Luật doanh nghiệp và những vướng mắc trong thực thi

3 Vấn đề đăng ký ngành, nghề kinh doanh: Cần sự đổi mới mạnh mẽ và triệt để PGS.TS Phan Huy Hồng – Khoa Luật thương mại 13 4 Một số vướng mắc, bất cập trong các quy định về điều kiện thà

BỘ GIÁO DỤC & ĐÀO TẠO

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

TÀI LIỆU HỘI THẢO

LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ NHỮNG VƯỚNG MẮC TRONG THỰC THI

TP HỒ CHÍ MINH – 23/4/2014

3 Vấn đề đăng ký ngành, nghề kinh doanh: Cần sự đổi mới mạnh mẽ và triệt để

PGS.TS Phan Huy Hồng – Khoa Luật thương mại 13

4

Một số vướng mắc, bất cập trong các quy định về điều kiện thành lập doanh

nghiệp từ góc độ quyền tự do kinh doanh của công dân

ThS Trương Vĩnh Xuân – Học viện Hành chính Quốc gia III

Quy định về quyền định đoạt vốn của chủ sở hữu công ty TNHH hai thành

viên trở lên theo Luật Doanh nghiệp 2005

ThS Bùi Thị Thanh Thảo – Khoa Luật thương mại

41

7

Thủ tục chuyển nhượng vốn trong công ty TNHH

ThS Nguyễn Văn Hùng – Khoa Luật Thương mại 55

8

Cần quy định đặc thù về tổ chức quản lý công ty TNHH một thành viên do

nhà nước làm chủ sở hữu trong Luật Doanh nghiệp (sửa đổi)

PGS.TS Phan Huy Hồng – Khoa Luật thương mại

64

9

Những bất cập của pháp luật doanh nghiệp về vốn điều lệ của công ty cổ

ThS Trần Thị Phương Hạnh – Khoa Luật thương mại

11 Tờ trình số 1353/TTr- BKHĐT ngày 10/3/2014 của Bộ Kế hoạch và

Đầu tư về Dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) 88

12 Dự thảo lần 3 Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) – tháng 3/2014 107

NHỮNG BẤT CẬP TRONG THỦ TỤC CẤP VÀ THU HỒI GIẤY CHỨNG NHẬN ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP

ThS Đặng Quốc Chương

Khoa Luật Thương mại - Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh

Qua 08 năm thực thi, Luật Doanh nghiệp 2005 đã bộc lộ không ít vướng

mắc trên thực tế Thực hiện Nghị quyết số 45/2013/QH13 ngày 18/6/2013 của Quốc hội về Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2014 và Quyết định số 1441/QĐ-TTg ngày 16 tháng 8 năm 2013 của Thủ tướng Chính phủ, Bộ Kế hoạch

và Đầu tư đã xúc tiến việc sửa đổi và đến nay đã hoàn thành Dự thảo 3 của Luật

Doanh nghiệp sửa đổi Qua bài viết: Những bất cập trong thủ tục cấp và thu hồi

Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, tác giả phân tích một số điểm hạn chế

liên quan đến việc ghi mã ngành kinh doanh, việc phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài, sự can thiệp của các luật chuyên ngành đối với việc thành lập doanh nghiệp cũng như các căn cứ thu hồi Giấy CNĐKDN để từ

đó đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định về thủ tục cấp và thu hồi Giấy

CNĐKDN trong Luật Doanh nghiệp sửa đổi

1 Đặt vấn đề

biến mạnh mẽ trong việc cải thiện môi trường kinh doanh ngày càng công bằng

giữa các nhà đầu tư Đặc biệt với chương trình cải cách thủ tục hành chính nói

chung, chương trình cải cách thủ tục đăng ký kinh doanh tại Việt Nam được Bộ Kế hoạch và Đầu tư triển khai, đẩy mạnh thực hiện từ năm 2007 dưới sự chỉ đạo của Chính phủ tại Nghị quyết số 59/2007/NQ-CP về một số giải pháp xử lý những vướng mắc trong hoạt động đầu tư xây dựng và cải cách thủ tục hành chính đối với doanh nghiệp Với quyết tâm đơn giản hóa thủ tục gia nhập thị trường của doanh nghiệp, Bộ Kế hoạch và Đầu tư trong đó đầu mối là Cục Quản lý đăng ký kinh doanh đã triển khai xây dựng thành công khung pháp lý mới về đăng ký doanh nghiệp và Hệ thống Thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia Hệ thống

này được thực hiện liên thông với cơ quan quản lý thuế trong việc cấp mã số doanh nghiệp và quản lý thông tin đăng ký thuế của doanh nghiệp Đây được xem

là bước đột phá về cải cách thủ tục hành chính trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh, nâng cao sự minh bạch, giảm thiểu chi phí không cần thiết cho doanh nghiệp, tạo được niềm tin cho các cá nhân, doanh nghiệp khi tham gia kinh doanh Tuy nhiên,

