẬT QUỐC TẾ VÀ CÁC PHƯƠNG PHÁP PHỔ BIẾN XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI CỦA NHÀ ĐẦU TƯ .... 2 Phụ lục 01 3 Trần Việt Dũng, “Trách

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

- -

HOÀNG NHƯ QUỲNH

XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI TRONG TRƯỜNG HỢP GIÁN ĐOẠN THU NHẬP TỪ KHOẢN ĐẦU TƯ

DO CHÍNH SÁCH CỦA NHÀ NƯỚC:

PHÂN TÍCH VỤ KIỆN GIỮA YUKOS VÀ LIÊN BANG NGA

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

- -

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI TRONG TRƯỜNG HỢP GIÁN ĐOẠN THU NHẬP TỪ KHOẢN ĐẦU TƯ

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS.Trần Việt Dũng, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

LỜI CẢM ƠN

Phần đầu tiên của khóa luận này, tác giả xin bày tỏ sự biết ơn của mình đến các Thầy Cô, gia đình và bạn bè đã hỗ trợ tác giả suốt thời gian nghiên cứu khóa luận Trước hết, tác giả chân thành cảm ơn Thầy Trần Việt Dũng, giảng viên hướng dẫn khóa luận này Ngay từ những ngày đầu tiên thực hiện khóa luận, tác giả đã nhận được sự chỉ dẫn và những đóng góp chi tiết từ Thầy Chắc chắn nếu không có sự gợi ý của Thầy, tác giả đã không thể tiếp cận và hoàn thiện đề tài này Tác giả cũng chân thành cảm ơn các Thầy Cô khoa Quản trị, Luật Quốc tế, Luật Thương mại đã tạo mọi điều kiện để tác giả được thực hiện đề tài nghiên cứu này Bên cạnh đó, những kiến thức được tất cả các Thầy Cô hướng dẫn suốt năm năm tại trường đã giúp tác giả có thể vững vàng và tự tin thực hiện nghiên cứu của riêng mình

Tác giả cũng chân thành cảm ơn các anh chị đi trước đã chia sẻ, truyền đạt những kinh nghiệm thực tiễn Trong suốt quá trình làm bài, tác giả đã vận dụng những hướng dẫn quý báu của mọi người Đặc biệt, tác giả còn nhận được sự hỗ trợ chuyên môn và tinh thần từ chính những người bạn, những người em cùng học tại trường Tác giả luôn ghi nhớ và biết ơn họ rất nhiều

Cuối cùng, lời cảm ơn chân thành của tác giả xin gửi đến gia đình của mình Để

có thể đi hết chặng đường hoàn thành khóa luận này, từ quá trình tích lũy đủ điều kiện

để được viết khóa luận, đến những ngày cuối cùng hoàn thiện bài làm, chính gia đình

đã đi cùng tác giả và là động lực quan trọng nhất của tác giả

Tác giả hiểu rằng, nếu thiếu đi bất kỳ sự hỗ trợ nào từ Thầy Cô, bạn bè và gia đình, tác giả đã không thể có được một khóa luận tốt nghiệp đề tên mình Tác giả xin ghi nhận và luôn biết ơn vì điều này

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

CHỮ VIẾT TẮT NỘI DUNG ĐƯỢC VIẾT TẮT

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 CHẾ ĐỘ BẢO HỘ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRƯỚC CÁC BIỆN PHÁP TRUẤT HỮU TRONG LUẬT QUỐC TẾ VÀ CÁC PHƯƠNG PHÁP PHỔ BIẾN XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI CỦA NHÀ ĐẦU TƯ 5

1.1 Cơ chế bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài 5

1.1.1 Khái quát về cơ chế bảo hộ đầu tư nước ngoài trong luật quốc tế 5

1.1.2 Nguyên tắc bảo vệ tài sản của nhà đầu tư trước các biện pháp tịch thu, cưỡng chế, quốc hữu hóa 7

1.2 Truất hữu 10

1.2.1 Định nghĩa của truất hữu 10

1.2.2 Các hình thức truất hữu 11

1.3 Phương pháp xác định thiệt hại của nhà đầu tư do chính sách truất hữu 14

1.3.1 Tiếp cận dựa trên tài sản và chi phí (asset and cost based aprroach) 14

1.3.2 Tiếp cận dựa trên thị trường (market-based aprroach) 16

1.3.3 Tiếp cận dựa trên thu nhập (income-based aprroach) 17

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 22

CHƯƠNG 2 VỤ KIỆN GIỮA CÁC CỔ ĐÔNG YUKOS VÀ LIÊN BANG NGA 23

2.1 Diễn biến vụ kiện 23

2.1.1 Các bên tham gia vụ kiện 23

2.1.2 Nội dung khởi kiện của Nguyên đơn 26

2.1.3 Quá trình tố tụng 27

2.1.4 Phán quyết của PCA 27

2.2 Những thiệt hại của Yukos do chính sách của Liên Bang Nga 28

2.1.1 Thiệt hại do nhà quản lý, nhân viên bị bắt giữ hoặc quấy nhiễu 28

2.2.1 Yukos bị tuyên bố nợ tiền thuế và các khoản liên quan đến thuế 30

2.2.2 YNG bị tước đoạt và chuyển quyền sở hữu cho công ty nhà nước 34

2.2.3 Yukos bị tuyên bố phá sản vào năm 2006 và xóa sổ khỏi danh sách đăng ký công ty năm 2007 36

2.3 Phương pháp PCA xác định giá trị thiệt hại của Yukos 38

2.3.1 Ngày định giá 39

2.3.2 Phương pháp xác định giá trị cổ phiếu 39

2.3.2 Phương pháp xác định giá trị cổ tức bị mất 41

2.3.4 Khoản bị trừ do phần lỗi của Nguyên đơn 43 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 45 KẾT LUẬN 46 PHỤ LỤC

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trong thời đại ngày nay, đầu tư xuyên biên giới đã trở thành động lực chính thúc đẩy sự phát triển kinh tế toàn cầu Báo cáo đầu tư thế giới năm 2016 được thực hiện bởi UNCTAD1 đã thống kê trong năm 2015, tổng số vốn đầu tư trực tiếp từ nước ngoài (FDI) trên thế giới tăng 38% so với năm 2014, đạt 1,76 nghìn tỷ USD – mức cao nhất

kể từ cuộc khủng hoảng kinh tế – tài chính năm 2008 Riêng đối với Việt Nam, nước ta được xem là điểm đến lý tưởng của rất nhiều nhà đầu tư khắp thế giới Nghiên cứu hàng năm thực hiện bởi FDI Intelligence thuộc tạp chí Financial Times đã ghi nhận liên tiếp trong hai năm 2014-2015, Việt Nam đứng đầu bảng xếp hạng chỉ số hiệu suất FDI của các thị trường mới nổi (Greenfield FDI Performance Index)2

Như một hệ quả tất yếu, tất cả các quốc gia đều nỗ lực thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài Vì vậy đảm bảo đầu tư đã trở thành một trong những chế định trung tâm của luật đầu tư quốc tế hiện đại.3 Theo đó, trong các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) và pháp luật đầu tư nội địa, các nước chủ nhà luôn cam kết bảo hộ nhà đầu tư bằng nhiều biện pháp khác nhau Một trong số đó là cam kết không tiến hành quốc hữu hóa, truất hữu tài sản của của nhà đầu tư nước ngoài và sẽ bồi thường trong trường hợp tiến hành truất hữu, cũng như chấp nhận từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp nếu hành vi truất hữu bị xem là bất hợp pháp.4

Trên thực tế, hành vi truất hữu của quốc gia không bị xem là sự vi phạm luật quốc

tế, vì chúng được bảo đảm bởi nguyên tắc chủ quyền quốc gia Dựa trên lý luận về việc thực thi chủ quyền kinh tế, quốc gia có quyền thực hiện các biện pháp hành chính để điều phối nền kinh tế quốc dân và tài nguyên trên lãnh thổ quốc gia.5 Nhưng giới hạn của hành vi truất hữu là nhà nước thực hiện hành vi này phải bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài Mức bồi thường dựa trên thiệt hại thực tế của nhà đầu tư

1 UNCTAD: Hội nghị Liên Hiệp Quốc về Thương mại và Phát triển, được thành lập năm 1964 theo nghị quyết của Đại hội đồng Liên Hiệp Quốc UNCTAD hiện có 194 thành viên, được coi là tổ chức kinh tế thương mại lớn nhất thuộc hệ thống Liên Hiệp Quốc Mục đích của UNCTAD là thúc đẩy sự phát triển kinh tế nói chung và thương mại nói riêng của tất cả các nước thành viên, nhất là các nước đang phát triển

2 Phụ lục 01

3 Trần Việt Dũng, “Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và

các phương pháp định giá tài sản để bồi thường trong pháp luật đầu tư quốc tê”, Tạp chí Khoa học pháp

lý, Đại học Luật TPHCM 2014 số 05(84), tr 49

4 Trần Việt Dũng, “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp làm ô nhiễm môi trường”,

Tạp chi Khoa học pháp lý, Đại học Luật TPHCM 2016 số 05(99), tr 12

5 Trần Việt Dũng, “Truất hữu, bảo đảm đầu tư và trách nhiêm bồi thường do truất hữu tài sản của nhà đầu

tư nước ngoài”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Viện Nghiên cứu lập pháp 2015, số 7(287), tr.46

Khoa học pháp lý hiện đại ghi nhận hai hình thức truất hữu mà các nước chủ nhà

sử dụng là truất hữu trực tiếp và gián tiếp Trong trường hợp truất hữu trực tiếp, thiệt hại được xác định bằng giá trị tài sản của nhà đầu tư nước ngoài đã bị tước quyền sở hữu bởi quyết định hành chính cụ thể Tuy nhiên, trong trường hợp nhà nước thực hiện truất hữu gián tiếp bằng cách áp dụng các chính sách có ảnh hưởng tiêu cực đến dự án đầu tư, như giảm giá trị dự án, gia tăng chí phí đầu tư, thay đổi người quản lý,… tới mức buộc nhà đầu tư phải tuyên bố phá sản hoặc bán tài sản với giá thấp thì việc xác định thiệt hại của nhà đầu tư luôn là vấn đề phức tạp và dễ gây tranh cãi cho các bên Trong thực tiễn tư pháp quốc tế, thiệt hại do các chính sách nhà nước gián tiếp gây ra cho nhà đầu tư chủ yếu xác định dựa trên gián đoạn thu nhập từ khoản đầu tư, liên quan trực tiếp đến hoạt động kinh doanh thực tế của nhà đầu tư, đòi hỏi các báo cáo, kỹ thuật kế toán phức tạp với con số thiệt hại được tính toán có thể lên đến hàng tỷ USD Đáng lưu ý, năm 2014, giải quyết vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư – cổ đông công

ty dầu khí Yukos với nhà nước Liên Bang Nga, Tòa Trọng tài thường trực La Hague (Hà Lan) đã ra phán quyết buộc Nga phải bồi thường cho các cổ đông của Yukos con

số khổng lồ – 50 tỷ USD Đây là mức bồi thường cao nhất trong lịch sử giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với nước tiếp nhận đầu tư

