Các tội phạm xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng

Chính bởi vậy, pháp luật Hình sự, với vai trò là công cụ pháp lý nghiêm khắc, sắc bén, hữu hiệu nhất để đấu tranh phòng chống tội phạm, đã cụ thể hóa hai hành vi “sử dụng trái phép quỹ d

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT HÌNH SỰ 

LỜI CẢM ƠN

Qúa trình trưởng thành của mỗi con người đều gắn liền với những dấu mốc quan trọng Với bản thân tác giả, bốn năm học tập, rèn luyện và phấn đấu trên giảng đường Đại học là nền tảng để tiếp tục theo đuổi ước mơ Và việc nghiên cứu, hoàn thành khóa luận tốt nghiệp này là dấu mốc quan trọng trong hành trình chinh phục kiến thức Tuy nội dung khóa luận chỉ gói gọn trong một mảng vấn đề nhỏ, nhưng đó là kết quả của cả quá trình tích lũy kiến thức lâu dài mà tác giả thu nhận được từ Qúy Thầy Cô

Em xin gửi lời cảm ơn chân thành đến toàn thể Thầy Cô giáo trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh đã tận tình giảng dạy, truyền thụ cho em kiến thức về Luật học, đặc biệt là chuyên ngành Luật Hình sự, đó là nền tảng giúp em xây dựng nên khóa luận này

Xin gửi lời cảm ơn đến gia đình, bạn bè đã giúp đỡ và động viên tác giả trong suốt quá trình thực hiện khóa luận

Đặc biệt, em xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đên Thầy Phan Anh Tuấn – Giảng viên Khoa Luật hình sự đã tận tình hướng dẫn, giúp đỡ em hoàn thành khóa luận này

Em xin chân thành cảm ơn

TP HCM, tháng 7 năm 2012

Hồ Thị Thanh Nga

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài:

Từ khi xóa bỏ cơ chế hành chính bao cấp, chuyển sang nền kinh tế thị trường với nhiều chính sách mở cửa, ưu đãi đã tạo ra một mội trường tự do và thông thoáng cho sự phát triển kinh tế, làm thay đổi hẳn bộ mặt của nề kinh tế Việt Nam Sự phát triển kinh tế theo hướng hiện đại thúc đẩy các ngành, các lĩnh vực cũng không ngừng thay đổi và phát triển, dần dần đưa nước ta thoát khỏi tình trạng lạc hậu so với thế giới Tuy nhiên, mặt trái của cơ chế thị trường, của phát triển kinh tế là sự gia tăng và diễn biến phức tạp của tình hình tội phạm

Hoạt động ngân hàng, được xem là xương sống của nền kinh tế cũng không nằm ngoài quy luật khắc nghiệt ấy Khi mà lĩnh vực ngân hàng là trung tâm đầu não của nền kinh tế mỗi quốc gia, ảnh hưởng rất lớn đến cả hệ thống kinh tế Trong những năm gần đây, tội phạm trong lĩnh vực ngân hàng gia tăng đột biến với những diễn biến khôn lường đã gây ra những hiệu ứng không tốt cho hoạt động ngân hàng lẫn nền kinh

tế nước ta Chính bởi vậy, pháp luật Hình sự, với vai trò là công cụ pháp lý nghiêm khắc, sắc bén, hữu hiệu nhất để đấu tranh phòng chống tội phạm, đã cụ thể hóa hai hành vi “sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng” và “vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng” vào trong phần các tội phạm của Bộ luật Hình sự 1999 Tuy nhiên, phải áp dụng các quy định này như thế nào, khi mà tội phạm trong lĩnh vực này ngày càng gia tăng về số lượng lẫn mức

độ nguy hiểm? Các quy định của Bộ luật Hình sự hiện hành có những ưu điểm, hạn chế gì trong quá trình áp dụng vào thực tế? Làm thế nào để phát huy tối đa những ưu điểm và khắc phục được những hạn chế đó? Những vấn đề này làm cho việc nghiên cứu lý luận và thực tiễn các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng mang tính thời sự cao, có nhiều ý nghĩa thực tiễn và lý luận rất đáng được quan tâm

Chính bởi vậy, tác giả quyết định chọn đề tài “Các tội xâm phạm trật tự quản

lý trong lĩnh vực ngân hàng” làm khóa luận tốt nghiệp của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Hiện nay, các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng đối với nền kinh tế là rất lớn, đe dọa sự an toàn của hoạt động ngân hàng nói riêng, sự vận động phát triển của nền kinh tế đất nước ta nói chung Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu về vấn đề này còn khá hạn chế, chủ yếu là các bài viết, công trình nghiên cứu phân tích các dấu hiệu pháp lý của hai tội phạm nêu trên Đến thời điểm này, các văn bản pháp lý là cơ sở cho hoạt động ngân hàng đã có sự thay đổi rất nhiều để phù hợp với tình hình mới, cần thiết phải có những nghiên cứu, tìm hiểu mới

Với những nội dung đề cập tại đề tài này, tác giả đã nghiên cứu các vấn đề lý luận về các tội phạm trong lĩnh vực ngân hàng dựa trên các quy định của pháp luaath Hình sự, pháp luật ngân hàng Việt Nam, nghiên cứu những vấn đề còn vướng mắc trong việc áp dụng các quy định của pháp luật về các tội này trên thực tế Đồng thời, cùng với những kiến nghị đóng góp tại đề tài này, tác giả mong muốn góp phần hoàn thiện quy định pháp luật Hình sự về các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng cũng như tăng cường khả năng áp dụng các quy định vào trong thực tiễn

 Phạm vi nghiên cứu:

Về mặt lí luận: tác giả nghiên cứu những vấn đề chung về các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng để đưa ra cái nhìn tổng quát về loại tội phạm này Bên cạnh đó, tác giả cũng nghiên cứu, phân tích các dấu hiệu pháp lý của hai tội phạm này được quy định trong pháp luật Việt Nam

Về mặt thực tiễn: tác giả đưa ra những dẫn chứng tiêu biểu, nổi cộm về các vụ phạm tội trong lĩnh vực ngân hàng diễn ra trong thời gian trước và sau khi BLHS 1999

ra đời, từ đó, đánh giá tình hình tội phạm cũng như tính khả thi của các quy định pháp luật trong BLHS hiện hành trong thực tiễn Trên cơ sở đó, tác giả nêu ra những điểm bất cập về mặt lí luận cũng như thực tiễn và hướng giải quyết những bất cập đó

4 Phương pháp nghiên cứu

Tác giả sử dụng phương pháp phân tích biện chứng giữa lý luận và thực tiễn dựa trên cơ sở của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử, lý luận của chủ nghĩa Mác - Lê nin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật làm phương pháp nghiên cứu xuyên suốt cả khóa luận Phép biện chứng duy vật là phương pháp để nhận thức bản chất và cơ chế thực hiện tội phạm, phép biện chứng duy vật lịch

sử được coi là phương pháp luận để nhận thức ảnh hưởng của điều kiện lịch sử đến các quy định của pháp luật Hình sự về các tội xâm phạm trật tự quản lý trong lĩnh vực ngân hàng Ngoài ra, tác giả còn sử dụng một số phương pháp như phân tích, tổng hợp… để làm sang tỏ các vấn đề được trình bày trong khóa luận của mình

5 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Về mặt lý luận, khóa luận cung cấp cho người đọc những kiến thức khái quát về tội phạm trong lĩnh vực ngân hàng, phân tích những dấu hiệu pháp lý được quy định trong Luật Hình sự Việt Nam

Về mặt thực tiễn, đánh giá những ưu điểm, hạn chế của các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng được quy định trong BLHS 1999, đưa ra các

giải pháp nhằm hoàn thiện chúng cũng như kiến nghị bổ sung thêm một số hành vi phạm tội trong lĩnh vực vốn nhạy cảm và dễ biến động này

6 Kết cấu của đề tài:

Ngoài phần mở đầu và phần kết luận, nội dung của đề tài được trình bày trong ba chương:

Chương 1: Nhận thức chung về các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng

Chương 2: Các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng Chương 3: Thực trạng vi phạm pháp luật và hướng hoàn thiện quy định pháp luật Hình sự về các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng

MỤC LỤC



Lời nói đầu 1 Chương 1: Nhận thức chung về các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng 10

