Xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở

Xuất phát từ yêu cầu nêu trên, tác giả quyết định chọn đề tài: "Xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở" cho Luận văn tốt nghiệp Thạc sỹ Luật học

MAI HUY QUANG

XÁC LẬP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỐI VỚI

nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở” là công trình nghiên cứu của bản thân, dưới sự

hướng dẫn khoa học của Ts Lưu Quốc Thái Các nội dung, kết quả trình bày trong Luận văn là trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào trước đây

TP Hồ Chí Minh, ngày tháng 6 năm 2014

Mai Huy Quang

2 Doanh nghiệp liên doanh DNLD

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 1

3 Mục đích, đối tượng và giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài 3

3.1 Mục đích nghiên cứu, đối tượng nghiên cứu 3

3.2 Phạm vi nghiên cứu 3

4 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu 4

5 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài 4

6 Bố cục luận văn 4

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XÁC LẬP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỐI VỚI TỔ CHỨC, CÁ NHÂN NƯỚC NGOÀI KINH DOANH NHÀ Ở 5

1.1 Khái niệm xác lập quyền sử dụng đất 5

1.1.1 Khái niệm quyền sử dụng đất 5

1.1.2 Xác lập quyền sử dụng đất 8

1.1.2.1 Khái niệm 8

1.1.2.2 Khái quát các hình thức xác lập quyền sử dụng đất 9

1.2 Khái quát các hình thức xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở 11

1.2.1 Khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở 11

1.2.1.1 Tổ chức, cá nhân nước ngoài 11

1.2.1.2 Tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở 13

1.2.2 Các hình thức xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở 18

1.3 Khái quát quá trình phát triển pháp luật về xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở tại Việt Nam 23

1.3.1 Giai đoạn trước ngày 15/10/1993 (ngày Luật Đất đai 1993 có hiệu lực) 23

1.3.2 Giai đoạn từ ngày 15/10/1993 đến trước ngày 01/7/2004 (ngày Luật Đất đai 2003 có hiệu lực) 27

1.3.3 Giai đoạn từ ngày 01/7/2004 đến nay 29

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 31

2.1 Thực trạng pháp luật về xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá

nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở 32

2.1.1 Thông qua hình thức do được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trực tiếp 32

2.1.1.1 Giao đất, cho thuê đất đã được giải phóng mặt bằng hoặc không cần phải giải phóng mặt bằng 35

2.1.1.2 Giao đất, cho thuê đất chưa được giải phóng mặt bằng 36

2.1.2 Thông qua hình thức đấu thầu dự án nhà ở hoặc đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án nhà ở 40

2.1.3 Thông qua hình thức nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất của nhà đầu tư trong nước 51

2.1.4 Thông qua hình thức nhận chuyển nhượng dự án đầu tư kinh doanh nhà ở 58

2.2 Hướng hoàn thiện các quy định pháp luật về xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở 65

2.2.1 Các giải pháp mang tính định hướng 65

2.2.2 Các giải pháp cụ thể 71

2.2.2.1 Đối với trường hợp xác lập quyền sử dụng đất thông qua đấu thầu dự án nhà ở hoặc đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án kinh doanh nhà ở 71

2.2.2.2 Đối với trường hợp chủ dự án kinh doanh nhà ở xác lập quyền sử dụng đất thông qua hình thức nhận chuyển quyền sử dụng đất 72

2.2.2.3 Một số vấn đề khác có liên quan 77

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 78

KẾT LUẬN 79

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

“An cư lạc nghiệp” là vấn đề từ ngàn xưa ông cha chúng ta rất quan tâm Trong bối cảnh tốc độ tăng trưởng dân số ngày càng nhanh và quỹ đất dùng để tạo lập nhà ở dần bị thu hẹp để phục vụ cho yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội như hiện nay thì nhu cầu nhà ở ngày càng trở nên bức thiết Để giải quyết được nhu cầu về nhà ở và ổn định đời sống xã hội, đầu tiên cần phải có đất đai và sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế vào hoạt động kinh doanh nhà ở

Với chủ trương “Tiếp tục đổi mới chính sách, pháp luật đất đai trong thời kỳ đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước”1, “hình thành và phát triển thị trường bất động sản, bao gồm cả quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật; từng bước mở rộng thị trường bất động sản cho người Việt Nam ở nước ngoài và người nước ngoài tham gia đầu tư”2, Đảng và Nhà nước ta từng bước thu hút nguồn lực đầu tư nước ngoài, thúc đẩy các ngành sản xuất phát triển, góp phần tăng trưởng kinh tế, giải quyết nhu cầu về nhà ở, ổn định đời sống xã hội cho nhân dân

Trong thời gian qua, Nhà nước ta đã có những chính sách khuyến khích, tạo điều kiện cho các nhà đầu tư nước ngoài được tham gia hoạt động kinh doanh nhà ở như các nhà đầu tư trong nước Tuy nhiên, quy định pháp luật hiện hành vẫn còn nhiều bất cập, hạn chế, thiếu rõ ràng, chưa tạo ra sân chơi lành mạnh, bình đẳng giữa các chủ thể sử dụng đất trong và ngoài nước, nhất là trong lĩnh vực kinh doanh nhà ở Do vậy, việc nghiên cứu về xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở là rất cần thiết vì nó ảnh hưởng trực tiếp đến quyền và nghĩa vụ của các chủ thể đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở, cũng như những người đang có nhu cầu về nhà ở và sự phát triển kinh tế - xã hội

Xuất phát từ yêu cầu nêu trên, tác giả quyết định chọn đề tài: "Xác lập quyền

sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở" cho Luận

văn tốt nghiệp Thạc sỹ Luật học, chuyên ngành Luật Kinh tế của mình để làm rõ thực trạng, qua đó tìm ra được những khó khăn, thuận lợi để kiến nghị một số giải pháp nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về đất đai, phát huy hiệu quả trong việc thu hút, mở rộng nguồn lực đầu tư nước ngoài trong hoạt động kinh doanh nhà ở

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong quá trình học tập, nghiên cứu, tác giả nhận thức rằng quyền sử dụng đất là một vấn đề phức tạp và gắn liền với đời sống con người Trong giai đoạn thu

sách, pháp luật đất đai trong thời kỳ đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước

tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX của Đảng)

hút đầu tư như hiện nay, pháp luật về xác lập quyền sử dụng đất cho tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở có một vị trí đặc biệt trong hệ thống pháp luật đất đai và được xem ngày càng tiến bộ Nó đã được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau như: Luật Đất đai, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Nhà ở, Luật Đầu tư, Bộ Luật Dân sự Tuy nhiên, do còn khá nhiều hạn chế nên chưa bắt kịp với sự phát triển sôi động khi đang có nhiều mối quan hệ mới phát sinh trong xã hội Vì vậy, các nhà làm luật, các nhà khoa học vẫn đang tiếp tục nghiên cứu, đóng góp ý kiến sửa đổi, bổ sung và thay thế để ngày càng hoàn thiện hơn

Liên quan đến vấn đề này, trong thời gian qua cũng có nhiều tác giả đã quan tâm, với nhiều đề tài, công trình nghiên cứu, chẳng hạn như:

- Tài liệu hội thảo khoa học “Góp ý dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi)” tại Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh (ngày 17/5/2013)

- Tài liệu hội thảo “Pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh bất động sản - Những hạn chế, bất cập và Giải pháp hoàn thiện” tại Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh (ngày 14/3/2014)

Các công trình này chủ yếu nghiên cứu một số vấn đề cơ bản về những hạn chế, bất cập của quy định pháp luật hiện hành trong lĩnh vực đất đai, nhà ở và đề xuất một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật, thu hút các nhà đầu tư, đảm bảo lợi ích của Nhà nước, người sử dụng đất để đầu tư và một số chủ thể khác có liên quan

Cùng với các tài liệu hội thảo nêu trên, còn có nhiều bài viết trong các sách chuyên khảo; trên các tạp chí, một số bài báo; các luận án tiến sỹ, luận văn thạc sỹ, khóa luận cử nhân cũng đã đề cập đến các vấn đề về giao đất; cho thuê đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất; chế độ pháp lý của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư nói chung và kinh doanh nhà ở nói riêng; quyền lựa chọn các hình thức sử dụng đất, tiếp cận quyền sử dụng đất của các nhà đầu tư như:

- Sách chuyên khảo “Chế độ pháp lý về sở hữu và quyền tài sản đối với đất đai” của Tiến sỹ Phạm Văn Võ, Khoa Luật Thương mại - Đại học Luật TP Hồ Chí Minh - Nhà xuất bản Lao động (2012)

- Luận văn Cử nhân Luật học, chuyên ngành Luật Thương mại của tác giả

Nguyễn Thị Thu Thảo (2011), với đề tài Chế độ pháp lý đối với việc sử dụng đất

kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài nhằm mục đích chỉ ra thực trạng

pháp luật về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài và

đề xuất một số giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về vấn đề này

- Luận văn Thạc sỹ Luật học chuyên ngành Luật Kinh tế của tác giả Huỳnh

Thị Ngọc Xuân (2011) nghiên cứu về Quyền tiếp cận quyền sử dụng đất của nhà

đầu tư nước ngoài để thực hiện dự án nhà ở thương mại với mục đích phân tích làm

rõ những quy định của pháp luật về đất đai và các văn bản pháp luật khác có liên quan đến quyền tiếp cận quyền sử dụng đất để thực hiện dự án nhà ở thương mại của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

- Luận văn Thạc sỹ Luật học chuyên ngành Luật Kinh tế của tác giả Huỳnh

Thị Thùy Trang (2011), với đề tài Vấn đề đảm bảo công bằng trong quyền tiếp cận

quyền sử dụng đất của nhà đầu tư chỉ tìm hiểu những quy định về tiếp cận quyền sử

dụng đất của nhà đầu tư trong nước và nước ngoài, đề xuất các giải pháp góp phần đảm bảo công bằng trong tiếp cận quyền sử dụng đất của nhà đầu tư

- Luận văn Thạc sĩ Luật học chuyên ngành Luật Kinh tế của tác giả Phan Thế

Vinh (2013), nghiên cứu về Pháp luật về tiếp cận quyền sử dụng đất đối với chủ thể

dự án kinh doanh nhà ở với mục đích làm rõ những vấn đề pháp lí về các hình thức

tiếp cận quyền sử dụng đất cho những dự án kinh doanh nhà ở và kiến nghị những giải pháp nhằm tiếp tục hoàn thiện pháp luật trong việc tiếp cận quyền sử dụng đất cho những dự án kinh doanh nhà ở tại nước ta hiện nay

Mặc dù tất cả các công trình khoa học trên đã cho tác giả một cái nhìn khá toàn diện về quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài và nhà đầu tư trong việc sử dụng đất thực hiện dự án đầu tư nói chung Tuy nhiên, cho đến nay, chưa có công trình, đề tài nào trực tiếp đi vào nghiên cứu đầy đủ và có hệ thống các quy định pháp luật về xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài trong hoạt động kinh doanh nhà ở Đồng thời, trong điều kiện kinh tế - xã hội ngày càng phát triển, kèm theo đó các quy định pháp luật cần phải thay đổi cho phù hợp

nên việc nghiên cứu đề tài "Xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân

nước ngoài kinh doanh nhà ở" để bổ sung, hoàn thiện các công trình nêu trên là

rất cần thiết và có ý nghĩa

3 Mục đích, đối tƣợng và giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài

3.1 Mục đích nghiên cứu, đối tượng nghiên cứu

Luận văn nghiên cứu lý luận về xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức,

cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở; phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật hiện hành về xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở Qua đó, luận văn rút ra nguyên nhân tồn tại, yếu kém để đề ra các giải pháp khắc phục và hoàn thiện pháp luật nhằm thu hút, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh nhà ở tại Việt Nam

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Xác lập quyền sử dụng đất là một vấn đề khá rộng nên trong phạm vi đề tài này, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu những quy định pháp luật đất đai về xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài trong hoạt động kinh doanh

nhà ở theo quy định của Luật Đất đai 2003 và các văn bản quy định thi hành có sự

so sánh với quy định của Luật Đất đai 2013 Luận văn đi sâu vào nghiên cứu về chế

độ pháp lý, các căn cứ, hình thức xác lập quyền sử dụng đất cho các chủ thể nêu trên để kinh doanh nhà ở, không nghiên cứu đối với các chủ thể khác hoặc có mục đích, hoạt động khác không phải là kinh doanh nhà ở

4 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu

Dựa trên nền tảng chung về phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác - Lênin, đường lối, chủ trương và chính sách của Đảng

và Nhà nước ta về phát triển kinh tế - xã hội, trong quá trình nghiên cứu, tác giả sử dụng các phương pháp: phân tích, so sánh, tổng hợp nhằm làm sáng tỏ, rút ra kết luận về các vấn đề cần nghiên cứu

5 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Để thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài trong giai đoạn hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế thế giới, pháp luật quốc gia cần phải minh bạch, rõ ràng và tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài trong quá trình nghiên cứu, cân nhắc nhằm đưa ra quyết định đầu tư

Mặc dù đã có những thay đổi và tiến bộ đáng kể trong những năm gần đây, nhưng pháp luật đất đai nói chung và pháp luật về sử dụng đất kinh doanh nhà ở đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài nói riêng còn tồn tại nhiều bất cập, hạn chế và thiếu thống nhất với các quy định pháp luật khác có liên quan như pháp luật về đầu tư, kinh doanh bất động sản, nhà ở gây không ít khó khăn cho nhà đầu tư nước ngoài

