Như vậy, vấn đề tội phạm hóa các tội danh được quy định trong Công ước, từ đó có sự so sánh đánh giá những điểm tương đồng, khác biệt và rút ra kinh nghiệm thực tiễn cho pháp luật hình s
QUY ĐỊNH TỘI PHẠM HÓA CỦA CÔNG ƯỚC LIÊN HỢP QUỐC VỀ CHỐNG THAM NHŨNG
Một số đặc điểm của tội phạm tham nhũng theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng
Công ước UNCAC đặt ra nghĩa vụ cho các quốc gia thành viên tội phạm hóa một số hành vi tham nhũng trong lĩnh vực công và khuyến nghị tội phạm hóa một số hành vi tham nhũng trong lĩnh vực tư quy định từ Điều 15 đến Điều 25 của Công ước Tuy không đưa ra khái niệm tham nhũng cụ thể, nhưng căn cứ các quy định của Công ước từ Điều 15 đến Điều 25, có thể hiểu khái niệm tham nhũng theo quy định của Công ước là hành vi của bất kỳ người nào có chức vụ, quyền hạn hoặc được giao nhiệm vụ, quyền hạn hoặc bất kỳ pháp nhân nào, không giới hạn trong lĩnh vực công hay tư, đã có hành vi lạm dụng chức vụ, quyền hạn đó nhằm mục đích trục lợi cho bản thân cá nhân, pháp nhân hoặc cho cá nhân, tổ chức khác Từ khái niệm trên, những dấu hiệu đặc trưng của hành vi tham nhũng được quy định trong Công ước UNCAC như sau:
Một là, chủ thể thực hiện hành vi tham nhũng có thể là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào hoạt động trong lĩnh vực công hay tư
Theo quy định của Công ước UNCAC, chủ thể của tội phạm tham nhũng trước hết phải là “công chức” và khái niệm công chức trong phạm vi điều chỉnh của Công ước UNCAC là tương đối toàn diện, bao gồm cả hai đối tượng: công chức của quốc gia; công chức của nước ngoài và công chức làm việc tại các tổ chức quốc tế công 6 Ngoài ra Công ước cũng nêu lên chủ thể của tội phạm tham nhũng là bất kỳ người điều hành hay làm việc ở bất kỳ cương vị nào cho tổ chức thuộc khu vực tư 7 Đây là nhóm đối tượng có điểm đặc thù so với những nhóm đối tượng khác: họ có trình độ, có kinh nghiệm, có thể là chuyên gia trong nhiều lĩnh vực khác nhau và có điều kiện để trục lợi thông qua vị trí công tác, ảnh hưởng của bản thân tới cá nhân, tổ chức khác trong xã hội
Hai là, chủ thể tham nhũng đã thực hiện hành vi với lỗi cố ý
Trong lĩnh vực công, những hành vi lạm dụng vị trí công tác của công chức được mô tả nhằm đạt được bất kỳ lợi ích không chính đáng cho bản thân công chức đó, hay cho cá nhân, tổ chức khác tập trung trong việc thực hiện chức năng, nhiệm vụ của công chức Đó là việc nhận trực tiếp hay gián tiếp một lợi ích để làm hoặc không làm một việc nào đó trong quá trình thực hiện công vụ của mình Việc lợi dụng địa vị công tác nhằm gây ảnh hưởng của mình tác động tới hành vi sai trái của người khác nhằm trục lợi cũng được coi là hành vi tham nhũng
Trong lĩnh vực tư, ngoài việc lạm dụng vị trí việc làm của mình để trục lợi không chính đáng, Công ước cũng quy định hành vi biển thủ tài sản của người được giao quản lý tài sản đó trong lĩnh vực kinh tế, tài chính, thương mại được coi là hành vi tham nhũng
Về mặt khách quan, hành vi tham nhũng được biểu hiện dưới dạng cụ thể như: hành vi đưa, hứa, hoặc đề nghị đưa lợi ích vật chất cho công chức, người khác hoặc tổ chức khác; hành vi của công chức trực tiếp hay gián tiếp đòi hoặc nhận một lợi ích không chính đáng; hành vi tham ô, biển thủ, chiếm đoạt tài sản, làm giàu bất hợp pháp Hành vi tham nhũng ở đây là hành vi cố ý của chủ thể Lỗi cố ý được nhắc đi nhắc lại nhiều lần từ Điều 15 đến Điều 20 của Công ước, khẳng định trạng thái tâm lý của chủ thể khi thực hiện hành vi tham nhũng là nhận thức được hành vi của mình là trái pháp luật và nguy hiểm cho xã hội, cũng như hậu quả pháp lý của hành vi đó gây ra nhưng vẫn thực hiện hành vi phạm tội
Ba là, mục đích của hành vi tham nhũng là vụ lợi