1.1 Các khái niệm 10

1.1.1 Khái niệm ngân hàng 10

1.1.2 Khái niệm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng 11

1.1.3 Khái niệm các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng 13

1.2 Chính sách hình sự đối với các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng 14

1.3 Đặc trưng chung của các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng theo BLHS 1999, được sửa đổi bổ sung năm 2009 17

1.3.1 Khách thể loại của tội phạm 17

1.3.2 Mặt khách quan của tội phạm 19

1.3.3 Chủ thể của tội phạm 21

1.3.4 Mặt chủ quan của tội phạm 21

1.4 Lịch sử hình thành và phát triển các quy định của pháp luật hình sự về các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng………21

1.4.1 Giai đoạn trước năm 1999……….21

1.4.2 Giai đoạn từ năm 1999 đến nay………23

Chương 2: Các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân

hàng……… 25

2.1 Các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng được quy định trong BLHS 1999 25

2.1.1 Tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng (Điều 178 BLHS 1999) 25

2.1.1.1 Khái niệm 25

2.1.1.2 Dấu hiệu pháp lý 26

2.1.1.3 Hình phạt 31

2.1.2 Tội vi phạm các quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng (Điều 179 BLHS 1999) 32

2.1.2.1 Khái niệm 32

2.1.2.2 Dấu hiệu pháp lý 33

2.1.2.3 Hình phạt 42

2.2 Phân biệt các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng với một số tội phạm khác quy định trong BLHS 1999, đươc sửa đổi bổ sung năm 2009 43

2.2.1 Phân biệt “Tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng” và “Tội vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của tổ chức tín dụng” với “Tội cố ý làm trái quy định của nhà nước gây hậu quả nghiêm trọng” theo Điều 165 BLHS 1999 43

2.2.2 Phân biệt “Tôi vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng” với “Tội rửa tiền” theo Điều 251 BLHS 1999 45 2.2.3 Phân biệt “Tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng” và “Tội vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ

chức tín dụng” với “Tội tham ô tài sản” thep Điều 278 BLHS 1999, được sửa đổi bổ sung năm 2009 46

Chương 3: Thực trạng vi phạm pháp luật và hướng hoàn thiện quy định quy định pháp luật Hình sự về các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng 48 3.1 Thực trạng quy định pháp luật 48 3.2 Thực trạng phạm tội và xử lý các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng 52 3.3 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Hình sự Việt Nam vè các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng 58 Kết luận………65 Danh mục tài liệu tham khảo

CHƯƠNG 1: NHẬN THỨC CHUNG VỀ CÁC TỘI XÂM PHẠM TRẬT TỰ QUẢN LÝ KINH TẾ TRONG LĨNH VỰC NGÂN HÀNG

1.1 Các khái niệm

1.1.1 Khái niệm ngân hàng

Qúa trình hình thành và phát triển của hệ thống các ngân hàng, với những vai trò và chức năng to lớn của nó đối với nền kinh tế nói riêng, tình hình chính trị xã hội nói chung đã minh chứng cho nhận định “hoạt động ngân hàng là xương sống của nền kinh tế” Thực vậy, trên thế giới, bất kì quốc gia nào cũng coi trọng sự ổn định

và phát triển của ngành ngân hàng, bởi nó được xem là “cơ quan thần kinh trung ương” của nền kinh tế, là yếu tố cực kì quan trọng đối với sự ổn định và phát triển của quốc gia Giữa hệ thống ngân hàng và nền kinh tế có mối quan hệ biện chứng với nhau, thể hiện ở chỗ: nếu ngân hàng lâm vào tình trạng khó khăn cũng là dấu hiệu cho thấy nền kinh tế của quốc gia đó đang rơi vào tình trạng khó khăn, khủng hoảng

Trong đời sống hiện hiện đại ngày nay, chúng ta thường nghe nói nhiều đến thuật ngữ ngân hàng, bởi nó hiện diện gần như trong hết thảy mọi hoạt động kinh tế, điều tiết nền kinh tế Vậy, hiểu như thế nào về ngân hàng?

Dưới góc độ pháp lý, theo Luật các tổ chức tín dụng năm 1997, tại khoản 2 Điều 20 thì “ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng được thực hiện toàn bộ hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác có liên quan” Và cũng theo Điều 20, khoản 7, “hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng với nội dung thường xuyên là nhận tiền gửi, sử dụng số tiền này để cấp tín dụng và cung ứng các dịch vụ thanh toán” Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 cũng dựa trên

cơ sở này đã đưa ra khái niệm mang tính chặt chẽ, gói gọn hơn chứ không bao quát trên phạm vi rộng và khó xác định như Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 Theo quy

định tại khoản 2 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010, “ngân hàng là loại hình

tổ chức tín dụng có thể được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật này” Để hiểu rõ thêm thuật ngữ ngân hàng, cần làm rõ khái niệm tổ chức tín dụng, đó là “doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng

Tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài

chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân” Như vậy, ngân hàng được hiểu trước hết là

một doanh nghiệp có đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật Khoản 12 Điều

4 Luật này liệt kê hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ sau đây: nhận tiền gửi, cấp tín dụng, và cung ứng dịch

vụ thanh toán qua tài khoản

Từ những quy định nêu trên, có thể đưa ra khái niệm, ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng mà theo đó, được thực hiện một, một số hoặc tất cả các nghiệp vụ sau: nhận tiền gửi, cấp tín dụng và cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản

1.1.2 Khái niệm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng

Theo khái niệm của điều khiển học thì quản lý được hiểu là điều khiển, chỉ đạo một hệ thống hay một quá trình, căn cứ vào những quy định, luật định hay nguyên tắc tương ứng để cho hệ thống hay quá trình ấy vận động theo ý muốn của nhà quản lý, nhằm đạt được những mục đích đã định trước Như vậy, quản lý là sự tác động có mục đích của các chủ thể quản lý đối với đối tượng quản lý Hoạt động quản lý được thực hiện trên tất cả các lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội Chung nhất là quản lý Nhà nước, còn cụ thể hơn là quản lý hành chính, quản lý kinh tế, quản lý giáo dục… Mỗi lĩnh vực này đều có khách thể riêng của mình Khách thể của quản lý kinh tế là trật tự quản lý kinh tế Ở Việt Nam, “Nhà nước thống nhất quản lý nền kinh tế quốc dân bằng pháp luật, kế hoạch, chính sách; phân công trách nhiệm và phân cấp quản lý Nhà nước giữa các ngành, các cấp, kết hợp lợi ích của cá nhân, của tập thể với lợi ích của Nhà nước”[1] Theo đó, trật tự quản lý kinh tế được hiểu là một hệ thống các chính sách

kinh tế, các quy phạm pháp luật kinh tế cũng như các công cụ điều tiết khác mà Nhà nước sử dụng để hoạch định, quản lý, điều hành đối với nền kinh tế quốc dân nhằm phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Trật tự quản lý kinh tế của Nhà nước được thể hiện trên nhiều lĩnh vực khác nhau, và với mỗi một lĩnh vực, Nhà nước ban hành một hệ thống chính sách, pháp luật để điều chỉnh Với đường lối, chủ trương phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, có sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế khác nhau thì vai trò của hệ thống pháp luật, chính sách ngày càng được đánh giá cao và được coi trọng trong việc tạo ra một trật tự thúc đẩy sự phát triển của đất nước

Như đã đề cập ở trên, hoạt động ngân hàng là một trong những hoạt động có tác động rất lớn đối với nền kinh tế, được xem là ngành huyết mạch trong nền kinh tế của mỗi quốc gia, bất cứ sai lầm nào trong hệ thống ngân hàng đều sẽ ảnh hưởng đến sự suy thoái kinh tế Chính bởi vậy, điều phối hoạt động trong lĩnh vực này cần phải có sự hoạch định chính sách đúng đắn, vừa mang tính kịp thời, vừa có tính chiến lược để phù hợp với từng giai đoạn, tình hình cụ thể Hoạt động ngân hàng với đối tượng kinh doanh đặc biệt là tiền tệ và cung ứng các dịch vụ ngân hàng, mang tính rủi ro cao và vốn dĩ rất nhạy cảm với các biến động tình hình kinh tế, xã hội Chính bởi vậy, cần đến