Với việc nghiên cứu xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở tại Việt Nam, tác giả sẽ góp phần làm phong phú thêm các kiến thức pháp luật trong lĩnh vực này, đồng thời qua phân tích thực trạng của quy định pháp luật hiện hành, sẽ đề xuất những giải pháp nhằm hạn chế những bất cập, thiếu sót đang tồn tại trong thời gian qua nhằm hoàn thiện pháp luật

Do đó, có thể xem đề tài là tài liệu tham khảo cho tổ chức, cá nhân nước ngoài có nhu cầu xác lập quyền sử dụng đất kinh doanh nhà ở tại Việt Nam, các doanh nghiệp Việt Nam có nhu cầu góp vốn, hợp tác kinh doanh với nhà đầu tư nước ngoài và sinh viên, học viên đang tìm hiểu pháp luật trong lĩnh vực này

6 Bố cục luận văn

Luận văn được chia làm hai chương:

Chương 1 Những vấn đề chung về xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở

Chương 2 Thực trạng pháp luật về xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở và hướng hoàn thiện

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XÁC LẬP QUYỀN SỬ DỤNG

ĐẤT ĐỐI VỚI TỔ CHỨC, CÁ NHÂN NƯỚC NGOÀI

KINH DOANH NHÀ Ở 1.1 Khái niệm xác lập quyền sử dụng đất

1.1.1 Khái niệm quyền sử dụng đất

Việc xác lập chế độ sở hữu với đất đai có ý nghĩa quyết định đến chủ trương, định hướng phát triển của một quốc gia Không như nhiều nước khác trên thế giới thừa nhận sở hữu tư nhân về đất đai và một số hình thức sở hữu khác, ở nước ta đất đai đều thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý Đây là đường lối nhất quán của Đảng và Nhà nước ta đã được thể hiện thông qua quy định tại Điều 19 Hiến pháp 1980, Điều 17 Hiến pháp 1992 và Điều 1 LĐĐ 1993, Điều 5 LĐĐ 2003 và tiếp tục được khẳng định tại khoản 1 Điều 54 Hiến pháp 2013 như sau: (i) Đất đai là tài nguyên đặc biệt của quốc gia, nguồn lực quan trọng phát triển đất nước, được quản lý theo pháp luật; (ii) Tổ chức, cá nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận QSDĐ Người SDĐ được chuyển QSDĐ, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật QSDĐ được pháp luật bảo hộ; (iii) Nhà nước thu hồi đất do tổ chức, cá nhân đang sử dụng trong trường hợp thật cần thiết do luật định vì mục đích quốc phòng, an ninh; phát triển

KT - XH vì lợi ích quốc gia, công cộng Việc thu hồi đất phải công khai, minh bạch

và được bồi thường theo quy định của pháp luật

Theo quy định tại Điều 4 LĐĐ 2013 (có hiệu lực từ ngày 01/7/2014) thì “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý Nhà nước trao QSDĐ cho người SDĐ theo quy định của Luật này” Và tại Điều 184

Bộ Luật Dân sự 2005 quy định quyền chiếm hữu của chủ sở hữu như sau: (i) Trong trường hợp chủ sở hữu chiếm giữ tài sản thuộc sở hữu của mình thì chủ sở hữu được thực hiện mọi hành vi theo ý chí của mình để nắm giữ, quản lý tài sản nhưng không được trái pháp luật và đạo đức xã hội; (ii) Việc chiếm hữu của chủ sở hữu không bị hạn chế, gián đoạn về thời gian, trừ trường hợp chủ sở hữu chuyển giao việc chiếm hữu cho người khác hoặc pháp luật có quy định khác

Như vậy, với tư cách là đại diện chủ sở hữu, Nhà nước có quyền chiếm hữu đất đai là quyền của Nhà nước nắm giữ toàn bộ vốn đất đai trong cả nước, có QSDĐ là quyền khai thác các thuộc tính có ích của đất đai để phục vụ cho các mục tiêu phát triển KT - XH của đất nước và có quyền định đoạt đất đai là quyền quyết định số phận pháp lý của đất đai Trong đó, quyền định đoạt đất đai là quyền quan trọng nhất, ngoài Nhà nước, không có chủ thể nào được thực hiện quyền này

Tuy nhiên, do đất đai thuộc sở hữu toàn dân, có nghĩa là toàn dân là chủ sở hữu Trong khi toàn dân không phải là một chủ thể cụ thể, không xác định được nên không thể trực tiếp khai thác và SDĐ mà việc trực tiếp khai thác và SDĐ trên thực

tế là của tổ chức, cá nhân và hộ gia đình Với chế định QSDĐ, Nhà nước xác lập phương thức thực hiện sở hữu toàn dân về đất đai nhưng Nhà nước không trực tiếp thực hiện việc chiếm hữu và trực tiếp SDĐ mà chỉ thực hiện quyền định đoạt tối cao của mình với chức năng quản lý chung thể hiện qua việc giao đất, cho thuê đất đối với các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân trực tiếp SDĐ; thừa nhận hoặc công nhận việc SDĐ ổn định hay các giao dịch về QSDĐ hợp pháp Quyền và nghĩa vụ của người SDĐ được xác định thông qua từng hình thức SDĐ khác nhau Sau khi được Nhà nước xác lập QSDĐ, người SDĐ được Nhà nước trao cho quyền được chuyển giao QSDĐ cho các chủ thể khác theo những hình thức nhất định được quy định

Là đại diện chủ sở hữu và chủ thể quản lý thống nhất đất đai, Nhà nước có quyền quyết định về quy hoạch, kế hoạch SDĐ; quyết định giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất, cho phép chuyển mục đích SDĐ, gia hạn SDĐ theo quy hoạch; quyết định về giá đất trên nguyên tắc phù hợp với giá đất hình thành trên thị trường; điều tiết các giá trị đất gia tăng không do người SDĐ tạo ra Người SDĐ có quyền sử dụng, được thực hiện các giao dịch về đất đai gồm: chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ3

Chính từ việc chủ sở hữu và người khai thác tài sản là hai chủ thể khác nhau nên khái niệm QSDĐ được hình thành và tách bạch rõ với quyền sở hữu đất

Theo quy định tại Điều 192 Bộ Luật Dân sự 2005: “Quyền sử dụng là quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản” Quyền sử dụng còn bao gồm quyền lựa chọn cách thức sử dụng tài sản và quyền không sử dụng tài sản Người có quyền sử dụng bao gồm: chủ sở hữu tài sản, người không phải là chủ sở hữu tài sản được chủ sở hữu chuyển giao quyền sử dụng hoặc do pháp luật quy định

Như vậy, sử dụng tài sản là một trong những quyền năng quan trọng và có ý nghĩa thực tế của chủ sở hữu Chủ sở hữu hoàn toàn có toàn quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức của tài sản theo cách thức và mục đích sử dụng tài sản theo ý chí của mình: sử dụng hoặc không sử dụng tài sản, trực tiếp khai thác công dụng tự nhiên của tài sản hoặc để cho người khác sử dụng thông qua các giao dịch dân sự như hợp đồng cho thuê, cho mượn Tuy nhiên, trong mọi trường hợp, việc sử

động sản ở Việt Nam, Luận án Tiến sỹ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr19

dụng tài sản phải trên nguyên tắc không được làm ảnh hưởng đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác4

Qua đó cho thấy, mặc dù người SDĐ không phải là chủ sở hữu theo quy định của pháp luật nhưng được quyền SDĐ và có các quyền mang tính định đoạt như chủ

sở hữu nên trên thực tế có thể nói người SDĐ được xem là chủ sở hữu đất đai Nhà nước thực hiện được việc quản lý, điều phối về đất đai để đảm bảo được lợi ích kinh

tế và quyền định đoạt tối cao của mình, còn các tổ chức, cá nhân trong xã hội chỉ có quyền sử dụng đất, QSDĐ tách rời quyền sở hữu và được giao dịch trên thị trường

Do tính chất đặc thù, nên khi đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính của mình đối với QSDĐ của mình, ngoài các quyền thông thường của người sử dụng tài sản, các chủ thể SDĐ còn được quyền thực hiện một số giao dịch như: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, tặng cho, góp vốn bằng QSDĐ

Theo đó, “QSDĐ trở thành một loại quyền tài sản đặc biệt mà ở đó người SDĐ có quyền sở hữu đối với QSDĐ của mình và QSDĐ này trở thành một loại hàng hóa đặc biệt có thể được chuyển dịch giữa những người SDĐ với nhau mà thông qua đó có thể làm thay đổi chủ thể chiếm hữu và sử dụng đất đai Tuy nhiên, quyền sở hữu của chủ thể SDĐ đối với QSDĐ của mình không phải là tuyệt đối vì việc chuyển nhượng nó phải tuân thủ các điều kiện nghiêm ngặt của nhà nước, chủ

sở hữu chính thức của đất đai”5

Mặc dù trực tiếp điều chỉnh các mối quan hệ về đất đai, nhưng LĐĐ và kể cả

Bộ Luật Dân sự qua các thời kỳ chưa bao giờ có khái niệm cụ thể về QSDĐ nên trên thực tế đã có rất nhiều cách hiểu khác nhau về QSDĐ, chẳng hạn như:

QSDĐ là bộ phận cấu thành của quyền sở hữu đất Thông qua việc được độc quyền giao đất, cho thuê đất, Nhà nước trao cho người SDĐ thực hiện trong thời hạn thuê đất, nhận giao đất những quyền và nghĩa vụ nhất định, trong đó có sự phân biệt theo loại đất, theo đối tượng (người) SDĐ, theo hình thức thuê hoặc giao đất6 Với quan điểm này, TS Lê Xuân Bá cho rằng, QSDĐ là quyền phái sinh từ quyền

sở hữu đất đai, xác định quyền năng của đại diện chủ sở hữu là Nhà nước, đồng thời

đã cụ thể hóa quyền hạn và nghĩa vụ của người SDĐ

Theo Từ điển Luật học của Viện Khoa học pháp lý Bộ Tư pháp, khái niệm QSDĐ được hiểu là quyền của các chủ thể được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ việc SDĐ được Nhà nước giao, cho thuê hoặc được chuyển giao từ

http://www.thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/01/03/35325 (truy cập lúc 15:00 ngày 24/12/2013)

đầu tư, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, TPHCM, tr7-8

Nam, NXB Khoa học và Kỹ thuật, Hà Nội, tr83

những chủ thể khác thông qua việc chuyển đổi, chuyển nhượng cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho từ những chủ thể khác có QSDĐ7 Qua đó, xác định về nguồn gốc QSDĐ, mối quan hệ giữa Nhà nước và các chủ thể khác với người SDĐ

và những quyền, lợi ích có được của người SDĐ thông qua việc khai thác QSDĐ

Dù có nhiều cách tiếp cận và quan niệm khác nhau, nhưng nhìn chung QSDĐ cần được xem xét ở hai phương diện, cụ thể như sau:

(i) Ở phương diện pháp lý, QSDĐ là những quyền năng mang tính thực tiễn

mà Nhà nước thông qua công cụ pháp lý quy định, thừa nhận cho người SDĐ (các chủ thể SDĐ) được hưởng, được làm trong quá trình sử dụng đối với một diện tích đất xác định, nó cho phép người SDĐ được thực hiện để phục vụ cho mục đích SDĐ theo nhu cầu của bản thân Tuy nhiên, những quyền năng này không tự nhiên

có được mà người SDĐ phải tuân thủ và thực hiện theo các yêu cầu và điều kiện pháp luật đã quy định (được cấp GCNQSDĐ; chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, góp vốn bằng QSDĐ )

(ii) Ở phương diện kinh tế, với bản chất là một quyền tài sản, QSDĐ thể hiện

tư cách, địa vị của người SDĐ, là quyền khai thác các lợi ích từ đất của người SDĐ thông qua việc được Nhà nước thừa nhận, trao quyền hoặc giao dịch hợp pháp

Tóm lại, khái niệm QSDĐ theo quy định của pháp luật Việt Nam là quyền của chủ thể được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận QSDĐ hoặc công nhận hiệu lực của giao dịch QSDĐ, khai thác những thuộc tính có từ đất, hưởng các lợi ích từ đất một cách hợp pháp thông qua các hành vi SDĐ và quyền được thực hiện các giao dịch liên quan đến QSDĐ đó theo quy định của pháp luật8 QSDĐ là một tài sản quan trọng của người SDĐ và là một loại tư liệu “đầu vào” không thể thiếu được của hầu hết các hoạt động sản xuất kinh doanh, đặc biệt là KDNƠ

1.1.2 Xác lập quyền sử dụng đất

1.1.2.1 Khái niệm

Thuật ngữ xác lập QSDĐ không được quy định trong LĐĐ qua các thời kỳ PLĐĐ chỉ quy định các trường hợp mà người SDĐ được cấp GCNQSDĐ Kể từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận đối với QSDĐ, người SDĐ được thực hiện các quyền tài sản đối với QSDĐ của mình trong phạm vi giới hạn cho phép của pháp luật (Điều 106 LĐĐ 2003; Điều 188 LĐĐ 2013)

Như đã phân tích ở trên, QSDĐ là một loại tài sản Trong điều kiện đất đai chỉ thuộc sở hữu Nhà nước (Nhà nước là đại diện chủ sở hữu), người SDĐ không

Hà Nội, tr655

đầu tư, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, TPHCM, tr8

thể sở hữu đất đai nhưng có quyền “sở hữu QSDĐ” Quyền sở hữu này thể hiện qua việc họ nắm giữ (chiếm hữu) đất đai, khai thác các thuộc tính có ích của đất (sử dụng) và chuyển dịch đất đai thông qua các giao dịch QSDĐ (định đoạt) Như vậy, xác lập QSDĐ cho người SDĐ là một dạng xác lập “quyền sở hữu tài sản” và tài sản đó chính là “QSDĐ” trong điều kiện đất đai thuộc sở hữu toàn dân Khi đã được xác lập QSDĐ, người SDĐ được coi là người “chủ” đối với QSDĐ này trong thời hạn được phép SDĐ với những điều kiện đặc thù mà PLĐĐ quy định Đây chính là tiền đề để họ thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh, trong đó có KDNƠ trên diện tích đất đã được xác lập quyền sử dụng