Xác định thiệt hại để tính toán mức bồi thường xứng đáng cho nhà đầu tư luôn đặt

ra thách thức cho các Tòa án và Hội đồng trọng tài Hậu quả của việc định giá mơ hồ, thiếu chính xác có thể ảnh hưởng đến toàn bộ hệ thống tài phán, bắt đầu bằng việc mất lòng tin vào các phán quyết, đến mức từ bỏ giải quyết tranh chấp tại cơ quan tài phán Với những cơ sở lý luận và thực tiễn kể trên, tác giả chọn thực hiện đề tài khóa luận:

“XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI TRONG TRƯỜNG HỢP GIÁN ĐOẠN THU NHẬP

TỪ KHOẢN ĐẦU TƯ DO CHÍNH SÁCH CỦA NHÀ NƯỚC: PHÂN TÍCH TỪ

VỤ KIỆN YUKOS VÀ LIÊN BANG NGA”

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Tại Việt Nam, các công trình nghiên cứu về thiệt hại trong trường hợp gián đoạn thu nhập từ khoản đầu tư do chính sách nhà nước còn rất hạn chế Tuy nhiên, những vấn đề liên quan đến đối tượng nghiên cứu của khóa luận mà tác giả thực hiện đã được nghiên cứu trong một số bài viết của tác giả Trần Việt Dũng, bao gồm:

- Trần Việt Dũng (2015), “Truất hữu, bảo đảm đầu tư và trách nhiêm bồi thường do

truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Viện

Nghiên cứu lập pháp 2015, số 7(287);

- Trần Việt Dũng (2014), “Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và các phương pháp định giá tài sản để bồi thường

trong pháp luật đầu tư quốc tế”, Tạp chí Khoa học pháp lý, Đại học Luật TPHCM

2014 số 05(84);

- Trần Việt Dũng (2016), “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong

trường hợp làm ô nhiễm môi trường”, Tạp chi Khoa học pháp lý, Đại học Luật

TPHCM 2016 số 05(99);

Trong các bài viết trên, tác giả Trần Việt Dũng đi vào nghiên cứu các vấn đề liên quan đến hành vi truất hữu như khái niệm, trách nhiệm bồi thường, phương pháp định giá tài sản để bồi thường do truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và không đề cập nhiều đến những thiệt hại mà nhà đầu tư nước ngoài phải gánh chịu do bị truất hữu tài sản tại quốc gia tiếp nhận đầu tư Ngoài ra, trong quá trình phân tích các nội dung trên, tác giả Trần Việt Dũng có dẫn ra hàng loạt các án lệ liên quan đến tranh chấp phát sinh từ hành vi truất hữu giữa nhà đầu tư với nước tiếp nhận đầu tư nhưng chưa đi sâu vào phân tích một vụ kiện cụ thể

Riêng đối với vụ kiện giữa Yukos và Liên Bang Nga, tính đến thời điểm tháng 06 năm 2017, tại Việt Nam chưa có một công trình nghiên cứu nào liên quan đến phán quyết có mức bồi thường lớn nhất trong lịch sử tư pháp quốc tế này

Tác giả nhận thấy, với quốc gia tiếp nhận đầu tư hàng đầu thế giới như Việt Nam, chúng ta cần phải nghiên cứu sâu sát về thiệt hại trong trường hợp gián đoạn thu nhập

từ khoản đầu tư do chính sách nhà nước, giúp nhà nước thực hiện chủ quyền kinh tế quốc gia một cách hiệu quả mà không phải đối mặt với các tranh chấp yêu cầu bồi thường thiệt hại của nhà đầu tư nước ngoài

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

- Nghiên cứu và hệ thống hóa cơ chế bảo hộ đầu tư, hành vi truất hữu và trách nhiệm bồi thường của nhà nước gắn liền với hành vi truất hữu, các phương pháp xác định thiệt hại của nhà đầu tư bị truất hữu

- Nghiên cứu, phân tích các vấn đề liên quan đến thiệt hại do hành vi truất hữu và phương pháp xác định thiệt hại Tòa Trọng tài thường trực La Hague áp dụng làm

cơ sở bồi thường cho nhà đầu tư trong vụ kiện giữa các cổ đông Yukos với nhà nước Liên Bang Nga

- Thông qua những mục đích trên, tác giả mong muốn chỉ ra nguy cơ mà nhà nước

có thể đối mặt khi áp dụng các chính sách pháp luật với nhà đầu tư nước ngoài;

bên cạnh đó, chỉ ra những rủi ro mà nhà đầu tư có thể gặp phải khi tiến hành đầu

tư xuyên biên giới

- Cuối cùng, tác giả mong muốn khóa luận này có thể trở thành tài liệu học tập,

nghiên cứu cho các chủ thể có hứng thú với pháp luật đầu tư quốc tế hiện đại,

nhất là trong bối cảnh các tài liệu nghiên cứu cùng nội dung tại Việt Nam còn rất

hạn chế

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Về đối tượng, khóa luận tập trung phân tích về cơ chế bảo hộ đầu tư, hành vi truất

hữu và đặc biệt nhấn mạnh cách thức xác định giá trị thiệt hại của nhà đầu tư Trọng

tâm của khóa luận là vụ kiện giữa các cổ đông Yukos với nhà nước Liên Bang Nga,

nhấn mạnh các vấn đề liên quan đến thiệt hại của Yukos

Về phạm vi, đề tài nghiên cứu cả vấn đề về lý luận, quy định pháp luật về cơ chế

bảo hộ đầu tư, hành vi truất hữu và nghĩa vụ bồi thường trong khuôn khổ pháp luật đầu

tư quốc tế Để làm sáng tỏ các vấn đề lý luận, pháp lý nêu trên, khóa luận cũng bao

quát một số án lệ giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với nước tiếp nhận đầu tư điển

hình và chỉ ra quan điểm phổ biến của cơ quan tài phán

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Về phương pháp nghiên cứu, trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả chú trọng sử

dụng những kiến thức khoa học pháp lý quốc tế và thực tiễn giải quyết tranh chấp, bên

cạnh đó bổ sung thêm những hiểu biết cần thiết thuộc các chuyên ngành khác Cụ thể,

những phương pháp đã được sử dụng là:

- Phương pháp phân tích – hệ thống: được thực hiện xoay quanh các vấn đề lý

thuyết về bảo hộ đầu tư, truất hữu và phương pháp xác định thiệt hại trong các

hiệp ước quốc tế, các bài viết, nghiên cứu khoa học về đề tài này

- Phương pháp nghiên cứu liên ngành: được thực hiện từ thực tiễn đòi hỏi việc xác

định thiệt hại liên quan đến các chuyên ngành khác, đặc biệt là kinh tế – kế toán

- Phương pháp thống kê – phân loại: chủ yếu thể hiện trong việc giải quyết số liệu,

nhằm cung cấp cho người đọc những đánh giá khoa học về đối tượng nghiên cứu

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Khóa luận gồm hai chương:

Chương 1: Chế độ bảo hộ đầu tư nước ngoài trước các biện pháp truất hữu trong

luật quốc tế và các phương pháp phổ biến xác định thiệt hại của nhà đầu tư; và

Chương 2: Vụ kiện giữa các cổ đông Yukos và Liên Bang Nga

CHƯƠNG 1 CHẾ ĐỘ BẢO HỘ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

TRƯỚC CÁC BIỆN PHÁP TRUẤT HỮU TRONG LUẬT QUỐC TẾ VÀ CÁC PHƯƠNG PHÁP PHỔ BIẾN XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI CỦA NHÀ ĐẦU TƯ

1.1 Cơ chế bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài

1.1.1 Khái quát về cơ chế bảo hộ đầu tư nước ngoài trong luật quốc tế

Trong hai thập niên cuối của thế kỷ XX, những thay đổi lớn đã xảy ra trong các chính sách và cơ cấu pháp lý liên quan đến đầu tư nước ngoài.6 Những năm 1980-1990, chủ nghĩa thực dụng mới ra đời khi các nước chủ nhà nhận ra đầu tư nước ngoài là một công cụ quan trọng để phát triển kinh tế Cùng với xu hướng toàn cầu hóa, mong muốn thu hút đầu tư nước ngoài đã khiến hầu hết các nước, đặc biệt là các nước đang phát triển hoặc đang trong quá trình chuyển đổi nền kinh tế, áp dụng hàng loạt các chính sách nhằm tạo ra môi trường đầu tư thuận lợi Một phần quan trọng của các chính sách này là những biện pháp bảo đảm các chế độ không phân biệt đối xử (giữa các nhà đầu

tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, cũng như giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau) và chế độ bảo hộ khoản đầu tư hợp pháp của các nhà đầu tư nước ngoài Ngoài các cam kết chung cho tất cả nhà đầu tư (không phân biệt quốc tịch) trong pháp luật nội địa, các nước tiếp nhận đầu tư cũng có những đảm bảo pháp lý quốc tế cho các nhà đầu tư đến từ quốc gia khác.7 Việc đưa ra các cam kết quốc tế bởi nhà nước tiếp nhận đầu tư là một đảm bảo quan trọng trong cơ chế bảo hộ quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài khi phát sinh tranh chấp với nhà nước, vì nhà nước sẽ phải từ bỏ quyền miễn trừ

và buộc phải chấp nhận giải quyết vấn đề tại cơ quan tài phán quốc tế (không phụ thuộc vào quy định của luật quốc gia và hệ thống tài phán của mình)