“bàn tay” quản lý, điều phối của Nhà nước, mà trực tiếp nhất là Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Nhà nước bằng nhiều biện pháp khác nhau, trong đó, pháp luật là công cụ hiệu quả nhất, được sử dụng để quản lý các hoạt động kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng Nhà nước thừa nhận, ban hành pháp luật nhằm tạo ra hành lang pháp lý để các chủ thể tiến hành các hoạt động ngân hàng không vượt ra ngoài phạm vi luật định Trong trường hợp vi phạm pháp luật, thì tùy theo tính chất và mức độ mà Nhà nước có các cách thức xử lý khác nhau, trong đó, mức nặng nhất là xử lý hình sự Như vậy, có thể khái niệm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng như sau:

Trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng là những quy định mà Nhà nước đặt ra trong lĩnh vực ngân hàng, nhằm điều chỉnh hành vi của các chủ thể khi

tham gia vào các hoạt động ngân hàng, đảm bảo đúng pháp luật và không làm ảnh hưởng đến sự ổn định, phát triển của hoạt động ngân hàng nói riêng, nền kinh tế nói chung

1.1.3 Khái niệm các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng

Hoạt động ngân hàng như đã phân tích ở trên, được xem là huyết mạch của nền kinh tế quốc gia Chính bởi vậy, Nhà nước cần phải có những chính sách phù hợp để bảo vệ các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực này, bảo đảm cho sự vận hành và phát triển ổn định, an toàn của toàn bộ hệ thống ngân hàng Theo quy định tại mục 1.2 Điều 1 Quy chế trích lập và sử dụng các quỹ dự trữ của tổ chức tín dụng được ban hành kèm theo Quyết định số 106/QĐ-NH5 ngày 9 tháng 6 năm 1992 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, “Các tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam, sau khi quyết toán năm tài chính, nếu có lãi phải thực hiện trích lập các quỹ dự trữ: trích tỷ

lệ 5% trên lợi nhuận ròng lập "Quỹ dự trữ" bổ sung vốn điều lệ Quỹ này được lập cho đến khi bằng 50% vốn điều lệ thực có tại thời điểm trích lập quỹ” Điều 4 Quyết định của Ngân hàng nhà nước số 34/2008/QĐ-NHNN ngày 5 tháng 2 năm 2008 về việc sửa đổi bổ sung một số điều của quy định về các tỉ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của

tổ chức tín dụng ban hành kèm theo quyết định 457/2005/QĐ-NHNN ngày 19/4/2005 (sau đây gọi là Quyết định 457/2005/QĐ-NHNN) của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước quy định: “Tổ chức tín dụng chỉ được dùng vốn điều lệ và quỹ dự trữ để góp vốn, mua

cổ phần của doanh nghiệp, quỹ đầu tư, dự án đầu tư, tổ chức tín dụng khác, cấp vốn điều lệ cho các công ty trực thuộc của tổ chức tín dụng theo quy định tại quy định này

và các quy định khác có liên quan của pháp luật” Mặt khác, về nguyên tắc sử dụng các quỹ được quy định tại Điều 24 của Nghị định Chính phủ số 146/2005/NĐ-CP ngày 23 tháng 11 năm 2005 về chế độ tài chính đối với các tổ chức tín dụng quy định nguyên tắc sử dụng các quỹ: quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ dùng để bổ sung vốn điều lệ Như

vậy, quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ trong tổ chức tín dụng không được sử dụng cho mục đích chia lợi tức cổ phần cho các cổ đông Điều 178 Bộ luật Hình sự (BLHS)

1999, được sửa đổi bổ sung năm 2009 đã tội phạm hóa hành vi sử dụng trái phép vốn điều lệ của tổ chức tín dụng – cụ thể là hành vi dùng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ để chia lợi tức cổ phần gây hậu quả nghiêm trọng Đồng thời với việc quy định tội phạm trên, BLHS 1999 cũng quy định hành vi vi phạm quy định về hoạt động cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng tại Điều 179 Theo khoản 16 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010: “Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc cam kết giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi” Như vậy, BLHS 1999, được sửa đổi bổ sung năm 2009 không điều chỉnh tất cả các hoạt động ngân hàng, mà chỉ điều chỉnh một góc độ hẹp, bao gồm hai hành vi là sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ và hành vi vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng Tuy nhiên, lĩnh vực kinh doanh ngân hàng bao gồm rất nhiều hoạt động khác nhau chứ không bó hẹp trong hai hành vi này Do

đó, khi một người thực hiện hành vi phạm tội cụ thể, tùy từng trường hợp mà có thể bị truy tố, xét xử theo một trong hai hành vi trên, hoặc theo các tội xâm phạm trật tự quản

lý kinh tế khác được quy định tại chương XVI của BLHS 1999

Từ đó, có thể hiểu khái niệm các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh

vực ngân hàng như sau: các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng là những hành vi nguy hiểm cho xã hội, do người có năng lực trách nhiệm hình

sự thực hiện một cách cố ý, xâm hại trật tự quản lý kinh tế của Nhà nước trong lĩnh vực hoạt động kinh doanh ngân hàng, xâm hại đến nền kinh tế quốc dân, gây thiệt hại cho lợi ích của Nhà nước, lợi ích hợp pháp của tổ chức và của công dân

1.2 Chính sách hình sự đối với các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng

Chính sách được hiểu là những nguyên tắc, đường lối và phương hướng cơ bản được Đảng và Nhà nước hoạch định trong từng giai đoạn phát triển nhất định của đất nước Có nhiều loại chính sách khác nhau: chính sách kinh tế, chính sách xã hội, chính sách pháp luật… Trong đó, chính sách pháp luật là một trong những trong những công

cụ hữu hiệu để giai cấp thống trị duy trì quyền lực của mình, mà nổi bật hơn cả là chính sách Hình sự Là một bộ phận của chính sách pháp luật, chính sách Hình sự là chính sách mà thông qua đó, Nhà nước và xã hội thể hiện thái độ phản ứng của mình trước các hành vi phạm tội và người phạm tội, đồng thời vạch ra phương hướng, đường lối cho việc tổ chức đấu tranh phòng chống tội phạm cũng như đề ra các chế tài

để xử lý đối với người phạm tội Như vậy, chính sách Hình sự là chính sách về tội phạm và tổ chức đấu tranh phòng, chống, xử lý tội phạm

Xã hội luôn vận động, biến đổi và các quan hệ xã hội cũng nằm trong quy luật chung đó Chính bởi vậy, các chính sách của Nhà nước nói chung, chính sách Hình sự nói riêng cũng cần có sự thay đổi, điều chỉnh cho phù hợp, để không tạo ra độ vênh giữa pháp luật – một bộ phận của kiến trúc thượng tầng với cơ sở hạ tầng là các quan

hệ xã hội

Chính sách Hình sự đối với các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng, được hiểu là chính sách về vấn đề tội phạm và tổ chức đấu tranh phòng chống, xử lý các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng

 Về vấn đề tội phạm, trước hết, đó là xem xét hành vi nào vi phạm chế độ quản lý kinh tế về lĩnh vực ngân hàng có tính nguy hiểm cho xã hội và cần phải tội phạm hóa; ngược lại, đối với các hành vi đang được quy định là tội phạm, xét thấy mức độ nguy hiểm cho xã hội là không đáng kể, không cần thiết phải xử lý hình sự mà

có thể xử lý bằng các biện pháp khác nhưng mang lại hiệu quả cao hơn thì cần phải phi tội phạm hóa Các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng bao gồm hai hành vi là sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng (Điều 178 BLHS 1999) và vi phạm các quy định về cho vay trong hoạt động của

các tổ chức tín dụng (Điều 179 BLHS 1999), lần đầu tiên được quy định trong BLHS; bởi trong chính sách phát triển kinh tế của đất nước đã kéo theo đó sự xuất hiện và phát triển của những quan hệ xã hội mới, trong đó, bao gồm cả các quan hệ xã hội trong lĩnh vực ngân hàng