1.1.2.2 Khái quát các hình thức xác lập quyền sử dụng đất

Trong điều kiện chế độ sở hữu toàn dân đối với đất đai do Nhà nước đại diện chủ sở hữu, người SDĐ là yếu tố trung tâm của quan hệ SDĐ Họ là những người trực tiếp khai thác, SDĐ chứ không phải chủ sở hữu - Nhà nước QSDĐ của người SDĐ có thể được xác lập thông qua hoạt động phân phối đất đai của Nhà nước (giao đất, cho thuê đất); thông qua việc nhận chuyển QSDĐ hoặc việc Nhà nước công nhận QSDĐ thực tế của họ Cho dù được QSDĐ theo cách thức nào thì người SDĐ cũng là chủ thể có ảnh hưởng trực tiếp đến việc đầu tư, khai thác và hiệu quả của việc SDĐ Thái độ của họ trong việc thực hiện hành vi SDĐ có tác động rất lớn đến hiệu suất SDĐ, đến thu nhập có được từ đất đai cũng như bền vững trong việc sử dụng nguồn tài nguyên hạn chế về nguồn cung nhưng vô cùng quý báu này9

Trong mối quan hệ giữa các cơ quan nhà nước với người SDĐ và các chủ thể khác của quan hệ PLĐĐ: Là chủ sở hữu đối với đất đai nhưng Nhà nước thường không trực tiếp sử dụng đất đai của mình mà phải thực hiện quyền sử dụng một cách gián tiếp thông qua các chủ thể SDĐ Thông qua mối quan hệ giữa các cơ quan nhà nước với người SDĐ, Nhà nước sẽ xác lập QSDĐ cho các chủ thể sử dụng dưới các hình thức như giao đất, cho thuê đất, công nhận QSDĐ hoặc lấy lại QSDĐ này thông qua hoạt động thu hồi Tất cả điều này phụ thuộc rất lớn vào hai yếu tố: quyền (gồm cả quyền lợi) được hưởng và nghĩa vụ mà họ phải thực hiện với tư cách

là người SDĐ theo quy định của PLĐĐ Hai yếu tố này có thể là động lực thúc đẩy người SDĐ vận dụng hết khả năng, sự sáng tạo của mình để khai thác QSDĐ sao cho có hiệu quả nhất một khi được pháp luật quy định thỏa đáng hoặc có thể là rào cản đối với những nhân tố tích cực trên nếu như quy định pháp luật không phù hợp

Và trong mối quan hệ giữa người SDĐ và các chủ thể khác của quan hệ PLĐĐ: Mặc dù không có quyền sở hữu đối với đất đai nhưng QSDĐ của người

sửa đổi ”, Tài liệu hội thảo khoa học Góp ý dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) tại Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh (ngày 17/5/2013), tr114-123

SDĐ có thể được coi là quyền tài sản và họ được phép đưa nó ra lưu thông dân sự thông qua các hình thức giao dịch QSDĐ như chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, thừa kế, cho thuê QSDĐ Từ đó cho thấy, trên cơ sở QSDĐ của mình, người SDĐ có thể xác lập mối quan hệ với các tổ chức, cá nhân khác tham gia giao dịch dưới dạng các quan hệ dân sự10

Như vậy, LĐĐ 1993 đã cụ thể hóa việc “Nhà nước giao đất cho các tổ chức

và cá nhân sử dụng ổn định lâu dài” quy định trong Hiến pháp 1992 bằng 2 hình thức: (1) Nhà nước giao đất, cho thuê đất cho các TCKT, đơn vị vũ trang nhân dân,

cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, xã hội, hộ gia đình và cá nhân; (2) Nhà nước cho TCCNNN thuê đất Sau đó được sửa đổi, bổ sung năm 1998 và năm 2001, LĐĐ

đã mở rộng hình thức giao đất (có giao đất không thu tiền SDĐ, giao đất có thu tiền SDĐ), hình thức cho thuê đất (cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm, cho thuê đất trả trước tiền thuê đất nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất

5 năm, cho thuê trả tiền thuê đất 1 lần cho cả thời gian thuê) Tiếp đó, LĐĐ 2003 đã

bổ sung 2 hình thức xác lập QSDĐ nữa là: (3) Nhà nước công nhận QSDĐ đối với người đang SDĐ ổn định bằng việc cấp GCNQSDĐ lần đầu; (4) Nhà nước đảm bảo việc SDĐ do các bên tự thỏa thuận thông qua nhận chuyển QSDĐ11

Tóm lại, theo PLĐĐ, hiện Nhà nước xác lập QSDĐ cho người SDĐ thông qua các hình thức pháp lý: Nhà nước giao đất, Nhà nước cho thuê đất, Nhà nước công nhận QSDĐ đối với người đang SDĐ ổn định và Nhà nước bảo đảm việc SDĐ

do các bên tự thỏa thuận thông qua việc nhận chuyển QSDĐ

Mặc dù căn cứ xác lập QSDĐ tuy đa dạng, nhưng dù QSDĐ được xác lập bởi căn cứ nào thì nó cũng được quy về một trong hai hình thức sử dụng: SDĐ dưới hình thức giao hoặc sử dụng dưới hình thức thuê Qua đó cho thấy, giao đất, cho thuê đất là những hoạt động quản lý của Nhà nước để trao QSDĐ cho người sử dụng nói chung, là căn cứ xác lập QSDĐ; còn SDĐ dưới hình thức giao hoặc dưới hình thức thuê là nói đến (sự lựa chọn) hình thức sử dụng của người SDĐ

Giao và cho thuê đất đều nhằm chuyển giao QSDĐ từ Nhà nước cho người SDĐ, đều xác lập QSDĐ cho người SDĐ nói chung Điểm khác biệt giữa hai hình thức này theo quy định của pháp luật là phương thức thực hiện: giao đất bằng quyết định hành chính còn cho thuê đất thực hiện thông qua hợp đồng nhưng trước khi ký

10

Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình Luật Đất đai, NXB Hồng Đức - Hội Luật gia

Việt Nam, Hà Nội, tr41

http://www.land.hcmunre.edu.vn/data/file/Tai%20lieu/ /34_Tuyen_Trong.pdf (truy cập lúc 14:54 ngày

29/4/2014)

hợp đồng thuê đất thì việc cho thuê cũng phải thể hiện bằng một quyết định hành chính như trường hợp giao đất

Tương ứng với hai hình thức phân phối đất đai nói trên, việc SDĐ của người SDĐ cũng tồn tại dưới hai hình thức: hình thức giao và hình thức thuê Việc xác định các hình thức SDĐ này căn cứ vào các yếu tố loại chủ thể, mục đích SDĐ và nhằm mục đích xác định quyền và nghĩa vụ của người SDĐ Đây là một vấn đề mang tính học thuật nhưng có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xác định quyền và nghĩa vụ của người SDĐ Chúng ta cần phải phân biệt hình thức SDĐ với căn cứ xác lập QSDĐ cho người SDĐ12

1.2 Khái quát các hình thức xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức,

cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở

1.2.1 Khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở

Thuật ngữ “tổ chức, cá nhân nước ngoài” được đề cập, quy định trong nhiều

văn bản pháp luật khác nhau như LĐĐ 2003, Luật Quốc tịch 2008, Luật Đầu tư

2005, LDN 2005, Luật Thương mại 2005 Trong mỗi lĩnh vực, khái niệm TCCNNN được tiếp cận, nghiên cứu ở một góc độ khác nhau dẫn đến việc chưa có một cách hiểu thống nhất, gây nhiều khó khăn, vướng mắc trong việc áp dụng pháp luật giải quyết nhiều vấn đề liên quan đến việc sử dụng đất KDNƠ của TCCNNN nên việc làm rõ khái niệm TCCNNN là rất cần thiết

1.2.1.1 Tổ chức, cá nhân nước ngoài

Trước đây, khái niệm “cá nhân nước ngoài” chưa được định nghĩa, quy định

cụ thể trong các văn bản pháp luật mà chỉ được đề cập một cách khái quát tại Điều 1 Quyết định số 122-CP ngày 25/4/1997 của Hội đồng Bộ trưởng về chính sách đối với người nước ngoài cư trú và làm ăn tại Việt Nam như sau: Người nước ngoài gọi tắt là ngoại kiều nói trong quyết định này là những người cư trú và làm ăn sinh sống

ở Việt Nam, có quốc tịch nước khác hoặc không có quốc tịch Người nước ngoài là chuyên gia, thực tập sinh đến Việt Nam theo những Hiệp định riêng và những người hoạt động kinh doanh theo điều lệ đầu tư của Chính phủ Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam không thuộc phạm vi quy định của quyết định này

Theo quy định tại khoản 2 Điều 3 Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ Luật Dân

sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì “Người nước ngoài là người không

có quốc tịch Việt Nam, bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch”

Việt Nam, Hà Nội, tr133-134

Cũng lấy tiêu chí nơi cư trú để xác định, khoản 5 Điều 3 Luật Quốc tịch 2008 quy định: “Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam là công dân nước ngoài và người không quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam”

Gần đây nhất, khái niệm “cá nhân nước ngoài” đã được định nghĩa và quy định tại khoản 1 Điều 3 Nghị định số 51/CP ngày 03/06/2009 của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số Điều của Nghị quyết số 19/2008/QH12 ngày 03/6/2008 của Quốc hội về việc thí điểm cho TCCNNN mua và sở hữu nhà ở Việt Nam là “người

không có quốc tịch Việt Nam” Với định nghĩa này, cá nhân nước ngoài (còn được

gọi là thể nhân nước ngoài) được hiểu như là người nước ngoài

Theo quy định tại khoản 2 Điều 3 Nghị định số 51/CP thì DNCVĐTNN là doanh nghiệp do NĐTNN thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam hoặc doanh nghiệp Việt Nam do NĐTNN mua cổ phần, sáp nhập, mua lại

để trực tiếp quản lý theo quy định của pháp luật Việt Nam

Còn theo Từ điển Luật học của Viện Khoa học pháp lý Bộ Tư pháp thì tổ chức nước ngoài là “Tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài và pháp luật quốc tế”13, tiêu chí để phân biệt với tổ chức khác là dựa vào mối quan hệ của tổ

chức đó với một quốc gia cụ thể, tức là tổ chức đó không có quan hệ quốc tịch với

quốc gia sở tại mà nó đang hoạt động

Kế đến, để xác định tổ chức nước ngoài và phân biệt với tổ chức khác còn dựa trên nguồn gốc thành lập của nó, đây là cơ sở quan trọng để xác định nó có phải

là tổ chức nước ngoài, tổ chức trong nước hay tổ chức khác, cho dù quốc tịch của tổ chức không phải là yếu tố quyết định tất cả đến quyền và nghĩa vụ trong quá trình hoạt động của tổ chức Để xác định quốc tịch của tổ chức, hiện nay tư pháp quốc tế đang dựa vào các căn cứ sau: (i) Nơi thành lập hoặc đăng ký điều lệ khi thành lập tổ chức; (ii) Nơi đặt trụ sở giao dịch chính của tổ chức đó; (iii) Nơi tiến hành các hoạt động chủ yếu của nó

Mặc dù chưa có định nghĩa về khái niệm tổ chức nước ngoài, tuy nhiên qua việc quy định, liệt kê một số đối tượng cụ thể trong một số lĩnh vực nhất định, ta có thể nhận thấy pháp luật Việt Nam có xu hướng căn cứ vào “Nơi thành lập hoặc đăng ký điều lệ khi thành lập tổ chức” để phân biệt và xác định tổ chức nước ngoài với các tổ chức khác, cụ thể như:

- “Quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tịch của nước, vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh” (khoản 20 Điều 4 LDN 2005);

Hà Nội, tr780

- “Cơ quan, tổ chức nước ngoài” là các cơ quan, tổ chức không phải là cơ quan, tổ chức Việt Nam được thành lập theo pháp luật nước ngoài, bao gồm cả cơ quan, tổ chức quốc tế được thành lập theo pháp luật quốc tế (khoản 4 Điều 3 Nghị định số 138/2006/NĐ-CP)

- “Pháp nhân nước ngoài” là pháp nhân được thành lập theo pháp luật nước ngoài (khoản 5 Điều 3 Nghị định số 138/2006/NĐ-CP)

1.2.1.2 Tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở

Với mục đích nghiên cứu về khái niệm TCCNNN với vai trò là người sử dụng đất KDNƠ nên cần phải tìm hiểu TCCNNN theo quy định của pháp luật có liên quan đất đai, đầu tư, KDBĐS, nhà ở cụ thể như sau:

* Theo quy định của pháp luật đất đai

Trước năm 1993, dường như thuật ngữ TCCNNN chưa được văn pháp PLĐĐ nào định nghĩa, để khái quát nhóm đối tượng là TCCNNN người ta thường dùng thuật ngữ “người nước ngoài”

Kể từ khi có LĐĐ 1993, thuật ngữ TCCNNN được đề cập thông qua quy định “Nhà nước cho TCCNNN thuê đất” tại Điều 1 và “Chính phủ quyết định việc cho các TCCNNN, tổ chức quốc tế (gọi chung là người nước ngoài), người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuê đất tại Điều 80 (và tiếp tục được quy định tại Điều

