Mục đích nghiên cứu đề tài Như đã trình bày, việc nghiên cứu đề tài này là một vấn đề mang tính cấp thiết nhằm mang lại một cái nhìn toàn cảnh về hệ thống pháp luật về điều kiện đầu tư
TỔNG QUAN VỀ NGÀNH NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH
Khái niệm ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư
Khoản 1 Điều 7 Luật Đầu tư 2014 quy định: “Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng các điều kiện nhất định vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng” Như vậy, ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện có thểđược hiểu là các ngành nghề thuộc các lĩnh vực đặc biệt mà việc tiến hành các hoạt động này có thể ảnh hưởng đến các lợi ích công cộng, do đó pháp luật cần đặt ra một số điều kiện nhất định mà chủ thể kinh doanh ngành nghề đó phải đáp ứng trước khi có thể tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh
Ví dụ về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện: trong lĩnh vực doanh nghiệp, con dấu đóng vai trò quan trọng đối với doanh nghiệp trong việc ký kết hợp đồng, ban hành các quyết định…Tuy pháp luật hiện hành không đặt ra điều kiện về còn dấu của doanh nghiệp là yếu tố quyết định hiệu lực của các giao dịch, nhưng con dấu lại đóng vai trò là sự xác nhận về tư cách chủ thể của doanh nghiệp khi tham gia các giao dịch Sẽ ra sao nếu một doanh nghiệp A tự ý sản xuất một con dấu giống y hệtcon dấu của một doanh nghiệp B, và giả dạng doanh nghiệp B để ký kết các giao dịch để ràng buộc trách nhiệm cho doanh nghiệp B Khi đó, doanh nghiệp B sẽ phải chịu trách nhiệm đối với các giao dịch này mặc dù thực tế không tham gia ký kết.Do đó, để hạn chế trường hợp trên có thể xảy ra, pháp luật đặt ra một số điều kiện đầu tư kinh doanh đối với lĩnh vực sản xuất con dấu Cụ thể, Nghị định 96/2016/NĐ-CP quy định về doanh nghiệp kinh doanh sản xuất con dấu phải đáp ứng các điều kiện được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện về an ninh, trật tự Bên cạnh đó, chỉ có các cơ sở kinh doanh thuộc Bộ Công an mới được sản xuất con dấu có hình Quốc huy nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, con dấu có hình Công an hiệu và cơ sở kinh doanh thuộc Bộ Quốc phòng mới được sản xuất con dấu có hình Quân hiệu
Như vậy, điều kiện đầu tư kinh doanh chính là các tiêu chí, yêu cầu mà nhà đầu tư cần phải đáp ứng để được phép tiến hành kinh doanh đối với các ngành nghề
5 đầu tư kinh doanh có điều kiện Tương ứng với mỗi ngành nghề đầu tư kinh doanh nhất định sẽ có các điều kiện đầu tư kinh doanh tương ứng Các điều kiện này thường là:
- Điều kiện về vốn pháp địnhđối với các ngành nghề đòi hỏi năng lực tài chính như lĩnh vực ngân hành, chứng khoán, bất động sản…
- Điều kiện về giấy phép kinh doanh đối với một số ngành nghề như xuất khẩu, nhập khẩu đối với các hàng hóa đòi hỏi phải có giấy phép…
- Điều kiện về chứng chỉ hành nghề như luật sư, công chứng viên, quản tài viên…
- Và các điều kiện đầu tư kinh doanh khác
Tóm lại, có thể đưa ra một khái niệm chung cho ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện như sau: ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được phép kinh doanh các ngành nghề này khi đáp ứng đủ điều kiện
Trên cơ sở khái niệm ngành nghề kinh doanh có điều kiện đã được phân tích ở trên, có thể rút ra được một số đặc điểm sau đây của ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, bao gồm:
Thứ nhất, đây ngành nghề có ảnh hưởng đến lợi ích công cộng, cần được sự quản lý chặt chẽ từ phía cơ quan nhà nước Bên cạnh các ngành nghề đầu tư kinh doanh thông thường với phạm vi tác động chỉ bao gồm các đối tác, khách hàng liên quan trực tiếp đến hoạt động kinh doanh, các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện vượt lên trên phạm vi đó và tác động lên cả lợi ích của các cá nhân, tổ chức không trực tiếp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh
Ví dụ: đối với ngành nghề sản xuất các loại pháo thuộc lĩnh vực quốc phòng, đây là một hoạt động mang tính nồng cốt, ảnh hưởng đến anh ninh quốc gia, an toàn trật tự xã hội Do đó, Luật đầu tư đưa nó vào danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện, Nghị định số 96/2016/NĐ-CP quy định chỉ cơ sở kinh doanh thuộc Bộ Quốc phòng mới được kinh doanh các loại pháo và các cơ sở này phải được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện về an ninh, trật tự trước khi tiến hành hoạt động kinh
6 doanh, bên cạnh đó còn phải có phương án đảm bảo an ninh, trật tự đối với hoạt động kinh doanh
Có thể thấy việc đưa các ngành nghề có khả năng ảnh hưởng đến các lợi ích công cộng, lợi ích của các tổ chức, cá nhân vào danh mục ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là hoàn toàn hợp lý nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh không làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác
Thứ hai, ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện chỉ được quy định bởi Luật Khoản 2 Điều 14 Hiến pháp 2013 quy định quyền con người và quyền công dân chỉ bị hạn chế bởi quy định của luật vì các lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng Do đó, việc hạn chế quyền tự do kinh doanh nói chung và quy định ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện nói riêng chỉ được thực hiện thông qua quy định của luật Hai văn bản pháp luật hiện nay quy định về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện như đã đề cập là Luật Đầu tư 2014 và Luật Khí tượng thủy văn 2015.Quy định này là một điều kiện cần thiết nhằm bảo đảm khả năng thực hiện quyền con người, quyền công dân, giúp cân bằng sự minh bạch và giữ gìn tính lành mạnh giữa các nhóm lợi ích trong mối quan hệ giữa Nhà nước với con người, công dân, cá nhân cũng như phù hợp với các công ước quốc tế về quyền con người mà Việt Nam là thành viên Quan trọng nhất, quy định này giúp hạn chế tối đa bất cứ sự lạm dụng hay tùy tiện nào tước đi hay hạn chế các quyền và tự do vốn có của mọi người bởi các cơ quan nhà nước 2
Thứ ba, các điều kiện kinh doanh đối với các ngành nghề cụ thể sẽ được quy định chi tiết bởi các Luật và Nghị định do Chính phủ ban hành Mỗi ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện sẽ có một hoặc nhiều điều kiện đầu tư riêng biệt, do đó, các điều kiện đầu tư kinh doanh này khó có thể được thể hiện tập trung thống nhất trong một văn bản mà cần có một hệ thống các văn bản pháp luật hướng dẫn rõ ràng, mặt khác nhằm tăng khả năng thực thi của các quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh
Có thể thấy hiện nay, đối với đa số ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, Chính Phủ đã ban hành các Nghị định hướng dẫn về các điều kiện đầu tư kinh doanh cụ thể Lấy ví dụ Nghị đính số 69/2016/NĐ-CP hướng dẫn Luật đầu tư 2014 về điều kiện đầu tư kinh doanh dịch vụ bán nợ, Nghị đính số 30/2007/NĐ-CP
2 Đoàn Thị Ngọc Hải, “Quyền con người, quyền công dân trong Hiến pháp năm 2013”, Bộ Tư pháp
7 hướng dẫn về điều kiện kinh doanh sổ số, Nghị định số 94/2012/NĐ-CP hướng dẫn điều kiện đối với hoạt động sản xuất, kinh doanh rượu…
Việc tập trung quy định các điều kiện kinh doanh trong các văn bản có giá trị pháp lý cao nhằm tránh tình trạng các cơ quan tự đặt ra điều kiện đầu tư kinh doanh như trước đây, dẫn đến sự chồng chéo khó áp dụng các điều kiện đầu tư kinh doanh cũng như ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư
Thứ tư, được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và cả nhà đầu tư nước ngoài Các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện nêu trên được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Điều này là hoàn toàn không trái với nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) trong pháp luật quốc tế
Ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện có vai trò rất quan trọng trong việc tạo ra một khuôn khổ pháp lý cho việc đầu tư kinh doanh, điều này được thể hiện qua các yếu tố sau:
Mối quan hệ giữa điều kiện đầu tư kinh doanh và quyền tự do kinh doanh
1.2.1 Quyền tự do kinh doanh
Quyền tự do kinh doanh có thể được hiểu là quyền tự do của các cá nhân trong xã hội được tiến hành các hoạt động kinh tế, thuật ngữ này thường được sử dụng trong chủ đề về kinh tế, chính sách hoặc triết học kinh tế Quyền tự do kinh doanh cùng với các quyền về xã hội và văn hóađược xem là thuộc cấp độ thứ hai của quyền con người 4
4 Terence Daintith, “The constitutional protection of economic rights”, International Journals of Constitutional Law, trang 57
Quyền tự do kinh doanh từ khá lâu đã được thừa nhận rộng rãi trong các văn bản pháp luật quốc tế, điển hình như:
- Tuyên ngôn quốc tế về nhân quyền (1948) ghi nhận quyền này tại Điều 25:
“1) Ai cũng có quyền được hưởng một mức sống khả quan về phương diện sức khỏe và an lạc cho bản thân và gia đình kể cả thức ăn, quần áo, nhà ở, y tế và những dịch vụ cần thiết; ai cũng có quyền được hưởng an sinh xã hội trong trường hợp thất nghiệp, đau ốm, tật nguyền, góa bụa, già yếu, hay thiếu phương kế sinh nhai do những hoàn cảnh ngoài ư muốn”
- Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hoá 1966 5 ghi nhận quyền này tại Điều 6:
“1 Các quốc gia thành viên Công ước này thừa nhận quyền làm việc, trong đó bao gồm quyền của tất cả mọi người có cơ hội kiếm sống bằng công việc do họ tự do lựa chọn hoặc chấp nhận, và các quốc gia phải thi hành các biện pháp thích hợp để đảm bảo quyền này”
Mặc dù các quy định này không minh thị đề cập tới thuật ngữ “tự do kinh doanh” nhưng đều thừa nhận quyền tự do kiếm sống bằng phương thức do mình lựa chọn, được hưởng cuộc sống ấm no, đây là các yếu tố thuộc về nội hàm của quyền tự do kinh doanh Do đó, có thể thấy rằng các văn bản trên đã ngầm khẳng định quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân trong xã hội Ở gốc độ pháp luật quốc gia, quyền tự do kinh doanh cũng được thừa nhận như một quyền cơ bản của con người ở nhiều quốc gia Ở Italia, Đoạn 2 Điều 4 của Hiến Pháp 1947 khẳng định: “Mỗi công dân có nghĩa vụ, tùy theo năng lực và sự lựa chọn của cá nhân, tiến hành một hoạt động hoặc thực hiện một chức năng để đóng góp cho cơ sở vật chất và sự tiến bộ tinh thần của xã hội”, Điều 41 của bản Hiến Pháp này cũng quy định rằng: “Doanh nghiệp kinh tế tư nhân được tự do hoạt động Các doanh nghiệp này không được phép tiến hàng các hoạt động trái với lợi ích chung hoặc bằng một phương thức có thể gây thiệt hại cho sự an toàn, tự do và giá trị của con người” Điều 110 của Hiến Pháp Norwegian 1814 đã rất sớm khẳng định quyền tự do kinh doanh của cá nhân: “Cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ tạo các điều cho mỗi
5 Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982
10 cá nhân có khả năng kiếm sống bằng cách làm việc hoặc kinh doanh Bất cứ ai không đủ khả năng tự nuôi sống bản thân sẽ có quyền được nhận hổ trợ của nhà nước” Điều 22 của Hiếp pháp Poland 1997 quy khẳng định:“Các giới hạn quyền tự do thực hiện các hoạt động kinh tế chỉ có thể được áp đặt bởi luật và chỉ có thể vì các lý do công cộng quan trọng”
Riêng ở Việt Nam, Hiến Pháp 1992 lần đầu tiên đã đưa ra nguyên tắc bảo vệ quyền tự do kinh doanh của công dân Gần đây nhất, Hiến Pháp 2013 đã tiến thêm một bước vững chắc bằng việc khẳng định quyền tự do kinh doanh tại Điều 33, theo đó:“Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” Đây được xem như một bước tiến quan trọng khi đồng thời khẳng định quyền tự do của mọi cá nhân, tổ chức (“mọi người”), đồng thời khẳng định quyền tự do này phải trong khuôn khổ pháp luật cho phép
Bản Hiến pháp lả cơ sở vững chắc cho sự ra đời của hai đạo luật chủ chốt của hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam là Luật đầu tư 2014 và Luật doanh nghiệp 2014 Hai đạo luật đã tạo một khuôn khổ pháp lý rõ ràng cho hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam và đặt biệt là hệ thống và minh bạch hóa hệ thống ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và các điều kiện kinh doanh tương ứng
Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và đa phần các quốc gia trên thế giới đều theo xu hướng công nhận quyền tự do kinh doanh của mọi tổ chức, cá nhân Bên cạnh đó, tất cả đều khẳng định rằng quyền tự do kinh doanh vẫn phải được thực hiện trong khuôn khổ pháp luật cho phép
1.2.2 Mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh và điều kiện đầu tư kinh doanh
Mặc dù được thừa nhận rộng rãi như một góc độ cụ thể của quyền con người, quyền tự do kinh doanh vẫn có những giới hạn nhất định Tự do kinh doanh không đồng nghĩa với tự do tuyệt đối, pháp luật quốc gia luôn đặt ra các giới hạn nhất định đối với hoạt động kinh doanh, giới hạn nàychính là điều kiện đầu tư kinh doanh
Tư tưởng triết học Mác-Lênin khẳng định con người là tổng hòa các mối quan hệ xã hội, và quyền con người cũng nằm trong tổng hòa các mối quan hệ xã hội ấy Điều này có nghĩa các quyền này không tự sinh ra và mất đi mà luôn gắn với
11 một trình độ phát triển nhất định của điều kiện kinh tế, xã hội nhất định và chịu sự tác động của chínhchế độ kinh tế, chính trị qua từng thời kỳ 6
Quyền tự do kinh tế nói riêng hay quyền tự do kinh doanh nói chung cũng không thuộc trường hợp ngoại lệ, chúng không thể vượt ra khỏi khuôn khổ của Nhà nước và pháp luật Quyền tự do kinh doanh của tổ chức, cá nhân phải được quy định bởi pháp luật và được pháp luật bảo vệ mới có thể được thực hiện trên thực tế Nhà nước và pháp luật tạo dựng một nền móng pháp lý khá vững chắc và toàn diện cho quyền tự do kinh doanh tồn tại, ngược lại quyền tự do kinh doanh phải tuân thủ những hạn chế, khuôn khổ mà nhà nước và pháp luật đặt ra
Pháp luật đưa ra các giới hạn của quyền tự do kinh doanh nhằm vừađảm bảo quyền tự do kinh doanh của một tổ chức, cá nhânvừa được thực hiện một cách trọn vẹn trên tinh thần tôn trọng quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân vừa nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh của tổ chức, cá nhân khác không bị ảnh hưởng, hạn chế Bởi quyền tự do của cá nhân phải đảm bảo không xâm phạm đến khả năng thực hiện quyền tự do của các cá nhân khác trong xã hội, điều này nhằm đảm bảo công bằng trong xã hội và đó mới thật sự là quyền tự do tuyệt đối
Một tổ chức cá nhân vi phạm các điều kiện đầu tư kinh doanh do pháp luật đặt ra cho một lĩnh vực nhất định sẽ không được phép tiến hành hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực này và nếu vẫn tiếp tục tiến hành hoạt động kinh doanh khi chưa đáp ứng đủ các điều kiện đầu tư kinh doanh, tổ chức hoặc cá nhân có thể chịu các chế tài của pháp luật Điều này là cần thiết, bởi nhà nước đặt ra pháp luật và nhà nước cũng có quyền dùng quyền lực nhà nước để đảm bảo quy định của pháp luật được thực hiện một cách đầy đủ và chính xác