Như trên đã phân tích, hành vi tham nhũng là hành vi cố ý, mục đích của hành vi tham nhũng là chiếm đoạt những lợi ích không chính đáng cho bản thân, cho người khác hay tổ chức khác
Việc thực hiện hành vi tham nhũng không phải lúc nào cũng do nguyên nhân muốn tìm kiếm lợi ích trái pháp luật của người thực hiện hành vi, mà còn vì mục đích vụ lợi cho bất kỳ cá nhân, tổ chức khác Việc đạt được lợi ích của chủ thể hay chưa không phải là kết quả bắt buộc, Công ước chỉ mô tả hành vi và mục đích hướng tới của chủ thể thực hiện hành vi mà không yêu cầu phải đạt được mục đích mà chủ thể này hướng tới Tóm lại, một hành vi được coi là tham nhũng nhất thiết phải có yếu tố lợi ích ở trong đó, có thể là lợi ích về vật chất hoặc tinh thần, cho mình hoặc cho người khác, tổ chức khác Có thể nói, lợi ích mà hành vi tham nhũng hướng đến rất đa dạng, nhưng lợi ích đó phải là mục đích, động cơ trực tiếp thúc đẩy chủ thể lợi dụng vị trí, ảnh hưởng của bản thân để thực hiện hành vi tham nhũng
Bốn là, khách thể của tội phạm tham nhũng xâm hại đến hoạt động đúng đắn của cơ quan nhà nước, tổ chức quốc tế
Có thể nhận thấy, hành vi của chủ thể trong khi thực hiện hành vi tham nhũng trước hết xâm hại đến hoạt động đúng đắn của cơ quan nhà nước, tổ chức quốc tế Hành vi tham nhũng cũng xâm hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của người dân, của các tổ chức hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại, ảnh hường gián tiếp đến quan hệ đối ngoại của các quốc gia và các tổ chức quốc tế.
Các dấu hiệu pháp lý của tội phạm tham nhũng cụ thể theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng
Công ước UNCAC xây dựng các quy định về tội phạm tham nhũng là tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực công và tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư
Từ các quy định tại Điều 15 đến Điều 25 của Công ước, có thể nhóm các tội phạm về tham nhũng thành 03 nhóm, đó là: (i) Nhóm các tội phạm hối lộ; (ii) Nhóm các tội phạm liên quan đến hối lộ; (iii) Nhóm các tội phạm tham nhũng khác
1.2.1 Nhóm các tội phạm hối lộ (Điều 15, 16, 21 Công ước UNCAC)
Công ước UNCAC yêu cầu các quốc gia thành viên trong việc tội phạm hóa các hành vi hối lộ công chức quốc gia, công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công 8 Bên cạnh đó, Công ước UNCAC cũng mở rộng phạm vi của tội phạm hối lộ đến cả lĩnh vực tư, trong mối quan ngại về việc tham nhũng đang là
8 Điều 15, 16 Công ước UNCAC hiện tượng “vượt qua các biên giới quốc gia và ảnh hưởng đến mọi xã hội và nền kinh tế” 9 Có thể nhận xét quy định về tội phạm hối lộ trong Công ước UNCAC có phạm vi rộng nhất trong số nhiều Công ước quốc tế về tham nhũng
1.2.1.1 Dấu hiệu chủ thể của tội phạm
Trong quan hệ hối lộ luôn tồn tại hai loại chủ thể: người đưa và người nhận hối lộ Về cơ bản, nhất thiết phải có sự hiện diện của hai chủ thể này thì hành vi hối lộ mới được thực hiện và làm phát sinh quan hệ hối lộ Công ước UNCAC quy định quan hệ hối lộ cũng bao gồm hai đối tượng chính: Người đưa hối lộ và người nhận hối lộ Người nhận hối lộ đa dạng và được nêu lên bằng nhiều định nghĩa, bao gồm: công chức, công chức nước ngoài, công chức của tổ chức quốc tế công, người điều hành hay làm việc ở bất kỳ cương vị nào cho một tổ chức thuộc khu vực tư
Công ước đã xây dựng 3 định nghĩa cụ thể với chủ thể nhận hối lộ là “công chức”, “công chức nước ngoài” và “công chức của tổ chức quốc tế trong lĩnh vực công” Trong lĩnh vực tư, tuy không đưa ra định nghĩa về người nhận hối lộ, nhưng trong mô tả tại Điều 21, 22 của Công ước UNCAC ta có thể xác định được vị trí, vai trò nhất định của chủ thể này trong quan hệ hối lộ Theo đó, người nhận hối lộ trong quan hệ hối lộ được quy định tại Công ước UNCAC bao gồm:
- Công chức quốc gia (hay còn gọi là công chức) 10 : Công chức quốc gia định nghĩa trong Công ước UNCAC là khái niệm rộng nhất trong số các Công ước quốc tế về tham nhũng và được hiểu bao gồm những người nắm giữ một công việc trong cơ quan lập pháp, hành pháp (bao gồm cả nguyên thủ quốc gia, các bộ trưởng) và tư pháp (bao gồm cả công tố viên); người thực hiện các chức năng công; người thực hiện chức năng công cho doanh nghiệp nhà nước; người thực hiện bất kì hoạt động nào trong lĩnh vực công ích theo ủy quyền; người cung cấp dịch vụ công theo pháp luật quốc gia (ví dụ giáo viên, bác sĩ…); người thỏa mãn đặc điểm của “công chức” theo luật quốc gia thành viên của công ước (như bộ trưởng, thị trưởng, người thi hành pháp luật, lực lượng quân đội) 11
- Công chức nước ngoài 12 : được xác định theo các đặc điểm của công chức quốc gia, nhưng có một điểm khác đó phải là “công chức của một nước khác” 13
9 Lời nói đầu Công ước UNCAC
11 Hướng dẫn áp dụng Công ước UNCAC, đoạn 28(a)
13 Xem: United Nations Office on Drugs and Crime, Legislative guide for the implementation of the United Nations Convention against Corruption (Second revised edition 2012), Nxb United Nations, Tr.66-67
- Công chức của tổ chức quốc tế công: là công chức dân sự quốc tế hoặc bất kỳ người nào khác được một tổ chức quốc tế như vậy uỷ quyền hoạt động nhân danh tổ chức đó 14
Người đưa hối lộ là loại chủ thể thứ hai trong quan hệ hối lộ Người đưa hối lộ có thể là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào muốn trục lợi từ hành vi của người nhận hối lộ Công ước UNCAC xác định có thể là bất kỳ người “hứa hẹn, chào mời hay cho” một lợi ích “không chính đáng” nào với người nhận hối hộ, không phụ thuộc vào địa vị pháp lý của họ Công ước cũng quy định cả pháp nhân cũng có thể là chủ thể của tội phạm hối lộ 15 Nguyên nhân xuất phát từ sự quan ngại về việc tội phạm nghiêm trọng, tinh vi thường được bảo trợ bởi các pháp nhân trong bối cảnh toàn cầu hóa, các tập đoàn quốc tế cũng có thể thực hiện hành vi tham nhũng thông qua những giao dịch cụ thể với khách hàng 16
1.2.1.2 Dấu hiệu khách quan của tội phạm
Công ước UNCAC đều thống nhất trong việc mô tả mặt khách quan của tội phạm hối lộ chỉ cần quy định duy nhất dấu hiệu hành vi khách quan mà không cần phải tính đến dấu hiệu hậu quả của hành vi phạm tội Hành vi đưa hối lộ được quy định bao gồm ba dạng: hứa hẹn, chào mời hay cho, trực tiếp hay gián tiếp Các dạng hành vi này được giải thích như sau:
Hành vi đưa hối lộ bao gồm tất cả các trường hợp trong đó người phạm tội đưa ra lời cam kết hứa hẹn, chào mời, trực tiếp hay gián tiếp sẽ trao lợi ích không chính đáng hoặc trường hợp có một thỏa thuận giữa người đưa hối lộ và người nhận hối lộ rằng người đưa hối lộ sẽ trao lợi ích không chính đáng “Đưa ra lời mời hối lộ” bao gồm những trường hợp trong đó người đưa hối lộ thể hiện sẵn sàng đưa lợi ích không chính đáng vào bất cứ thời điểm nào Cuối cùng, “đưa lợi ích không chính đáng” bao gồm những trường hợp trong đó người đưa hối lộ thực hiện hành vi trao lợi ích không chính đáng 17
Hành vi nhận hối lộ có thể là: yêu cầu (đòi) hối lộ, nhận lợi ích không chính đáng hoặc chấp nhận lời mời hối lộ 18 Đề nghị hối lộ là hành vi của công chức cho
16 Xem: Seventh United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Milan, 26 August-6 September 1985: report prepared by the Secretariat (United Nations publication, Sales
17 Xem OECD (2007), Corruption: A Glossary of International Criminal Standards, OECD, tr 36