Chế độ bảo hộ đầu tư nước ngoài – hay được biết tới dưới thuật ngữ “chế độ bảo

hộ đầu tư” trong luật đầu tư quốc tế, là một phần thiết yếu của các điều ước quốc tế về xúc tiến đầu tư và các hiệp định tự do thương mại khu vực Mặc dù trên thực tế các điều ước quốc tề hầu như không định nghĩa minh thị về “chế độ bảo hộ đầu tư”, các học giả pháp lý nhìn nhận cách hiểu cơ chế bảo hộ đầu tư bao gồm các điều khoản

6 Nathalie Bernasconi-Osterwalder (2003), International Legal Framework on Foreign Investment, Fifth

Ministerial Conference “Environment for Europe”, Side event: Corporate responsibility: Governance principles for foreign direct investment in hazardous activities, tr.2

7 Christoph Schreuer (2013), Investments, International Protection, Oxford Public Internation Law, tr.1,2

nhằm bảo vệ nhà đầu tư trước những hành vi can thiệp bất lợi của chính phủ nước chủ nhà.8

Đối với các nước phát triển, chủ yếu ở vị trí quốc gia chuyên xuất khẩu vốn, cơ chế bảo hộ đầu tư vai trò quan trọng trong chiến lược đầu tư quốc tế Các quốc gia xuất khẩu đầu tư như Mỹ, Anh, Đức, Pháp, Nhật Bản đóng vai trò quan trọng trong việc xây dựng khung pháp lý quốc tế cho cơ chế bảo hộ đầu tư thông qua việc buộc các quốc gia đối tác phải ký kết các hiệp định bảo hộ đầu tư, hiệp định xúc tiến đầu tư song phương (BIT) và gần đây là trong khuôn khổ chương đầu tư của các hiệp định tự do thương mại khu vực Cơ chế bảo hộ đầu tư trong các điều ước quốc tế này đều hướng tới các

ba mục tiêu quan trọng sau:

- Thứ nhất, để bảo vệ tài sản vật chất của nhà đầu tư [nước mình] tại nước tiếp

nhận đầu tư trước các thay đổi chính sách, luật hay biện pháp hành chính của nhà nước tiếp nhận đầu tư;

- Thứ hai, để mở rộng việc bảo vệ các quyền tài sản hữu hình và vô hình (quyền sở

hữu trí tuệ, giá trị thương hiệu,…) được hình thành trong quá trình thực hiện dự

án đầu tư tại quốc gia tiếp nhận đầu tư; và

- Thứ ba, để đảm bảo cho nhà đầu tư nước ngoài được hưởng các quyền hành chính

cần thiết cho hoạt động của dự án đầu tư.9

Đối với các nước tiếp nhận vốn đầu tư, thường là các nước đang phát triển, việc chấp nhận tham gia vào các điều ước quốc tế về đầu tư là thiết yếu mặc dù biết rằng nó

sẽ hạn chế chủ quyền kinh tế quốc gia Sự tồn tại một cam kết quốc tế về một cơ chế bảo hộ đầu tư sẽ ảnh hưởng tích cực đến việc liệu nhà đầu nước ngoài có lựa chọn quốc gia cụ thể để đầu tư hay không, từ đó hỗ trợ gia tăng nguồn vốn đầu tư, góp phần phát triển kinh tế nhanh chóng.10

Nền tảng của cơ chế bảo hộ đầu tư là các nguyên tắc được thừa nhận rộng rãi trong cộng đồng quốc tế như: nguyên tắc không phân biệt đối xử, nguyên tắc “chuẩn đối xử tối thiểu”, biện pháp giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với nước tiếp nhận đầu tư (ISDS), nguyên tắc bảo vệ tài sản nhà đầu tư,…Dựa trên những điểm tương đồng trong nội dung của các nguyên tắc, cơ chế bảo hộ đầu tư có thể chia thành hai nhóm, bao gồm:

8 Nathalie Bernasconi-Osterwalder, tlđd (6), tr.4; cũng xem M Sornarajah (2010), The International Law

on Foreign Investment,Cambridge University Press, tr.16, Trần Việt Dũng, tlđd (3), Trần Việt Dũng, tlđd

(5), Christoph Schreuer, tlđd (7), tr 12-14

9 M Sornarajah (2010), tlđd (8), tr.16

10 Nathalie Bernasconi-Osterwalder, tlđd (6), tr.3

- Thứ nhất, nhóm các điều khoản tự do hóa đầu tư, bao gồm (i) điều khoản về

không phân biệt đối xử: quy tắc đối xử tối huệ quốc, quy tắc đối xử quốc gia, quy tắc đối xử tối thiểu; và (ii) điều khoản liên quan tới “các yêu cầu hoạt động”; và

- Thứ hai, nhóm các điều khoản nhằm đảm bảo quyền tự chủ của nhà đầu tư Trong

mỗi hiệp định, dựa trên mức độ thỏa thuận các bên đạt được, các điều khoản này

sẽ dành cho nhà đầu tư của các bên tham gia ký kết những bảo đảm nhất định, được thể hiện qua các điều khoản sau: (i) điều khoản bảo đảm chuyển tài sản của nhà đầu tư ra nước ngoài; (ii) điều khoản liên quan tới “nhân sự quản lý cao cấp

và ban lãnh đạo”; (iii) điều khoản bảo đảm đầu tư trong trường hợp thay đổi pháp luật; (iv) điều khoản bảo vệ tài sản của nhà đầu tư trước các biện pháp truất hữu, quốc hữu hóa; (v) điều khoản giải quyết tranh chấp đầu tư; 11

1.1.2 Nguyên tắc bảo vệ tài sản của nhà đầu tư trước các biện pháp tịch thu, cưỡng chế, quốc hữu hóa

Sau sự sụp đổ của chủ nghĩa thực dân, đa số các khoản đầu tư nước ngoài được điều chỉnh bởi các thoả thuận riêng giữa nước chủ nhà với nhà đầu tư Những thỏa thuận này dành rất nhiều quyền lợi cho nhà đầu tư nước ngoài và để lại cho nước chủ nhà quyền kiểm soát rất hạn chế đối với các hoạt động của nhà đầu tư.12 Các nước có sức mạnh bá chủ, mà đứng đầu là Mỹ đã đòi hỏi sự bảo hộ tuyệt đối cho tài sản của nhà đầu tư mang quốc tịch Mỹ Tuy nhiên, cơ chế bảo hộ tuyệt đối này đã vấp phải sự phản đối của các nước chủ nhà do những lo ngại về việc thu hẹp chủ quyền quốc gia trong quá trình nhận vốn đầu tư nước ngoài.13 Đến những năm 1980, sự gia tăng dòng vốn đầu tư nước ngoài đã khiến nhu cầu hình thành khuôn khổ pháp lý quốc tế về lĩnh vực đầu tư trở nên cấp thiết.14 Nhằm đạt được thỏa thuận ký kết các IIA, nguyên tắc bảo vệ tài sản của nhà đầu tư vẫn được ghi nhận nhưng không còn mang tính chất tuyệt đối như trước mà dành nhiều ngoại lệ liên quan đến lợi ích công cộng và an ninh quốc gia

Về mặt lý luận, theo nguyên tắc này, quốc gia tiếp nhận đầu tư đảm bảo không tiến hành tịch thu, cưỡng chế hay quốc hữu hóa – gọi chung là thực hiện hành vi truất hữu – đối với các khoản đầu tư, tài sản của các nhà đầu tư nước ngoài Nguyên tắc này

có thể được tìm thấy trong hệ thống pháp luật riêng của mỗi quốc gia Tại Ai Cập, Điều

34 của Hiến pháp năm 1971 quy định:

“Quyền sở hữu tư nhân được bảo vệ và không bị tịch thu trừ những trường

hợp được quy định trong luật pháp và theo lệnh của tòa án Quyền sở hữu không thể bị tước đoạt ngoại trừ trường hợp vì lợi ích công cộng và được bồi thường công bằng theo pháp luật [ ] ”

Điều 35 Hiến pháp năm 1971 cũng cung cấp sự bảo hộ tương tự chống lại việc quốc hữu hóa Vào năm 2012, hai điều khoản này đã được thay thế bằng Điều 6 của Tuyên bố Hiến pháp và Điều 24 của Hiến pháp năm 2012, trong đó nêu lại chính xác nguyên tắc trên Bên cạnh đó, Luật Đầu tư (Điều 8) và Luật Các Khu vực kinh tế của

Ai Cập năm 2002 cũng bao gồm những điều khoản bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài chống lại việc quốc hữu hóa và truất hữu.15

Tại Việt Nam, khoản 3 Điều 51 Hiến pháp 2013 quy định:

“[…] Tài sản hợp pháp của cá nhân, tổ chức đầu tư, sản xuất, kinh doanh được pháp luật bảo hộ và không bị quốc hữu hóa.”

Bên cạnh đó, Điều 9 Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 ban hành ngày 26 tháng 11 năm 2014 đã cụ thể hóa nguyên tắc bảo vệ tài sản nhà đầu tư nước ngoài:

“Tài sản hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành chính.”

Nhưng theo tập quán quốc tế, hành vi truất hữu của quốc gia không bị cấm hoặc

bị coi là sự vi phạm luật quốc tế, vì chúng được bảo đảm bởi nguyên tắc chủ quyền quốc gia.16 Các nước chủ nhà có quyền điều phối các tài sản và hoạt động kinh tế trên lãnh thổ quốc gia nhằm thực hiện các mục tiêu chính trị – kinh tế Do đó, các IIA vẫn cho phép nước chủ nhà có thể tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài vì mục đích công cộng hoặc trong một số trường hợp đặc biệt Nhưng đồng thời, trách nhiệm bồi thường của nhà nước sẽ luôn phát sinh khi tồn tại hành vi truất hữu Theo

đó, Điều VI BIT Canada – Slovakia (2010) quy định:

“Các bên sẽ không quốc hữu hóa hoặc truất hữu khoản đầu tư của các nhà đầu tư dù là trực tiếp hoặc gián tiếp, thông qua các biện pháp có hệ quả tương tự với quốc hữu hóa hoặc truất hữu, ngoại trừ:

d bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và có hiệu quả.”