82 và Điều 83) của Luật này

Theo quy định của LĐĐ 2003, khái niệm người nước ngoài có nội hàm rộng hơn so với LĐĐ 1993 và tại khoản 7 Điều 9 Luật này quy định: “TCCNNN đầu tư vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất” đã thể hiện rõ điều này Tuy nhiên, LĐĐ 2003 không đưa ra khái niệm về tên của từng chủ thể hay chủ thể đó gồm những đối tượng nào mà chỉ quy định TCCNNN là chủ thể SDĐ và liệt kê từng chủ thể SDĐ dựa trên mục đích SDĐ của từng chủ thể được quy định tại khoản 5 và khoản 7 Điều 9 của Luật này như sau: (i) Tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao gồm cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự,

cơ quan đại diện khác của nước ngoài có chức năng ngoại giao được Chính phủ Việt Nam thừa nhận; cơ quan đại diện của tổ chức thuộc Liên hợp quốc, cơ quan hoặc tổ chức liên chính phủ, cơ quan đại diện của tổ chức liên chính phủ được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất; (ii) TCCNNN đầu tư vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất

Trong trường hợp SDĐ để KDNƠ, tác giả chỉ đề cập đến các TCCNNN đầu

tư vào Việt Nam, không bao gồm các trường hợp có chức năng ngoại giao nêu trên

Ngoài quy định về việc SDĐ để KDNƠ thông qua hình thức được Nhà nước cho thuê đất của TCCNNN tại LĐĐ 2003, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày

29/10/2004 của Chính phủ về thi hành LĐĐ còn quy định về nhiều trường hợp liên doanh giữa TCCNNN với TCKT trong nước như sau: theo khoản 2 Điều 107 của Nghị định này thì doanh nghiệp được hình thành do liên doanh giữa tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài với TCKT trong nước góp vốn bằng QSDĐ thuộc trường hợp quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều này thì DNLD không phải chuyển sang thuê đất, có quyền và nghĩa vụ quy định tại khoản 2 Điều 110 của LĐĐ 2003 (có quyền và nghĩa vụ như TCKT) Theo quy định tại khoản 5 Điều 107 của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP thì DNLD mà bên Việt Nam góp vốn bằng QSDĐ nay chuyển thành doanh nghiệp có một trăm phần trăm (100%) vốn nước ngoài thì doanh nghiệp một trăm phần trăm (100%) vốn nước ngoài phải thuê đất của Nhà nước, có quyền và nghĩa vụ quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 119 của LĐĐ 2003 (như TCCNNN trực tiếp thuê đất)

Như vậy, theo LĐĐ 2003, TCCNNN thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam (trong đó có đầu tư xây dựng KDNƠ) chính là các DNCVĐTNN tại Việt Nam, không phân biệt tỷ lệ vốn góp

Đến LĐĐ 2013, thuật ngữ TCCNNN sử dụng đất thực hiện dự án đầu tư được chính thức thay thế bằng thuật ngữ phù hợp hơn là DNCVĐTNN Đồng thời, ngoài việc QSDĐ của TCCNNN được xác lập thông qua hình thức được Nhà nước cho thuê đất theo quy định của LĐĐ 2003, tại khoản 7 Điều 5 của LĐĐ 2013 còn quy định: “DNCVĐTNN gồm doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, DNLD, doanh nghiệp Việt Nam mà NĐTNN mua cổ phần, sáp nhập, mua lại theo quy định của pháp luật về đầu tư” cũng là một trong những chủ thể có thể được Nhà nước giao đất Tuy nhiên, cũng như trước đó, LĐĐ 2013 vẫn lấy tiêu chí nguồn vốn đầu

tư để phân biệt TCKT trong nước với DNCVĐTNN nên quyền giao dịch QSDĐ của mỗi loại chủ thể nêu trên cũng tiếp tục khác nhau (Điều 183 LĐĐ 2013)

* Theo quy định của Luật Kinh doanh bất động sản và Luật Nhà ở

LKDBĐS 2006 (và các văn bản quy định hiện hành) cho phép TCCNNN hoạt động KDBĐS tại Việt Nam nhưng lại không đưa ra quy định, khái niệm cụ thể

về TCCNNN kinh doanh bất động sản để phân biệt với chủ thể trong nước mà chỉ xác định phạm vi hoạt động kinh doanh của chúng Tuy nhiên, thực tế thực hiện cho thấy, TCCNNN kinh doanh bất động sản theo LKDBĐS cũng được hiểu là DNCVĐTNN14

LNƠ 2005 quy định: “TCCNNN thuộc các thành phần kinh tế trong nước và nước ngoài đều được quyền tham gia đầu tư phát triển nhà ở thương mại” (khoản 1

30/6/2009 của Công ty TNHH liên doanh Capitalland - Vista với nội dung xác định Công ty này có phạm vi kinh doanh bất động sản theo Điều 10 LKDBĐS 2006 (phạm vi KDBĐS của TCCNNN)

Điều 33) Để làm rõ nội dung này, khoản 1 Điều 12 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành LNƠ đã phân chia các chủ thể đầu tư phát triển nhà ở thương mại thành các trường hợp: (i) Doanh nghiệp trong nước được thành lập và hoạt động theo quy định của LDN; (ii) Doanh nghiệp có 100% vốn đầu tư nước ngoài, DNLD với NĐTNN; doanh nghiệp của người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoạt động đầu tư tại Việt Nam theo quy định của Luật Đầu tư; (iii) Hợp tác xã được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật Hợp tác xã

Theo quy định này, DNCVĐTNN được tách thành một nhóm riêng để phân biệt với hai loại chủ thể còn lại (doanh nghiệp trong nước, hợp tác xã) Như vậy, TCCNNN kinh doanh nhà ở theo LNƠ cũng được xác định là các DNCVĐTNN tại Việt Nam

* Theo quy định của pháp luật đầu tư

Pháp luật đầu tư nói riêng và pháp luật Việt Nam nói chung đang dần thu hẹp khoảng cách giữa NĐTNN với nhà đầu tư trong nước nhằm đảm bảo việc đối xử bình đẳng của các loại chủ thể này

Tại khoản 1 Điều 50 Luật Đầu tư 2005 quy định về NĐTNN như sau: NĐTNN lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Và theo quy định tại khoản 5 Điều 3 Luật này thì

“NĐTNN là TCCNNN bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam” mà cũng không nêu rõ khái niệm TCCNNN

Để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam, Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn một số Điều của Luật Đầu tư cụ thể như sau: TCCNNN có thể đầu tư trực tiếp bằng cách thành lập TCKT 100% vốn của NĐTNN, thành lập TCKT liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước với NĐTNN hoặc theo hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác liên doanh (tại Điều 7, Điều 8 và Điều 9); hay đầu tư gián tiếp theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp (tại Điều 10)

Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 1 Điều 2 Quy chế góp vốn, mua cổ phần của NĐTNN trong các doanh nghiệp Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/6/2009 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành quy chế góp vốn, mua cổ phần của NĐTNN tại các doanh nghiệp Việt Nam và Điều 1 Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/4/2009 của Thủ tướng Chính phủ về tỷ lệ tham gia của NĐTNN trên thị trường chứng khoán Việt Nam thì NĐTNN được hiểu

là tổ chức và cá nhân nước ngoài, bao gồm: (i) Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam; (ii) Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; (iii) Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; (iv) Cá nhân nước ngoài là người không mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam

Theo quy định này, TCCNNN tham gia đầu tư gồm có nhiều chủ thể khác nhau, có thể là doanh nghiệp có 100% vốn của nước ngoài (doanh nghiệp do cá nhân, tổ chức nước ngoài hoặc người gốc Việt Nam có quốc tịch nước ngoài thành lập); chi nhánh của doanh nghiệp nước ngoài; doanh nghiệp trong nước được NĐTNN mua cổ phần đạt trên 49% (mua trên thị trường chứng khoán) hoặc chỉ cần

từ 1% vốn góp hoặc vốn điều lệ đối với trường hợp nhận góp vốn thông qua hợp đồng chuyển nhượng15

Còn theo quy định tại Khoản 1 Điều 2 Quy chế hoạt động của NĐTNN trên thị trường chứng khoán Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định số 121/2008/QĐ-

TC ngày 02/12/2008 của Bộ trưởng Bộ Tài chính về việc ban hành Quy chế hoạt động của NĐTNN trên thị trường chứng khoán Việt Nam thì NĐTNN được hiểu là: (i) Cá nhân là người có quốc tịch nước ngoài, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam, gồm cả người gốc Việt Nam có quốc tịch nước ngoài; (ii) Tổ chức thành lập

và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của tổ chức này, bao gồm cả chi nhánh hoạt động tại Việt Nam; (iii) Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài và các chi nhánh của tổ chức này; (iv) Quỹ đầu tư thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và các quỹ đầu tư thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài

Với quy định này, cá nhân nước ngoài được hiểu rộng hơn NĐTNN vì không chỉ là người có quốc tịch nước ngoài còn bao gồm cả người gốc Việt Nam có quốc tịch nước ngoài và có sự khác biệt nữa là cả tổ chức, quỹ đầu tư có 100% vốn nước ngoài đều được xem là NĐTNN Ngoài thuật ngữ NĐTNN, tại khoản 6 Điều 3 Luật Đầu tư 2005 còn quy định: “DNCVĐTNN bao gồm doanh nghiệp do NĐTNN thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam; doanh nghiệp Việt Nam do NĐTNN mua cổ phần, sáp nhập, mua lại”

Mặc dù, đưa thêm một chủ thể mới có liên quan đến việc xác lập QSDĐ để KDNƠ như doanh nghiệp trong nước do NĐTNN mua lại, sáp nhập vào hoặc doanh nghiệp trong nước chuyển nhượng cổ phần, phần vốn cho NĐTNN Tuy nhiên, cả

dự án nhà ở thương mại, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, TPHCM, tr11

Luật Đầu tư 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư đều không quy định, giải thích rõ trường hợp NĐTNN mua lại số lượng cổ phần, phần vốn bao nhiêu để trở thành NĐTNN hay nhà đầu tư trong nước dẫn đến không ít khó khăn trong việc xác định chủ thể đầu tư16

Khi thực hiện hình thức đầu tư trực tiếp nói chung hay KDNƠ nói riêng, nhà đầu tư nước ngoài (TCCNNN) phải thành lập TCKT Đó có thể là doanh nghiệp nên

sẽ được tổ chức và hoạt động theo LDN Theo quy định tại Điều 7 và Điều 8 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP thì NĐTNN có thể thành lập TCKT 100% vốn của NĐTNN hoặc TCKT liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và NĐTNN (công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần đối với hình thức thành lập TCKT 100% vốn của NĐTNN và công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh đối với hình thức thành lập TCKT liên doanh giữa nhà đầu

tư trong nước và NĐTNN) Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài và doanh nghiệp đầu tư theo hình thức liên doanh có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam, được thành lập và hoạt động kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đầu tư Như vậy, một doanh nghiệp đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam thì nó sẽ mang quốc tịch Việt Nam Với cách hiểu như trên, thì doanh nghiệp 100% vốn của NĐTNN, doanh nghiệp liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và NĐTNN được thành lập theo pháp luật Việt Nam nên đều được xem là TCKT trong nước

Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật về đầu tư, khi TCCNNN sử dụng đất thực hiện các dự án đầu tư sẽ thành lập doanh nghiệp theo quy định của LDN Nhưng các doanh nghiệp này không được coi là TCKT sử dụng đất theo khoản 1 Điều 9 của LĐĐ 2003 giống như doanh nghiệp, hợp tác xã do các chủ thể trong nước thành lập Trong trường hợp này về danh nghĩa chủ thể SDĐ là chủ doanh nghiệp chứ không phải là doanh nghiệp nhưng trên GCNQSDĐ lại ghi tên doanh nghiệp, người thực hiện quyền và nghĩa vụ của chủ thể SDĐ trên thực tế lại là doanh nghiệp mà không phải là chủ doanh nghiệp Có thể coi đây là một trong những điểm bất hợp lý của LĐĐ 200317

Tóm lại, từ những phân tích trên, TCCNNN kinh doanh nhà ở tại Việt Nam chính là những DNCVĐTNN thành lập tại Việt Nam có chức năng KDNƠ Vì vậy, trong phạm vi đề tài này, việc nghiên cứu nội dung xác lập QSDĐ cho các TCCNNN kinh doanh nhà ở sẽ được thực hiện đối với các DNCVĐTNN theo quy định của PLĐĐ

dự án nhà ở thương mại, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, TPHCM, tr10

17

Trường Đại học Luật TP.HCM (2008), “Tập bài giảng Luật Đất đai”, tr27

1.2.2 Các hình thức xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở

So với các TCKT trong nước, các hình thức xác lập QSDĐ đối với các TCCNNN kinh doanh nhà ở chưa thực sự bình đẳng và còn nhiều hạn chế hơn, cụ thể như sau: được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ (theo quy định của LĐĐ 2013); được Nhà nước cho thuê đất (thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm hoặc thuê đất trả tiền thuê đất một lần) và thông qua giao dịch QSDĐ (nhận chuyển QSDĐ) Việc xác lập QSDĐ cho người SDĐ nói chung có thể thông qua nhiều con đường khác nhau, tuy nhiên đối với người SDĐ là TCCNNN kinh doanh nhà ở có thể được xác lập theo một trong những căn cứ cụ thể như sau:

* Được Nhà nước giao đất

Thực tế cho thấy hoạt động giao đất của Nhà nước đã xảy ra từ rất lâu, nhưng khái niệm giao đất lần đầu tiên được ghi nhận tại khoản 1 Điều 4 LĐĐ 2003 như sau: “Nhà nước giao đất là việc Nhà nước trao QSDĐ bằng quyết định hành chính cho đối tượng có nhu cầu SDĐ” và nó là cơ sở pháp lý cho hoạt động giao đất của

cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Đây là hoạt động diễn ra giữa Nhà nước với tư cách là đại diện chủ sở hữu với chủ thể có nhu cầu SDĐ và Nhà nước là chủ thể duy nhất có thẩm quyền phân phối loại hàng hóa đặc biệt này