Tự do kinh doanh và điều kiện đầu tư kinh doanh là hai phạm trù song song tồn tại Mặc dù điều kiện đầu tư kinh doanh được xem là một hạn chế của quyền tự do kinh doanh nhưng chúng lại không những không đối nghịch nhau mà ngược lại còn bổ trợ cho nhau, điều kiện kinh doanh giúp xác định ranh giới và là cơ sở để quyền tự do kinh doanh được thực hiện Tự do kinh doanh càng phát triển, khuôn khổ điều kiện kinh doanh sẽ càng được cải tiến, hoàn thiện đảm bảo phù hợp với
Điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam qua các thời kỳ
Quyền tự do kinh doanh tại Việt Nam chỉ xuất hiện kể từ khi Việt Nam chuyển từ nền kinh tế tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường, nhiều thành phần kinh tế, nhất là khi Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 ra đời Cho đến nay, có thể chia sự hình thành và phát triển của pháp luật về quyền tự do kinh doanh cũng như điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam thành ba giai đoạn chính, bao gồm:
1.3.1 Từ khi có Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 cho đến trước khi có Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 7
Sự ra đời của Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 đã tạo các cơ sở đầu tiên để quyền tự do kinh doanh được thực hiện trên thực tế Tuy nhiên, trong giai đoạn này, việc tham gia kinh doanh của các chủ thể còn rất hạn chế bởi cơ chế xin – cho và hệ thống điều kiện kinh doanh không rõ ràng:
- Thứ nhất, cơ chế xin – cho tạo ra một khó khăn rất lớn cho việc gia nhập thì trường của nhà đầu tư khi hồ sơ xin phép đầu tư kinh doanh có thể được chấp thuận hoặc từ chối tùy thuộc vào việc thẩm định hồ sơ xin phép thành lập
- Thứ hai, pháp luật đặt ra điều kiện vốn pháp định đối với tất cả các doanh nghiệp, không phân biệt ngành nghề kinh doanh Xét thấy điều này là không hợp lý, vì bản chất của vốn pháp định là nhằm đảm bảo năng lực tài chính của doanh
7 Hà Thị Thanh Bình, “Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư, kinh doanh theo luật đầu tư 2014 – Nhìn từ góc độ quyền con người”, Trường đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh
13 nghiệp khi thực hiện một số ngành nghề kinh doanh đòi hỏi khả nãng tài chính cao, ðiều mà không phải ngành nghề nào cũng cần thiết, hõn nữa nền kinh tế nýớc ta trong giai ðoạn này còn nhiều khó khăn
- Thứ ba, việc quy định các điều kiện kinh doanh còn rất rải rác, không tập trung, nhất là không được quy định trong các văn bản có giá trị pháp lý cao Việc này tạo ra một sự đảo ngược, ngành nghề kinh doanh có điều kiện từ cái ngoại lệ, thiểu số trở thành cái thông dụng và chiếm đa số Hơn thế, việc này còn dẫn tới sự chồng chéo, mâu thuẫn lẫn nhau giữa các quy định do tính hệ thống còn chưa cao.Có thể liệt kê một số quy định bấy giờ về điều kiện kinh doanh như: Nghị định số 17-CP ngày 23/12/1992 của Chính phủ về quản lý các nghề kinh doanh đặc biệt; Nghị định số 63-CP ngày 24/9/1993 của Chính phủ về quản lý Nhà nước đối với hoạt động kinh doanh vàng; Quyết định số 185-QĐ/NH5 ngày 6/9/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về việc ban hành “Quy chế dịch vụ cầm đồ; Quyết định số 747 TM/KD ngày 7/9/1995 của Bộ Thương mại ban hành quy chế kinh doanh ăn uống bình dân và nhà trọ
Có thể thấy hệ thống pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh của Việt Nam trong thời kỳ này còn nhiều bất cập, nhất là cơ chế xin – cho tạo nhiều khó khăn cho việc tham gia đầu tư kinh doanh của các chủ thể kinh doanh
1.3.2 Giai đoạn sau khi có Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 đến trước khi có Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 8
Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 đã có sự thay đổi lớn khi chuyển từ cơ chế xin – cho thành cơ chế đăng ký, việc này có nghĩa nhà đầu tư có thể thành lập doanh nghiệp và chỉ có nghĩa vụ đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền Bên cạnh đó, điều kiện về vốn pháp định đã được bãi bỏ ở đa số ngành nghề kinh doanh Các điều kiện kinh doanh khác chỉ còn quy định đối với một số ngành nghề cụ thể Có thể thấy Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 đã giúp đơn giản hóa, quy định cụ thể hơn vềcác quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh
Tuy nhiên, ở giai đoạn này, chưa có một thống kê đầy đủ các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, Luật đầu tư 2005 chỉ quy định danh vục các lĩnh vực đầu tư kinh doanh có điều kiện như: lĩnh vực tài chính, ngân hàng, các lĩnh vực liên
8 Hà Thị Thanh Bình, “Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư, kinh doanh theo luật đầu tư 2014 – Nhìn từ góc độ quyền con người”, Trường đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh
14 quan đến quốc phòng, an ninh… Các điều kiện đầu tư kinh doanh vẫn còn được quy định tại nhiều văn bản khác nhau, dẫn đến chồng chéo, mâu thuẫn, khó áp dụng
Bên cạnh đó, pháp luật bấy giờ chưa có sự tách biệt giữa các thủ tục về đầu tư và các thủ tục về doanh nghiệp Cụ thể, Điều 20 Luật Doanh nghiệp 2005 và Điều 50 Luật Đầu tư 2005 quy định trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam theo hình thức thành lập tổ chức kinh tế, Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Luật doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 chưa làm rõ, tách biệt được bản chất của thủ tục đăng ký đầu tư và thủ tục đăng ký kinh doanh
1.3.3 Giai đoạn sau khi có Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014
Phát huy tinh thần khẳng định quyền tự do kinh doanh của Hiến pháp 2013, sự ra đời của Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 là một tiến bộ lớn của pháp luật Việt Nam về hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, đã tạo nên sự thống nhất trong nhiều vấn đề mà pháp luật trước đây còn chưa giải quyết được
Phục lục 4 của Luật Đầu tư 2014 đã thống kê một danh mục267 ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện Kể từ ngày 01/01/2017, Luật số 03/2016/QH14 sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư 2014 có hiệu lực, theo đó sữa đổi danh mục ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được quy định tại Phụ lục 4 Luật đầu tư 2014 từ 268 ngành nghề xuống còn 243 ngành nghề Có thể thấy, đây là một nổ lực lớn của cơ quan lập pháp trong việc tinh giảm các điều kiện đầu tư kinh doanh, nhằm tạo cơ sở thông thoáng, rõ ràng cho quyền tự do đầu tư kinh doanh được thực hiện, điều mà Luật Đầu tư 2005 chưa làm được
NGÀNH NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ KINH DOANH TẠI VIỆT NAM
Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện tại Việt Nam
Phụ lục 4 Luật Đầu tư 2014 quy định các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện tại Việt Nam chủ yếu thuộc các lĩnh vực sau:
- Lĩnh vực tác động đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội
- Lĩnh vực tài chính, ngân hàng
- Lĩnh vực tác động đến sức khỏe cộng đồng
- Văn hóa, thông tin, báo chí, xuất bản