Điều 4 BIT Việt Nam – Liên minh kinh tế Bỉ, Luxembourg (1991) quy định:

“Điều 4 Những biện pháp tước bỏ và hạn chế quyền sở hữu

1 Mỗi Bên ký kết cam kết không tiến hành bất kể một biện pháp trưng thu hoặc quốc hữu hóa hoặc bất kêr một biện pháp nào mà hậu qủa của nó là truất quyền sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp của những người đầu tư của Bên

ký kết kia và những đầu tư của họ trên lãnh thổ của mình

2 Trong trường hợp do đòi hỏi cấp bách về nhu cầu công cộng, an ninh hoặc lợi ích quốc gia mà phải làm trái với khoản 1 của Điều này, thì phải thực hiện các điều kiện sau đây:

a Những biện pháp được tiến hành theo thủ tục hợp pháp;

b Những biện pháp này không phân biệt đối xử, không trái với một sự cam kết cụ thể;

c Những biện pháp này phải đi cùng với những quy định về việc trả một khoản tiền bồi thường thích đáng và hợp lý.”

Điều 12, 13 Hiệp ước Hiến chương năng lượng 199417 (ECT 1994) quy định:

“Điều 13 Truất hữu

Khoản đầu tư của Nhà đầu tư của một Bên Ký kết tại Khu vực của bất kỳ Bên Ký kết còn lại sẽ không bị quốc hữu hóa, truất hữu hoặc bị áp dụng một biện pháp hoặc các biện pháp có hiệu lực tương đương với quốc hữu hóa hoặc truất hữu […] trừ trường hợp truất hữu đó là:

a vì một mục đích là lợi ích công cộng;

b không phân biệt đối xử;

c thực hiện đúng thủ tục pháp luật; và

d kèm theo việc thanh toán bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả.”;

“Điều 12 Bồi thường thiệt hại

Nhà đầu tư của một Bên Ký kết […]chịu thiệt hại trong Khu vực của một Bên Ký kết khác do

a sự trưng dụng Khoản đầu tư hoặc một phần của nó bởi sức ép của nhà nước hoặc cơ quan có thẩm quyền; hoặc

17 Hiệp ước Hiến chương Năng lượng tạo ra khuôn khổ đa phương cho vấn đề hợp tác năng lượng theo luật quốc tế, nhằm thúc đẩy an ninh năng lượng đồng thời tôn trọng các nguyên tắc phát triển bền vững và chủ quyền đối với các nguồn năng lượng Hiệp ước được ký kết vào tháng 12/1994 và có hiệu lực từ tháng 4/1998 Đến nay, 52 quốc gia đã ký kết hoặc gia nhập Hiệp ước

b sự huỷ hoại Khoản đầu tư hoặc một phần của nó bởi bởi sức ép của nhà nước hoặc cơ quan có thẩm quyền, mà không phải để đáp ứng sự cần thiết của tình hình,

Sẽ được hoàn trả hoặc bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả.”

Điều 8.35, Hiệp định thương mại tự do (FTA) Việt Nam – Liên minh Kinh tế

Á-Âu (EVFTA) (2016) quy định:

“Không bên nào của Chương này được truất hữu, quốc hữu hóa hoặc áp dụng biện pháp có hậu quả tương tự như tước quyền sở hữu, quốc hữu hóa đối với khoản đầu tư của nhà đầu tư của Bên kia […], trừ trường hợp:

a vì mục đích công cộng;

b phù hợp với quy trình thủ tục theo pháp luật của Bên đó;

c không phân biệt đối xử; và

d thanh toán nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả khoản bồi thường […].”

Có thể thấy, trong các BIT, FTA18 hay pháp luật các quốc gia, đều khẳng định nguyên tắc bảo vệ tài sản của nhà đầu tư trước các biện pháp truất hữu tài sản của nước chủ nhà Hơn nữa, đi liền với hành vi truất hữu, dù là truất hữu hợp pháp hay bất hợp pháp luôn là trách nhiệm bồi thường của nhà nước đối với nhà đầu tư nước ngoài

1.2 Truất hữu

1.2.1 Định nghĩa của truất hữu

Đầu thế kỷ thứ XX, giai đoạn thứ nhất của truất hữu đại chúng diễn ra trong các phong trào đấu tranh tại Nga và Mexico Sau chiến tranh thế giới lần thứ hai, nhiều quốc gia thuộc địa giành được độc lập Từ đây, giai đoạn thứ hai của truất hữu, quốc hữu hóa xảy ra như hệ quả của quá trình tự do hóa các thuộc địa Thời điểm này, quá trình truất hữu diễn ra đối với toàn bộ tài sản của khu vực tư nhân, không kể quốc tịch nhằm chuyển tài sản sang quyền sở hữu của nhà nước, đóng góp vào quá trình tích lũy vốn nhà nước

Trên thực tế, dù hầu hết các IIA tồn tại điều khoản liên quan đến truất hữu nhưng không đưa ra định nghĩa thế nào là truất hữu Theo từ điển Webster, truất hữu (expropriation) là “lấy tài sản khỏi chủ sở hữu” hoặc “tước đoạt quyền sở hữu”.19

Ngoài ra, định nghĩa truất hữu cũng có thể được tìm thấy trong các bài viết, công trình

18 Điều 4 BIT Việt Nam – Phần Lan, Điều 6 BIT Chile – Tunisia, Điều 1110 FTA Bắc Mỹ (NAFTA), Điều

14 Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN,

19 Guralnik (1980), Webster's New World Dictionary of the American Language, ed., second college edition,

William Collins Publisher Inc., tr.495

nghiên cứu của các chuyên gia, các học giả pháp lý, mà sớm nhất vào năm 1961, khi các giáo sư Louis Sohn va Richard Baxter soạn thảo Công ước về Trách nhiệm pháp lý quốc tế của quốc gia đối với những thiệt hại gây ra cho người nước ngoài (Convention

on International Responsibility of States for Injuries to Aliens) Theo đó, giáo sư L Sohn và R Baxter định nghĩa việc “tước đoạt tài sản có thể bồi thường” không chỉ là

“việc chiếm dụng tài sản một cách trực tiếp” mà còn là “bất kỳ sự can thiệp không hợp

lý nào khiến chủ sở hữu tài sản không thể sử dụng, hưởng dụng hoặc định đoạt tài sản”.20

Bên cạnh đó, trong quá trình giải quyết tranh chấp liên quan đến truất hữu, định nghĩa về hành động này đã được mở rộng nhờ vào các phán quyết, bản án của Tòa án Đến nay, truất hữu được hiểu là hành vi “tước đoạt” bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với tài sản của một chủ thể với mục đích nhằm chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản đó cho một chủ thể khác, thường sự tước đoạt tài sản này phải được thực hiện nhằm phục vụ mục đích công cộng và luôn cho phép bên bị tước đoạt nhận một khoản bồi thường sau đó.21

1.2.2 Các hình thức truất hữu

1.2.3.1 Truất hữu trực tiếp

Truất hữu trực tiếp nghĩa là việc chuyển giao pháp lý hoặc tịch thu vật lý bắt buộc đối với tài sản của nhà đầu tư Trong trường hợp truất hữu trực tiếp, ý định của nhà nước được thể hiện một cách minh thị thông qua quyết định hành chính cụ thể, buộc chấm dứt hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư Thông thường, hình thức truất hữu này có lợi cho chính nước sở tại hoặc một bên thứ ba được nhà nước ủy thác, chẳng hạn như một doanh nghiệp nhà nước

Khi khuôn khổ pháp lý về đầu tư quốc tế hiện đại đã cơ bản hoàn thiện như hiện nay, truất hữu trực tiếp thường hiếm khi xảy ra do sẽ đối mặt với sự phản đối từ cộng đồng quốc tế.22 Trong những năm gần đây, truất hữu chủ yếu nhằm vào tài sản của một nhà đầu tư cụ thể Nói cách khác, truất hữu ngày nay cũng đã chuyển hướng sang một giai đoạn mới, chủ yếu thực hiện một cách gián tiếp.23

20 Bassant El Attar (2009), Expropriation clauses in International Investment Agreements and and the appropriate room for host States to enact regulations: a practical guide for States and Investors, Center for Trade and Economic Intergration, Geneva, tr.5

21 Trần Việt Dũng, tlđd (5), tr 44

22 UNCTAD, tlđd (25), UNCTAD (2012), Expropriation, UNCTAD Series on Issues in Internation

Investment Agreements II, tr.7

23 UNCTAD (2000), Taking of Property, UNCTAD Series on issues in International Investment

Agreements, tr 5,6

1.2.3.2 Truất hữu gián tiếp

Truất hữu gián tiếp gồm nhiều tình huống rất đa dạng, do đó không có nguyên tắc chung để xây dựng khái niệm này Vì vậy, dù các IIA có định nghĩa “truất hữu gián tiếp” (indirect expropriation) nhưng mỗi IIA lại cung cấp một khái niệm khác nhau Một số điểm giống nhau hạn hữu là truất hữu gián tiếp gây ra sự giảm sút giá trị tài sản của nhà đầu tư; và thời gian để xảy ra hệ quả thường rất dài.24

Truất hữu gián tiếp bao gồm sự tước đoạt toàn bộ hoặc gần như toàn bộ khoản đầu tư, mà không có sự chuyển giao chính thức hoặc sự tịch thu trực tiếp.25 Theo đó, nhà nước sẽ thực hiện một số hành vi phổ biến như: tước quyền sử dụng đất, thu hồi giấy phép hoạt động dự án hoặc giấy phép hành chính khác cần để hoạt động tại nước

sở tại, buộc thay đổi nhân sự cấp cao, đánh thuế quá mức, đóng băng tài khoản ngân hàng,… nhằm: (i) làm giảm hoặc mất giá trị toàn bộ tài sản, khoản đầu tư của nhà đầu

tư nước ngoài; hoặc/và (ii) cản trở quyền sở hữu tài sản, khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài26 đến mức buộc nhà đầu tư nước ngoài phải bán tài sản với giá rất thấp hoặc tuyên bố phá sản

Thực tế, việc xác định hành vi truất hữu gián tiếp luôn là thách thức đối với các

cơ quan tài phán Nguyên nhân đầu tiên là tính chất gián tiếp của hình thức truất hữu này, nên thường các hành vi của nhà nước không gây ra sự chuyển giao vật lý quyền sở hữu tài sản từ nhà đầu tư sang nhà nước Nhưng hệ quả vẫn là quyền tài sản của nhà đầu tư bị can thiệp, ngăn cản nên vẫn có cơ sở để cấu thành hành vi truất hữu gián tiếp Starrett Housing Corporation v Iran (phán quyết được thực hiện bởi Tòa yêu sách Iran – Hoa Kỳ Iran-US Claims Tribunal27 năm 1980) là một án lệ rõ ràng để giải thích quan điểm này Trong vụ việc, công ty Starrett Housing (quốc tịch Mỹ) cho rằng họ bị tước đoạt lợi ích từ tài sản một cách bất hợp pháp do nhà nước Iran đã chỉ định “người quản

lý tạm thời” (temporary manager) quản lý tài sản của họ (công ty Starrett) Tòa án nhận định tuy Starrett Housing vẫn là chủ sở hữu đối với tài sản của mình, nhưng thực tế, họ