Đối với các nhà lập pháp, chính sách về vấn đề tội phạm phải dung hòa được

cả hai lợi ích Một mặt, quy định pháp luật phải đáp ứng được yêu cầu phòng ngừa tội phạm, mặt khác, quy định đó không được kìm hãm sự phát triển của nền kinh tế, cụ thể hơn là sự vận động, phát triển của lĩnh vực hoạt động ngân hàng Bởi nếu các quy định của pháp luật để phòng ngừa tội phạm xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng quá khắt khe, cứng nhắc sẽ khiến các chủ thể e ngại, hoạt động ngân hàng cũng diễn ra một cách dè chừng, làm ảnh hưởng đến tốc độ phát triển của lĩnh vực này nói riêng và nền kinh tế vĩ mô nói chung Ngược lại, nếu quy định của pháp luật thiếu chặt chẽ, thiếu tính răn đe, không bao quát được hết các hành vi phạm tội trên thực tế,

sẽ dẫn đến tình trạng bỏ lọt tội phạm, tạo điều kiện cho tội phạm diễn ra ngày càng nhiều và phức tạp hơn, khó kiểm soát được, gây ra mối đe dọa cho hoạt động bình thường của lĩnh vực vốn nhiều nhạy cảm này Việc điều chỉnh quá khắt khe hay thiếu chặt chẽ của các quy phạm pháp luật đều tạo ra sự mâu thuẫn với nội dung, tính chất, quy luật của các quan hệ kinh tế Các Mác đã cho rằng: “Nhà lập pháp thông minh thì phòng ngừa tội phạm để không trừng trị người phạm tội Nhưng làm điều đó thì không phải bằng cách hạn chế các quy phạm pháp luật, mà bằng cách trong mỗi nỗ lực pháp

lý làm hạn chế mặt tiêu cực của pháp luật, tạo ra phạm vi tích cực cho pháp luật phát huy hiệu lực Điều đó có nghĩa không chỉ tạo ta những khả năng để người dân sử dụng các thành quả xã hội và các quyền của họ mà còn là việc tạo ra những điều kiện hiện thực để họ sử dụng các quyền đó” Lĩnh vực ngân hàng là lĩnh vực kinh doanh nhạy cảm, tác động sâu rộng đến nền kinh tế Tuy nhiên, theo xu hướng chung của thế giới cũng như để đảm bảo cho hoạt động bình thường của hệ thống ngân hàng, thiết nghĩ Nhà lập pháp nên theo hướng xử lý hành chính nặng hơn mức hiện hành đối với các

hành vi vi phạm, đồng thời quy định là tội phạm đối với những hành vi nào mang tính nguy hiểm cao đối với hoạt động ngân hàng để răn đe, ngăn chặn và xử lý các hành vi

vi phạm cũng như hành vi phạm tội một cách có hiệu quả Nói tóm lại, chính sách Hình sự về vấn đề tội phạm phải dung hòa, đảm bảo được việc phòng ngừa tội phạm

và phát triển kinh tế Mặt khác, chính sách Hình sự về vấn đề tội phạm cũng phải được quy định sao cho có thể phân biệt được tội phạm với các vi phạm pháp luật khác

 Về vấn đề tổ chức đấu tranh phòng, chống và xử lý các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng Hiện nay, việc phát hiện và xử lý các tội phạm trong lĩnh vực này còn nhiều hạn chế so với các hành vi phạm tội xảy ra trên thực tế, bởi người phạm tội luôn tìm mọi cách để che giấu hành vi phạm tội của mình

BLHS 1999 trên cơ sở có sự thay đổi về kinh tế và những chuyển biến mới về

tình hình tội phạm, đã thừa nhận và đưa vào lần đầu tiên hai hành vi: sử dụng quỹ dự

trữ bổ sung vốn điều lệ và vi phạm quy định về cho vay của tổ chức tín dụng Sự bổ sung này là kịp thời và hợp lý nhằm đáp ứng yêu cầu cần có những chế tài hình sự thích đáng đối với những hành vi mang tính chất nguy hiểm trong lĩnh vực vốn dĩ ảnh hưởng rất lớn đối với nên kinh tế mỗi quốc gia – lĩnh vực ngân hàng Việc tội phạm hóa các hành vi này vào trong quy định của BLHS góp phần tác động vào hành vi của các chủ thể có trách nhiệm trong tổ chức tín dụng khi tham gia các hoạt động này, từ

đó góp phần làm giảm thiểu những tác động tiêu cực cho lĩnh vực ngân hàng nói riêng, nền kinh tế nói chung

1.3 Đặc trưng chung của các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng theo BLHS 1999, được sửa đổi bổ sung 2009

1.3.1 Khách thể loại của tội phạm:

Khách thể của tội phạm là hệ thống các quan hệ xã hội bị tội phạm xâm hại, trực tiếp hoặc gián tiếp ảnh hưởng đến lợi ích và sự tồn tại của giai cấp thống trị được

Nhà nước (đại diện cho giai cấp thống trị) bảo vệ bằng các quy phạm pháp luật Hình

sự

Khách thể của tội phạm là một trong những vấn đề trung tâm của khoa học hình sự, bởi nó có ý nghĩa quan trọng trong lý luận lẫn thực tiễn Bất kỳ một hành vi phạm tội nào cũng đều xâm phạm đến một hoặc một vài quan hệ xã hội nhất định được pháp luật Hình sự bảo vệ Việc xác định đúng khách thể của tội phạm cho phép xác định đúng mức độ, tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội, định tội danh chính xác cũng như xác định được đặc trưng những yếu tố cấu thành tội phạm Khách thể của tội phạm là cơ sở sắp xếp các tội phạm của BLHS và nhóm các tội phạm thành các chương theo dấu hiệu khách thể loại

Khoa học luật hình sự nước ta chia khách thể của tội phạm thành ba loại: khách thể chung, khách thể loại và khách thể trực tiếp Việc xác định đúng khách thể loại giúp cho hệ thống hóa chính xác các tội phạm do người có chức vụ, quyền hạn trong tổ chức tín dụng thực hiện, tránh sai sót trong hoạt động định tội danh và để phân biệt với các tội phạm khác

Khách thể loại của tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng là những quan hệ xã hội được Luật Hình sự bảo vệ nhằm đảm bảo cho sự hoạt động bình thường, an toàn và đúng đắn của các tổ chức tín dụng nói riêng, nền kinh tế nói chung Nhà nước thiết lập nên một hành lang pháp lý với các văn bản pháp luật như: Hiến pháp, Luật doanh nghiệp, Luật các tổ chức tín dụng…, cùng với đó là các Nghị định của Chính phủ, Thông tư của các Bộ, ngành liên quan hướng dẫn để tạo ra

cơ chế tối ưu nhất đảm bảo cho trật tự quản lý tín dụng của Nhà nước Đây là cơ sở pháp lý để công dân thực hiện quyền tự do kinh doanh trong lĩnh vực tín dụng theo quy định của pháp luật, bởi “mọi hoạt động sản xuất kinh doanh bất hợp pháp, mọi hành vi phá hoại nền kinh tế quốc dân làm thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tập thể và của công dân đều bị xử lý nghiêm minh theo pháp luật”[1]

Theo đó, pháp luật Hình sự là công cụ pháp lý mang tính nghiêm khắc nhất để trừng trị, xử lý các hành vi vi phạm nêu trên

1.3.2 Mặt khách quan của tội phạm:

Mặt khách quan của tội phạm là những biểu hiện bên ngoài của tội phạm, bao gồm hành vi phạm tội, hậu quả của hành vi phạm tội, mối quan hệ giữa hành vi và hậu quả

Về hành vi phạm tội: các tội xâm phạm trật tự quản lý trong lĩnh vực ngân hàng thể hiện ở nhiều hoạt động khác nhau như: sử dụng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều

lệ, cho vay, huy động vốn, thanh toán quốc tế L/C, bảo lãnh ngân hàng Những hành

vi phạm tội này có thể là hành động hoặc không hành động, tức là cán bộ, nhân viên ngân hàng thực hiện không đúng với trách nhiệm, chức năng của mình hoặc không thực hiện trách nhiệm, chức năng được giao, gây ra hậu quả nghiêm trọng, làm ảnh hưởng đến hoạt động của các tổ chức tín dụng, xâm phạm các quan hệ xã hội trong lĩnh vực này được Luật hình sự ghi nhận và bảo vệ

Dấu hiệu quan trọng khác thuộc mặt khách quan của các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng là hậu quả xảy ra Hậu quả là dấu hiệu bắt buộc đối với các tội phạm có cấu thành vật chất Tội vi phạm các quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng được quy định tại Điều 179 BLHS 1999 là tội

có cấu thành vật chất, còn tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng quy định tại Điều 178 BLHS 1999 là tội phạm vừa có cấu thành vật chất, vừa có cấu thành hình thức

Quy định hậu quả xảy ra là dấu hiệu bắt buộc đối với các tội phạm có cấu thành vật chất có ý nghĩa lý luận và thực tiễn sau:

- Hậu quả trong các trường hợp luật định là cơ sở để phân biệt tội phạm với các hành vi vi phạm pháp luật khác