- Kinh doanh bất động sản
- Khảo sát, tìm kiếm, thăm dò, khai thác tài nguyên thiên nhiên, môi trường sinh thái
- Phát triển sự nghiệp giáo dục và đào tạo
- Một số lĩnh vực khác
Một cách khái quát, các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện có các đặc điểm chủ yếu sau:
2.1.1 Các ngành nghề có ảnh hưởng đến lợi ích công cộng, cần được sự quản lý chặt chẽ từ phía cơ quan nhà nước
Bên cạnh các ngành nghề đầu tư kinh doanh thông thường với phạm vi tác động chỉ bao gồm các đối tác, khách hàng liên quan trực tiếp đến hoạt động kinh doanh, các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện vượt lên trên phạm vi đó và tác động lên cả lợi ích của các cá nhân, tổ chức không trực tiếp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh
Lấy ví dụ đối với ngành nghề sản xuất các loại pháo thuộc lĩnh vực quốc phòng, đây là một hoạt động mang tính nồng cốt, ảnh hưởng đến anh ninh quốc gia, an toàn trật tự xã hội Do đó, Luật đầu tư đưa nó vào danh mục ngành nghề kinh
17 doanh có điều kiện, Nghị định số 96/2016/NĐ-CP quy định chỉ cơ sở kinh doanh thuộc Bộ Quốc phòng mới được kinh doanh các loại pháo và các cơ sở này phải được cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện về an ninh, trật tự trước khi tiến hành hoạt động kinh doanh, bên cạnh đó còn phải có phương án đảm bảo an ninh, trật tự đối với hoạt động kinh doanh
Có thể thấy việc đưa các ngành nghề có khả năng ảnh hưởng đến các lợi ích công cộng, lợi ích của các tổ chức, cá nhân vào danh mục ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là hoàn toàn hợp lý nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh không làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác
2.1.2 Ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện chỉ được quy định bởi Luật
Khoản 2 Điều 14 Hiến pháp 2013 quy định quyền con người và quyền công dân chỉ bị hạn chế bởi quy định của luật vì các lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng Do đó, việc hạn chế quyền tự do kinh doanh nói chung và quy định ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện nói riêng chỉ được thực hiện thông qua quy định của luật Hai văn bản pháp luật hiện nay quy định về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện như đã đề cập là Luật Đầu tư 2014
2.1.3 Các điều kiện kinh doanh đối với các ngành nghề cụ thể được quy định chi tiết bởi các Luật và Nghị định do Chính phủ ban hành
Mỗi ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện sẽ có một hoặc nhiều điều kiện đầu tư riêng biệt, do đó, các điều kiện đầu tư kinh doanh này khó có thể được thể hiện tập trung thống nhất trong một văn bản mà cần có một hệ thống các văn bản pháp luật hướng dẫn rõ ràng, mặt khác nhằm tăng khả năng thực thi của các quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh
Có thể thấy hiện nay, đối với đa số ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, Chính Phủ đã ban hành các Nghị định hướng dẫn về các điều kiện đầu tư kinh doanh cụ thể Lấy ví dụ Nghị đính số 69/2016/NĐ-CP hướng dẫn Luật đầu tư 2014 về điều kiện đầu tư kinh doanh dịch vụ bán nợ, Nghị đính số 30/2007/NĐ-CP hướng dẫn về điều kiện kinh doanh sổ số, Nghị định số 94/2012/NĐ-CP hướng dẫn điều kiện đối với hoạt động sản xuất, kinh doanh rượu…
Việc tập trung quy định các điều kiện kinh doanh trong các văn bản có giá trị pháp lý cao nhằm tránh tình trạng các cơ quan tự đặt ra điều kiện đầu tư kinh doanh
18 như trước đây, dẫn đến sự chồng chéo khó áp dụng các điều kiện đầu tư kinh doanh cũng như ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư
2.1.4 Được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và cả nhà đầu tư nước ngoài
Các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện nêu trên được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Điều này là hoàn toàn không trái với nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) trong pháp luật quốc tế Do đó, pháp luật Việt Nam hoàn toàn có khả năng tự quyết các điều kiện đầu tư kinh doanh này nếu cần thiết để điều chỉnh một số ngành nghề đặc biệt, có nguy cơ ảnh hưởng đến các quyền và lợi ích hợp pháp của các tổ chức, cá nhân kinh doanh khác nhưng phải đảm bảo tuân thủ nguyên tắc đối xử quốc gia nêu trên.
Điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam
Để đảm bảo có một khuôn khổ pháp lý vững chắc cho hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, pháp luật Việt Nam đã và đang xây dựng một hệ thống quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh, bao gồm điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng chung cho các nhà đầu tư và điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng riêng cho các nhà đầu tư nước ngoài
2.2.1 Điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng chung cho các nhà đầu tư
Một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế là nguyên tắc đối xử quốc gia, theo đó, không một sự phân biệt đối xử nào giữa các tổ chức, cá nhân nước ngoài và các tổ chức, cá nhân trong nước được đặt ra Nguyên tăc này cũng được áp dụng trong hoạt động đầu tư kinh doanh của các tổ chức, cá nhân Theo đó, không một điều kiện đầu tư kinh doanh nào được đặt ra và áp dụng riêng đối với nhà đầu tư nước ngoài 9 Điều này có nghĩa, không một hạn chế tự do kinh doanh nào bị coi là vi phạm nguyên tác đối xử quốc gia nếu các hạn chế đầu tư kinh doanh này được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước lẫn nhà đầu tư nước ngoài Lý giải cho điều này chính là nguyên tắc tự chủ của quốc gia đối với chính sách pháp luật của quốc gia mình, tuy đã tham gia các điều ước quốc tế về mở cửa thị trường đối với các lĩnh vực đầu tư kinh doanh nhất định, điều này không có nghĩa rằng không một
9 Principles of the trading system “https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/fact2_e.htm”, truy cập ngày 15/7/2017
19 hạn chết nào sẽ được đặt ra, các nhà đầu tư nước ngoài sẽ được tiến hành một cách tự do và không bị buộc phải tuân thủ bất kỳ một giới hạn nào của pháp luật
Cũng có thể lý giải điều này trên cơ sở mối quan hệ giữa điều kiện đầu tư kinh doanh và quyền tự do kinh doanh Tự do kinh doanh không đồng nghĩa với việc không bất kỳ một giới hạn nào sẽ được đặt ra và ngược lại việc đặt ra các điều kiện đầu tư kinh doanh nhất định không đồng nghĩa với việc phủ định quyền tự do kinh doanh của tổ chức cá nhân
Theo đó, đối với các ngành nghề Việt Nam đã cam kết mở cửa, nhà đầu tư nước ngoài được đảm bảo việc gia nhập và kinh doanh tại thị trường Việt Nam như các nhà đầu tư trong nước Điều này không đồng nghĩa với việc nhà đầu tư nước ngoài sẽ không gặp bất kỳ hạn chế nào trong việc đầu tư kinh doanh tại Việt Nam Thật vậy, đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh mà pháp luật quốc gia đặt ra điều kiện đầu tư kinh doanh đối với các nhà đầu tư trong nước, các nhà đầu tư nước ngoài vẫn phải đáp ứng các điều kiện đầu tư kinh doanh này để được thực hiện đầu tư kinh doanh trong các lĩnh vực tương ứng