đã không nhận được bất kỳ lợi ích phát sinh từ tài sản đó do không được phép trực tiếp

điều hành công ty Vì vậy, Tòa kết luận hành vi của nhà nước Iran là hành vi truất hữu gián tiếp.28

Nguyên nhân tiếp theo là do đặc thù của truất hữu gián tiếp thường gồm chuỗi rất nhiều hành vi, thực hiện trong khoảng thời gian kéo dài Hơn nữa, nhà nước thường biện minh cho chuỗi hành vi của mình được thực hiện trong khuôn khổ pháp lý quốc gia, và nhà nước được toàn quyền ban hành, thực thi chính sách pháp luật trên lãnh thổ của mình theo đúng lý thuyết về chủ quyền quốc gia.29 Đây là lập luận rất phổ biến mà các nước thực hiện truất hữu gián tiếp thường sử dụng, chẳng hạn như trong vụ việc của các cổ đông Yukos với Liên Bang Nga

Hơn nữa, như đã phân tích, khi đã xác định tồn tại hành vi truất hữu thì vấn đề bồi thường thiệt hại sẽ phát sinh Giá trị bồi thường sẽ phụ thuộc vào kết quả thiệt hại nhà đầu tư gánh chịu Khác với truất hữu trực tiếp, thiệt hại của nhà đầu tư được xác định

dễ dàng thông qua chính giá trị tài sản đã bị tước đoạt bởi một quyết định của cơ quan nhà nước, những nỗ lực nhằm xác định mức độ thiệt hại của một khoản đầu tư luôn gặp rất nhiều khó khăn30 trong trường hợp truất hữu gián tiếp Nguyên nhân là do hành vi không tác động trực tiếp vào một tài sản cụ thể mà thường gây gián đoạn thu nhập của khoản đầu tư bị truất hữu, nên việc xác định thiệt hại phải dựa trên thu nhập của nhà đầu tư Thực tế là thu nhập của nhà đầu tư đến từ nhiều nguồn khác nhau, như lợi nhuận kinh doanh, cổ phiếu, cổ tức,… nên để tính toán thiệt hại, cơ quan tài phán phải xem xét phạm vi tài sản rất rộng lớn, nhất là trong trường hợp các tập đoàn đa quốc gia, có cấu trúc phức tạp Ngoài ra, việc xác định thu nhập của nhà đầu tư không chỉ giới hạn trong một giai đoạn mà thường kéo dài từ quá khứ (trước thời gian truất hữu) đến tương lai (từ lúc truất hữu đến thời điểm định giá) Mặt khác, số liệu để xác định thiệt hại của nhà đầu tư thường không dễ thu thập Nhất là trong khoảng thời gian tương lai, các khoản thu nhập không diễn ra trên thực tế, nên mọi số liệu đều dựa trên

cơ sở giả định và đòi hỏi sử dụng các kỹ thuật kế toán chuyên nghiệp nhiều hơn các cơ

sở pháp lý thông thường

28 S Ripinsky, K Williams (2008), Case summary Starrett Housing International, Inc., v The Government of the Islamic Republic of Iran, Bank Omran, Bank Mellat, research for Damages in International Investment Law, tr.2-5

29 George C Christie, tlđd (26), tr.310

30 Winters, Kevin (2015), Indirect and regulatory expropriation in international investment law: a critical review, LL.M(R) thesis, School of Law, University of Glasgow, tr.51

1.3 Phương pháp xác định thiệt hại của nhà đầu tư do chính sách truất hữu

Trong thực tiễn ISDS, xác định thiệt hại của các quốc gia thực hiện truất hữu thường gây ra rất nhiều tranh cãi Thông thường để xác định thiệt hại của nhà đầu tư,

cơ quan tài phán thường tiến hành quy trình sau: (i) Xác định những thiệt hại nào của nhà đầu tư sẽ được công nhận; và (ii) Xác định giá trị các thiệt hại đó bằng phương pháp định giá thích hợp Đầu tiên, đối với những thiệt hại của nhà đầu tư được công nhận, trong từng vụ việc, cơ quan tài phán sẽ đưa ra phân tích khác nhau về từng trường hợp Cụ thể, các phân tích tập trung vào những chính sách mà nhà nước đã áp dụng; và tìm kiếm mối liên hệ giữa chính sách với thiệt hại của nhà đầu tư để có kết luận cuối cùng Tiếp theo, đối với các phương pháp định giá thiệt hại, từ cơ sở lý thuyết của lĩnh vực tài chính – kế toán, có ba cách tiếp cận phổ biến để định giá tài sản

bị truất hữu trong cơ chế ISDS: tiếp cận dựa trên tài sản, tiếp cận dựa trên thị trường và tiếp cận dựa trên thu nhập Tương ứng với mỗi cách tiếp cận sẽ là một hoặc nhiều phương pháp cụ thể Để lựa chọn phương pháp xác định thiệt hại, cơ quan tài phán thường cân nhắc đề xuất của các bên liên quan và đưa ra kết luận cuối cùng: chấp nhận; chấp nhận có điều chỉnh; hoặc từ chối áp dụng phương pháp được đề xuất.31

1.3.1 Tiếp cận dựa trên tài sản và chi phí (asset and cost based aprroach)

Dựa trên cách tiếp cận này, các phương pháp định giá được sử dụng phổ biến bao gồm: phương pháp tính giá trị sổ sách kế toán (book value), tính giá trị thay thế (replacement value), tính giá trị thanh lý (liquidation value) Hai phương pháp tính giá trị thay thế và giá trị thanh lý thường được xếp vào cùng nhóm có tên gọi là phương pháp tài sản ròng được điều chỉnh

1.3.1.1 Trường hợp áp dụng

Cách tiếp cận dựa trên tài sản và chi phí phù hợp để định giá đối với các trường hợp truất hữu nhắm vào một tài sản cụ thể, chẳng hạn như một doanh nghiệp, một nhà máy sản xuất, một lô đất xác định,… Tùy thuộc vào loại tài sản, cơ quan tài phán sẽ đưa ra lựa chọn:

- Nếu tài sản có tính chuyên biệt, khó có thể so sánh, phương pháp giá trị sổ sách

kế toán (BV) được áp dụng,32 thường dùng để xác định giá trị cổ phiếu của doanh nghiệp bị truất hữu Giá trị sổ sách là: (i) chênh lệch giữa tài sản và nợ của doanh

31 Joshua B Simmons (2012), “Valuation In Investor-State Arbitration: Toward A More Exact Science”,

Berkeley J Int'l Law., tr.246

32 Juul, Alex Mano (2015), Valuation of Expropriated Property under Investment Treaty Law, Master thesis, Universitetet I Oslo, tr.15,16

nghiệp được ghi nhận lại trên báo cáo tài chính; hoặc (ii) giá trị tài sản cố định được ghi nhận trên bảng cân đối kế toán của doanh nghiệp, thể hiện chi phí sau khi trừ đi khấu hao luỹ kế theo nguyên tắc kế toán đã được chấp nhận chung Tính chất của số liệu sổ sách là luôn hướng về quá khứ.33

- Nếu tài sản giống hoặc rất giống với các tài sản khác có trên thị trường và có thể xác định được khoản tiền mặt dùng để mua tài sản đó, phương pháp tính giá trị thay thế thường được lựa chọn Trong trường hợp tài sản cần xác định là doanh nghiệp, phương pháp giá trị thay thế rất phù hợp để định giá những doanh nghiệp đang bị thiệt hại;34

- Nếu doanh nghiệp đang gặp khó khăn, không có lợi nhuận trong khoảng thời gian dài đến mức quyết định phá sản, thanh lý tài sản thì phương pháp tính giá trị thanh lý thường phù hợp để định giá tài sản của doanh nghiệp hoặc chính doanh nghiệp.35

1.3.1.2 Cách thức xác định

Đối với phương pháp tính giá trị sổ sách kế toán, giá trị doanh nghiệp được tính toán dựa trên giá trị tài sản ròng (chênh lệch giữa tài sản và nợ) của nhà đầu tư trong bảng cân đối kế toán của báo cáo tài chính, thể hiện chi phí của doanh nghiệp sau khi trừ khấu hao lũy kế

Đối với phương pháp tính giá trị thay thế, tài sản được định giá trên cơ sở lượng tiền mặt cần thiết để nhà đầu tư mua các tài sản bị truất hữu vào thời điểm truất hữu Đối với phương pháp tính giá trị thanh lý, tài sản được định giá bằng chính vốn đầu tư hiện hữu của công ty và toàn bộ các tài sản mà công ty có thể bán (trong trường hợp giải thể cho những nhà đầu tư muốn mua) trừ đi các khoản trách nhiệm tài chính (nợ thuế, nợ tín dụng, nợ lương,…).36

1.3.1.3 Ưu, khuyết điểm của mỗi phương pháp

Ưu điểm của phương pháp BV là đơn giản và dễ áp dụng do sử dụng các con số

đã có sẵn trong quá khứ, thể hiện trên báo cáo tài chính hoặc bảng cân đối kế toán của doanh nghiệp Mấu chốt của phương pháp này là phải đánh giá tính chính xác và tin cậy của nguồn số liệu quá khứ Khuyết điểm của phương pháp này là các yếu tố thị

33 Thomas R Stauffer, “Valuation of assets in internation takings”, 17 ENERGY LAW JOURNAL.,1996,

tr.461

34 Institute of Business Appraisers (2012), Commonly used methods of valuations, National Association of

Certified Valuators and Analysts, tr.3

35 Trần Việt Dũng, tlđd (3), tr.56

36 World Bank (1992), Guidelines on treatment of FDI, đoạn 6

trường tác động đến giá trị bị loại bỏ hoàn toàn Nói cách khác, giá trị sổ sách bỏ qua các trọng số về lạm phát hay rủi ro khi sở hữu tài sản Ngoài ra, phương pháp này chỉ tính toán thiệt hại hữu hình, các thiệt hại vô hình như quyền sở hữu trí tuệ, thương hiệu, khoản thu nhập tiềm năng sẽ bị bỏ qua khi áp dụng phương pháp này.37