Trước khi có LĐĐ 2013, chủ thể là TCCNNN không được Nhà nước giao đất để sử dụng KDNƠ như TCKT trong nước Sau khi LĐĐ 2013 được thông qua

và ban hành, DNCVĐTNN là chủ thể được Nhà nước giao đất Tại khoản 7 Điều 3 của Luật này quy định: “Nhà nước giao QSDĐ (sau đây gọi là Nhà nước giao đất)

là việc Nhà nước ban hành quyết định giao đất để trao QSDĐ cho đối tượng có nhu cầu SDĐ” và theo quy định tại khoản 3 Điều 55 của Luật này thì DNCVĐTNN được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ để thực hiện dự án đầu tư XDNƠ để bán hoặc để bán kết hợp cho thuê

* Được Nhà nước cho thuê đất

Theo quy định của khoản 2 Điều 4 LĐĐ 2003: “Nhà nước cho thuê đất là việc Nhà nước trao QSDĐ bằng hợp đồng cho đối tượng có nhu cầu SDĐ” và cho thuê đất có thể được hiểu là hoạt động chuyển giao đất từ Nhà nước sang cho người SDĐ bằng một hợp đồng thuê đất dựa trên quyết định cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và theo đó, người thuê đất để sử dụng phải trả tiền thuê đất cho Nhà nước

Đối với việc Nhà nước cho thuê đất, đối tượng của quan hệ là đất đai và Nhà nước cho thuê với tư cách là chủ sở hữu của đối tượng này QSDĐ của chủ thể được Nhà nước cho thuê đất phát sinh trên cơ sở quyết định cho thuê đất và hợp đồng cho

thuê đất, nghĩa là tính hành chính được thể hiện rõ trong quan hệ Chủ thể được Nhà nước cho thuê đất được công nhận là chủ thể SDĐ, được cấp giấy chứng nhận đối với diện tích đất thuê, được hưởng các quyền khác và phải thực hiện nghĩa vụ đối với Nhà nước theo quy định của PLĐĐ18

Trước đây, LĐĐ 1987 và LĐĐ 1993 chỉ quy định chung cho cả nhà đầu tư trong nước lẫn NĐTNN được Nhà nước thu hồi đất để giao đất hoặc cho thuê đất đối với các dự án đầu tư và nhà đầu tư phải thực hiện bồi thường, hỗ trợ, tái định cư cho người có đất bị thu hồi Tuy nhiên, theo quy định của LĐĐ 2003 thì chỉ có NĐTNN thuộc trường hợp được Nhà nước thu hồi đất để bàn giao đất thực hiện dự

án theo hình thức cho thuê đất đối với các dự án đầu tư lớn và việc bồi thường, hỗ trợ, tái định cư cho người có đất bị thu hồi do Nhà nước thực hiện Với mục đích tạo điều kiện thuận lợi hơn cho NĐTNN sử dụng đất thực hiện các dự án đầu tư nói chung và KDNƠ nói riêng, tại điểm d khoản 2 Điều 36 Nghị định số 181/2004/NĐ-

CP đã quy định việc Nhà nước thu hồi đất để phát triển kinh tế, trong đó có trường hợp: “SDĐ để thực hiện dự án có 100% vốn đầu tư nước ngoài đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt hoặc cho phép đầu tư mà dự án đó không thể đầu tư trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế”

Tại Điều 84 và Điều 119 LĐĐ 2003 quy định: Trong trường hợp thuê đất để XDNƠ để cho thuê thì TCCNNN được lựa chọn việc thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm hoặc trả trước tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; nếu thuê đất để XDNƠ để bán chỉ thuộc hình thức thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê

Theo quy định tại khoản 8 Điều 3 LĐĐ 2013 thì “Nhà nước cho thuê QSDĐ (sau đây gọi là Nhà nước cho thuê đất) là việc Nhà nước quyết định trao QSDĐ cho đối tượng có nhu cầu SDĐ thông qua hợp đồng cho thuê QSDĐ” và tại điểm d khoản 1 Điều 56 quy định: “Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm hoặc thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê đối với DNCVĐTNN sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư nhà ở để cho thuê” Đồng thời, tại khoản 5 Điều 60 của Luật này còn quy định: “DNCVĐTNN được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê để thực hiện dự án đầu tư XDNƠ để bán hoặc để bán kết hợp cho thuê trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành thì được tiếp tục thuê đất trong thời hạn SDĐ còn lại hoặc chuyển sang giao đất có thu tiền SDĐ theo quy định của Luật này nếu có nhu cầu”

Việt Nam, Hà Nội, tr241

Về thời hạn SDĐ của DNCVĐTNN sử dụng đất KDNƠ được quy định tại khoản 3 Điều 126 LĐĐ 2013 như sau: Thời hạn giao đất, cho thuê đất đối với DNCVĐTNN để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam được xem xét, quyết định trên cơ sở dự án đầu tư hoặc đơn xin giao đất, thuê đất nhưng không quá 50 năm Đối với dự án có vốn đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn chậm, dự án đầu tư vào địa bàn

có điều kiện KT - XH khó khăn, địa bàn có điều kiện KT - XH đặc biệt khó khăn

mà cần thời hạn dài hơn thì thời hạn giao đất, cho thuê đất không quá 70 năm Đối với dự án KDNƠ để bán hoặc để bán kết hợp với cho thuê hoặc để cho thuê mua thì thời hạn giao đất cho chủ đầu tư được xác định theo thời hạn của dự án; người mua nhà ở gắn liền với QSDĐ được SDĐ ổn định lâu dài Khi hết thời hạn, người SDĐ nếu có nhu cầu tiếp tục sử dụng thì được Nhà nước xem xét gia hạn SDĐ nhưng không quá thời hạn quy định tại khoản này

Ngoài quy định chung, từ Điều 183 đến Điều 185 của Luật LĐĐ 2013 cũng

đã quy định về quyền và nghĩa vụ cụ thể của DNCVĐTNN sử dụng đất KDNƠ như sau: (i) DNCVĐTNN được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; DNCVĐTNN được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền SDĐ để thực hiện dự án; DNCVĐTNN có SDĐ được hình thành do NĐTNN mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam (khoản 3 và khoản 4 Điều 183); (ii) DNLD sử dụng đất do nhận góp vốn bằng QSDĐ; doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài được chuyển đổi từ DNLD (khoản 1 và khoản 4 Điều 184); (iii) DNCVĐTNN thuê đất, thuê lại đất trong khu kinh tế (tại khoản 2 Điều 185)

Tại khoản 1 Điều 151 của Luật này đã quy định đất sử dụng cho khu kinh tế

là diện tích đất sử dụng cho các khu chức năng, trong đó có khu dân cư Đồng thời tại khoản 4 của Điều này cũng đã quy định về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất trong khu kinh tế, trong đó có quyền “được đầu tư xây dựng KDNƠ”

Như vậy, theo quy định của LĐĐ 2003, để sử dụng đất KDNƠ (để bán hoặc cho thuê) do Nhà nước cho thuê đất, TCCNNN nói riêng và các chủ thể SDĐ có đủ điều kiện nói chung có thể được xác lập QSDĐ thông qua hình thức thuê đất trực tiếp của Nhà nước hoặc thông qua hình thức đấu thầu dự án nhà ở hay đấu giá QSDĐ để thực hiện dự án nhà ở mà tác giả sẽ trình bày ở Mục 2.1.2 ở Chương 2

* Thông qua nhận chuyển quyền sử dụng đất (giao dịch quyền sử dụng đất)

Theo quy định tại khoản 4 Điều 4 LĐĐ 2003 thì nhận chuyển QSDĐ là

“Việc xác lập QSDĐ do được người khác chuyển QSDĐ theo đúng quy định pháp luật thông qua các hình thức chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho QSDĐ hoặc góp vốn bằng QSDĐ mà hình thành pháp nhân mới”

Tại khoản 10 Điều 3 LĐĐ 2013 quy định: “Chuyển QSDĐ là việc chuyển giao QSDĐ từ người này sang người khác thông qua hình thức chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho QSDĐ và góp vốn bằng QSDĐ” Đồng thời, theo quy định điểm b, e khoản 1 Điều 169 Luật này thì DNCVĐTNN được nhận chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị QSDĐ theo quy định của Chính phủ; DNLD nhận chuyển QSDĐ thông qua nhận góp vốn bằng QSDĐ

Giao dịch QSDĐ là việc người SDĐ tiến hành dịch chuyển QSDĐ của mình theo nội dung và hình thức nhất định phù hợp với quy định của PLĐĐ nhằm thực hiện quyền tài sản của mình đối với QSDĐ19 Đối với việc SDĐ của TCCNNN kinh doanh nhà ở, việc xác lập QSDĐ thông qua giao dịch QSDĐ gồm:

• Nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất

Tại khoản 4 Điều 4 LDN 2005 quy định: “Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty” Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị QSDĐ, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty Và Hợp đồng góp vốn bằng QSDĐ được quy định tại Điều 727 Bộ Luật Dân sự 2005 như sau: Hợp đồng góp vốn bằng giá trị QSDĐ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó người SDĐ (sau đây gọi là bên góp vốn) góp phần vốn của mình bằng giá trị QSDĐ để hợp tác sản xuất, kinh doanh với cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, chủ thể khác theo quy định của Bộ Luật này và pháp luật về đất đai Về khái niệm nhận góp vốn liên doanh bằng QSDĐ hay bằng giá trị QSDĐ chưa được LĐĐ 2003 định nghĩa và quy định mà chỉ được đề cập và ghi nhận như một quyền năng của người SDĐ như sau:

(i) TCKT được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ mà tiền SDĐ đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì được quyền góp vốn bằng QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh với

tổ chức, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, TCCNNN theo quy định của pháp luật (tại điểm đ khoản 2 Điều 110 LĐĐ 2003);

(ii) TCKT được Nhà nước cho thuê đất trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm thì có các quyền và nghĩa vụ quy định tại Điều 110 của Luật này trong thời hạn đã trả tiền thuê đất; trường hợp có nhu cầu chuyển sang hình thức giao đất có thu tiền SDĐ thì phải

Việt Nam, Hà Nội, tr209

nộp tiền SDĐ trừ đi tiền thuê đất đã trả và có quyền góp vốn bằng QSDĐ (tại điểm đ khoản 1 Điều 111 LĐĐ 2003)

Mỗi loại chủ thể SDĐ có một quy định riêng về quyền và nghĩa vụ nên không phải chủ thể nào cũng được phép góp vốn liên doanh bằng QSDĐ cũng như nhận góp vốn từ chủ thể khác và tùy theo mỗi hình thức SDĐ của từng chủ thể mà quyền năng này có những quy định riêng biệt khác nhau

Theo đó, người SDĐ là TCKT liên doanh giữa bên nước ngoài và bên Việt Nam mà đất do bên Việt Nam góp vốn bằng QSDĐ thì không phải chuyển sang thuê đất, có quyền và nghĩa vụ như quyền và nghĩa vụ của Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ, nếu trước đó bên Việt Nam đã trả tiền cho Nhà nước (hoặc cho người chuyển nhượng) mà không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước Đồng thời, doanh nghiệp nhà nước được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01/7/2004 mà được sử dụng giá trị QSDĐ như ngân sách nhà nước cấp cho doanh nghiệp, không phải ghi nhận nợ và không phải hoàn trả tiền thuê đất theo quy định của pháp luật về đất đai

để góp vốn liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì DNLD có quyền và nghĩa vụ như quyền và nghĩa vụ của TCKT được Nhà nước giao có thu tiền SDĐ Khi đó giá trị QSDĐ được xác định là phần vốn góp của Nhà nước đóng góp vào liên doanh20

Như vậy, góp vốn liên doanh bằng QSDĐ là một hình thức góp vốn, theo đó người SDĐ dùng QSDĐ của mình góp vốn hoặc liên kết với tài sản của các chủ thể kinh doanh khác để hợp tác sản xuất kinh doanh, giá trị QSDĐ trở thành giá trị của phần vốn góp và người góp vốn được hưởng lợi nhuận theo tỉ lệ vốn góp đó Có hai hình thức của việc góp vốn liên doanh bằng QSDĐ: hình thành pháp nhân mới hoặc không hình thành pháp nhân mới Đối với TCCNNN hoạt động kinh doanh nhà ở, PLĐĐ chỉ cho phép các chủ thể này được quyền nhận góp vốn bằng QSDĐ và tài sản của mình gắn liền với đất của các TCKT, người Việt Nam định cư ở nước ngoài

và TCCNNN khác

Về quyền và nghĩa vụ của DNLD sử dụng đất do nhận góp vốn bằng QSDĐ được quy định cụ thể tại Điều 107 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP; khoản 1 và khoản 4 Điều 184 LĐĐ 2013

• Nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất thông qua nhận chuyển nhượng dự

án đầu tư kinh doanh nhà ở

http://www.land.hcmunre.edu.vn/data/file/Tai%20lieu/ /34_Tuyen_Trong.pdf (truy cập lúc 14:02 ngày

29/4/2014)

Chuyển nhượng QSDĐ là việc người SDĐ chuyển giao hoàn toàn QSDĐ của mình cho chủ thể khác để nhận lấy một khoản tiền tương ứng với giá trị QSDĐ chuyển nhượng theo thỏa thuận phù hợp với quy định pháp luật21