Một ví dụ cho trường hợp này, thương nhân nước ngoài muốn đầu tư kinh doanh dịch vụ kế toán, kiểm toán của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Biểu cam kết WTO đặt ra điều kiện nào ở mục hạn chế tiếp cận thị trường với hình thức thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam Tuy nhiên, nhà đầu tư nước ngoài vẫn phải đáp ứng một số điều kiện về hoạt động dịch vụ kế toán, kiểm toán theo quy định của pháp luật Việt Nam áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài
Các điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng chung cho các nhà đầu tư chủ yếu bao gồm:
- Giấy chứng nhận đủ điều kiện;
- Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp;
- Các hình thức văn bản khác theo quy định của pháp luật;
- Các điều kiện mà cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà không cần phải có xác nhận, chấp thuận dưới các hình thức văn bản trên đây
Ngoài các điều kiện đầu tư kinh doanh này, các văn bản pháp luật chuyên ngành còn đặt ra các điều kiện về vốn pháp định, ký quỹ… đối với một số ngành nghề đầu tư kinh doanh nhất định như lĩnh vực ngân hàng, kinh doanh bất động sản và các lĩnh vực khác yêu cầu năng lực tài chính cao và ổn định của nhà đầu tư
Như vậy, có thể nhận thấy rằng, theo quy định của pháp luật đầu tư Việt Nam, các điều kiện đầu tư kinh doanh này được chia thành các loại sau:
Thứ nhất, các điều kiện đầu tư kinh doanh được xác nhận bởigiấy phép, bao gồm: vốn pháp định, giấy phép, giấy chứng nhận đủ điều kiện, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, văn bản xác nhận, các hình thức văn bản khác theo quy định của pháp luật Đặc điểm chung của các điều kiện kinh doanh này là việc đáp ứng các điều kiện đầu tư kinh doanh được thể hiện qua một văn bản xác nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Chẳng hạn như, điều kiện về vốn pháp định sẽ được thể hiện qua Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, khi một nhà đầu tư tiến hành thành lập doanh nghiệp kinh doanh bất động sản, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ tiến hành kiểm tra điều kiện về vốn pháp định thông qua số vốn điều lệ nhà đầu tư đăng ký góp vốn, trong trường hợp số vốn này đáp ứng điều kiện về số vốn pháp định 20 tỷ đồng, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ tiến hành cấp Giấy chứng nhựng đăng ký doanh nghiệp với nội dung thể hiện rõ số vốn điều lệ này Đối với trường hợp nhà đầu tư không đáp ứng điều kiện về vốn pháp định để thành lập doanh nghiệp kinh doanh lĩnh vực nêu trên, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và có văn bản trả lời về việc không đáp ứng điều kiện nêu trên
Theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005 trước đây, để chứng minh điều kiện về vốn pháp định, nhà đầu tư cần cung cấp văn bản xác nhận số dư tài khoản do Ngân hành thương mại nơi doanh nghiệp mở tài khoản cung cấp Khác với các quy định pháp Luật doanh nghiệp 2005, Luật doanh nghiệp 2014 không đặt ra yêu cầu này, thay vào đó, nhà đầu tư có nghĩa vụ góp đủ số vốn đã đăng ký trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, trong trường hợp không thể góp đủ số vốn nêu trên trong thời hạn này, doanh nghiệp phải tiến hành đăng ký giảm vốn điều lệ tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền
Các điều kiện đầu tư kinh doanh cụ thể, bao gồm:
Thứ nhất, vốn pháp định
Luật doanh nghiệp 2014 không đưa ra định nghĩa về vốn pháp định, thay vào đó, Luật doanh nghiệp 2005 đã đưa ra khái niệm vốn pháp định tại Khoản 7 Ðiều 4 của vãn bản này, cụ thể:
“Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp”
Theo đó, vốn pháp định là một yêu cầu về năng lực tài chính mà nhà đầu tư cần phải đáp ứng để được tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh cụ thể Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có để có thể thành lập một doanh nghiệp Vốn pháp định do quy định pháp luật ấn định, mà nó được xem là có thể thực hiện được dự án khi thành lập doanh nghiệp Vốn pháp định sẽ khác nhau tùy theo lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh.Theo đó, ta có thể nhận thấy vốn pháp định có các đặc điểm chủ yếu sau đây: Đây là điều kiện đặt ra đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh đòi hỏi khả năng tài chính lớn và ổn định Để đảm bảo các nhà đầu tư có khả năng kinh doanh thực tế đối với các ngành nghề đăng ký đầu tư kinh doanh, pháp luật sẽ đặt ra yêu cầu về khả năng tài chính mà nhà đầu tư cần đáp ứng và phải có nghĩa vụ duy trì để có thể thực hiện việc đầu tư kinh doanh Các lĩnh vực này chủ yếu được áp dụng đối với các ngành nghề liên quan trong lĩnh vực tài chính, vi dụ như: mức vốn pháp định tổi thiểu đối với kinh doanh các lĩnh vực ngân hàng là 3.000 tỷ đồng, trừ trường hợp kinh doanh quỹ tín dụng nhân dân 10 , mức vốn pháp định đối với kinh doanh hoạt động mua bán nợ là 100 tỷ đồng, đối với hoạt động môi giới mua bán nợ, tư vấn mua bán nợ là 5 tỷ đồng, đối với kinh doanh hoạt động sàn giao dịch mua bán nợ là 500 tỷ đồng 11 , … Khác với quy định của pháp luật Việt Nam, pháp luật của một số quốc gia không đặt ra điều kiện mức vốn tối thiểu đối với các ngành nghề kinh doanh cụ thể mà chỉ đặt ra yêu cầu này đối với các loại hình doanh nghiệp mà nhà đầu tư muốn thành lập, ví dụ như: ở Áo, mức vốn tối thiểu để thành lập một công ty cổ phần là 70.000 Euro, mức vốn này đối với công ty trách nhiệm
10 Nghị định số 10/2011/NĐ-CP về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị Định số 141/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 11 năm 2006 về ban hành danh mục mức vốn pháp định của các tổ chức tín dụng
11 Điều 6, 7, 8 Nghị định số 69/2016/NĐ-CP về điều kiện kinh doanh dịch vụ mua bán nợ
22 hữu hạn là 35.000 Euro; ở Đức, mức vốn tối thiểu để thành lập một công ty cổ phần là 50.000 Euro, mức vốn này đối với công ty trách nhiệm hữu hạn là 25.000 Euro; ở Thụy Sĩ, mức vốn này lần lượt là 100.000 Franc Thụy Sĩ (CHF) và 20.000 CHF, tuy nhiên pháp luật Thụy Sĩ còn đặt ta điều kiện về mức vốn tối đa trong công ty trách nhiệm hữu hạn là 2 triệu CHF 12 Có thể thấy đây là một hướng lập pháp khác so với pháp luật Việt Nam, và là một hướng quy định được áp dụng phổ biến ở các quốc gia trên thế giới Cách quy định này có ưu điểm là áp dụng thống nhất đối với các loại doanh nghiệp, tuy nhiên lại không phù hợp với từng trường hợp cụ thể vì chưa hẵn trong mọi trường hợp doanh nghiệp điều kinh doanh ngành nghề yêu cầu năng lực tài chính cao
Biêu cam kết của Việt Nam trong WTO
Biêu cam kết của Việt Nam trong WTO hay còn gọi là Cam kết số 318/WTO/CK của Chính phủ Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam về dịch vụ (sau đây gọi tắt là “Biểu cam kết”) là một cơ sở quan trọng trong việc xác định các điều kiện đầu tư kinh doanh mà nhà đầu tư kinh doanh nước ngoài cần phải đáp ứng trước khi được phép thực hiện đầu tư kinh doanh vào Việt Nam Tuy nhiên, các cam kết trong văn bản này khá phức tạp do cách hành văn cũng như hình thức trình
30 bày khá khác biệt so với các quy định của pháp luật trong nước Điều này tạo ra một số khó khăn trong việc áp dụng của cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư của Việt Nam cũng như việc tìm hiểu quy định pháp luật liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư Trong số đó, một số điểm đáng lưu ý bao gồm:
2.3.1 Kết cấu của biểu cam kết