Vì vậy, trong phạm vi bài viết này tác giả sẽ phân tích một số điểm bất cập trong quy định của pháp luật hiện hành đối với thủ tục cấp và thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp để trên cơ sở đó đưa ra những đề xuất sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp 2005

2 Bất cập trong thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Thứ nhất, với mục đích là làm cho doanh nghiệp trở thành một công cụ kinh doanh rẻ hơn, an toàn hơn và hấp dẫn hơn cho các nhà đầu tư, Ban soạn thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) đề ra mục tiêu cụ thể là tạo thuận lợi hơn cho hoạt động thành lập doanh nghiệp bằng việc tiếp tục đơn giản hóa thủ tục thành lập doanh nghiệp Điều này cho thấy việc chuyển cơ chế quản lý doanh nghiệp từ "tiền kiểm" sang "hậu kiểm" tiếp tục là một trong những định hướng quan trọng trong sửa đổi Luật Doanh nghiệp 2005 Định hướng này đã được triển khai thực hiện trong công tác cải cách đăng ký kinh doanh từ Luật Doanh nghiệp 1999 đến Luật Doanh nghiệp 2005 và đã đem lại những kết quả đáng kể như góp phần quan trọng trong việc rút ngắn thời gian tiến hành thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp, giúp

đắn của Ban soạn thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi vì liên quan đến vấn đề này có nhiều tổ chức, cá nhân quan tâm, góp ý theo hướng đơn giản hóa việc cấp Giấy

“hậu kiểm” là cơ chế dễ dẫn đến tình trạng doanh nghiệp bị kiểm tra, thanh tra bởi nhiều cá nhân, cơ quan quản lý nhà nước từ Trung ương đến địa phương nhất là trong điều kiện tồn tại nhiều bất cập với sự chồng chéo của các văn bản quy phạm pháp luật, sự không thống nhất hay cơ chế liên thông kém giữa các cơ quan nhà nước Do đó để đảm bảo tính hiệu quả của cơ chế “hậu kiểm”, về chủ trương cần thiết phải có quyết tâm sâu sắc của Chính Phủ, Bộ Kế hoạch và Đầu tư cùng các

Bộ ngành liên quan trong việc rà soát sửa đổi các văn bản có biểu hiện không

thống nhất, phân công trách nhiệm rõ ràng giữa các cá nhân, cơ quan có liên quan trong việc giám sát hoạt động của doanh nghiệp.

Liên quan đến cơ chế “tiền kiểm” và “hậu kiểm”, một đề xuất sửa đổi được coi là bước đột phá trong dự thảo Luật doanh nghiệp (sửa đổi) là bỏ yêu cầu ghi ngành nghề kinh doanh trong hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp và Giấy chứng

trương doanh nghiệp được kinh doanh tất cả những gì pháp luật không cấm nhưng phải đăng ký chính xác và ghi ngành nghề trong Giấy chứng nhận đăng ký thành

kinh doanh là quyền tự chủ nhưng nhà đầu tư có nghĩa vụ phải ghi ngành nghề, nếu nhà đầu tư không ghi ngành nghề hoặc ghi không chính xác sẽ bị trả hồ sơ yêu cầu bổ sung hoặc không giải quyết việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký thành lập doanh nghiệp Xét về mặt kỹ thuật lập pháp, nhà đầu tư được tự do kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm là xu hướng phù hợp vì đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư, đặc biệt đây được xem là quyền kinh tế của con người Việc Luật Doanh nghiệp 2005, Nghị định số 43/2010/NĐ-CP, Nghị định số 05/2013/NĐ-CP, Thông tư số 01/2013/TT-BKHĐT yêu cầu nhà đầu tư phải ghi đúng ngành nghề kinh doanh khi làm thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp thể hiện sự “nửa vời” trong vấn đề tôn trọng quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư Điều này tạo cho nhà đầu tư nhiều khó khăn, rủi ro hơn Thực tế, doanh nghiệp đăng ký ngành nghề mới chưa có trong mã ngành nghề kinh tế quốc dân phải chạy