18 Điều 15 Công ước UNCAC: i) Hứa hẹn, chào mời hay cho, trực tiếp hay gián tiếp, người có chức vụ (trong lĩnh vực công hoặc tư, của quốc gia hoặc tổ chức quốc tế) bất kỳ một lợi ích không chính đáng cho chính bản thân người có chức vụ ấy hay cho một người hoặc một tổ chức khác, để người có chức vụ này làm hoặc không làm một việc trong quá trình thi hành công vụ; ii) Hành vi của người có chức vụ (trong lĩnh vực công người khác biết (một cách rõ ràng hoặc ngụ ý) rằng người đó sẽ phải trao lợi ích cho công chức đó để anh ta làm hoặc không làm một việc mà người đưa mong muốn Đó là hành vi đơn phương của người công chức 19 Hành vi nhận lợi ích không chính đáng là hành vi tiếp nhận lợi ích mà người đưa hối lộ trao cho trong thực tế 20 Công ước nhấn mạnh các hành vi này sẽ cấu thành tội phạm mà không cần một thỏa thuận trước giữa người đưa hối lộ và người nhận hối lộ
Hướng dẫn lập pháp của Công ước UNCAC còn đưa ra khái niệm hối lộ dưới dạng chủ động và thụ động 21 Trong đó “hối lộ chủ động” được định nghĩa là lời hứa, nhận hoặc chấp nhận một lợi ích không chính đáng của công chức, nhằm thực hiện hoặc không làm một việc liên quan đến chức trách, nhiệm vụ của công chức đó; “hối lộ thụ động” được định nghĩa là sự chào mời hoặc chấp nhận của người nào đó để trao cho công chức một lợi ích không chính đáng, nhằm thực hiện hoặc không làm một việc liên quan đến chức trách, nhiệm vụ của công chức đó Dạng hành vi này có thể xuất hiện với cả hành vi hối lộ công chức quốc gia cũng như công chức nước ngoài, công chức của tổ chức quốc tế công 22
QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM VỀ CÁC TỘI PHẠM THAM NHŨNG
Dấu hiệu pháp lý đặc trưng chung của tội phạm tham nhũng theo Luật Hình sự Việt Nam
Theo quy định của pháp luật hình sự Việt Nam, các tội phạm tham nhũng nằm trong nhóm các tội phạm về chức vụ được quy định trong Chương XXIII BLHS năm 2015 Điều này có nghĩa rằng, các yếu tố cấu thành từng tội phạm tham nhũng riêng thì vẫn phải thỏa mãn được các yếu tố cấu thành tội phạm về chức vụ được phân tích dưới đây:
2.1.1 Dấu hiệu chủ thể của các tội phạm về chức vụ
Chủ thể của các tội phạm về chức vụ là chủ thể đặc biệt 58 Tức là ngoài hai dấu hiệu về chủ thể thông thường được PLHS quy định là phải có năng lực chịu trách nhiệm hình sự và đủ tuổi chịu TNHS thì bắt buộc phải thỏa mãn điều kiện thứ ba là phải có chức vụ, quyền hạn Theo Điều 352 BLHS năm 2015 quy định:
“Người có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một nhiệm vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ, nhiệm vụ” Như vậy, để thực hiệm hành vi tham nhũng thì trước hết chủ thế đó phải là người có chức vụ quyền hạn Xác định được chủ thể là một trong những yếu tố đặc trưng đầu tiên và cơ bản nhất của hành vi tham nhũng vì đó là dấu hiệu để phân biệt tội phạm tham nhũng với các tội phạm khác như hành vi lừa đảo, lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản
Người có chức vụ, quyền hạn trong luật hình sự Việt Nam có các đặc điểm sau:
- Người có chức vụ, quyền hạn được các cơ quan, tổ chức giao thực hiện một công vụ, nhiệm vụ và công vụ, nhiệm vụ được giao phải thể hiện được tính chất, chức năng mà người có chức vụ, quyền hạn thực hiện Đó có thể là những người được Nhà nước bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, được hưởng lương hoặc không hưởng lương từ ngân sách nhà nước 59
- Người có chức vụ, quyền hạn phải có quyền năng trong khi thực hiện công vụ, nhiệm vụ, nghĩa là người thực hiện công vụ có quyền giải quyết hoặc tham gia vào việc giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, có quyền đưa ra các quyết định
58 Phan Thị Bích Hiền (2017), Trường Đại học Cảnh sát nhân dân, Tìm hiểu khái niệm “người có chức vụ” và lợi dụng chức vụ để phạm tội” trong Luật Hình sự Việt Nam, Tạp chí Khoa học Kiểm sát, số 79, tr.162-165
59 Phan Thị Bích Hiền (2017), tlđd (58) ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của người khác Quyền năng này thể hiện thông qua chức năng đại diện quyền lực nhà nước, chức năng điều hành, quản lý, chức năng tổ chức sản xuất, kinh doanh