Mặc dù, LĐĐ 2003 không cho phép TCCNNN nhận chuyển nhượng QSDĐ

từ các chủ thể khác Tuy nhiên theo quy định tại khoản 1 Điều 24 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP quy định bổ sung về việc cấp GCNQSDĐ, thu hồi đất, thực hiện QSDĐ, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai thì TCKT liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và NĐTNN, tổ chức kinh tế có một trăm phần trăm (100%) vốn nước ngoài (còn gọi là TCKT có vốn đầu tư nước ngoài) được nhận chuyển nhượng dự án có SDĐ (dự án đầu tư xây dựng KDNƠ đã hoàn thành đầu tư xây dựng đồng bộ hạ tầng dùng chung của dự án) của TCKT trong nước Việc nhận chuyển nhượng QSDĐ của TCKT có vốn đầu tư nước ngoài thông qua nhận chuyển nhượng dự án đầu tư xây dựng KDNƠ đã hoàn thành đầu tư xây dựng đồng bộ hạ tầng dùng chung của dự án nêu trên phải tuân theo các quy định của PLĐĐ và nhà ở

LĐĐ 2013 cũng chưa có quy định trực tiếp việc DNCVĐTNN được nhận chuyển nhượng QSDĐ của các chủ thể khác mà chỉ quy định gián tiếp thông qua quy định về điều kiện chuyển nhượng QSDĐ trong thực hiện dự án đầu tư xây dựng KDNƠ tại điểm b khoản 1 Điều 194 của Luật này như sau: Việc chuyển nhượng QSDĐ trong dự án đầu tư xây dựng KDNƠ được chuyển nhượng QSDĐ dưới hình thức phân lô sau khi đã hoàn thành đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng và nghĩa vụ tài chính về đất đai và đối với các dự án đầu tư xây dựng KDNƠ thì được chuyển nhượng QSDĐ gắn với việc chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án khi đã có Giấy chứng nhận Người nhận chuyển nhượng QSDĐ phải thực hiện dự án đầu tư đúng theo tiến độ đã được phê duyệt

1.3 Khái quát quá trình phát triển pháp luật về xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở tại Việt Nam

1.3.1 Giai đoạn trước ngày 15/10/1993 (ngày Luật Đất đai 1993 có hiệu lực)

Sau cách mạng tháng Tám năm 1945, Đạo Luật đầu tiên để điều chỉnh vấn

đề đất đai đã được Quốc hội Nước Việt Nam dân chủ cộng hòa ban hành là Luật Cải cách ruộng đất 1953, tại Điều 1 của Luật này, Nhà nước ta đã có chủ trương kiên quyết “thủ tiêu quyền chiếm hữu ruộng đất của thực dân Pháp và của đế quốc xâm lược khác”

Việt Nam, Hà Nội, tr220

Tuy nhiên, lúc này Nhà nước ta cũng đã có chính sách bình đẳng, tiến bộ đối với ruộng đất và tài sản của ngoại kiều (người nước ngoài) và theo đó, tất cả mọi người đều có thể được quyền sở hữu ruộng đất, đã được quy định khá cụ thể trong Luật Cải cách ruộng đất 1953 như sau: “Về nguyên tắc, ngoại kiều không có quyền chiếm hữu ruộng đất ở Việt Nam Ngoại kiều được phép sử dụng ruộng đất ở Việt Nam Ngoại kiều nông dân từ trước tới nay sống ở nông thôn về nghề cày cấy, trồng trọt, nếu làm mọi bổn phận như người Việt Nam thì được quyền sở hữu ruộng đất”, đồng thời “Ngoại kiều và gia đình họ, nếu không có nghề đủ sống, có sức cày cấy,

và yêu cầu, thì được chia một phần ruộng đất”, được “quyền chia gia tài, cầm, bán, cho ruộng đất được chia”

Để hạn chế tình hình xáo trộn ruộng đất nhằm ổn định đời sống của nhân dân, Chính phủ cách mạng lâm thời ban hành chính sách ruộng đất kèm theo Nghị

định số 01/NĐ ngày 05/3/1975 về chính sách ruộng đất đã “cấm không cho mua bán ruộng đất của Cách mạng chia cấp” nên từ đây, người dân không còn đầy đủ các quyền của chủ sở hữu đất đai

Sau khi giành được độc lập, thống nhất đất nước, Hội đồng Chính phủ Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành Quyết định số 188/CP ngày 25/9/1976 về chính sách xóa bỏ triệt để tàn tích chiếm hữu ruộng đất và các hình thức bóc lột thực dân, phong kiến ở miền Nam Việt Nam với chủ trương “quốc hữu hóa các đồn điền và ruộng đất của tư sản nước ngoài” nên từ đây quyền sở hữu ruộng đất của ngoại kiều đã hoàn toàn chấm dứt (điểm D mục 2 phần 3)

Bên cạnh đó, trong lĩnh vực đầu tư, để khôi phục và phát triển kinh tế, ngày 18/4/1977, Hội đồng Chính phủ cũng đã ban hành Nghị định số 115-CP ban hành Điều lệ về đầu tư của nước ngoài ở Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam Tại Điều 1 Điều lệ này khẳng định “Chính phủ Việt Nam hoan nghênh việc đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam, trên nguyên tắc tôn trọng độc lập chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ của Việt Nam và các bên cùng có lợi” mà không phân biệt chế độ kinh

tế, chính trị của quốc gia đầu tư Điều lệ đầu tư đã thể hiện đường lối đúng đắn của Đảng và Nhà nước nhưng do thiếu các quy định cụ thể, chưa tạo nên một khung pháp lý đầy đủ để thu hút đầu tư nước ngoài nên chưa phát huy tác dụng của nó22

Sau đó, Hiến pháp 1980 quy định: “Nhà nước thống nhất quản lí đất đai theo quy hoạch chung, nhằm đảm bảo đất đai được sử dụng hợp lý và tiết kiệm” (tại Điều 20) và “Nhà nước giữ độc quyền về ngoại thương và mọi quan hệ kinh tế khác với nước ngoài” (tại Điều 21), đồng thời tiếp tục khẳng định “Ở Nước Cộng hòa xã

nhân nước ngoài, Luận văn Cử nhân Luật học, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, TPHCM, tr12

hội chủ nghĩa Việt Nam, những cơ sở kinh tế của địa chủ phong kiến và tư sản mại bản đều bị quốc hữu hóa không bồi thường” (tại Điều 25) của Hiến pháp này Chính sách “bế quan tỏa cảng” với các nước tư bản và chỉ quan hệ với các nước trong khối

xã hội chủ nghĩa nên không thu hút được sự tham gia đầu tư của các TCCNNN, dẫn đến kết quả thu được trong giai đoạn này rất hạn chế

Như vậy, kể từ sau khi thống nhất đất nước, từ năm 1976 đến năm 1985 (kế hoạch 5 năm lần thứ hai và lần thứ ba), Nhà nước ta thực hiện phát triển kinh tế theo chính sách kế hoạch hóa nên mặc dù có lúc đã có những quy định chế độ sử dụng ruộng đất đối với người nước ngoài nhưng pháp luật không thừa nhận nền kinh tế thị trường nói chung, cũng như thị trường bất động sản, thị trường nhà ở nói riêng Công dân và các TCKT khác không có quyền tự chủ trong kinh doanh mà Nhà nước

là người trực tiếp quản lý, điều hành từ khâu sản xuất đến việc phân phối sản phẩm theo kế hoạch định sẵn

Do trong một thời gian dài không phát huy được hiệu quả quản lý kinh tế nên tại Đại hội Đảng lần thứ VI, Đảng ta đã có sự đổi mới với chính sách: “Xây dựng hình thái kinh tế mở, khai thác và phát huy tối đa mọi tiềm lực trong nước đi đôi với tranh thủ vốn công nghệ và thị trường bên ngoài, kết hợp sức mạnh dân tộc với sức mạnh thời đại, giành vị trí ngày càng có ý nghĩa trong phân công lao động quốc tế23

Trên cơ sở đó, LĐĐ 1987 được ban hành và tại Điều 51 của Luật này đã có quy định thay thế chế độ sử dụng đất đai của ngoại kiều bằng tổ chức, cá nhân người nước ngoài như sau: “TCCNNN, tổ chức quốc tế, tổ chức liên doanh, hợp tác của Việt Nam và nước ngoài được giao đất để sử dụng phải tuân theo các quy định của Luật này, trừ trường hợp điều ước quốc tế ký kết giữa Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam với nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế có quy định khác”

Trong giai đoạn này, quyền tài sản trên đất của người SDĐ được bảo đảm, thông qua việc Nhà nước cho phép người SDĐ được phép chuyển, nhượng (bán nhà) trên đất được giao hợp pháp (nhưng không bao gồm QSDĐ) Việc đất đai không được giao dịch trên thị trường vì đất đai không được thừa nhận là một loại hàng hóa có giá trị mà giá trị đất đai do Nhà nước bao cấp nên việc chuyển nhượng đất đai do Nhà nước quyết định bằng quyết định hành chính

Cũng trong năm 1987, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được ban hành với chủ trương tạo ra môi trường pháp lý thông thoáng để thu hút vốn đầu tư nước ngoài, phát triển kinh tế, tại Điều 1 của Luật này quy định: Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam hoan nghênh và khuyến khích các TCCNNN đầu tư vốn

tr100

vào Việt Nam Nhà nước Việt Nam bảo đảm quyền sở hữu đối với vốn đầu tư và các quyền lợi khác của các TCCNNN, tạo những điều kiện thuận lợi và quy định các thủ tục dễ dàng cho các TCCNNN đầu tư vào Việt Nam Tiếp theo, ngày 05/9/1988, Hội đồng Bộ trưởng ban hành Nghị định số 139/HĐBT quy định chi tiết Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, với quy định thời hạn tối đa là 50 năm làm cho nhà đầu tư yên tâm khi đầu tư những dự án lớn có khả năng thu hồi vốn chậm

Đối với TCCNNN sử dụng đất để đầu tư được quy định tại khoản 2 Điều 9 Nghị định số 30/HĐBT ngày 23/03/1989 của Hội đồng Bộ trưởng về việc thi hành LĐĐ như sau: “Xí nghiệp có vốn 100% của nước ngoài được thuê đất theo luận chứng kinh tế - kỹ thuật đã được Uỷ ban Nhà nước về hợp tác đầu tư phê chuẩn” và

“Đối với xí nghiệp liên doanh thì giá trị khu đất được tính vào phần vốn góp của phía Việt Nam” Sự thừa nhận đất đai là một loại hàng hóa có giá trị và quy định cho người nước ngoài được thuê đất khi thực hiện hoạt động đầu tư như trên, dù chỉ mang tính sơ lược nhưng cũng đã thừa nhận QSDĐ đối với TCCNNN, thể hiện sự quan tâm và đánh giá cao vai trò của họ trong quá trình phát triển kinh tế đất nước

Về nghĩa vụ tài chính liên quan đến tiền thuê đất, mặt nước và mặt biển đối với các dự án đầu tư nước ngoài, Bộ Tài chính đã ban hành Thông tư số 51-TC/TC ngày 01/10/1992 hướng dẫn thi hành các quy định về tiền thuê mặt đất, mặt nước, mặt biển (được quy định tại Quyết định số 210/A-TC-VP ngày 01/4/1990) và Thông tư số 50-TC/TCĐN ngày 03/7/1993 hướng dẫn thi hành các quy định về tiền thuê mặt đất, mặt nước và mặt biển đối với các dự án đầu tư nước ngoài

Trong lĩnh vực KDNƠ, tại Điều 4 và Điều 5 Pháp lệnh KDNƠ số 51- LCT/HĐNN8 ngày 06/4/1991 của Hội đồng Nhà nước về nhà ở quy định:

“TCCNNN, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được đầu tư KDNƠ theo quy định của pháp luật về nhà ở và pháp luật về đầu tư nước ngoài ở Việt Nam” và “việc

sử dụng nhà ở để kinh doanh phải thông qua hợp đồng thuê đất” Tuy nhiên, trong giai đoạn này, pháp luật về đầu tư chỉ cho phép “TCCNNN được đầu tư tại Việt Nam trong các lĩnh vực của nền kinh tế quốc dân” theo quy định tại Điều 3 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1987 nên việc đầu tư KDNƠ của TCCNNN chỉ tồn tại trên lý thuyết

Như vậy, với những quy định của pháp luật về đất đai, đầu tư nước ngoài và nhà ở, có thể thấy quyền KDNƠ của TCCNNN đã được ghi nhận trong giai đoạn này, mà gần nhất là Pháp lệnh nhà ở 1991 Tuy nhiên, do chưa có quy định cụ thể,

rõ ràng và thống nhất nên không có cơ sở để xác lập QSDĐ cho TCCNNN thực hiện hoạt động KDNƠ trên thực tế

1.3.2 Giai đoạn từ ngày 15/10/1993 đến trước ngày 01/7/2004 (ngày Luật Đất đai 2003 có hiệu lực)

Bước sang thời kỳ đổi mới, Hiến pháp 1992 đã được ban hành mang tính đột phá như quy định tại Điều 15: “Nhà nước phát triển kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa” và tại Điều 18: “Nhà nước giao đất cho các tổ chức và cá nhân sử dụng

ổn định lâu dài”, các đối tượng trên “được chuyển QSDĐ được Nhà nước giao theo quy định pháp luật” Qua đó, thể hiện sự thừa nhận nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, cho phép được chuyển QSDĐ của Nhà nước và chính là cơ sở pháp lý hình thành thị trường một cách chính thống, trong đó có thị trường đất đai, nhà ở

Nhằm thể chế hóa những chủ trương, đường lối của Hiến pháp 1992, tạo điều kiện về nhu cầu sử dụng đất đai của TCCNNN tại Điều 1 LĐĐ 1993 đã quy định:

“Nhà nước cho TCCNNN thuê đất” Đồng thời, ý thức được tầm quan trọng và tích cực của TCCNNN đối với nền kinh tế của Việt Nam trong thời gian qua, LĐĐ 1993