- Mức độ nghiêm trọng của hậu quả là cơ sở để cá thể hóa trách nhiệm hình

sự và trong nhiều trường hợp còn là cơ sở để định khung hình phạt

Tuy nhiên, cho đến thời điểm này, vẫn chưa có văn bản nào quy định rõ như thế nào là gây hậu quả nghiêm trọng đối với các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng, có chăng chỉ là những đề cập mang tính chất tham khảo như: làm cho tổ chức tín dụng lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán hay dẫn đến giải thể, phá sản tổ chức tín dụng…

Hậu quả do hành vi phạm tội trong lĩnh vực ngân hàng rất phức tạp với hình thức biểu hiện đa dạng, có thể chia làm hai loại: thiệt hại vật chất và thiệt hại phi vật chất

Thiệt hại vật chất được biểu hiện qua việc: vốn tự có của tổ chức tín dụng bị sụt giảm, làm mất khả năng thanh toán các khoản nợ Thiệt hại phi vật chất như: làm giảm uy tín, thương hiệu của tổ chức tín dụng trên thị trường, từ đó làm giảm sức cạnh tranh cũng như hiệu quả kinh doanh của tổ chức tín dụng đó, đánh bật nó ra khỏi vòng xoay phát triển của nền kinh tế nói chung, hệ thống ngân hàng nói riêng

Đối với các tội phạm có cấu thành vật chất, một dấu hiệu khác thuộc mặt khách quan cũng không kém phần quan trọng là mối quan hệ nhân quả giữa hành vi phạm tội với hậu quả do hành vi phạm tội gây ra Để xác định được mối quan hệ này, cần phải xác định được rằng: hành vi của người phạm tội là nguyên nhân trực tiếp làm phát sinh hậu quả, hành vi đó tất yếu sẽ dẫn đến hậu quả đó Trong trường hợp này, phải xác định được hành vi của cán bộ, nhân viên ngân hàng - người có chức vụ, quyền hạn trong tổ chức tín dụng là nguyên nhân trực tiếp, tất yếu gây ra hậu quả thực

tế Thời điểm gây ra hậu quả có thể trùng hoặc sau thời điểm người phạm tội thực hiện hành vi phạm tội Các dấu hiệu đã bị xử lý kỉ luật, bị xử phạt hành chính, bị kết

án nhưng chưa được xóa án tích về các tội phạm này, tức là đã tồn tại trước khi người phạm tội thực hiện hành vi phạm tội

1.3.3 Chủ thể của tội phạm:

Chủ thể của các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng, cũng giống như chủ thể của các tội phạm khác ở chỗ, trước hết phải là người có năng lực trách nhiệm hình sự (có khả năng nhận thức được tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi mà mình thực hiện và có khả năng điều khiển được hành vi ấy), đồng thời phải đạt độ tuổi luật định Ngoài hai dấu hiệu này, các tội xâm phạm trật tự quản

lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng còn đòi hỏi dấu hiệu chủ thể đặc biệt trong cấu thành tội phạm Người phạm tội phải là người có trách nhiệm, quyền hạn trong việc quản lý, sử dụng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng, người có trách nhiệm cho vay trong các tổ chức tín dụng Những chủ thể khác nếu có, đóng vai trò là đồng phạm trong vụ án có đồng phạm

1.3.4 Mặt chủ quan của tội phạm:

Mặt chủ quan của tội phạm là hoạt động tâm lý bên trong của người phạm tội đối với hành vi vi phạm pháp luật và hậu quả mà hành vi đó gây ra, bao gồm các dấu hiệu như lỗi, mục đích, động cơ Lỗi là dấu hiệu không thể thiếu trong tất cả các cấu thành tội phạm, bởi nếu không có lỗi thì một người không thể bị coi là tội phạm, dù hành vi của họ có nguy hiểm cho xã hội và trái pháp luật Hình sự Dấu hiệu động cơ và mục đích tuy quan trọng trong nhiều cấu thành tội phạm nhưng không phải là yếu tố có

ý nghĩa quyết định tính chất nguy hiểm của tất cả các tội phạm, cho nên chúng cũng không phải là dấu hiệu đặc trưng của tội phạm để phân biệt các loại tội phạm với nhau Đối với các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng, động cơ và mục đích không phải là dấu hiệu bắt buộc

1.4 Lịch sử hình thành và phát triển các quy định của pháp luật hình sự về các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng

1.4.1 Giai đoạn trước năm 1999

Nhu cầu của xã hội, của nền kinh tế phát triển không ngừng, đã thúc đẩy sự hình thành và phát triển của hệ thống ngân hàng, hoạt động ngân hàng Hoạt động ngân hàng, tổ chức ngân hàng nhờ thế mà ngày càng hoàn thiện hơn, góp phần không nhỏ vào việc tạo lập nền kinh tế hiện đại, thịnh vượng chung của thế giới cũng như của riêng mỗi quốc gia So với thế giới thì tại Việt Nam ngân hàng được hình thành muộn hơn rất nhiều Dưới chế độ phong kiến, nền kinh tế Việt Nam chủ yếu là nông nghiệp

tự cung tự cấp hoặc trao đổi dưới hình thức đơn giản nhất, nghề thủ công, buôn bán kém phát triển, không tập trung, sự luân chuyển giữa hàng hóa và tiền tệ yếu, ngoại thương hầu như không có đã kìm hãm sự ra đời của ngân hàng Đến những năm đầu thống nhất đất nước, Nhà nước chủ trương và thực hiện quản lý kinh tế theo mô hình tập trung quan liêu bao cấp, trong giao lưu kinh tế tồn tại quan niệm “cùng một thành phần kinh tế, cùng sở hữu thì chẳng qua là lấy túi này bỏ sang túi khác” Hoạt động ngân hàng cũng không nằm ngoài thực tế này, việc các ngân hàng bị chiếm dụng vốn, mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả không phải là vấn đề nghiệm trọng, bởi tất cả đã có ngân sách Nhà nước bao cấp Cơ chế bao cấp này cùng với việc Nhà nước

ta trong thời kì này chưa ban hành BLHS là nguyên nhân của việc không thể tội phạm hóa các hành vi xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng Mãi đến năm 1985, nhà lập pháp mới ban hành BLHS với các quy định chủ yếu nhằm bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ chế độ sở hữu tập thể, các quan hệ kinh tế lúc này chưa phát triển theo hướng cạnh tranh tự do BLHS 1985 ra đời nhằm đáp ứng yêu cầu thiết yếu của tình hình kinh tế, chính trị, xã hội lúc bấy giờ đặt ra, đồng thời đáp ứng yêu cầu hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật quốc gia Tuy nhiên, nó lại không có các quy định về các hành vi bị xem là tội phạm trong lĩnh vực ngân hàng Vì vậy, trong giai đoạn này, những hành vi xâm phạm hoạt động đúng đắn trong lĩnh vực tài chính ngân hàng gây ra hậu quả nghiêm trọng thì tùy theo từng trường hợp cụ thể mà xử lý theo “Tội cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm

trọng”- Điều 174, “Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn lừa đảo chiếm đoạt tài sản XHCN” - Điều 134a hay “Tội tham ô tài sản XHCN” - Điều 133 của BLHS năm 1985

Tốc độ phát triển mạnh mẽ của lĩnh vực ngân hàng phù hợp với xu hướng chung của thế giới, bởi đây là hoạt động xương sống của nền kinh tế nhưng lại vấp phải vướng mắc về hành lang pháp lý, khi mà pháp luật – yếu tố thuộc kiến trúc thượng tầng chưa đáp ứng kịp thời sự thay đổi của cấu trúc hạ tầng Nhu cầu của xã hội, của sự phát triển kinh tế đã thúc đẩy sự ra đời ngày càng nhiều các tổ chức tín dụng Tuy nhiên, Nhà nước không ban hành các văn bản để dự đoán cũng như điều chỉnh kịp thời việc tổ chức quản lý, hoạt động trong lĩnh vực này, dẫn đến tình trạng khó khăn trong vận hành, hoạt động của các tổ chức tín dụng Đó là nguyên nhân làm nảy sinh tội phạm, khi mà pháp luật tạo ra nhiều sơ hở, tạo điều kiện để cho tội phạm hình thành và diễn ra ngày càng đa dạng, phức tạp Các hành vi phạm tội trong giai đoạn này là lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản, tham ô tài sản, lừa đảo chiếm đoạt tài sản, cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng… dẫn đến tình trạng phá sản, giải thể của hàng loạt các tổ chức tín dụng Tiêu biểu trong giai đoạn này là các vụ án lớn có liên quan đến tín dụng như: vụ án vỡ nợ tín dụng đen của Nguyễn Văn Mười Hai năm 1990, vụ án Epco-Minh Phụng, Vụ án lừa đảo chiếm đoạt hơn 51 tỷ đồng của Ngân hàng thương mại Nam Đô và Ngân hàng Công thương Việt Nam…