So với BLHS năm 1999, BLHS năm 2015 đã mở rộng chủ thể thực hiện tội phạm không chỉ là người có chức vụ trong khi thi hành “công vụ” mà còn là người có chức vụ trong khi thực hiện “nhiệm vụ”, tức tại các doanh nghiệp, tổ chức ngoài nhà nước Việc quy định thêm về nội hàm của khái niệm tội phạm chức vụ là cơ sở pháp lý cơ bản nhất trong việc tội phạm hóa các tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư
Tuy nhiên, đối với Tội đưa hối lộ, Tội môi giới hối lộ và Tội lợi dụng ảnh hưởng đối với người có chức vụ, quyền hạn để trục lợi không được xem là tội phạm về chức vụ mà được quy định trong nhóm các tội phạm khác về chức vụ vì 3 tội danh trên có chủ thể thường, tức chỉ cần là người có năng lực trách nhiệm hình sự và đủ tuổi chịu trách nhiệm hình sự Pháp luật Việt Nam quy định như vậy nhằm tách bạch và xác định rõ hơn về nhóm chủ thể của các tội phạm liên quan đến chức vụ chứ không làm giảm nhẹ đi hình phạt cũng như hiệu quả phòng, chống tội phạm
2.1.2 Dấu hiệu khách quan của các tội phạm về chức vụ
Hành vi lợi dụng chức vụ quyền hạn là hành vi trái pháp luật xâm phạm tới khách thể hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức 60 Hành vi có thể được thực hiện dưới dạng hành động hoặc không hành động Hành vi khách quan của các tội phạm về chức vụ có những dấu hiệu đặc trưng sau:
- Người có chức vụ, quyền hạn đã sử dụng chức vụ, quyền hạn như một công cụ để thực hiện những hành vi gây ảnh hưởng đến hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức trong khi thi hành công vụ, nhiệm vụ Yếu tố sử dụng chức vụ, quyền hạn để thực hiện tội phạm là yếu tố bắt buộc đối với loại tội phạm này Việc sử dụng chức vụ, quyền hạn có thể ở hai mức độ: Một là, người phạm tội chỉ cần lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong phạm vi thẩm quyền được giao để thực hiện hành vi phạm tội; Hai là, người phạm tội lạm dụng chức vụ quyền hạn để thực hiện những hành vi vượt ra khỏi thẩm quyền được giao để thực hiện hành vi phạm tội
- Người phạm tội đã sử dụng chức vụ, quyền hạn để thực hiện hành vi trái với công vụ, nhiệm vụ được giao Hay nói cách khác, hành vi đó đã trái với lợi ích của toàn xã hội, của các cơ quan, tổ chức, quyền, lợi ích hợp pháp của công dân, được biểu hiện cụ thể như: (i) Hành vi đó mâu thuẫn với chức năng, nhiệm vụ và yêu cầu chung đối với các cơ quan, tổ chức mà người có chức vụ, quyền hạn đang công tác;
60 Phạm Văn Beo (2011), Luật Hình sự Việt Nam (Quyển 2- Phần các tội phạm), NXB Chính trị quốc gia, Sự Thật, Hà Nội, tr 312 – 313
(ii) Hành vi đó vi phạm các nguyên tắc, hình thức hoạt động của bộ máy nhà nước, vi phạm nguyên tắc pháp chế (iii) Hành vi được thực hiện trong trường hợp người có chức vụ, quyền hạn không hiểu đúng quyền lợi của cơ quan, tổ chức của mình đang công tác mà lạo thực hiện những hành vi trái với công vụ, nhiệm vụ và lợi ích nói chung; (iv) Hành vi đó trái với quyền và lợi ích hợp pháp của công dân
Bên cạnh việc xâm phạm khách thể là hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức, tham nhũng thường gắn liền với hành vi khác trong mặt khách quan như hành vi chiếm đoạt, hành vi can thiệp trái pháp luật hoặc các hành vi trái pháp luật khác Tuy nhiên, hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn là hành vi phản ánh mức độ nguy hiểm cho xã hội của tham nhũng và được coi là hành vi khách quan khi xem xét để xử lý hành vi tham nhũng Hậu quả của các tội phạm về chức vụ là một trong những nội dung phức tạp nhất vì ở đây có sự kết hợp giữa thiệt hại vật chất và thiệt hại phi vật chất Thiệt hại vật chất là những thiệt hại về tiền hoặc tài sản Thiệt hai phi vật chất là những tổn thất về an ninh, chính trị, tư tưởng, lòng tin của người dân