đi chạy lại nhiều lần trình cơ quan quản lý, chờ hỏi ý kiến các bộ, ngành liên quan

có khi kéo dài hàng tháng mà vẫn không hoàn thành thủ tục Trong khi đó, liệu có cần thiết phải buộc nhà đầu tư ghi đúng, đủ ngành, nghề kinh doanh khi thực hiện thủ tục thành lập doanh nghiệp? Mọi yêu cầu đều có nguyên nhân của nó Một cách chủ quan, tác giả cho rằng yêu cầu này xuất phát từ nhu cầu quản lý nhà nước đối với ngành nghề kinh doanh, chúng ta lo ngại các doanh nghiệp đều sẽ là “đa ngành nghề” gây khó khăn cho việc quản lý, dễ dẫn đến kinh doanh lừa đảo… Tuy nhiên, dù dưới góc độ này, liệu các cơ quan nhà nước có kiểm soát được một cách hiệu quả việc doanh nghiệp đăng ký kinh doanh gì và thực tiễn tiến hành kinh doanh gì hay không? Nhà đầu tư vẫn có thể đăng kí ngành này nhưng kinh doanh ngành khác Mặt khác, việc yêu cầu ghi ngành nghề đăng ký kinh doanh đến mã ngành cấp IV là không cần thiết Yêu cầu này dẫn đến hiện tượng doanh nghiệp đăng ký quá nhiều ngành nghề nhưng không đúng thực tế kinh doanh, gây sai lệch

về thông tin thống kê cho cơ quan quản lý hoặc nhà đầu tư sẽ bị trả lại hồ sơ đăng

ký thành lập doanh nghiệp mà lý do hoàn toàn phụ thuộc vào cách hiểu luật và sự chấp thuận của cán bộ quản lý đăng ký kinh doanh, với trường hợp này thì phòng đăng ký kinh doanh tỉnh này không chấp nhận nhưng sang đăng ký kinh doanh ở phòng đăng ký kinh doanh khác có thể được chấp nhận Trong khi đó về phương diện quản lý nhà nước thì không có tác dụng Việc bỏ ghi ngành nghề kinh doanh vừa đảm bảo nội dung quyền tự do kinh doanh được thực hiện thống nhất vừa góp phần giảm tải cho cơ quan ĐKKD và doanh nghiệp vì không còn phải thực hiện thủ tục “bổ sung ngành nghề kinh doanh”, một thủ tục cũng tốn kém nhiều công sức, tiền của cho doanh nghiệp và cơ quan nhà nước.

Hiện nay, trong quá trình lấy ý kiến về Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi), đối với việc ghi ngành nghề kinh doanh, về cơ bản có hai phương án: (1) Loại

ý kiến thứ nhất cho rằng không ghi ngành nghề kinh doanh trong giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; người thành lập doanh nghiệp chủ động ghi ngành nghề kinh doanh dự kiến trong hồ sơ đăng ký kinh doanh; (2) Loại ý kiến thứ hai cho rằng Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp chỉ ghi ngành, nghề kinh doanh có điều kiện; người thành lập doanh nghiệp chủ động ghi ngành nghề kinh doanh dự

trương mở rộng quyền tự do trong lựa chọn và ghi ngành nghề kinh doanh của nhà đầu tư So với phương án hai thì phương án một mở rộng hơn quyền này và Ban soan thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) cũng nghiêng về phương án một Cụ thể, Điều 27 Dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi tiếp tục yêu cầu ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy đề nghị thành lập doanh nghiệp, nhưng Điều 31 khi quy định về nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì không ghi ngành nghề kinh doanh Quy định này được hiểu là việc ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy đề nghị thành lập doanh nghiệp chỉ phục vụ cho mục đích lưu hồ sơ, quản lý doanh nghiệp Điều này là phù hợp Tuy nhiên, để đảm bảo đúng tinh thần của quy định này, Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) hoặc văn bản hướng dẫn của Luật này cần khẳng định việc ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy đề nghị thành lập doanh nghiệp thuộc quyền chủ động của nhà đầu tư còn về mặt kỹ thuật, việc đối chiếu và ghi

mã ngành là nghĩa vụ của cơ quan nhà nước tiến hành thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp Có như vậy những bất cập trong việc lựa chọn và ghi mã ngành theo pháp luật hiện hành mới được khắc phục triệt để