đã dành riêng Chương 5 với năm Điều (từ Điều 80 đến Điều 84) để quy định riêng cho việc thuê đất của TCCNNN

Để cụ thể hóa quyền và nghĩa vụ SDĐ của TCCNNN Pháp lệnh số L/CTN ngày 25/10/1994 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội về quyền và nghĩa vụ của TCCNNN thuê đất tại Việt Nam và Nghị định số 11-CP ngày 24/01/1995 của Chính phủ về việc quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh quyền và nghĩa vụ của TCCNNN thuê đất tại Việt Nam được ban hành Tại Điều 7 của Pháp lệnh số 37-L/CTN quy định: TCCNNN được “Hưởng kết quả đầu tư trên đất” và “Thế chấp giá trị QSDĐ gắn liền với tài sản thuộc sở hữu của mình đã đầu tư, xây dựng trên đất đó tại Ngân hàng Việt Nam trong thời hạn thuê đất, theo quy định của pháp luật Việt Nam” Tuy nhiên, vẫn chưa ghi nhận quyền được chuyển nhượng QSDĐ của TCCNNN nên dẫn đến việc TCCNNN không được quyền bán nhà đồng thời với việc chuyển QSDĐ gắn liền với căn nhà đó trong hoạt động KDNƠ

37-Đây là sự bất bình đẳng, phân biệt đối xử trong quy định PLĐĐ về việc xác lập QSDĐ cũng như quy định quyền và nghĩa vụ của Nhà nước đối với TCCNNN

so với các TCKT trong việc SDĐ để KDNƠ bởi trong giai đoạn này, quyền KDNƠ của TCKT trong nước đã được quy định tại khoản 3 Điều 3 và Điều 10 Nghị định

số 85/CP ngày 17/12/1996 của Chính phủ quy định việc thi hành Pháp lệnh về quyền và nghĩa vụ của các tổ chức trong nước được Nhà nước giao đất, cho thuê đất như sau: “Thời hạn giao đất cho TCKT trong nước để làm nhà ở bán cho công dân Việt Nam là giao ổn định, lâu dài và chỉ thu hồi trong các trường hợp quy định tại Điều 26, Điều 27 Luật Đất đai”, “TCKT trong nước được Nhà nước giao đất phải

trả tiền SDĐ gồm: doanh nghiệp Nhà nước, doanh nghiệp của các tổ chức chính trị,

xã hội, doanh nghiệp quốc phòng, an ninh, TCKT tập thể, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn được phép xây dựng, KDNƠ, đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng theo giấy phép kinh doanh do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp” và theo quy định tại Điều 11 và Điều 12 (bổ sung Điều 78c và Điều 78d) LĐĐ sửa đổi,

bổ sung năm 1998 thì: TCKT trong nước (được Nhà nước giao đất có thu tiền) có quyền chuyển nhượng, cho thuê QSDĐ gắn liền với công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng; thế chấp, góp vốn bằng giá trị QSDĐ Đồng thời, Nghị định số 61-CP ngày 05/7/1994 của Chính phủ về mua bán và KDNƠ được ban hành cũng không quy định chủ thể là tổ chức và cá nhân nước ngoài mà chỉ điều chỉnh đối với tổ chức, cá nhân trong nước (công dân Việt Nam, định cư ở Việt Nam)

Với chủ trương khuyến khích NĐTNN tham gia đầu tư XDNƠ, tại khoản 1 Điều 1 Quy chế cho người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuê nhà ở tại Việt Nam (ban hành kèm theo Nghị định số 56-CP ngày 18/9/1995 của Chính phủ ban hành Quy chế cho người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuê nhà tại Việt Nam) đã quy định: “Các doanh nghiệp chuyên kinh doanh nhà được thành lập và hoạt động theo pháp luật, kể cả các DNCVĐTNN được phép cho người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuê nhà

để ở ” và Điều 15, Điều 16 Nghị định số 71/2001/NĐ-CP ngày 05/10/2001 của Chính phủ về ưu đãi đầu tư XDNƠ để bán và cho thuê quy định: NĐTNN tham gia đầu tư xây dựng các dự án nhà ở được thuê đất để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật hiện hành về đất đai; trường hợp nhà đầu tư là DNLD hoặc các Bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh mà Bên Việt Nam tham gia góp vốn bằng giá trị QSDĐ được Nhà nước giao thì DNLD hoặc các Bên tham gia hợp đồng được tiếp tục SDĐ đó để thực hiện đầu tư xây dựng và KDNƠ Tuy nhiên, trong giai đoạn này, quy định cho các TCCNNN đầu tư xây dựng KDNƠ để bán dường như chỉ mang tính lý thuyết do việc chuyển nhượng QSDĐ của họ chưa được pháp luật ghi nhận

Tóm lại, sau khi được ban hành vào năm 1993 và sửa đổi, bổ sung vào các năm 1998 và năm 2001, LĐĐ đã có quy định về xác lập QSDĐ cho TCCNNN sử dụng đất để KDNƠ dưới hình thức thuê Tuy nhiên, trong giai đoạn này PLĐĐ (kể

cả Pháp lệnh số 37-L/CTN và Nghị định số 11-CP) chưa ghi nhận quyền được chuyển nhượng QSDĐ của TCCNNN nên trên thực tế các TCCNNN không được quyền bán nhà đồng thời với việc chuyển QSDĐ gắn liền với căn nhà đó trong hoạt động KDNƠ (ngoại trừ trường hợp của DNLD Phú Mỹ Hưng và tập đoàn Ciputra

được Chính phủ thí điểm giao đất XDNƠ để bán nhưng do sự bất cập, thiếu thống nhất giữa các quy định pháp luật nên hệ quả vẫn chưa được giải quyết xong)24

1.3.3 Giai đoạn từ ngày 01/7/2004 đến nay

Cho dù có những bước tiến đáng kể về chính sách phát luật đất đai trong lĩnh vực KDNƠ nói chung, tuy nhiên với Pháp lệnh số 37-L/CTN và một số văn bản hướng dẫn thi hành vẫn còn bộc lộ nhiều hạn chế, thiếu sót và bất cập, nhất là trong việc xác lập QSDĐ đối với TCCNNN kinh doanh nhà ở chỉ tồn tại trên lý thuyết (do chưa cho phép quyền được bán nhà đồng thời với việc chuyển QSDĐ gắn liền với căn nhà đó trong hoạt động KDNƠ của TCCNNN)

Để kịp thời điều chỉnh những quan hệ mới phát sinh trong lĩnh vực đất đai, LĐĐ 2003 được ban hành và có hiệu lực từ ngày 01/7/2004 Với sự ra đời của LĐĐ mới, hệ thống PLĐĐ đã có sự đổi mới khá toàn diện; theo đó, các quy định liên quan đến việc xác lập QSDĐ đối với các TCCNNN kinh doanh nhà ở cũng đã quy định cụ thể và mở rộng hơn so với trước đây, vị trí của NĐTNN ngày càng tiến đến

sự bình đẳng hơn với nhà đầu tư trong nước Cụ thể như sau:

(i) Thu hẹp sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và NĐTNN, tạo

ra một mặt bằng pháp lý chung về quyền và nghĩa vụ của người SDĐ Ngoài quyền chung được quy định tại Điều 105, người SDĐ còn có các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê quyền được bồi thường khi Nhà Nước thu hồi đất được quy định tại Điều 106 LĐĐ 2003 (đặc biệt tại Điều 61 và Điều 62 của Luật này đã xem QSDĐ như là một loại hàng hóa đặc biệt và cho phép được tham gia thị trường bất động sản khi có đủ điều kiện) và thực hiện nghĩa vụ tại Điều 107 của Luật này

(ii) Xác lập QSDĐ đối với TCCNNN sử dụng đất để KDNƠ với hình thức thuê và có thể lựa chọn hình thức thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm hoặc thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê theo quy định tại Điều 35 và Điều 108 LĐĐ

2003 Đây là một hình thức khuyến khích, ưu đãi đầu tư của Nhà nước đối với NĐTNN so với nhà đầu tư trong nước, tránh sự biến động tăng giá qua hàng năm như trường hợp trả tiền thuê đất hàng năm mà nhà đầu tư trong nước phải thực hiện

(iii) Ngoài ra, còn có những quy định thông thoáng và cải cách mạnh mẽ về trình tự, thủ tục hành chính trong quản lý đất đai; thành lập đơn vị hành chính công

để thực hiện cơ chế một cửa

Để cụ thể hóa LĐĐ 2003, Chính phủ cũng đã ban hành các Nghị định số 181/2004/NĐ-CP, Nghị định số 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006 về sửa đổi, bổ sung một số điều của các nghị định hướng dẫn thi hành LĐĐ, Nghị định số

văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, TPHCM, tr30

187/2004/NĐ-CP ngày 16/11/2004 về việc chuyển công ty nhà nước thành công ty

cổ phần, Nghị định số 84/2007/NĐ-CP… và Bộ Tài nguyên và Môi trường cũng đã

có các Thông tư hướng dẫn thi hành các Nghị định nêu trên

Cùng với LĐĐ 2003, nhằm tạo một sân chơi bình đẳng, cố gắng loại bỏ những quy định mang tính phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước với NĐTNN

và khắc phục những hạn chế về môi trường đầu tư, thủ tục hành chính Luật Đầu

tư 2005 và Nghị định số 108/2006/NĐ-CP được ban hành thay thế cho Luật Khuyến khích đầu tư trong nước (sửa đổi) năm 1998 và Luật Đầu tư nước ngoài (sửa đổi) năm 2000 trước đó Theo đó, tại Điều 21 Luật Đầu tư 2005 đã quy định cho phép nhiều hình thức đầu tư như: TCKT 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của NĐTNN, tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và NĐTNN , cải thiện được môi trường đầu tư kinh doanh thông thoáng, tạo sự thống nhất, đối xử bình đẳng trong chính sách đầu tư giữa nhà đầu tư trong nước và NĐTNN (bình đẳng trong việc tiếp cận các nguồn vốn, QSDĐ, áp dụng một cơ chế thống nhất về giá, phí, lệ phí ), đơn giản hóa các thủ tục hành chính còn rườm rà trước đây, tạo điều kiện thuận lợi để thu hút đầu tư hội nhập kinh tế quốc tế Bên cạnh đó, LNƠ 2005 và LKDBĐS 2006 cũng ra đời, đây là hai văn bản quan trọng cho phép TCCNNN được KDNƠ, tạo lập nhà ở để bán và cho thuê

Đồng thời, Quốc hội cũng đã ban hành Nghị quyết số 19/2008/NQ-QH12 ngày 03/6/2008 về việc thí điểm cho TCCNNN mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam, đây được xem là bước đột phá trong chính sách về nhà ở của Nhà nước đối với người nước ngoài nhằm “phá băng” thị trường bất động sản, với mục tiêu tạo điều kiện cho người nước ngoài đang làm ăn, sinh sống tại Việt Nam có chỗ ở ổn định, yên tâm làm việc Tuy nhiên do giá nhà, đất tại Việt Nam còn khá cao; trình tự, thủ tục mua nhà ở còn rườm rà, chưa rõ ràng nên chính sách này chưa phát huy được hiệu quả như mong muốn, hệ quả là số lượng TCCNNN mua nhà chưa nhiều

Để thu hút hơn nữa nguồn vốn đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực sử dụng đất KDNƠ, vừa qua LĐĐ 2013 đã được ban hành và mang tính “đột phá” khi đã có sự thay đổi về hình thức xác lập QSDĐ cho TCCNNN Theo đó, ngoài việc được xác lập QSDĐ thông qua hình thức được Nhà nước cho thuê đất tại LĐĐ 2003, TCCNNN với tư cách là DNCVĐTNN có thể được Nhà nước giao đất (có thu tiền SDĐ) như các TCKT trong nước khi thực hiện dự án đầu tư XDNƠ để bán hoặc để bán kết hợp với cho thuê (khoản 3 Điều 55 LĐĐ 2013) Quy định này chắc chắn tạo

ra sự “yên tâm” hơn cho các NĐTNN kinh doanh nhà ở tại Việt Nam

Qua đó cho thấy, việc xác lập QSDĐ cho các TCCNNN kinh doanh nhà ở đã được bổ sung, sửa đổi và ngày càng hoàn thiện như quy định về hình thức SDĐ (với

hình thức giao hoặc thuê), thời hạn SDĐ, tiền thuê đất, quyền và nghĩa vụ của người SDĐ nên vừa qua đã thu hút được một số đáng kể các dự án đầu tư KDNƠ của TCCNNN góp phần vào sự phát triển của thị trường bất động sản tại Việt Nam

Như vậy, trong giai đoạn này, Nhà nước ta không ngừng ban hành, sửa đổi,

bổ sung để hoàn thiện chính sách pháp luật, đặc biệt PLĐĐ đã có một bước tiến mới

so với các quy định trước đây khi đã ghi nhận quyền được chuyển nhượng QSDĐ; được xác lập QSDĐ thông qua cả hình thức được nhà nước giao và cho thuê đất; quyền được bán, cho thuê nhà ở của TCCNNN một cách công bằng và bình đẳng với nhà đầu tư trong nước, rút ngắn khoảng cách phân biệt đối xử trong hoạt động đầu tư mà Việt Nam đã cam kết; góp phần tạo ra sự sôi động của thị trường bất động sản và thúc đẩy nền kinh tế phát triển trong thời kỳ mới

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Qua việc nghiên cứu những vấn đề chung về xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở, Chương 1 của Luận văn đã phân tích, làm rõ và kết luận một số vấn đề cụ thể như sau:

- Làm rõ các khái niệm cơ bản như: khái niệm về quyền sử dụng đất, xác lập quyền sử dụng đất; khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở và các khái niệm khác có liên quan

- Xác định các đặc điểm của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở; khái quát các hình thức sử dụng đất và quá trình phát triển pháp luật

về xác lập quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở qua các thời kỳ