2.1.3 Dấu hiệu chủ quan của các tội phạm về chức vụ
Người có chức vụ, quyền hạn biết rằng việc lợi dụng chức vụ, quyền hạn vì động cơ vụ lợi là trực tiếp xâm phạm đến tính đúng đắn của hoạt động công vụ, nhiệm vụ - một khách thể được pháp luật bảo vệ, nhưng họ vẫn làm và mong muốn có được những lợi ích bất chính từ việc làm đó Như vậy, hầu hết các tội phạm về chức vụ đều được thực hiện với lỗi cố ý, trừ các tội phạm được thực hiện dưới dạng lỗi vô ý là Tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng (Điều 360) và Tội vô ý làm lộ bí mật công tác; tội làm mất tài liệu bí mật công tác (Điều 362) Động cơ của các tội phạm về chức vụ nói chung và các tội phạm tham nhũng nói riêng đều là vì vụ lợi Yếu tố “vụ lợi” theo định nghĩa của Luật PCTN năm 2005 là những lợi ích vật chất, lợi ích tinh thần đạt được, hoặc có thể đạt được thông qua hành vi tham nhũng 61 Từ đó, điểm đột phá của BLHS năm 2015 là đã ghi nhận lợi ích có được từ hành vi tham nhũng bao gồm lợi ích vật chất và lợi ích phi vật chất
Dấu hiệu pháp lý của các tội phạm tham nhũng theo Luật Hình sự Việt
2.2.1 Tội tham ô tài sản (Điều 353 BLHS)
- Khách thể của tội phạm: Hành vi tham ô tài sản đã tác động đến tài sản mà người phạm tội có trách nhiệm quản lý Tài sản này bao gồm tài sản của nhà nước giao cho các cơ quan, tổ chức trong nhà nước hoặc là tài sản của các doanh nghiệp, tổ chức ngoài Nhà nước
- Mặt khách quan của tội phạm: Hành vi khách quan của tội phạm là hành vi chiếm đoạt tài sản, được thực hiện một cách công khai hoặc bí mật Thông thường, để che giấu hành vi chiếm đoạt tài sản, người phạm tội thường có những hành vi
62 Đào Lệ Thu (2018), “Điểm mới về các tội phạm chức vụ trong BLHS 2015”, Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử, nguồn: https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/diem-moi-ve-cac-toi-pham-chuc-vu-trong-blhs-2015 (truy cập ngày 22/8/2018) như sửa chữa sổ sách, chứng từ, tạo lập chứng từ giả, tạo hiện trường giả, tiêu hủy hóa đơn, chứng từ, đốt kho chứa tài sản
Thủ đoạn phạm tội: Người phạm tội lợi dụng chức vụ quyền hạn để phạm tội, tức họ sử dụng quyền hạn được giao như một phương tiện phạm tội để biến tài sản của cơ quan, tổ chức thành tài sản của riêng mình Hành vi chiếm đoạt tài sản đó có liên quan trực tiếp đến chức vụ, quyền hạn của người phạm tội, nếu người phạm tội không có chức vụ, quyền hạn đó thì họ khó hoặc không thể thực hiện được hành vi chiếm đoạt tài sản Chức vụ, quyền hạn là điều kiện thuận lợi để người phạm tội thực hiện việc chiếm đoạt tài sản một cách dễ dàng
- Chủ thể của tội phạm: Người phạm tội tham ô tài sản phải là người có chức vụ, quyền hạn và có trách nhiệm quản lý đối với tài sản mà họ chiếm đoạt Người có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một nhiệm vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ, nhiệm vụ
Ngoài những cán bộ, công chức ra, chủ thể của tội tham ô tài sản còn có cả những người làm việc theo hợp đồng hoặc theo một hình thức khác, những người này tuy không phải là cán bộ, công chức, họ chỉ được các cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội hợp đồng làm một công việc nhất định thường xuyên hay theo thời vụ hoặc trong một thời gian nhất định có liên quan đến việc quản lý tài sản và họ có trách nhiệm quản lý đối với tài sản 63 Người có trách nhiệm đối với tài sản có thể là người được giao nhiệm vụ trực tiếp quản lý tài sản như: Thủ quỹ, thủ kho, kế toán, người được giao vận chuyển tài sản của cơ quan, tổ chức hoặc đơn vị mình Ngoài ra, có những người tuy không được giao trực tiếp quản lý tài sản nhưng lại có trách nhiệm trong việc quyết định việc thu chi, xuất nhập, mua bán, trao đổi tài sản như: Giám đốc công ty, chủ nhiệm hợp tác xã, người đứng đầu trong các cơ quan, tổ chức là chủ tài khoản hoặc là người có quyền quyết định về tài sản của cơ quan, tổ chức mình 64