Thứ hai, việc sửa đổi Luật Doanh nghiệp phải đảm bảo định hướng tôn trọng và đảm bảo địa vị pháp lý công bằng giữa các chủ thể kinh doanh được thành lập bởi các nhà đầu tư thuộc các thành phần kinh tế khác nhau, không phân biệt đối

xử nhất là về thủ tục hành chính Liên quan đến nội dung này, một trong những bất cập của pháp luật hiện hành đã tạo ra nhiều khó khăn cho cả cơ quan nhà nước và doanh nghiệp là quy định cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài khi có dự án đầu tư gắn

nhiều vướng mắc từ cách hiểu không thống nhất như thế nào là nhà đầu tư nước ngoài từ những quy định của pháp luật hiện nay Theo quy định của pháp luật hiện hành: “Nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện

trường hợp doanh nghiệp được thành lập mà có sự tham gia của tổ chức cá, nhân nước ngoài với đa số vốn cũng được xem là nhà đầu tư nước ngoài vì vậy những doanh nghiệp này cũng phải có dự án đầu tư, tuân thủ quy định của Luật Đầu tư

2005 về thủ tục đăng ký đầu tư Hiện nay, dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) cũng theo hướng này khi quy định: “Doanh nghiệp Việt Nam là doanh nghiệp được thành lập hoặc đăng ký thành lập theo pháp luật Việt Nam và có trụ sở chính tại Việt Nam Doanh nghiệp Việt nam được coi là nhà đầu tư nước ngoài trong các trường hợp sau:

a) Một hoặc các thành viên, cổ đông là người nước ngoài sở hữu từ 51% cổ phần phổ thông hoặc vốn điều lệ trở lên đối với công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn.

b) Trên 50% số thành viên hợp danh là người nước ngoài đối với công ty hợp danh.

Theo tác giả quy định này là không phù hợp vì với quy định này doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập tại Việt Nam là doanh nghiệp Việt Nam nhưng bị đối xử với tư cách là nhà đầu tư nước ngoài làm cho thủ tục đầu tư, thủ tục thành lập doanh nghiệp bị áp dụng khác so với doanh nghiệp Việt Nam Về vấn

đề này, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam cũng đề xuất bỏ khái niệm doanh nghiệp “quốc tịch Việt Nam” bởi nếu còn khái niệm này, sẽ lẫn với khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” và sẽ xảy ra các trường hợp một doanh nghiệp vừa

soạn thảo không tiếp thu ý kiến này Vì vậy, khi giữ khái niệm “quốc tịch Việt Nam” thì khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” nên được hiểu theo quy định của

Luật Đầu tư 2005 vì Luật Doanh nghiệp không quản lý hoạt động đầu tư, không nên dựa vào tỷ lệ góp vốn để phân biệt thủ tục thành lập doanh nghiệp

Xét về thủ tục gia nhập thị trường, hiện đang tồn tại nhiều cản trở trong việc thực hiện các thủ tục đăng ký đầu tư và đăng ký kinh doanh Một điển hình của vướng mắc này là nhà đầu tư nước ngoài khi muốn đầu tư vào Việt Nam phải có

dự án đầu tư và phải hoàn tất các yêu cầu trong hồ sơ đăng ký đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Trong khi đó, phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2005 là việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp còn phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư

2005 là hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh.Vì vậy, khi đi vào chi tiết thì hai Luật này sẽ chồng chéo nhau Chẳng hạn Luật Đầu tư chỉ cần điều chỉnh việc cấp Giấy chứng nhận đầu tư, nhưng trên thực tế, lại điều chỉnh cả việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp Có thể hiểu những quy định này là nỗ lực của người làm luật trong việc đơn giản hóa thủ tục cho nhà đầu tư nước ngoài nhưng thực tế lại tạo ra nhiều vướng mắc cho họ Khi làm thủ tục đầu

tư, nhà đầu tư chưa tồn tại dưới một hình thức pháp lý cụ thể dẫn đến những khó khăn nhất định Chẳng hạn, chưa có tư cách pháp nhân, nhà đầu tư nước ngoài gặp nhiều khó khăn trong ký kết các hợp đồng thuê đất, thuê nhà xưởng, mua máy móc, vật tư để hoàn tất các thủ tục đầu tư theo yêu cầu Đáng lẽ ra việc thành lập doanh nghiệp phải được thực hiện trước với sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp còn việc nhà đầu tư có dự án cần được đăng ký đầu tư, cấp phép đầu tư hay không thì thực hiện theo quy trình riêng của Luật Đầu tư Phương án này tạo được khung pháp lý thống nhất cho việc thành lập doanh nghiệp, cũng phù hợp với thực tiễn hiện nay về thủ tục đăng ký kinh doanh và thủ tục đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam vừa đảm bảo không phân biệt nhà đầu tư nước ngoài hay trong nước, phù hợp với tinh thần "thống nhất" của Luật Doanh nghiệp.