1.4.2 Giai đoạn từ năm 1999 đến nay

Trước sự phát triển không ngừng của nền kinh tế, sự thay đổi của xã hội theo chiều hướng tiên tiến, hiện đại, các quan hệ xã hội nói chung và lĩnh vực ngân hàng nói riêng cũng có những biến đổi, phát triển Khi tổ chức và hoạt động ngân hàng ngày càng phong phú, đa dạng, tác động ngày càng lớn đến kinh tế vĩ mô, thì các tội phạm trong lĩnh vực này cũng ngày càng trở nên phức tạp, số vụ phạm tội và số lượng chủ thể tham gia càng nhiều, đe dọa sự an toàn của hệ thống ngân hàng cũng như sự ổn

định của kinh tế quốc gia Nhận thức được yêu cầu cấp thiết của tình hình hiện tại, khi

mà đất nước đã trải qua hơn mười năm đổi mới và đang trên đà phát triển, đó là pháp điển hóa pháp luật, trong đó bao gồm việc ban hành Bộ luật Hình sự mới thay thế BLHS 1985, Quốc hội đã ban hành BLHS 1999 Trong quy định của phần các tội phạm cụ thể tại BLHS 1999, Nhà làm luật lần đầu tiên quy định các tội xâm phạm trật

tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng, với hai tội danh là:

- Tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng – Điều 178 BLHS 1999;

- Tội vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng - Điều 179 BLHS 1999

Dù những quy định này còn chưa hoàn thiện, đầy đủ và bao quát được tất cả các hành vi phạm tội trong lĩnh vực ngân hàng, nhưng đây được xem là một sự tiến bộ, một điểm mới và là một bước tiến dài trong lịch sử Hình pháp nước ta

Như vậy, các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng là những tội phạm mang tính chất mới mẻ hon so với những tội phạm khác được quy định trong pháp luật Hình sự nước ta Sự phát triển không ngừng và ngày càng đa dạng của hoạt động ngân hàng vừa thúc đẩy sự phát triển kinh tế của nước ta, nhưng bên cạnh đó cũng làm nảy sinh nhiều hành vi phạm tội mới trong lĩnh vực này Nghiên cứu lịch sử hình thành và phát triển các quy định của Luật Hình sự về các tội xâm phạm trật tự quản lý trong lĩnh vực ngân hàng, tìm hiểu các dấu hiệu phạm lý chung cũng như chính sách Hình sự của Nhà nước ta đối với các tội phạm này giúp tác giả có cái nhìn tổng quát về các tội phạm này, từ đó, tìm hiểu sâu hơn và đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Hình sự trong quy định các tội xâm phạm trật tự quản lý trong lĩnh vực ngân hàng

CHƯƠNG 2: CÁC TỘI XÂM PHẠM TRẬT TỰ QUẢN LÝ KINH TẾ TRONG LĨNH VỰC NGÂN HÀNG

2.1 Các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế trong lĩnh vực ngân hàng được quy định trong BLHS 1999

Lĩnh vực ngân hàng bao gồm nhiều hoạt động, tuy nhiên BLHS 1999, được sửa đổi bổ sung năm 2009 không tội phạm hóa tất cả các hành vi liên quan đến các hoạt động này, mà chỉ quy định trách nhiệm hình sự đối với hai hành vi là sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ và hành vi vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng

2.1.1 Tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng (Điều 178 BLHS 1999)

Từ quy định trên, có thể rút ra khái niệm, “Tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ

bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng là hành vi của người có trách nhiệm mà dùng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ chia lợi tức cổ phần”

Sở dĩ hành vi sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng lần đầu tiên được hình sự hóa trong quy định của BLHS là do hai nguyên nhân chủ yếu sau:

 Thứ nhất là, đường lối xây dựng nền kinh tế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa đặt ra yêu cầu phải xây dựng một khung

pháp lý hoàn chỉnh nhằm khuyến khích, phát huy mạnh mẽ các yếu tố tích cực của cơ chế thị trường, mặt khác phải định rõ những điều nghiêm cấm với các chế tài nghiêm khắc không chỉ về hành chính, dân sự mà cả về hình sự nhằm phòng ngừa, ngăn chặn ngay từ đầu và xử lý nghiêm minh những mặt trái, tiêu cực của cơ chế đó

 Thứ hai là, từ thực tiễn hơn mười năm thi hành BLHS 1985, nhiều tội phạm mới xuất hiện trong nền kinh tế thị trường mà nếu không được ngăn chặn kịp thời thì có thể gây ra nhiều hệ quả rất nguy hại cho xã hội, nhất là nếu không được ngăn chặn từ đầu, để lâu ngày thành thói quen, nếp sống thì hậu quả khó lường [13-tr.150]

2.1.1.2 Dấu hiệu pháp lý

 Khách thể của tội phạm

Khách thể của tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng là chế độ quản lý và sử dụng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng

Một trong những tính chất của hoạt động ngân hàng là mang tính rủi ro cao, cùng với đó là vai trò và sức ảnh hưởng to lớn của nó đối với nền kinh tế vĩ mô Vì vậy, Nhà nước đặt ra những quy định bắt buộc nhằm đảm bảo cho sự ổn định và phát triển an toàn của toàn bộ hệ thống ngân hàng, trong đó có quy định về việc trích 5% lợi nhuận sau thuế để bổ sung vào vốn điều lệ hàng năm Như vậy, số quỹ này sẽ giúp làm tăng vốn điều lệ cho các tổ chức tín dụng qua từng năm, từ đó thắt chặt và tăng cường hơn nữa sự ổn định cho hoạt động, phát triển của tổ chức đó Cho nên, hành vi dùng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ để chia lợi tức cổ phần đã thể hiện đầy đủ tính chất nguy hiểm cho xã hội, vi phạm các quy định của Nhà nước, làm cho vốn điều lệ không tăng mặc dù theo quy định của Pháp luật thì vốn đó phải được bổ sung hàng năm

Từ những phân tích trên, nhận thấy rằng chế độ quản lý và sử dụng quỹ dự trữ

bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng là khách thể trực tiếp được luật Hình sự bảo

vệ, còn quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng là đối tượng tác động của tội phạm

 Mặt khách quan của tội phạm

Mặt khách quan của tội phạm là mặt bên ngoài của tội phạm, bao gồm những biểu hiện của tội phạm diễn ra và tồn tại bên ngoài thế giới khách quan Các dấu hiệu thuộc mặt khách quan của tội phạm bao gồm: hành vi nguy hiểm cho xã hội, hậu quả nguy hiểm cho xã hội, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và hậu quả, các điều kiện bên ngoài của việc thực hiện tội phạm như: thời gian, địa điểm, phương tiện, công cụ phạm tội, hoàn cảnh phạm tội…

Đối với tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng, hành vi nguy hiểm cho xã hội được thể hiện thông qua việc dùng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng để chia lợi tức cổ phần Theo quy định của Nhà nước trong lĩnh vực ngân hàng, quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng được sử dụng cho mục đích bổ sung vốn điều lệ, không được đem chia lợi tức cổ phần, nhưng người có trách nhiệm trong việc quản lý quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng vẫn dùng quỹ này để chia lợi tức cho các cổ đông

Sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng có thể bao gồm nhiều hành vi khác nhau, nhưng chỉ có hành vi dùng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ để chia lợi tức cổ phần mới là hành vi phạm tội Thiết nghĩ, nhà làm luật nên quy định tội danh là: “Dùng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng để chia lợi tức cổ phần” để khỏi nhầm lẫn với những hành vi khác sử dụng trái phép quỹ

dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng, chẳng hạn như hành vi sử dụng trái phép tài sản mà tài sản là quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng [16-tr.346]

Theo quy định tại Điều 178 của BLHS 1999, cấu thành tội phạm của “Tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng” vừa có cấu thành vật chất, vừa có cấu thành hình thức Hành vi sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn

điều lệ của tổ chức tín dụng chỉ bị coi là tội phạm khi thuộc một trong bốn trường hợp sau: gây hậu quả nghiêm trọng; chưa gây hậu quả nghiêm trọng nhưng đã bị xử lý kỉ luật, xử phạt hành chính về hành vi này; hoặc đã bị kết án về tội này, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm

 Trường hợp thứ nhất: cấu thành tội phạm vật chất Phạm tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng do thực hiện hành vi dùng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ để chia lợi tức cổ phần gây hậu quả nghiêm trọng Thiệt hại nghiêm trọng ở đây là thiệt hại gây ra cho quỹ và thiệt hại gây ra cho kế hoạch sử dụng quỹ như làm mất khả năng thanh toán tiền gửi, bị vỡ nợ…

 Trường hợp thứ hai: cấu thành hình thức Phạm tội sử dụng trái phép quỹ

dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng do người có hành vi vi phạm kỉ luật về hành vi này mà còn tiếp tục vi phạm Đây là trường hợp người có trách nhiệm của tổ chức tín dụng Nhà nước trước đó đã có lần sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ, đã bị xử lý một trong các hình thức kỉ luật theo quy định của Nhà nước và chưa được công nhận hết thời hạn bị thi hành kỉ luật, nay lại có hành vi dùng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ chia lợi tức cổ phần Trong trường hợp này người phạm tội chỉ phải chịu trách nhiệm hình sự về giá trị quỹ đã sử dụng trái phép của lần vi phạm chưa

bị kỉ luật

 Trường hợp thứ ba: cấu thành hình thức Phạm tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng do người có hành vi vi phạm đã bị xử phạt hành chính về hành vi này mà còn vi phạm Trong trường hợp này, chủ thể là người có trách nhiệm trong việc sử dụng vốn của tổ chức tín dụng có cổ phần của Nhà nước (nhưng không phải là cán bộ, công chức), tổ chức tín dụng hợp tác, tổ chức tín dụng có vốn đầu tư nước ngoài Dấu hiệu đã bị xử lý hành chính về hành vi sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng mà còn vi phạm, nghĩa là cá nhân

đã có lần vi phạm, đã bị cơ quan Nhà nước có thẩm quyền áp dụng một trong các hình thức xử phạt hành chính được quy định trong các văn bản pháp luật về xử phạt vi

phạm hành chính, bao gồm cảnh cáo, phạt tiền, nhưng chưa hết thời hạn được coi là chưa bị xử phạt hành chính – tức là chưa hết một năm kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt hoặc kể từ ngày hết thời hiệu thi hành quyết định xử phạt mà không tái phạm (Điều 5 Nghị định Chính phủ số 202/2004/NĐ-CP ngày 10 tháng 2 năm 2004

về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ và hoạt động ngân hàng, sau đây gọi là Nghị định 202/2004/NĐ-CP) mà lại có hành vi sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng

Tại điểm b khoản 1 Điều 29 Nghị định số 202/2004/NĐ-CP quy định: “phạt tiền từ 5.000.000 đồng đến 12.000.000 đồng đối với hành vi trích lập và sử dụng các quỹ không đúng quy định của pháp luật” Và như đã nêu trên thì người có hành vi vi phạm, nếu hết một năm, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt hoặc kể từ ngày hết thời hiệu thi hành quyết định xử phạt mà không tái phạm thì coi như chưa bị

xử phạt vi phạm hành chính Như vậy, dấu hiệu “đã bị xử phạt hành chính” chỉ tồn tại trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn này thì xem như không tồn tại tình tiết này, người có hành vi sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng cũng theo đó, không bị coi là đã thực hiện một tội phạm

Điều 178 BLHS 1999 quy định trong trường hợp người có trách nhiệm trong việc sử dụng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng đã bị xử lý kỉ luật hoặc đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi sử dụng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều

lệ của tổ chức tín dụng để chia lợi tức cổ phần cho các cổ đông mà còn tiếp tục vi phạm thì dù chưa gây ra hậu quả nghiêm trọng nhưng do tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi vi phạm đã có sự gia tăng đáng kể nên cần phải bị truy cứu trách nhiệm hình sự Biện pháp xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính trong trường hợp này không đạt được mục đích giáo dục, cải tạo và ngăn chặn các chủ thể này tiếp tục phạm pháp Vì vậy, cần thiết phải chuyển sang các chế tài hình sự với những biện pháp mang tính răn đe cao hơn, nghiêm khắc hơn để đạt hiệu quả hơn

 Trường hợp 4: cấu thành hình thức Người phạm tội sử dụng trái phép quỹ

dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng là người có hành vi vi phạm đã bị kết

án về tội này, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm Đây là trường hợp chủ thể sau khi bị kết án về “Tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng” chưa được xóa án tích, nay lại thực hiện hành vi dùng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ chia lợi tức cổ phần Trong trường hợp này cần chú ý tiền án trước là yếu tố định tội của tội phạm mới, cho nên khi quyết định hình phạt đối với tội phạm mới không được áp dụng điểm g khoản 1 Điều 48 BLHS 1999 về tình tiết “tái phạm” đối với người phạm tội

 Chủ thể của tội phạm

Chủ thể của “Tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức

tín dụng” là người có năng lực trách nhiệm hình sự, đạt độ tuổi luật định và có trách nhiệm đối với việc quản lý, sử dụng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng

Theo quy định tại khoản 1 Điều 13 của BLHS 1999 thì người có năng lực trách nhiệm hình sự là người đạt độ tuổi luật định và không thuộc trường hợp mắc bệnh tâm thần hoặc một bệnh khác làm mất khả năng nhận thức hoặc khả năng điều khiển hành

vi của mình

Về độ tuổi chịu trách nhiệm hình sự, Điều 12 BLHS 1999 quy định người từ

đủ 14 tuổi trở lên nhưng chưa đủ 16 tuổi phải chịu trách nhiệm hình sự về tội phạm rất nghiêm trọng do cố ý hoặc tội phạm đặc biệt nghiêm trọng Điều 178 BLHS 1999, khoản 1 quy định mức hình phạt cao nhất đến hai năm tù – tức là tội ít nghiêm trọng, khoản 2 quy định mức hình phạt cao nhất đến 7 năm tù – tức là tội phạm nghiêm trọng

Do vậy, người từ đủ 14 tuổi đến dưới 16 tuổi không phải là chủ thể của tội phạm này Chủ thể của tội này là người có năng lực trách nhiệm hình sự và đạt độ tuổi từ đủ 16 tuổi trở lên

 Mặt chủ quan của tội phạm

Một người bị coi là phạm “Tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều

lệ của tổ chức tín dụng” khi thực hiện hành vi khách quan của tội này – tức hành vi dùng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng để chia lợi tức cổ phần với lỗi cố ý Điều 9 BLHS 1999 quy định:

“Cố ý phạm tội là phạm tội trong những trường hợp sau đây:

1 Người phạm tội nhận thức rõ hành vi của mình là nguy hiểm cho xã hội, thấy trước hậu quả của hành vi đó và mong muốn hậu quả xảy ra;

2 Người phạm tội nhận thức rõ hành vi của mình là nguy hiểm cho xã hội, thấy trước hậu quả của hành vi đó có thể xảy ra, tuy không mong muốn nhưng vẫn có

ý thức để mặc cho hậu quả xảy ra.”