Như vậy, chủ thể của tội tham ô tài sản là chủ thể đặc biệt, người phạm tội phải là người có chức vụ, quyền hạn và là người quản lý tài sản Việc xác định chủ thể của tội tham ô tài sản rất quan trọng trong việc định tội danh vì nếu xác định không đúng tư cách của người có trách nhiệm đối với tài sản mà họ chiếm đoạt thì dễ nhầm lẫn với các tội phạm có tính chất chiếm đoạt quy định tại Chương XVI BLHS năm 2015 như: Tội trộm cắp tài sản, công nhiên chiếm đoạt tài sản, lừa đảo
63 Đinh Văn Quế (2001), Bình luận Bộ luật Hình sự năm 1999, Phần các tội phạm, Chương XXI “Các tội phạm về chức vụ”, Nxb, Thành phố Hồ Chí Minh
64 Đỗ Đức Hồng Hà (2018), “Bình luận về tội tham ô tài sản”, Tạp chí Kiểm sát, số 5, tr 66-72 chiếm đoạt tài sản, lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản Do những đặc điểm riêng nêu trên khoa học luật hình sự cho rằng, chủ thể của tội tham ô tài sản là chủ thể đặc biệt, tức là chỉ có những người có chức vụ, quyền hạn mới tham ô tài sản được Thế nhưng, khẳng định này chỉ đúng đối với trường hợp vụ án tham ô tài sản không có đồng phạm, còn trong vụ án có đồng phạm thì có thể có cả những người không có chức vụ, quyền hạn nhưng người thực hành trong vụ án đồng phạm tham ô tài sản nhất thiết phải là người có chức vụ, quyền hạn 65
Hơn nữa, BLHS năm 2015 còn quy định thêm nhóm chủ thể là người có chức vụ, quyền hạn trong các doanh nghiệp, tổ chức ngoài nhà nước mà tham ô tài sản thì cũng phải chịu trách nhiệm hình sự 66 Xuất phát từ yêu cầu thể chế hóa Điều 51 Hiến pháp năm 2013, theo đó, các thành phần kinh tế đều bình đẳng trong gánh vác các trách nhiệm pháp lý Việc không quy định tội phạm tham nhũng trong lĩnh vực tư dẫn đến sự bất bình đẳng trong việc quy định trách nhiệm pháp lý cho các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau, tiềm ẩn nguy cơ cạnh tranh không lành mạnh giữa các doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp ngoài nhà nước Cùng thực hiện hành vi như nhau nhưng trách nhiệm pháp lý lại khác nhau, theo đó các doanh nghiệp nhà nước và đại diện theo pháp luật của chúng phải chịu trách nhiệm hình sự về tội phạm tham nhũng, trong khi các doanh nghiệp ngoài nhà nước lại không phải gánh chịu trách nhiệm hình sự về hành vi tham nhũng 67
Bên cạnh đó, thực tiễn đấu tranh phòng, chống tội phạm ở nước ta cũng cho thấy, các hành vi tham nhũng có xu hướng không chỉ được thực hiện bởi người có chức vụ, quyền hạn mà có sự tham gia của cá nhân, tổ chức ở ngoài khu vực nhà nước dưới nhiều hình thức như biển thủ tiền, tài sản của doanh nghiệp do mình trực tiếp quản lý; thu lợi bất chính thông qua thỏa thuận nâng giá nguyên liệu, sản phẩm, dịch vụ đầu vào với các đối tác kinh doanh; thu lợi bất chính thông qua các hợp đồng, thỏa thuận cung cấp dịch vụ, hàng hóa hoặc thông đồng trong hoạt động đấu thầu Những hành vi này có xu hướng gắn kết chặt chẽ với hành vi tham nhũng trong khu vực nhà nước khi doanh nghiệp trong nước trở thành đối tác địa phương của các doanh nghiệp nước ngoài nhằm xúc tiến triển khai các dự án đầu tư tại Việt Nam một cách bất chính Kết quả nghiên cứu thực trạng tham nhũng trong khu vực doanh nghiệp được Thanh tra Chính phủ - Phòng Thương mại Công nghiệp Việt Nam (VCCI) công bố ngày 0/4/2012 cho thấy, “nạn đưa phong bì” để “nhờ vả” là hình thức phổ biến nhất
65 Đỗ Đức Hồng Hà (2018), “Bình luận về tội tham ô tài sản”, Tạp chí Kiểm sát, số 5, tr 66-72