Biểu cam kết được cấu tạo gồm ba phần: phần cam kết chung (horizontal commitments or general commitments), phần cam kết cụ thể cho từng ngành (sector-specific commitments) và danh mục các biện pháp miễn trừ đối xử tối huệ quốc (list of MFN exemption)
Phần cam kết chung làquy định áp dụng cho tất cả các dịch vụ được quy định trong Biểu cam kết Các quy định chung này bao gồm các chính sách tổng quát về kinh tế - thương mại như chế độ đầu tư, hình thức thành lập doanh nghiệp, chính sách giao đất-cho thuê đất, các biện pháp hỗ trợ về thuế, trợ cấp v.v… Vì vậy đây được xem là nội dung ảnh hưởng đồng loạt tới tất cả các ngành trong Biểu cam kết
Một cam kết nếu đã được bảo lưu tại phần cam kết chung thì không cần phải xuất hiện tại phần các cam kết cụ thể cho từng ngành Ví dụ như tại phần cam kết chung, tỷ lệ vốn tối đa mà các nhà đầu tư nước ngoài được phép đầu tư theo hình thức mua cổ phần từ các ngân hàng thương mại cổ phần tại Việt Nambị giới hạn không quá 30% ngay cả khi một năm sau khi gia nhập WTO kết thúc, sau đó trong phần cam kết cụ thể cho từng ngành hạn chế này lại được lặp lại, điều này chủ yến có vai trò nhấn mạnh các điều kiện này mà không phải một vấn đềtrong kỹ thuật lập pháp
Phần cam kết cụ thể cho từng ngành gồm các cam kết được áp dụng cho từng dịch vụ được quy định cụ thể trong Biểu cam kết Cứ mỗi dịch vụ được nêu ra sẽ có các cam kết cụ thể về mức độ mở của và các điệu kiện đầu tư kinh doanh mà nhà đầu tư phải đáp ứng, lấy ví dụ như các cam kết về dịch vụ viễn thông, dịch vụ bảo hiểm, dịch vụ ngân hàng hoặc dịch vụ vận tải
Danh mục các biện pháp miễn trừ đối xử tối huệ quốc liệt kê các hành vi vi phạm nguyên tắc MFN nhưng vẫn tạm thời được các thành viên WTO đồng ý cho phép duy trì Hiệp định chung về Thương mại Dịch vụ (GATS) cho phép bất kỳ thành viên nào có hành vi vi phạm nguyên tắc MFN với điều kiện hành vi vi phạm được liệt kê trong danh mục các biện pháp miễn trừ đối xử tối huệ quốc và được sự chấp thuận các thành viên khác trong WTO
Các phần trong Biểu cam kết có mối quan hệ mật thiết với nhau, vì vậy khi nghiên cứu cần phải nghiên cứu một cách tổng thể, trách tìm hiểu cục bộ dẫn đến thiếu xót, không chính xác các điều kiện đầu tư áp dụng cho hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam
2.3.2 Các biện pháp hạn chế tiếp cận thị trường được nêu trong Biểu cam kết
Biểu cam kết liệt kê 6 loại biện pháp hạn chế bao gồm: 1) hạn chế về số lượng nhà cung cấp dịch vụ; 2) hạn chế về tổng giá trị của các giao dịch hoặc tài sản; 3) hạn chế về tổng số hoạt động dịch vụ hoặc số lượng dịch vụ cung cấp; 4) hạn chế về số lượng lao động; 5) hạn chế hình thức thành lập doanh nghiệp; và 6) hạn chế vốn góp của nước ngoài Các ngành dịch vụ mà các biện pháp hạn chế được đặt ra càng nhiều thì mức độ mở cửa thị trường càng thấp và ngược lại
Biểu cam kết chỉ liệt kê 6 biện pháp hạn chế này, do đó, Việt Nam chỉ bị ràng buộc trong phạm vi 6 biện pháp này, hay nói cách khác Việt Nam vẫn có thể áp dụng các biện pháp khác nằm ngoài các biện pháp này để hạn chế quyện đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam
Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng Việt Nam vẫn phải đáp ứng việc tuân thủ nguyên tắc đối xử quốc gia, tức không được áp dụng các điều kiện đầu tư kinh doanh tạo ra sự phân biệt đối xử so với các nhà đầu tư trong nước
2.3.3 Về phương pháp tiếp cận
Có hai phương pháp tiếp cận được sử dụng chủ yếu trong việc giải thích nội dung của Biểu cam kết, bao gồm phương pháp chọn – cho và phương pháp chọn- bỏ
Phương pháp chọn - cho được áp dụng theo hướng được cho phép thực hiện những gì biểu cam kết thể hiện Phương pháp này được áp dụng để giải thích đối với các ngành nghề được nêu trong Biểu cam kết, theo đó, Việt Nam chỉ có nghĩa vụ mở cửa bắt buộc đối với các ngành nghề được liệt kê trong Biểu cam kết, đối với các ngành nghề không được liệt kê Việt Nam hoàn toàn có quyền tự quyết trong việc mở cửa hoặc không mở cửa đối với nhà đầu tư nước ngoài Cũng cần hiểu chính xác rằng, phương pháp chọn – cho không đồng nghĩa với việc các ngành nghề không được liệt kê trong Biểu cam kết là các ngành nghề nhà đầu tư nước ngoài bị cấm thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh Đối với các ngành nghề này, Việt Nam được tự quyết mà không bị ràng buộc mở cửa bởi Biểu cam kết, tức có toàn quyền
32 quyết định mở cửa hoặc không, cũng như quyết định các điều kiện nhà đầu tư nước ngoài cần phải đáp ứng để được thực hiện đầu tư tại Việt Nam 20
Phương pháp chọn – bỏ được áp dụng theo hướng chỉ được thực hiện những gì đã nêu trong Bảng cam kết Theo đó, phương pháp này được sử dụng để giải thích đối với các biện pháp mà các quốc gia cam kết đối với các ngành nghề cụ thể, tức ngoài các biện pháp hạn chế mà quốc gia đã cam kết, không biện pháp hạn chế nào khác sẽ được quốc gia áp dụng để hạn chế quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài 21
Thực trạng áp dụng điều kiện đầu tư kinh doanh ở Việt Nam trong thời gian
Kể từ khi Luật Đầu tư 2014 và Luật Doanh nghiệp 2014 ra đời cho đến nay, cũng như kể từ khi Việt Nam chính thức gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO), hệ thống pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh ở Việt Nam đã có nhiều bước tiến rõ ràng, tạo ra một khuôn khổ pháp lý hợp lý cho hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư trong nước lẫn nước ngoài Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng các điều kiện đầu tư kinh doanh này, vẫn còn tồn đọng một số điểm chưa hợp lý, chưa đáp ứng được nhu cầu của việc đầu tư kinh doanh tại Việt Nam của các nhà đầu tư, đây là vấn đề mà các nhà lập pháp và cả các cơ quan hành pháp cần lưu ý để có thể khắc phục, cải thiện tình trạng hiện nay nhằm duy trì và đáp ứng nhu cầu thu hút nhà đầu tư tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam
2.4.1 Chậm trễ trong việc cụ thể hóa các điều kiện đầu tư kinh doanh đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện Đã gần 02 năm kể từ khi Luật đầu tư 2014 có hiệu lực và cũng đã gần 08 tháng kể từ thời điểm Luật số 03/2016/QH14 sửa đổi Phụ lục 04 của Luật đầu tư
2014 về danh mục ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện có hiệu lực, tuy nhiên, hiện một số ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được quy định tại Phụ lục nêu trên vẫn chưa có Nghị định chuyên ngành hướng dẫn về các điều kiện đầu tư kinh doanh cụ thể
Lấy ví dụ như ngành nghề Sản xuất, lắp ráp, nhập khẩu xe ô tô, cho đến thời điểm hiện tại, vẫn chưa có Nghị định của Chính Phủ quy định chi tiết các điều kiện đầu tư kinh doanh, chính xác hơn, Bộ Công Thương và Bộ Giao thông vận tải vẫn đang trong quá trình xây dựng dự thảo Nghị định quy định chi tiết về vấn đề này Cũng tương tự đối với ngành nghề Kiểm định chất lượng giáo dục, hiện Bộ lao động thương binh và xã hội đang đề xuất xây dựng dự thảo Nghị định quy định chi tiết về vấn đề này
Có thể thấy, đây là một thiếu sót rất quan trọng trong hệ thống pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh của Việt Nam Mặc dù đã có bước tiến quan trọng trong việc quy định tập trung thống nhất danh mục các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện trong hệ thống ngành nghề kinh tế của Việt Nam, tuy nhiên việc chậm trễ trong việc ban hành các Nghị định hướng dẫn chi tiết Luật đầu tư 2014 về vấn đề này đã tạo ra một lỗ hổng khá lớn trong hệ thống pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh của Việt Nam