So với phương pháp BV, nhóm phương pháp tài sản ròng được điều chỉnh có thể được sử dụng để xác định các giá trị của một vài tài sản vô hình nhất định như bằng sáng chế Nhưng nhóm phương pháp này vẫn không giải quyết được thu nhập từ hoạt động của doanh nghiệp Riêng đối với những tài sản có tính đặc thù và gắn với địa điểm kinh doanh không thể sao chép sẽ không thể định giá bằng phương pháp giá trị thay thế.38

1.3.2 Tiếp cận dựa trên thị trường (market-based aprroach)

Dựa trên cách tiếp cận này, các phương pháp định giá được sử dụng phổ biến bao gồm: phương pháp giao dịch có thể so sánh được (comparable transaction method), phương pháp công ty có thể so sánh được (comparable companies method)

1.3.2.1 Trường hợp áp dụng

Cách tiếp cận này được chấp nhận rộng rãi khi tồn tại một tài sản hoặc một công

ty tương tự với đối tượng đang được định giá Tuy nhiên, vấn đề gây tranh cãi lớn nhất

là “tính tương tự, có thể so sánh được” của tài sản hoặc công ty làm chuẩn Khi lựa chọn định giá tài sản truất hữu bằng phương pháp này, cơ quan tài phán thường gặp lập luận phản bác của nhà đầu tư rằng: trong bối cảnh hiện tại, khoản đầu tư thường mang mang tính độc nhất Điều này dẫn đến các giao dịch, công ty dùng làm chuẩn thường

rất hạn chế hoặc không tồn tại.39 Thực tế, từ góc độ kinh tế (marketing, R&D), chỉ một

điểm khác biệt giữa các đối tượng làm chuẩn và đối tượng so sánh đã gây ra sự chênh lệch, phá vỡ khả năng “có thể so sánh được” – nền tảng của hai phương pháp này

1.3.2.2 Cách thức xác định

Các phương pháp so sánh thường gồm ba bước: (i) Thứ nhất là tìm ra những tài sản với giá thị trường có thể so sánh được; (ii) Thứ hai, nếu tài sản không đồng nhất về quy mô hoặc đơn vị thì cần phải có một bước bổ sung các biến số Thực tế là hầu như không có loại tài sản nào đồng nhất hoàn toàn với tài sản nào, nên đa số các trường hợp

37 Institute of Business Appraisers (2012), tlđd (34), tr.2,3

38 Trần Việt Dũng, tlđd (3), tr.56

39 Joshua B Simmons, tlđd (31), tr.223

tính toán bằng phương pháp này cần có bước thứ hai; và (iii) Thứ ba là điều chỉnh những khác biệt liên quan đến chất lượng của tài sản để tính ra con số cuối cùng.40

1.3.2.3 Ưu, khuyết điểm của phương pháp

Ưu điểm của cách tiếp cận này là dễ hiểu hơn so với tất cả phương pháp khác Ngoài ra, nó sử dụng dữ liệu thực tế, dựa trên giá trị giao dịch có thật làm chuẩn để xác định giá trị công ty, tài sản bị truất hữu; không phải là những ước tính mang tính giả định hoặc phán đoán phức tạp

Về hạn chế, như đã đề cập, không phải lúc nào cũng tồn tại một công ty hoặc giao dịch thích hợp để làm chuẩn so sánh Nguyên nhân là do tiêu chuẩn giá trị so sánh không rõ ràng hoặc tài sản bị thiệt hại quá đặc thù Thậm chí, khi lựa chọn được đối tượng làm chuẩn, đôi khi những dữ liệu cần thiết trong khoảng thời gian so sánh tương ứng cũng không thể tìm thấy Ngoài ra, đây là một cách tiếp cận khá tốn kém Vì để thực hiện đúng quy trình, người tính toán, định giá phải thực hiện phân tích tài chính đáng kể về công ty, giao dịch làm chuẩn và đưa ra hàng loạt so sánh tương ứng để thuyết phục cơ quan tài phán lựa chọn phương pháp này Một khuyết điểm khác, tương

tự với cách tiếp cận dựa trên tài sản, cách tiếp cận này không bao hàm được những khoản thu nhập tiềm năng, mà chỉ dừng lại ở dữ liệu tại thời điểm thực tại Chính các hạn chế này đã khiến phương pháp so sánh xuất hiện rất hạn chế trong án lệ ISDS Đến thời điểm hiện nay, trường hợp duy nhất đã áp dụng trực tiếp phương pháp này chính là khi Trọng tài xác định giá trị cổ phiếu trong vụ kiện giữa các cổ đông Yukos với nhà

nước Liên Bang Nga

1.3.3 Tiếp cận dựa trên thu nhập (income-based aprroach)

Phương pháp nổi bật nhất trong cách tiếp cận này là phương pháp chiết khấu dòng tiền (discounted cash flow - DCF) Phương pháp DCF được thừa nhận rộng rãi,

cả bởi các định chế tài chính, các nhà lập pháp và cơ quan trọng tài quốc tế Đây cũng

là một trong hai phương pháp được Tòa Trọng tài thường trực La Hague áp dụng để xác định thiệt hại trong vụ kiện giữa chủ sở hữu Yukos và nhà nước Liên Bang Nga

1.3.3.1 Thu nhập từ khoản đầu tư

Khi nhà đầu tư tham gia rót vốn vào bất kỳ dự án nào, mục tiêu được ưu tiên hàng đầu chính là lợi nhuận (profit), hay còn gọi là thu nhập ròng (net income) Dưới góc độ kinh tế, nếu khoản đầu tư của một nhà đầu tư là hữu hình, thể hiện qua một doanh nghiệp, thì số liệu thu nhập ròng có khả năng phản ánh gần như toàn diện giá trị của

40 Juul, Alex Mano, tlđd (32), tr.19

một doanh nghiệp Trong báo cáo kinh doanh hằng năm của doanh nghiệp, thu nhập ròng được tính bằng cách lấy tổng doanh thu (total revenue) trừ đi tổng chi phí (total cost) Do đó, để có được giá trị thu nhập ròng cuối cùng, nhà đầu tư cần nắm được tất

cả dòng tiền được rót vào (các khoản thu nhập cố định; thu nhập bổ sung từ công ty con hoặc bán tài sản; khoản đầu tư bổ sung) và ra khỏi công ty (chi phí sản xuất sản phẩm; chi phí hoạt động; thanh toán nợ; lãi tiền vay; khấu hao tài sản; thuế; và những khoản thanh toán cho các sự kiện bất thường).41 Có một điểm cần lưu ý, khi tính toán thu nhập ròng của một công ty bất kỳ, công ty đó phải trong tình trạng “đang hoạt động” (going concern) Điều này có nghĩa là công ty được giả định sẽ duy trì hoạt động như là một thực thể kinh doanh trong tương lai Trong kế toán, khoảng thời gian tương lai để đánh giá tình trạng “đang hoạt động” của một doanh nghiệp là 12 tháng sắp tới.42

Từ góc độ pháp lý, các IIA cũng xây dựng những điều khoản có liên quan đến thu nhập của nhà đầu tư Nhưng các IIA không đưa ra định nghĩa thuật ngữ “thu nhập”

mà chỉ có thể tìm thấy định nghĩa này trong pháp luật thuế của mỗi quốc gia tiếp nhận đầu tư Trên thực tế, khi xảy ra tranh chấp giữa nhà nước – nhà đầu tư liên quan đến truất hữu, cơ quan tài phán thường tự tính toán thu nhập bị mất của nhà đầu tư (để xác định thiệt hại của nhà đầu tư) dựa trên cách hiểu từ góc độ kinh tế đã đề cập Do đó, để

có cái nhìn tổng quan về “thu nhập” từ góc độ pháp lý, chúng ta cần xem xét án lệ ISDS thực tiễn Trong án lệ ISDS, nếu tồn tại thiệt hại do khoản thu nhập bị gián đoạn của nhà đầu tư thì: (i) hành vi của nhà nước thường bị cơ quan tài phán kết luận là truất hữu; (ii) khoản bồi thường mà nhà đầu tư yêu cầu được chấp nhận; và (iii) phương pháp xác định thiệt hại thông thường là phương pháp DCF; và ngược lại

Trong vụ kiện Pope & Talbot, Inc v Canada (được giải quyết bởi Hội đồng trọng tài ad-hoc thành lập theo quy tắc trọng tài UCITRAL năm 2002) giữa nguyên đơn là Pope & Talbot, Inc – một công ty của Hoa Kỳ, có công ty con tại Canada là Pope & Talbot Ltd (P&T) với bị đơn – chính phủ Canada Hoạt động chủ yếu của P&T là xẻ gỗ tại các xưởng sản xuất ở bang British Columbia (Canada) và xuất sang

Mỹ Tranh chấp phát sinh khi Canada thực hiện những nội dung quy định trong Hiệp định xẻ gỗ mềm 5 năm (SLA) ký kết bởi Mỹ và Canada SLA đặt ra giới hạn số lượng

gỗ mềm từ Canada xuất sang Mỹ; và Canada được phép thu lệ phí xuất khẩu đối với

41 Svetlana Saksonova (2010), Financial Management, tr.24

42 Appraisal Institue, “In Going Concern Forum: Valuation Issues in Appraising Realty and Non-Realty Components”, http://www.appraisal.institute.org/assets/1/7/GoingConcern_Presentation_8_17_2011.pdf

(truy cập ngày 11/07/2017)

phần vượt quá số lượng giới hạn Mỗi năm Cơ quan quản lý gỗ xẻ của Canada (SLD) cấp hạn mức (quota) gỗ xuất khẩu không bị tính phí và thông báo phí áp dụng (nếu có) cho tất cả nhà sản xuất, không phân biệt quốc tịch, dựa trên thông tin nhà sản xuất cung cấp.Trong hàng loạt cáo buộc của nguyên đơn, có một cáo buộc cho rằng việc Canada

vi phạm Điều 1110 (Truất hữu) trong Hiệp định NAFTA43 Cụ thể, SLD đã giảm quota

gỗ xẻ không bị tính phí của P&T và có cuộc điều tra toàn bộ thông tin nhà đầu tư cung cấp. 44 Hậu quả là P&T phải đóng cửa nhà máy trong bảy ngày, dẫn đến việc bị tước đi khả năng tạo thu nhập từ khoản đầu tư và làm sản phẩm của họ bị gạt ra khỏi thị trường.45