66 Tác giả phân tích chủ thể của các tội phạm tham nhũng ở khu vực ngoài nhà nước trong nội dung này và không phân tích lặp lại đối với các điều luật có nội dung về nhóm chủ thể là người có chức vụ, quyền hạn trong các doanh nghiệp, tổ chức ngoài nhà nước được quy định trong BLHS năm 2015, sửa đổi bổ sung năm 2017
67 PSG.TS Nguyễn Thị Phương Hoa – TS Phan Anh Tuấn, Sđd, Tr.285 trong mối quan hệ giữa doanh nghiệp và cơ quan công quyền khi có tới 69% doanh nghiệp tự nhận là nạn nhân của tham nhũng, hơn 10% doanh nghiệp cho biết chi phí không chính thức gửi các cơ quan thuế, hải quan, quản lý thị trường là “nhiều hoặc rất nhiều” Các khoản chi “không chính thức” này có thể lên đến 1-5% chi phí của doanh nghiệp Cũng theo Báo cáo nghiên cứu về tình hình tham nhũng trong doanh nghiệp của Thanh tra Chính phủ, có 37% doanh nghiệp coi tham nhũng vặt (phải chi khoản tiền hối lộ nhỏ để đối phó với sự nhũng nhiễu, vòi vĩnh, gây khó khăn của cán bộ công chức hoặc đơn vị cung cấp dịch vụ công) là rất phổ biến Trong quan hệ giữa doanh nghiệp nhà nước (DNNN) và doanh nghiệp tư nhân (DNTN), có đến 68% DNTN phải chi trả hoa hồng trực tiếp hoặc thông qua trung gian để có hợp đồng với DNNN, họ phải chi bình quân 2,8%, thậm chí đến 10% tổng số tiền vay để trả cho dịch vụ môi giới hoặc tư vấn vốn vay ngân hàng Thanh tra Chính phủ đánh giá đây là hình thức hối lộ thương mại, nó biểu hiện thông qua việc chi trả hoa hồng, trích thưởng, thoả thuận “gửi giá” vì động cơ vụ lợi trong thực hiện hợp đồng giữa các doanh nghiệp Mặc dù pháp luật về PCTN không điều chỉnh các quan hệ này nhưng các hành vi này có tính chất tương tự hành vi tham nhũng 68 Bên cạnh đó tham nhũng còn xảy ra trong quan hệ nội bộ doanh nghiệp, có 68,7% ý kiến cho rằng có tình trạng ăn chia, hối lộ trong quan hệ giữa công ty mẹ và công ty con; 64,7% cho rằng các cấp quản lý trong doanh nghiệp lạm dụng quyền hạn, sử dụng phương tiện, tài sản vào mục đích cá nhân Việc tham nhũng trong nội bộ doanh nghiệp được đánh giá do nhiều nguyên nhân xảy ra và nó trở thành nguy cơ lớn nhất đe doạ sự phát triển lâu dài của doanh nghiệp 69
BLHS năm 2015 đã sử dụng thuật ngữ “ngoài nhà nước” để chỉ lĩnh vực có thể xảy ra một số tội phạm tham nhũng Thuật ngữ “ngoài nhà nước” bao hàm được đầy đủ lĩnh vực mà tội phạm tham nhũng có thể được thực hiện như tham nhũng ở lĩnh vực tư, trong các cơ quan Nhà nước của nước ngoài và trong các tổ chức quốc tế đang hoạt động tại Việt Nam
- Mặt chủ quan của tội phạm: Tội phạm được thực hiện do lỗi cố ý trực tiếp, không có trường hợp tham ô tài sản nào được thực hiện do cố ý gián tiếp, vì người phạm tội này bao giờ cũng mong muốn chiếm đoạt được tài sản mà mình có trách nhiệm quản lý Động cơ phạm tội là động cơ vụ lợi
68 http://cocforum.shtp.hochiminhcity.gov.vn/vn/gan-70-doanh-nghiep-khang-dinh-co-tinh-trang-di-dem.html (truy cập ngày 26/5/2018)
69 http://cocforum.shtp.hochiminhcity.gov.vn/vn/gan-70-doanh-nghiep-khang-dinh-co-tinh-trang-di-dem.html (truy cập ngày 26/5/2018)
2.2.2 Tội nhận hối lộ (Điều 354 BLHS)
- Khách thể của tội phạm: Thực tế hiện nay, tội nhận hối lộ là một trong những tội phạm tham nhũng nguy hiểm nhất vì đã trực tiếp xâm phạm đến uy tín và hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức, xâm hại đến quyền và lợi ích của công dân Đây là tội phạm gây tác hại cho xã hội về nhiều mặt, ảnh hưởng đến việc thực hiện chủ trương, đường lối của Đảng và nhà nước Khách thể của tội nhận hối lộ là hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức Đó là những quan hệ xã hội liên quan đến hoạt động bình thường của các cơ quan, tổ chức trong Nhà nước và của cả các doanh nghiệp, tổ chức ngoài Nhà nước; làm cho cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp này bị suy yếu, mất uy tín; làm cho nhân dân mất niềm tin vào Đảng và Nhà nước