Đối với tội phạm này, người phạm tội mặc dù biết quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ chỉ nhằm mục đích bổ sung vốn điều lệ nhưng vẫn dùng để chia lợi tức cổ phần cho các cổ đông Người phạm tội nhận thức được hành vi của mình gây nguy hiểm cho

xã hội, xâm phạm khách thể được luật hình sự bảo vệ, nhưng vẫn cố ý thực hiện

2.1.1.3 Hình phạt

Tội sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ của tổ chức tín dụng gồm hai khung hình phạt sau:

 Khung hình phạt cơ bản: Khoản 1 Điều 178 BLHS 1999 quy định “người

nào có trách nhiệm mà dùng quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ chia lợi tức cổ phần gây hậu quả nghiêm trọng hoặc đã bị xử lý kỉ luật, xử phạt hành chính về hành vi này hoặc

đã bị kết án về tội này, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm, thì bị phạt tiền từ mười triệu đồng, cải tạo không giam giữ đến hai năm hoặc phạt tù từ ba tháng đến hai năm” Đây là trường họp phạm tội ít nghiêm trọng

 Khung hình phạt tăng nặng: quy định tại khoản 2 Điều 178 BLHS 1999, có

mức hình phạt tù từ hai năm đến bảy năm, thuộc trường hợp phạm tội nghiêm trọng, được áp dụng đối với người phạm tội gây hậu quả nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm

trọng Tuy nhiên, cho đến thời điểm này, chưa có một văn bản pháp luật nào hướng dẫn chính thức và cụ thể về tình tiết gây hậu quả nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng

ở tội này mà chỉ có những giải thích mang tính tham khảo, theo đó, hậu quả nghiêm trọng là hành vi phạm tội dẫn đến tình trạng tổ chức tín dụng mất khả năng thanh toán tiền gửi, bị vỡ nợ… Điều này gây khó khăn cho hoạt động thực tiễn áp dụng pháp luật Mặt khác, cũng dễ xảy ra tình những người làm công tác xét xử tiến hành việc xét xử theo quan điểm chủ quan về hậu quả hậu quả nghiêm trọng, hậu quả đặc biệt nghiêm trọng, dẫn đến việc áp dụng pháp luật không thống nhất

 Hình phạt bổ sung: khoản 3 Điều 178 BLHS 1999 quy định hình phạt bổ

sung cho tội phạm này là phạt tiền từ mười triệu đồng đến một trăm triệu đồng, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ một năm đến năm năm Hình phạt bổ sung là hình phạt được áp dụng kèm theo hình phạt chính Nếu người phạm tội không bị Tòa án áp dụng hình phạt chính thì không bị áp dụng hình phạt bổ sung Người phạm tội chỉ bị áp dụng một hình phạt chính, nhưng có thể bị áp dụng đồng thời nhiều hình phạt bổ sung

2.1.2 Tội vi phạm các quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng (Điều 179 BLHS 1999)

2.1.2.1 Khái niệm

Khoản 1 Điều 179 BLHS 1999 quy định: “người nào trong hoạt động tín dụng mà có một trong các hành vi sau đây gây hậu quả nghiêm trọng, thì bị phạt tiền

từ mười triệu đồng đến năm mươi triệu đồng hoặc phạt tù từ một năm đến bảy năm:

a) Cho vay không có bảo đảm trái quy định của pháp luật;

b) Cho vay quá giới hạn quy định;

c) Hành vi khác vi phạm quy định của pháp luật về cho vay trong hoạt động tín dụng”

Từ quy định trên, có thể hiểu “Tội vi phạm các quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng” là hành vi cho vay không có bảo đảm trái với quy định của pháp luật, cho vay quá giới hạn quy định, hành vi khác vi phạm quy định của pháp luật về cho vay trong hoạt động tín dụng gây hậu quả nghiêm trọng

2.1.2.2 Dấu hiệu pháp lý

Khách thể của tội vi phạm các quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng là trật tự quản lý kinh tế - tức các quy định của Nhà nước trong lĩnh vực cho vay của các tổ chức tín dụng Đó là toàn bộ những quy định cần tuân theo trong việc chuyển tiền vốn bằng hiện vật từ người cho vay sang người đi vay sử dụng trong một thời hạn nhất định với điều kiện có hoàn trả Theo đó, bao gồm những quy định chung nhất là các quy định của Nhà nước về chế độ, chính sách kinh tế, tài chính ngân hàng của Đảng, Nhà nước; các quy định liên quan trực tiếp khác như Bộ luật Dân sự, Nghị định về giao dịch bảo đảm và các văn bản hướng dẫn trực tiếp về hoạt động cho vay của các cơ quan Nhà nước liên quan khác như Ngân hàng Nhà nước (NHNN), Bộ

Tư pháp, Bộ Tài chính… Và quy định trực tiếp là những quy định trong Quy chế cho vay của NHNN được Thống đốc NHNN Việt Nam ban hành trong từng thời kỳ Quy chế cho vay đang được các ngân hàng áp dụng là Quy chế cho vay được ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của NHNN Việt Nam đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03/02/2005

Chế độ cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng hiện nay được quy định trong Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 và kèm theo đó là hệ thống các văn bản hướng dẫn nhằm bảo đảm an toàn trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, bao gồm các biện pháp như: bảo đảm tiền vay, giới hạn hạn cho vay, những trường hợp không được cho vay, hạn chế cấp tín dụng…

Hành vi cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng vi phạm các biện pháp trên đều có thể dẫn đến hậu quả làm thất thoát tiền của quỹ tín dụng do không thu hồi được hoặc mất khả năng thanh toán, trường hợp xấu hơn có thể dẫn đến phá sản tổ chức tín dụng

Đối tượng tác động của tội phạm này là tài sản cho vay, cụ thể là tiền tệ của tổ chức tín dụng, bao gồm tiền Việt Nam, ngoại tệ, bút tệ, bán tiền tệ (cách gọi khác của những giấy nợ có đặc tính chung là sinh lời như: cổ phiếu, thương phiếu, trái phiếu…)

Hành vi khách quan của tội này là hành vi cho vay trái với quy định của Nhà nước về cho vay, bao gồm hai hành vi cụ thể sau:

- Cho vay không có bảo đảm trái quy định của pháp luật Đây là trường hợp cho vay không có bảo đảm bằng các biện pháp thế chấp, cầm cố, bảo lãnh… theo quy định của pháp luật

Bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi các khoản nợ đã cho khách hàng vay

Cho vay có bảo đảm bằng tài sản là việc cho vay vốn của tổ chức tín dụng mà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp, tài sản hình thành từ vốn vay của khách hàng hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba Tài sản bảo đảm tiền vay là tài sản của khách hàng xin vay, tài sản hình thành từ vốn vay và/hoặc tài sản của bên bảo lãnh dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay đối với tổ chức tín dụng

Trước đây, theo quy định tại Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999

đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng thì việc cho vay không có bảo đảm bằng tài sản được quy định cụ thể và chi tiết về các trường hợp áp dụng, điều kiện

áp dụng và việc thực hiện cho vay theo quan điểm hạn chế hoặc theo những trường

hợp cho vay không có tài sản bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ Theo đó, hành vi cho vay không có bảo đảm trái quy định pháp luật sẽ được hiểu là những trường hợp cán bộ, nhân viên ngân hàng quyết định cho vay không phù hợp hoặc không đáp ứng đầy đủ các điều kiện cụ thể như cho vay đối với các khách hàng không có tín nhiệm; phương án đầu tư hoặc sản xuất, kinh doanh, dịch vụ không khả thi, không hiệu quả; không có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc cho doanh nghiệp vay nhưng không đáp ứng điều kiện cho vay như: phải kinh doanh có lãi trong hai năm liền

kề với thời điểm xem xét cho vay gây hậu quả nghiêm trọng thì tùy từng trường hợp cụ thể có thể bị cơ quan tố tụng truy cứu trách nhiệm hình sự theo hành vi thuộc Điểm a khoản 1 Điều 179 BLHS Hiện nay, theo quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay, được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm 2012, thay thế Nghị định số 178/1999/NĐ-CP nêu trên thì không có quy định cụ thể về việc cho vay không có bảo đảm bằng tài sản Nguyên nhân có sự thay đổi này là do sự phát triển rất đa dạng của các ngân hàng thương mại mà trong đó vốn chủ sở hữu không chỉ thuộc về Nhà nước

mà còn có sự góp vốn của tổ chức, cá nhân khác Hoạt động kinh doanh của các ngân hàng hiện nay rất đa dạng về nghiệp vụ cũng như đối tượng khách hàng Do vậy, việc không quy định cụ thể về cho vay không có tài sản bảo đảm sẽ tạo điều kiện mở cho các ngân hàng trong việc quyết định dịch vụ cho vay và các chính sách tín dụng để thu hút khách hàng, tăng lợi nhuận và phát triển mạnh mẽ Mặt khác, đánh giá theo quy định pháp luật thì về bản chất ngân hàng cũng là một doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nên việc quyết định hoạt động kinh doanh, tức cho vay không có bảo đảm như thế nào là quyền của doanh nghiệp - ngân hàng đó Nghị định số 163/2006/NĐ-CP chỉ quy định một mục riêng về việc cho vay tín chấp (vay bằng uy tín) với một số đối tượng, trường hợp cụ thể Đến nay, Nghị định 163/2006/NĐ-CP vẫn chưa có thông tư, quyết định hay văn bản hướng dẫn khác của NHNN Việt Nam

và các cơ quan Nhà nước khác có liên quan Vì vậy, còn nhiều vướng mắc cho cơ quan