Trên thực tế áp dụng pháp luật, điều này dẫn đến thực trạng rằng, các nhà đầu tư muốn đầu tư kinh doanh đối với các ngành nghề chưa được cụ thể hóa các điều kiện đầu tư kinh doanh sẽ gặp khó khăn trong quá trình đăng ký kinh doanh vì chưa có quy định hướng dẫn đối với các ngành nghề này Để đảm bảo không vi phạm quy định của pháp luật, cơ quan đăng ký kinh doanh địa phương sẽ xin ý kiến của các bộ quản lý chuyên ngành về vấn đề này Điều này trước tiên sẽ làm mất nhiều thời gian và cơ hội đầu tư kinh doanh của các nhà đầu tư, mặc khác chưa có một cơ sở pháp lý cụ thể về điều kiện đầu tư kinh doanh đối với các ngành nghề này, các Bộ chuyên ngành cũng sẽ gặp khó khăn trong việc quyết định có cho phép đầu tư kinh doanh trong các ngành nghề này hay không Trong trường hợp cho phép thành lập, bổ sung ngành nghề kinh doanh này, điều kiện đầu tư kinh doanh họ phải đáp ứng sẽ là gì, vì Luật đầu tư 2014 đã xác định rõ đây là ngành nghề đầu tư kinh
36 doanh có điều kiện nên không thể để tình trạng nhà đầu tư được tự do kinh doanh mà không đáp ứng bất kỳ một điều kiện đầu tư kinh doanh nào Vì các lý do trên, một cách phổ biến nhất, các Bộ chuyên ngành sẽ từ chối việc đăng ký kinh doanh đối với các ngành nghề này của nhà đầu tư với lý do chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể Điều này là hoàn toàn bất lợi cho các nhà đầu tư, tạo ra sự trì hoãn trong hệ thống kinh tế của Việt Nam
2.4.2 Chưa có sự tách bạch giữa quy định trước và sau khi Luật Đầu tư 2014 có hiệu lực
Mặc dù đã có một khuôn khổ khá chuẩn mực cho việc hệ thống quá các hệ thống các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và các điều kiện đầu tư kinh doanh, trên thực tế vẫn tồn tại sự chồng chéo, chưa tách bạch giữa các quy định mới về điều kiện đầu tư kinh doanh và các quy định trước đây về vấn đề này
Cụ thể, kể từ ngày 01/07/2016, Chính Phủ đã quyết tâm việc ban hành các Nghị định về điều kiện đầu tư kinh doanh đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật đầu tư 2014, tránh duy trì tình trạng các điều kiện đầu tư kinh doanh được quy định một cách lẻ tẻ, manh mún tại các văn bản có giá trị pháp lý thấp hơn hay cụ thể là các Thông tư của các Bộ, cơ quan ngang Bộ.Tuy nhiên, đối với một số trường hợp, mặc dù đã có Nghị định hướng dẫn chi tiết, các văn bản của các Bộ, cơ quan ngang bộ trước đây quy định về vấn đề này vẫn còn hiệu lực và vẫn được áp dụng để giải quyết các điều kiện đầu tư kinh doanh đối với các ngành nghề này Điều này tạo ra sự rối loạn, văn bản mới đã được ban hành điều chỉnh về vấn đề này
Một cách thông thường, khi đã có Nghị định mới quy định về các điều kiện đầu tư kinh doanh đối với một ngành nghề đầu tư kinh doanh cụ thể, các Thông tư trước đây quy định về cùng vấn đề này phải chấm dứt hiệu lực Tuy nhiêntrên thực tế lại có sự tồn tại song song giữa các văn bản này.Trong quá trình áp dụng, các văn bản củ lại có thể được cơ quan quản lý chuyên môn ưu tiên áp dụng thay vì các Nghị định mới của Chính Phủ do tính có tính chi tiết cao hơn và chưa có hướng dẫn nội bộ của Bộ chuyên ngànha
Lấy một minh chưng cho trường hợp này, Nghị định số 96/2016/NĐ-CP do Chính Phủ ban hành có hiệu lực kể từ ngày 01/07/2016 quy định về điều kiện về an ninh, trật tự đối với một số ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, thành phầnhồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện về an ninh trật tự đã được quy định chi tiết tại Điều 19 và Điều 20 của văn bản này, tuy nhiên trên thực tế, cơ quan
37 quản lý nhà nước chuyên ngành vẫn yêu cầu cung cấp thêm các văn bản khác được quy định tại Thông tư số 33/2010/TT-BCA do Bộ Công An ban hành hướng dẫn Nghị định số 72/2009/NĐ-CP, một văn bản đã hiết hiệu lực do đã bị thay thể bởi Nghị định số 96/2016/NĐ-CP Điều này là không hợp lý, bởi một khi một vấn đề đã được Nghị định mới hướng dẫn cụ thể, thì các quy định này phải được ưu tiên áp dụng thay vì văn bản hướng dẫn của một văn bản đã hết hiệu lực Thực tế này tạo ra nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp trong việc tiến hành các thủ tục cần thiết để được phép hoạt động đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định tại Luật đầu tư
2.4.3 Tồn tại sự mâu thuẫn nội địa với các cam kết quốc tế về điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam
Riêng đối với các điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng riêng cho các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư kinh doanh tại Việt Nam cũng xuất hiện một số điểm bất cập nhất định Một trong số đó là quy định trái nhau giữa Biểu cam kết WTO và các văn bản pháp luật chuyên ngành về các điều kiện đặt ra cho các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư kinh doanh vào một lĩnh vực cụ thể Một minh chứng cụ thể cho vấn đề này là quy định về điều kiện về tỷ lệ vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực kinh doanh dịch vụ kế toán, kiểm toán, cụ thể như sau:
Trong Biểu cam kết WTO về dịch vụ, trong phần hạn chế tiếp cận thị trường đối với hình thức đầu tư thông qua hiện diện thương mại tại Việt Nam của ngành nghề Dịch vụ kế toán, kiểm toán và ghi sổ kế toán, Việt Nam cam kết “Không hạn chế”.Điều này có nghĩa các nhà đầu tư nước ngoài tiến hành đầu tư kinh doanh vào dịch vụ kiểm toán, kế toán tại Việt Nam sẽ không phải chịu bất kỳ hạn chế nào về tỷ lệ vốn góp trong liên doanh và được phép thành lập công ty 100% vốn đầu tư nước ngoài để kinh doanh trong lĩnh vực này
Tuy nhiên, pháp luật chuyên ngành của Việt Nam lại có hướng quy định hoàn toàn khác biệt, cụ thể Khoản 4 Điều 59 Luật kế toán 2015 quy định về doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ kế toán như sau:
Một số kiến nghị
Từ các nội dung đã phân tích, có thể thấy rằng, để đảm bảo quyền tự do kinh doanh được bảo vệ, cũng như phát triển hệ thống pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh một cách hoàn thiện, phù hợp với nhu cầu phát triển và hội nhập hiện nay tại Việt Nam, nhất là đối với các nhà đầu tư nước ngoài trong bối cảnh Việt Nam đã gia nhập WTO, pháp luật Việt Nam cần được thay đổi, khắc phục một số điểm yếu kém hiện tại, tạo một khuôn khổ pháp lý thống nhất và bình đẳng hơn để nhà đầu tư có thể yên tâm thực hiện đầu tư
Thứ nhất, tiến hành xây dựng và ban hành các Nghị định hướng dẫn đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh doanh có điều kiện đã được liệt kê tập trung tại Phụ lục 4 của Luật đầu tư 2014, bao gồm: Nghị định về điều kiện kinh doanh Sản xuất, lắp ráp, nhập khẩu xe ô tô và Nghị định về điều kiện kinh doanh dịch vụ Kiểm định chất lượng giáo dục như đã đề cập ở trên Đảm bảo một hệ thống pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh thống nhất, toàn diện, tránh trường hợp bỏ ngõ một số ngành nghề như hiện nay, gây ra khó khăn, đình trệ trong quá trình tiến hành đầu tư kinh doanh của Việt Nam Cụ thể, hiện vẫn chưa có văn bản hướng dẫn về điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành nghề sản xuất, lắp ráp, nhập khẩu xe ô tô như đã đề cập ở trên