Việc nghiên cứu này cho thấy, mặc dù kể từ ngày 01/7/2014 (Luật Đất đai

2013 có hiệu lực), ngoài việc quyền sử dụng đất được xác lập dưới hình thức thuê,

tổ chức, cá nhân nước ngoài còn được xác lập quyền sử dụng đất dưới hình thức giao Tuy nhiên, để hoàn thiện về xác lập quyền sử dụng đất cho các chủ thể này, việc nghiên cứu toàn diện các quy định pháp luật hiện hành trên cơ sở so sánh, đối chiếu các quy định có liên quan của Luật Đất đai 2013 là điều cần thiết để có thể góp phần thu hút được nhiều nguồn vốn đầu tư nước ngoài, phát triển đất nước trong thời gian tới

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XÁC LẬP QUYỀN SỬ

DỤNG ĐẤT ĐỐI VỚI TỔ CHỨC, CÁ NHÂN NƯỚC NGOÀI

KINH DOANH NHÀ Ở VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN 2.1 Thực trạng pháp luật về xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức,

cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở

Theo quy định của LĐĐ 2003 thì TCKT trong nước được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư nói chung và KDNƠ nói riêng Không như TCKT trong nước, TCCNNN chỉ được Nhà nước cho thuê đất để KDNƠ Mặc

dù, hình thức thuê đất là hình thức SDĐ duy nhất của TCCNNN25 để KDNƠ nhưng PLĐĐ cũng đã quy định khá nhiều cách thức để cho họ có thể xác lập QSDĐ kinh doanh nhà ở Cụ thể là các hình thức sau:

2.1.1 Thông qua hình thức do được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trực tiếp

Như chúng ta đã biết, giao đất, cho thuê đất là hai hình thức phân phối đất đai nhằm chuyển giao QSDĐ từ Nhà nước cho người SDĐ và là hai hình thức xác lập QSDĐ cho người SDĐ

Theo quy định tại Điều 55 và Điều 56 LĐĐ 2013, ngoài việc xác lập QSDĐ thông qua hình thức được Nhà nước cho thuê đất, DNCVĐTNN (thay cho thuật ngữ TCCNNN trong LĐĐ 2003) còn được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ để thực hiện dự án đầu tư XDNƠ để bán hoặc để bán kết hợp cho thuê

Như vậy, từ ngày 01/7/2014 (ngày LĐĐ 2013 có hiệu lực), TCCNNN xác lập QSDĐ kinh doanh nhà ở với hai hình thức được Nhà nước giao đất và cho thuê đất, đồng thời Nhà nước quy định quyền và nghĩa vụ của người SDĐ phù hợp với hình thức giao đất, cho thuê đất, nguồn gốc SDĐ và nghĩa vụ tài chính của người SDĐ

Đối với trường hợp phải GPMB, theo quy định tại Điều 54 LĐĐ 2013 thì Nhà nước quyết định giao đất, cho thuê đất đối với đất đang có người sử dụng cho người khác chỉ được thực hiện sau khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định thu hồi đất theo quy định của Luật này và phải thực hiện xong việc bồi thường, hỗ trợ, tái định cư theo quy định của pháp luật Đồng thời, tại khoản 3 Điều 58 LĐĐ

2013 quy định người được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu

tư phải có các điều kiện: có năng lực tài chính để bảo đảm việc SDĐ theo tiến độ của dự án đầu tư; ký quỹ theo quy định của pháp luật về đầu tư; không vi phạm quy định của pháp luật về đất đai đối với trường hợp đang SDĐ do Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư khác

Trước khi có LĐĐ 2003 (theo LĐĐ 1987 và LĐĐ 1993), PLĐĐ quy định chung cho nhà đầu tư trong nước và NĐTNN được Nhà nước thu hồi đất để giao đất, cho thuê đất đối với các dự án đầu tư, theo đó nhà đầu tư có trách nhiệm thực hiện bồi thường, hỗ trợ, tái định cư cho người bị thu hồi đất Tuy nhiên, theo quy định của LĐĐ 2003, trong hoạt động SDĐ kinh doanh nhà ở, TCCNNN chỉ được xác lập QSDĐ thông qua hình thức thuê đất của Nhà nước và chỉ có NĐTNN thuộc trường hợp được Nhà nước thu hồi đất để cho thuê đối với các dự án đầu tư lớn và việc bồi thường, hỗ trợ, tái định cư cho người bị thu hồi đất do Nhà nước thực hiện

Như vậy, có thể xem thuê đất trực tiếp của Nhà nước là hình thức xác lập QSDĐ cơ bản nhằm tạo điều kiện thuận lợi đối với TCCNNN khi đầu tư vào Việt Nam để thực hiện dự án đầu tư nói chung và sử dụng đất KDNƠ nói riêng Có thể xem đây là một trong những giải pháp tích cực của Nhà nước trong chính sách điều phối đất đai để tạo điều kiện cho TCCNNN sớm tiếp cận và được xác lập QSDĐ nhằm thu hút đầu tư nước ngoài khi PLĐĐ không cho phép TCCNNN được nhận chuyển nhượng QSDĐ hoặc thuê đất từ các chủ thể khác Tuy nhiên, với chủ trương tiến đến sự công bằng, bình đẳng giữa các chủ thể SDĐ, tránh cơ chế xin cho dễ dẫn đến tiêu cực nên PLĐĐ ngày càng thu hẹp, hạn chế và xóa bỏ hình thức xác lập QSDĐ thông qua hình thức thuê đất trực tiếp của Nhà nước đối với cả nhà đầu tư trong nước và NĐTNN

Mặc dù về nguyên tắc, tại điểm a khoản 1 Điều 58 LĐĐ 2003 quy định kể cả nhà đầu tư trong nước và NĐTNN xác lập QSDĐ đầu tư XDNƠ để bán hoặc cho thuê sẽ được Nhà nước cho thuê đất thông qua hình thức đấu giá QSDĐ hoặc đấu thầu dự án có SDĐ, trừ trường hợp đấu giá không thành (tại điểm d khoản 2 Điều

61 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP) Tuy nhiên, tại điểm c khoản 1 Điều 13 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP quy định về lựa chọn chủ đầu tư dự án phát triển nhà ở thương mại lại cho phép NĐTNN có thể xác lập QSDĐ kinh doanh nhà ở theo hình thức được Nhà nước cho thuê đất trực tiếp thông qua được chỉ định làm chủ đầu tư

dự án KDNƠ khi thuộc một trong các trường hợp sau: (i) Một khu đất để phát triển nhà ở thương mại nhưng trong thời hạn quy định tại khoản 2 Điều 14 của Nghị định này chỉ có một nhà đầu tư có đủ các điều kiện quy định tại Điều 12 của Nghị định này đăng ký làm chủ đầu tư; (ii) Nhà đầu tư có QSDĐ hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai, phù hợp với quy hoạch XDNƠ, có đủ các điều kiện quy định

tại Điều 12 của Nghị định này và có văn bản đăng ký làm chủ đầu tư; (iii) Thuộc trường hợp quy định tại khoản 5 Điều 73 của Nghị định này, được thực hiện cụ thể như sau:

Thứ nhất, đối với trường hợp một khu đất để phát triển nhà ở thương mại mà trong thời hạn theo quy định tại khoản 2 Điều 14 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP chỉ

có một nhà đầu tư có đủ các điều kiện quy định tại Điều 12 của Nghị định này đăng

ký làm chủ đầu tư thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày UBND cấp tỉnh công bố công khai các thông tin theo quy định tại khoản 1 Điều này, nếu có từ hai nhà đầu tư trở lên có đủ điều kiện theo quy định tại Điều 12 của Nghị định này có văn bản gửi

Sở Xây dựng đăng ký làm chủ đầu tư dự án phát triển nhà ở thì Sở Xây dựng phải công bố công khai trên Website của Sở danh sách các nhà đầu tư, thông báo cho các nhà đầu tư biết để chuẩn bị hồ sơ dự thầu và báo cáo UBND cấp tỉnh tổ chức đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư theo quy định tại Điều này

Thứ hai, đối với trường hợp nhà đầu tư có QSDĐ hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai, phù hợp với quy hoạch XDNƠ, có đủ các điều kiện quy định tại Điều 12 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP nêu trên và có văn bản đăng ký làm chủ đầu tư Đối với NĐTNN thì QSDĐ chỉ có thể được xác lập thông qua nhận góp vốn bằng QSDĐ của nhà đầu tư khác, trúng đấu giá QSDĐ hoặc nhận chuyển nhượng dự án KDNƠ từ chủ đầu tư khác Chính vì vậy, việc NĐTNN được chỉ định chủ đầu tư dự án KDNƠ trong trường hợp này mang tính khiên cưỡng và bản chất không phải là cách xác lập QSDĐ thông qua hình thức thuê đất trực tiếp của Nhà nước Do trước khi lập thủ tục để Nhà nước cho thuê đất trực tiếp thực hiện dự án kinh doanh nhà ở, NĐTNN đã có QSDĐ hợp pháp

Thứ ba, đối với trường hợp theo quy định tại khoản 5 Điều 73 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP thì phải căn cứ vào tình hình phát triển KT - XH của khu vực và vùng kinh tế trọng điểm, Bộ Xây dựng đề xuất Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định các cơ chế đặc thù và lựa chọn chủ đầu tư có đủ năng lực tài chính và kinh nghiệm để thực hiện đầu tư xây dựng dự án phát triển nhà ở có quy mô lớn hoặc có liên quan đến nhiều địa phương, nhằm góp phần thúc đẩy các khu vực phát triển, bảo đảm an sinh xã hội Trong trường hợp UBND cấp tỉnh đề xuất thì phải có ý kiến của Bộ Xây dựng trước khi trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định

Theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 122 LĐĐ 2003: khi làm thủ tục thuê đất, TCCNNN phải có đầy đủ hồ sơ gồm đơn xin thuê đất, dự án đầu tư và bản sao giấy phép đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư có chứng nhận của công chứng nhà nước Sau khi đáp ứng đầy đủ điều kiện của chủ đầu tư dự án KDNƠ, trong dự án đầu tư, TCCNNN phải thể hiện rõ nhu cầu SDĐ để thực hiện dự án (đây

là quy định nhằm hạn chế tình trạng dự án trên giấy tờ, không triển khai trên thực tế

do một số chủ đầu tư chưa có nhu cầu SDĐ nhưng lại “xí” đất trước vì không muốn mất cơ hội), kèm theo đơn thuê đất và tất nhiên đất thuê đó phải phù hợp với quy hoạch, kế hoạch SDĐ theo quy định Mục đích của quy hoạch SDĐ là phân vùng SDĐ trên cơ sở hiện trạng và tiềm năng SDĐ nhằm thực hiện và hoàn thành các chỉ tiêu đặt ra của quy hoạch phát triển bền vững KT - XH

Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện, hoạt động quy hoạch mang nặng yếu tố quản lý nhà nước, trong khi đó nhu cầu SDĐ là một trong những căn cứ để cho thuê đất nhưng lại phụ thuộc ít nhiều vào quy hoạch, kế hoạch SDĐ của Nhà nước do Nhà nước là cơ quan có thẩm quyền lập và tổ chức thực hiện quy hoạch SDĐ thông qua kế hoạch SDĐ Trên thực tế đã tồn tại nhiều bất cập, nhiều chủ đầu tư không có mặt bằng đất phù hợp với quy hoạch để thực hiện dự án KDNƠ do bị ảnh hưởng bởi tình trạng quy hoạch, nhất là ở các thành phố lớn và thiếu tinh thần trách nhiệm của một số cơ quan quản lý nhà nước trong quá trình thực hiện thu hồi đất, bồi thường, GPMB và giao đất cho nhà đầu tư để thực hiện dự án đối với các trường hợp đã có

dự án đầu tư được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt theo quy định tại khoản 2 Điều 41 LĐĐ 2003

Như đã trình bày nêu trên, theo LĐĐ 2003, trong hoạt động kinh doanh nhà

ở, TCCNNN không được SDĐ dưới hình thức giao mà chỉ có thể SDĐ là được Nhà nước cho thuê Trong trường hợp TCCNNN thuê đất trực tiếp của Nhà nước để đầu

tư KDNƠ, có hai hình thức xác lập QSDĐ cụ thể như sau:

2.1.1.1 Giao đất, cho thuê đất đã được giải phóng mặt bằng hoặc không cần phải giải phóng mặt bằng

Đối với trường hợp SDĐ dưới hình thức thuê, TCCNNN có thể thuê đất trực tiếp của Nhà nước để KDNƠ thông qua việc được chỉ định làm chủ đầu tư Theo

đó, trước khi tiến hành lập thủ tục thuê đất theo quy định pháp luật, NĐTNN đã có nguồn đất sạch (không có người SDĐ) hoặc NĐTNN được chỉ định là chủ đầu tư của dự án trong trường hợp Nhà nước cho phép các nhà đầu tư thực hiện dự án KDNƠ thông qua hình thức đấu giá QSDĐ hoặc đấu thầu dự án nhà ở

Theo quy định tại khoản 2 Điều 122 LĐĐ 2003 về việc giao đất, cho thuê đất đối với đất đã được GPMB thì: (i) Trong thời hạn không quá mười ngày làm việc,

kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, cơ quan tiếp nhận hồ sơ có trách nhiệm trích lục bản đồ địa chính hoặc trích đo địa chính khu đất xin thuê; xác định mức thu tiền SDĐ, tiền thuê đất; thực hiện các thủ tục về cho thuê đất, cấp GCNQSDĐ theo quy định và trao quyết định cho thuê đất cho người được thuê đất; (ii) Trong thời hạn không quá mười ngày làm việc, kể từ ngày người được cho thuê đất thực hiện xong