Ở vụ kiện này, các trọng tài xác định thu nhập từ khoản đầu tư của nguyên đơn là lợi nhuận thu được từ hoạt động xuất khẩu gỗ sang Mỹ Tuy nhiên, các trọng tài đã phát hiện rằng P&T không thể chứng minh được khoản thu nhập bị mất Ngược lại các bằng chứng cho thấy họ đã có đủ hàng tồn kho để đáp ứng mọi yêu cầu kinh doanh, bất

kể việc ngừng hoạt động.Để kết luận, Hội đồng trọng tài công nhận P&T bị thiệt hại

do tốn một chi phí rất lớn để tiến hành đánh giá pháp lý, kế toán các thông tin của công

ty theo yêu cầu của SLD và chi phí để theo đuổi vụ kiện; nhưng không chấp nhận lập luận về thiệt hại do giảm sút thu nhập gây ra bởi hành vi của SLD.46 Vì vậy, Hội đồng trọng tài thống nhất đây là vụ việc không mang tính truất hữu và cũng từ chối xác định thiệt hại theo phương pháp DCF mà P&T đề nghị

1.3.3.2 Trường hợp áp dụng

Dựa trên góc độ kinh tế về thu nhập như trên, phương pháp định giá tài sản dựa trên dòng tiền tương lai thích hợp áp dụng đối với các công ty đang hoạt động và tạo ra thu nhập (vào thời điểm bị truất hữu) Khi áp dụng phương pháp DCF, giá trị công ty

sẽ được tính dựa trên tình huống giả định là có một bên khác muốn mua lại công ty Lúc này, giá mua thường xét trên lợi nhuận dự kiến trong tương lai mà người mua kỳ vọng nhận được từ việc mua công ty hơn là chi phí lịch sử của doanh nghiệp.47 Do đó, đặc điểm quan trọng của phương pháp DCF là hướng tới tương lai (forward-looking)

43 Mỹ và Canada đều là thành viên của Hiệp định NAFTA

44 S Ripinsky, K Williams (2008), Case summary Pope & Talbot, Inc v Canada, research for Damages in

International Investment Law, tr.4,5

45 David A Gantz (2003), “International decisions: Pope & Talbot, Inc v Canada”, The American Journal

of International Law, Vol 97, No 4, American Society of International Law, tr.937-950

46 S Ripinsky, K Williams, tlđd (44), tr.3,5

47 Juul, Alex Mano, tlđd (32), tr.13

Một điểm thú vị là định nghĩa “đang hoạt động” của một công ty được sử dụng bởi trọng tài đầu tư có sự khác biệt nhất định so với lĩnh vực kế toán Trong kế toán, thuật ngữ này thường đề cập đến tình trạng một doanh nghiệp sẽ tiếp tục hoạt động trong tương lai gần và chỉ dừng ở mức dự kiến Nhưng theo quan điểm của các trọng tài đầu tư, khả năng hoạt động và sinh lợi trong tương lai của doanh nghiệp phải ở mức chắc chắn một cách hợp lý.48 Nghĩa là doanh nghiệp có thể hoạt động trong một khoảng thời gian đủ dài để tạo ra các dữ liệu cần thiết và tính thu nhập trong tương lai;

và nếu không có hành vi truất hữu của nhà nước, doanh nghiệp chắc chắn sẽ tiếp tục tạo ra thu nhập chính đáng.49 Vụ kiện của Metalclad v Mexico là một minh hoạ tiêu biểu về cách xác định tình trạng đang hoạt động của doanh nghiệp trong án lệ ISDS Theo phán quyết của ICSID, tình trạng đang hoạt động được xác định khi doanh nghiệp đã có lịch sử tạo ra lợi nhuận Điều đó có nghĩa là doanh nghiệp hoạt động trong một khoảng thời gian đủ dài để có thông tin về kết quả hoạt động hoặc thông tin những khoản lỗ, thu nhập, lợi nhuận bị mất trong tương lai (do hành vi truất hữu).50

Trong khi đó, COTERIN chưa đưa bãi chôn lấp vào hoạt động và cũng không có cơ sở đảm bảo khả năng sinh lời trong tương lai Do đó, dù công nhận Mexico có hành vi truất hữu gián tiếp đối với Metalclad nhưng ICSID từ chối áp dụng phương pháp DCF

để tính toán thiệt hại theo đề xuất nguyên đơn

1.3.3.3 Cách thức xác định

Trọng tâm của DCF là quy dòng tiền tương lai của một tài sản cụ thể về giá trị hiện tại Cơ chế thực hiện DCF gồm hai bước:

- Thứ nhất, người định giá phải tính toán dòng tiền mặt tài sản đó dự kiến tạo ra

hằng năm cho doanh nghiệp trong giai đoạn dự báo (thường là từ lúc xảy ra hành

vi truất hữu đến thời điểm định giá) Giá trị cuối cùng sẽ phải chiết khấu theo giá trị hiện tại (thời điểm định giá); và

- Thứ hai, chiết khấu các chi phí dự kiến trong tương lai về giá trị hiện tại (thời

điểm định giá) Bước này giúp đảm bảo định giá loại bỏ ảnh hưởng của lãi suất,

tỷ giá hối đoái, và điều chỉnh rủi ro liên quan đến dòng tiền trong tương lai.51

1.3.1.4 Ưu, khuyết điểm của phương pháp

48 Juul, Alex Mano, tlđd (32), tr.14

49 World Bank, tlđd (36), đoạn 6

50 Final Award, CASE No ARB(AF)/97/1, ICSID, 30/08/2000, đoạn 113, 121, 119, 120

51 Juul, Alex Mano, tlđd (32), tr.15,16

Ưu điểm của phương pháp này có thể xác định giá trị những khoản thu nhập (như

cổ tức, lợi nhuận) dự kiến hình thành trong tương lai Trong quá trình tính toán, các trọng số liên quan đến sự thay đổi của thị trường như lạm phát, rủi ro kinh doanh cũng được xem xét nên dòng tiền có thể điều chỉnh chính xác theo thời gian Vì vậy, kỹ thuật của DCF đã được các cơ quan trọng tài chấp nhận rộng rãi, như một phương pháp thích hợp nhất để định giá các khoản thu từ kinh doanh.52

Về hạn chế, đây là phương pháp đòi hỏi các kỹ thuật tính toán phức tạp nhất, do

nó có liên quan đến tất cả dòng tiền đi ra và đi vào của một doanh nghiệp

52 Joshua B Simmons, tlđd (31), tr.225

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Trong bối cảnh toàn cầu hóa, thu hút đầu tư xuyên biên giới là một trong những mục tiêu trọng điểm của nhiều quốc gia Vì vậy, các quốc gia và rất nhiều tổ chức liên quan đều nỗ lực cải thiện cơ chế bảo hộ cho nhà đầu tư nước ngoài Tuy nhiên, cân bằng lợi ích giữa nhà nước với nhà đầu tư, bảo đảm chủ quyền kinh tế quốc gia lại luôn

là một vấn đề được ưu tiên hàng đầu, nên trong nhiều trường hợp truất hữu là hệ quả không thể tránh khỏi Đi đôi với hành vi này luôn là trách nhiệm bồi thường được đặt

ra cho chính phủ đã thực hiện truất hữu, dù là hợp pháp hay bất hợp pháp Do đó, nắm bắt cách thức, phương pháp xác định thiệt hại của nhà đầu tư để mức bồi thường thiệt hại tương xứng cho nhà đầu tư đóng vai trò đặc biệt quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư Đây cũng là cơ sở lý thuyết để có thể tìm hiểu phương pháp xác định thiệt hại mà cơ quan tài phán đã vận dụng trên thực tế trong giải quyết tranh chấp đầu tư được trình bày trong chương tiếp theo của khóa luận

CHƯƠNG 2 VỤ KIỆN GIỮA CÁC CỔ ĐÔNG YUKOS VÀ LIÊN BANG NGA

Những năm đầu thế kỉ XXI, công ty Yukos chuyên hoạt động trong lĩnh vực dầu khí, khí đốt trở thành tập đoàn tư nhân về dầu khí hàng đầu tại Nga và thế giới Từ năm

2003, chính phủ Liên Bang Nga đã tiến hành hàng loạt vụ điều tra thuế đối với Yukos; cuối năm 2003, cựu CEO của Yukos bị bắt và phải chịu bản án 10 năm tù giam cho hai tội gian lận, trốn thuế,… và kết thúc bằng việc kết luận Yukos trốn thuế từ năm 2003-

2006 lên đến 27 triệu USD nên đã đóng băng các tài khoản ngân hàng và cấm giao dịch phần lớn cổ phiếu của Yukos; đồng thời tiến hành tịch thu, bán đấu giá dây chuyền sản xuất lớn nhất của công ty này để giải quyết nợ thuế Đến năm 2006, Yukos bị Tòa Trọng tài Moscow (Moscow Arbitrazh Court) tuyên bố phá sản và tiến hành thanh lý toàn bộ tài sản Các cựu cổ đông nước ngoài của Yukos đã tham gia một “cuộc chiến pháp lý” với chính phủ Liên Bang Nga, nhằm yêu cầu bồi thường tài chính cho những thiệt hại của họ tại hàng loạt cơ quan tài phán quốc tế (Tòa trọng tài thường trực La Hague53, Tòa án nhân quyền châu Âu, Tòa án Quận Hague,…) Năm 2016, Tòa Trọng tài thường trực La Hague (PCA) đã ra một phán quyết buộc Liên Bang Nga phải bồi thường các cổ đông Yukos khoản tiền khổng lồ lên đến 50 tỷ USD Mặc dù vụ kiện này chưa kết thúc vì các bên tranh chấp của vụ kiện đang theo đuổi thủ tục pháp lý đối với việc công nhận phán quyết trọng tài, việc phân tích cách tiếp cận của PCA trong vụ kiện là rất cần thiết để xác định xu hướng của trọng tài quốc tế đối với trách nhiệm bồi thường của nhà nước trong tranh chấp với nhà đầu tư quốc tế