Thứ hai, cần rà soát, xem xét các quy định hiện tại còn chồng chéo, mâu thuẫn lẫn nhau và mâu thuẫn với chính các cam kết quốc tế mà Việt Nam đã tham gia và tiến hành sữa đổi để đảm bảo phù hợp với các nội dung đã cam kết của Việt Nam Điển hình là trường hợp điều kiện kinh doanh dịch vụ kế toán quy định tại Khoản 4 Điều 59 Luật kế toán 2015 như đã đề cập.Điều này là rất cần thiết khi Việt Nam hiện đã gia nhập WTO, các cam kết mà đã đưa ra cần phải được nghiêm chỉnh thực hiện, đáp ứng nhu cầu và thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam Tránh trường hợp cơ quan quản lý đầu tư đã chấp thuận việc đầu tư kinh doanh vào Việt Nam của nhà đầu tư theo các cam kết quốc tế Việt Nam đã tham gia, nhưng các cơ quan quản lý chuyên ngành có liên quan đến lĩnh vực đầu tư kinh doanh không đồng ý do ưu tiên áp dụng các quy định của pháp luật nội địa trong trường hợp có mâu thuẫn giữa các quy định này
Thứ ba, Việt Nam nên tham khảo cách quy định các điều kiện kinh doanh của các quốc gia khác và áp dụng phù hợp với hoàn cảnh và điều kiện của Việt Nam, nhất là trong quá trình hội nhập hiện nay Việc xem xét thay đổi cách thức lập pháp sẽ giúp các nhà đầu tư nước ngoài dễ dàng hơn trong việc tiếp cận các quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh của Việt Nam Một ví dụ đơn giản cho điều này là cách quy định về điều kiện về mức vốn pháp định áp dụng chung cho các nhà đầu tư muốn đầu tư thành lập một loại doanh nghiệp theo quy định của các nước trên thế giới, chẳng hạn như Hoa Kỳ.Ngoài ra, có thể thấy việc cải cách các quy định hiện hành về điều kiện đầu tư kinh doanh đã chuyển các quy định của pháp luật Việt Nam về điều kiện đầu tư kinh doanh sang hướng hậu kiểm, điều này có hạn chế về việc đảm bảo tuân thủ các quy định của pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh
Có thể học hỏi kinh nghiệm lập pháp của một số nước, chẳng hạn như Hoa Kỳ, các điều kiện đầu tư kinh doanh của Hoa Kỳ thường được quy định thống nhất cho một
42 loại hình doanh nghiệp và theo hướng tiền kiểm, tức đảm bảo đáp ứng đủ điều kiện mới cho phép thực hiện đầu tư kinh doanh 22 Tuy nhiên như đã phân tích, mỗi cách lập pháp có những ưu điểm và nhược điểm nhất định, Việt Nam nên xem xét tính phù hợp với tình hình thực tế cũng như khả năng thực hiện các quy định của pháp luật để lựa chọn cách thức lập pháp phù hợp nhằm tạo tiền đề tốt hơn cho hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam
Kết luận chương: Pháp luật Việt Nam đang có những bước tiến lớn trong việc hoàn thiện, đơn giản hóa, quy định một cách tập trung và thống nhất các quy định về hệ thống các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện cũng như các điều kiện đầu tư kinh doanh được áp dụng cho các ngành nghề này cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Tuy nhiên, vì nhiều lý do như thời gian, kỹ thuât lập pháp cũng như các chính sách bảo hộ nền kinh tế nội địa, hệ thống pháp luật Việt Nam về các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tưu kinh doanh vẫn còn một số điểm hạn chế, gây ra không ít khó khăn trong việc áp dụng pháp luật của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền trong hoạt động đầu tư, cũng như gây khó khăn cho nhà đầu tư trong việc tiến hành đầu tư tại Việt Nam
Do đó, việc điều chỉnh các quy định pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanhtheo hướng toàn diện nhưng vẫn đảm bảo đơn giản hóa và dễ tiếp cận là một vấn đề không đơn giản nhưng rất cần thiết
22 Nguyễn Thị Huyền Trang, “Pháp luật về điều kiện kinh doanh của một số quốc gia trên thế giới”, Đại Học Luật Hà Nội, http://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/phap-luat-ve-dieu-kien-kinh-doanh-cua-mot-so- quoc-gia-tren-the-gioi-116354.html
Ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh là một đề tài mang tính ứng dụng cao trong thực tiễn áp dụng pháp luật trong giai đoạn hiện nay của Việt Nam.Nội dung nghiên cứu trên đây đã cung cấp một cái nhìn sơ lượt về hệ thống pháp luật về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh qua các thời kỳ Tuy không đi sâu và phân tích từng chế định một của vấn đề này nhưng nội dung nghiên cứu đã giúp mang lại một hướng tiếp cận một cách đầy đủ nhất khi tìm hiểu về các điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam áp dung cho cả nhà đầu tư trong nước lẫn nhà đầu tư nước ngoài
Bên cạnh đó, nội dung nghiên cứu cũng đã giúp nhìn nhận được một số điểm bất cập chưa được giải quyết liên quan đến pháp luật nội địa cùng với việc tuân thủ các cam kết quốc tế về mở cửa thị trường mà Việt Nam đã cam kết, cũng như việc áp dụng một cách chưa chính xác các quy định này trên thực tế Các vấn đề này đã và đang tạo ra các khó khăn cho các nhà đầu tư trong việc thực hiện việc đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, đặc biệt là đối với các nhà đầu tư nước ngoài
Và cuối cùng, nội dung nghiên cứu giúp chỉ ra một số vấn đề mang tính cấp bách nên được tiến hành để đảm bảo một cách tiếp cận dễ dàng và toàn diện hơn cho các nhà đầu tư khi có nhu cầu tìm hiểu các quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, một vấn đề được các nhà đầu tư dành sự quan tâm trước tiên khi thực hiện đầu tư kinh doanh vào Việt Nam
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
A Văn bản quy phạm pháp luật
- Hiệp định Đối tác Kinh tế Việt Nam – Nhật Bản
- Hiệp định Đối tác Kinh tế toàn diện ASEAN - Nhật Bản
- Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực giữa ASEAN và 6 đối tác đã có FTA với ASEAN là Trung Quốc, Hàn Quốc, Nhật Bản, Ấn Độ, Australia và New Zealand
- Luật đầu tư số 67/2014/QH13
- Luật số 03/2016/QH14 sửa đổi Phụ lục 04 của Luật đầu tư 2014
- Luật doanh nghiệp số 68/2014/QH13
- Luật kinh doanh bất động sản số 66/2014/QH13
- Nghị định số 118/2015/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Luật đầu tư
- Nghị định số 96/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật doanh nghiệp 2014
- Luật kinh doanh bất động sản số 66/2014/QH13
- Luật Khí tượng thủy văn 2015
- Nghị định số 69/2016/NĐ-CP về điều kiện kinh doanh hoạt động mua bán nợ
- Nghị đính số 30/2007/NĐ-CPhướng dẫn về điều kiện kinh doanh sổ số
- Nghị định số 94/2012/NĐ-CPhướng dẫn điều kiện đối với hoạt động sản xuất, kinh doanh rượu
- Nghị định sô 23/2007/NĐ-CP về hoạt động mua bán hàng hóa của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam
- Thông tư số 53/2017/TT-BTC hướng dẫn thi hành Nghị định số 69/2016/NĐ-CP
- Thông tư số 08/2013/TT-BCT hướng dẫn Nghị định số 23/2007/NĐ-CP
- Terence Daintith, “The constitutional protection of economic rights”, International Journals of Constitutional Law
- Bộ Công Thương, “Cam kết về dịch vụ khi gia nhập WTO: Bình luận của người trong cuộc”, Hà Nội
- Hà Thị Thanh Bình, “Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư, kinh doanh theo luật đầu tư 2014 – Nhìn từ góc độ quyền con người”, Tham luận, Trường đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh
- Trịnh Thị Thúy Hằng (2013), “Điều kiện đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam đối với các nhà đầu tư nước ngoài trong bối cảnh gia nhập WTO”, Luận văn thạc sĩ, Đại học quốc gia Hà Nội