2.1 Diễn biến vụ kiện

2.1.1 Các bên tham gia vụ kiện

Ba cổ đông của Tập đoàn Dầu khí Yukos OJSC (Yukos) là: (i) Hulley Enterprises Limited (Hulley), quốc tịch Síp; (ii) Yukos Universal Limited (YUL), quốc tịch Đảo Man; và Veteran Petroleum Limited (VPL), quốc tịch Síp (sau đây gọi chung là Nguyên đơn) đã khởi xướng vụ kiện đối với Liên bang Nga (Bị đơn) tại Hội đồng Trọng tài PCA Hulley nắm giữ khoảng 56,3%, YUL nắm giữ khoảng 2,6% và VPL

nắm giữ khoảng 11,6% số cổ phiếu đang lưu hành của Yukos Tổng cộng, Nguyên đơn nắm giữ khoảng 70,5% cổ phần tại Yukos.54

 Tập đoàn Dầu khí Yukos OJSC

Tháng 4 năm 1993, Yukos được thành lập như là một công ty tư nhân Cũng như hầu hết các công ty tư nhân tại Nga trước năm 1995, chính phủ Nga vẫn nắm giữ đa số

cổ phần của công ty.55

Đến năm 1995, chính phủ Nga giới thiệu chương trình đổi khoản nợ lấy cổ phần (loans for shares) Theo chương trình này, chính phủ bán đấu giá cổ phần của mình trong các doanh nghiệp nhà nước để nhận lấy một khoản vay Ý tưởng ban đầu của chính phủ là sẽ trả nợ cho các cá nhân, đơn vị đã mua cổ phần Tuy nhiên, với khoản

nợ công lên đến 3,5 tỷ USD, chính phủ không đủ tiềm lực để thanh toán những khoản tiền mua cổ phần khổng lồ Hệ quả là quá trình tư nhân hóa đã diễn ra tại hàng loạt các công ty, tập đoàn nhà nước của Nga

Cũng như các doanh nghiệp nhà nước hùng mạnh tại Nga lúc bấy giờ, Yukos trở thành đối tượng có giá trị nhất nhằm đổi lấy sự hỗ trợ tài chính cho chính phủ Nga Ngày 08 tháng 12 năm 1995, cổ phần của công ty được chào bán để thực hiện mục tiêu này Ngân hàng Menatep, đồng sáng lập bởi Mikhail Khodorkovsky.đã tham gia cuộc đấu giá này Mặc dù đã có một số cuộc cạnh tranh giữa nhiều đối thủ có tiềm lực mạnh

mẽ nhưng cuối cùng, giá đề nghị của Menatep đã giành chiến thắng Cuối cùng, Menatep chỉ trả khoảng 400 triệu USD (giá khởi điểm 300 triệu USD) để sở hữu 78%

cổ phần của Yukos.56

Giai đoạn 1997-1998, Ông Khodorkovsky liên tục cam kết mua lại cổ phần của Yukos và các công ty con Để thực hiện cam kết, Khodorkovsky phải vay tiền từ các ngân hàng phương Tây và dùng quyền sở hữu cổ phần tại Yukos để bảo đảm cho những khoản vay này Mặc dù năng suất của công ty vẫn thấp hơn nhiều so với các đối thủ phương Tây, Yukos vẫn có đủ lợi nhuận để trả lãi vay cho đến năm 1998 Sau cuộc khủng hoảng tiền tệ tháng 08 năm 1998, cổ phiếu của Yukos đã giảm từ mức 6,5USD/cổ phiếu (năm 1997) xuống thấp hơn 1USD/cổ phiếu Lúc này, Khodorkovsky

54 Final Award CASE No.AA 227, PCA, 18/07/2014, đoạn 66-69

55 Centre for Russia and Eurasia, “Energy Series No 4, Yukos - The rise and fall of an energy Giant”,

https://www.files.ethz.ch/isn/47275/YUKOS.pdf (truy cập ngày 11/07/2017)

56 Diana Yousef-Martinek, Raphael Minder, Rahim Rabimov (2003), “Yukos Oil: A Corporate Governance

Success Story?”, Chazen Web Journal Of International Business, Columbia Business School, tr.2,3

đã đánh mất 30% cổ phần của mình tại Yukos cho các nhà cung cấp phương Tây.57 Do cuộc khủng hoảng tài chính, ngân hàng Menatep cũng phá sản, nhưng chính vì vậy, Ông Khodorkovsky chuyển hướng tập trung vào lĩnh vực năng lượng

Nhờ hàng loạt cải cách quản trị và xu hướng tăng trở lại của giá dầu thô trên thế giới, tháng 06 năm 2001, Yukos đã có thể trả cổ tức (cho năm 2000) lần đầu tiên trong lịch sử hoạt động Năm 2002, Yukos đã chi trả khoản cổ tức trị giá 400 triệu USD (tương đương 2% tổng lợi nhuận trong năm) cho các cổ đông Năm 2003, Thời báo Tài chính (Financial Times) đã đưa Yukos vào danh sách “10 công ty hàng đầu thế giới về

sự tin tưởng của cổ đông” Yukos cũng được xếp hạng 8 trong danh sách các công ty dầu khí hàng đầu thế giới tính theo doanh số bán hàng Trong một cuộc công khai tài chính cùng năm, Yukos tuyên bố trữ lượng dầu công ty đang sở hữu đã vượt qua Lukoil, tập đoàn dầu khí số 1 của Nga thời điểm đó.58 Trước thời điểm Chính phủ can thiệp vào các hoạt động của Yukos nửa sau năm 2003, Yukos đang tiến hành sáp nhập với Sibneft – cũng là một trong mười công ty dầu khí lớn nhất Nga, để trở thành YukosSibneft Công ty mới sau sáp nhập sẽ là công ty dầu khí lớn thứ tư thế giới theo giá trị vốn hóa thị trường

Tháng 7 năm 2003, Planton Lebedev – Phó Chủ tịch Hội đồng quản trị của Yukos

bị bắt và Khodorkovsky cũng bị bắt ba tháng sau đó với các cáo buộc về tội gian lận, trốn thuế, biển thủ và rửa tiền Hậu quả là cổ phiếu của Yukos bị mất giá một cách nhanh chóng Năm 2004, sau cuộc điều tra thuế kéo dài đối với Yukos, chính phủ của tổng thống Putin cũng tuyên bố Yukos còn nợ 3,4 tỷ USD tiền thuế từ năm 2000 Mặc cho những phản đối từ cộng đồng quốc tế, Nga vẫn kết án Ông Lebedev và Ông Khodorkovsky mỗi người chín năm tù giam Nhằm tránh việc Yukos tẩu tán tài sản, Nga còn đóng băng các tài khoản ngân hàng và 44% cổ phiếu của công ty Bên cạnh

đó, trong nỗ lực thu hồi tiền nợ thuế của Yukos, Nga đã tịch thu, bán đấu giá cơ sở sản xuất chính của Yukos là Yuganskneftegaz (YNG) năm 2004 Chính những điều này đã khiến Yukos bị giảm sút thu nhập, không thể hoàn thành nghĩa vụ thuế và bị tuyên bố phá sản vào năm 2006.59

57 John-ren Chen, David Sapsford (2005), Global Development And Poverty Reduction: The Challenge For

International Institutions (International Institutions and Global Governance), Edward Elgar Pub, tr.271

58 Diana Yousef-Martinek, Raphael Minder, Rahim Rabimov, tlđd (Governance Success Story?), tr.3,4

59 Andrew Scott Barnes (2006), Owning Russia: The Struggle Over Factories, Farms, and Power, Cornell

University Press, tr.211-216

2.1.2 Nội dung khởi kiện của Nguyên đơn

Nguyên đơn cáo buộc từ tháng 07 năm 2003 đến tháng 11 năm 2007, Bị đơn đã truất hữu khoản đầu tư của họ bằng các bước sau:

- Thứ nhất, làm tê liệt hoạt động của Yukos bằng hành vi bắt giữ hình sự;

- Thứ hai, ngăn cản vụ sáp nhập Yukos-Sibneft, cho phép công ty nhà nước

Gazprom mua lại Sibneft;

- Thứ ba, tạo ra cái cớ để tịch thu tài sản của Yukos, cụ thể là khoản nợ thuế khổng

lồ

- Thứ tư, dựa trên khoản nợ thuế do Chính phủ tạo ra, Chính phủ bán dần các tài

sản của Yukos, bao gồm YNG – dây chuyền sản xuất chính YNG được bán trong một cuộc đấu giá giả tạo, cho phép công ty nhà nước Rosneft mua YNG với giá thấp một cách vô lý; và

- Thứ năm, khởi xướng vụ phá sản của Yukos vào tháng 08 năm 2006, khiến

Yukos bị xóa sổ hoàn toàn vào tháng 11 năm 2007

Theo Nguyên đơn, các chính sách của Bị đơn đã: (i) Vi phạm nguyên tắc không phân biệt đối xử tại Điều 10.1 ECT 1994 (Điều khoản về bảo hộ và đối xử đối với khoản đầu tư); và (ii) Vi phạm Điều 13.1 ECT 1994 (Điều khoản về truất hữu), khiến Nguyên đơn bị tước đoạt các khoản đầu tư

Dựa trên những thiệt hại Bị đơn gây ra, Nguyên đơn đưa ra các yêu cầu sau:

- Thứ nhất, PCA tuyên bố Bị đơn vi phạm Điều 10.1, 13.1 ECT 1994;

- Thứ hai, Bị đơn phải bồi thường đầy đủ thiệt hại cho Nguyên đơn Khoản tiền bồi

thường Nguyên đơn ước tính là 114,174 tỷ USD, được chia theo tỷ lệ sau: (i) Hulley 93,229 tỷ USD; (ii) YUL 4,666 tỷ USD; và (iii) VPL 16,279 tỷ USD Ngoài ra, Bị đơn phải trả lãi các khoản tiền trên theo tỷ lệ Libor + 4% mỗi năm kể

từ ngày công bố Phán quyết cuối cùng cho đến ngày thanh toán đầy đủ;

- Thứ ba, Bị đơn phải thanh toán đầy đủ các chi phí tố tụng bao gồm phí trọng tài

viên, chi phí hành chính của PCA, phí tư vấn, phí chuyên gia và tất cả các chi phí liên quan đến các thủ tục tố tụng;

- Thứ tư, PCA phải bác bỏ tất cả những lập luận phản đối của Bị đơn; và

- Thứ năm, PCA áp dụng các biện pháp cứu trợ phù hợp khác.60

60 Final Award CASE No.AA 227, PCA, 18/07/2014, đoạn 110