Thứ ba, hiện nay việc thành lập doanh nghiệp kinh doanh trong những ngành nghề đặc thù phải tuân thủ theo quy định của pháp luật chuyên ngành Ví dụ như cung ứng dịch vụ pháp lý phải tuân theo Luật Luật sư, kinh doanh chứng khoán phải tuân theo Luật Chứng khoán… Xuất phát từ đặc thù của từng ngành, việc Nhà nước ban hành các luật chuyên ngành điều chỉnh là phù hợp Tuy nhiên cần tách biệt rõ ràng giữa việc các luật chuyên ngành điều chỉnh về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp còn Luật Doanh nghiệp điều chỉnh về thủ tục thành lập doanh nghiệp Việc hoàn thành thủ tục thành lập doanh nghiệp với tính chất là thủ

tục gia nhập thị trường cần thiết phải được điều chỉnh thống nhất bởi Luật Doanh nghiệp Thực trạng hiện nay là có quá nhiều luật chuyên ngành “lấn sân” của Luật Doanh nghiệp đối với vấn đề thủ tục thành lập Tuy nhiên, có sự khác biệt đáng kể trong bản chất của thủ tục, trong khi Luật Doanh nghiệp khẳng định quyền tự do kinh doanh cho nhà đầu tư, muốn kinh doanh chỉ cần hoàn thành thủ tục “đăng ký” thành lập thì thủ tục gia nhập thị trường của các luật chuyên ngành vẫn là cơ chế

“xin – cho” với nỗi khổ Giấy phép kinh doanh bị đánh đồng là Giấy chứng nhận đăng ký thành lập doanh nghiệp trong khi đáng ra đây chỉ là một hình thức của điều kiện kinh doanh Thủ tục thành lập doanh nghiệp cần phải được quy về một đầu mối, tránh tình trạng có nhiều cơ quan nhà nước can thiệp vào thủ tục thành lập doanh nghiệp như hiện nay.

Thứ tư, việc cho phép thành lập doanh nghiệp qua mạng thông qua Cổng Thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia (http://dangkykinhdoanh.gov.vn) cho thấy những nỗ lực không ngừng trong việc hoàn thiện thủ tục thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam Bản chất của việc đăng ký thành lập doanh nghiệp qua mạng

là nhằm đơn giản hóa thủ tục hành chính, giảm tiêu cực, tạo thuận lợi cho nhà đầu

tư, giảm áp lực công việc cho cơ quan nhà nước Tuy nhiên, quy trình thủ tục thành lập doanh nghiệp qua mạng được quy định không có nhiều khác biệt so với quy trình thành lập tại cơ quan đăng ký kinh doanh ở địa phương, có chăng chỉ là

lập không khác, giải quyết công việc và chịu trách nhiệm vẫn là cơ quan đăng ký kinh doanh địa phương Vậy vai trò, vị trí và trách nhiệm của Bộ Kế hoạch và Đầu

tư, Cục Quản lý đăng ký kinh doanh là như thế nào trong trường hợp thiếu sự đồng

bộ, liên thông giữa hệ thống đăng ký thành lập qua mạng của Cổng thông tin đăng

ký doanh nghiệp quốc gia và các địa phương khi gây ra chậm trễ cho nhà đầu tư, thiệt hại cho Nhà nước? Ví dụ xuất phát từ sự phối kết hợp không đồng bộ giữa các cơ quan làm sai lệnh thông tin trong việc thống kê số lượng doanh nghiệp hoạt động, giải thể…dẫn đến hiệu quả quản lý nhà nước thấp thì đối tượng nào sẽ chịu

Doanh nghiệp.

3 Bất cập trong thủ tục thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Thứ nhất các căn cứ thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký thành lập doanh nghiệp được Luật Doanh nghiệp 2005 qui định còn nhiều bất cập Đây là quy định liên quan trực tiếp đến số phận của doanh nghiệp, quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư nhưng chưa được quy định một cách cẩn trọng của người làm luật Điều

165 Luật Doanh nghiệp quy định doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng

ký thành lập khi nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký kinh doanh là giả mạo Để hướng dẫn cho quy định này, khoản 1 Điều 38 Thông tư số 01/2013/TT-BKHĐT qui định trường hợp “hồ sơ” đăng ký thành lập doanh nghiệp là giả mạo thì cơ quan đăng ký kinh doanh thông báo ra quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng

ký thành lập Khoản 2 Điều 38 Thông tư số 01/2013/TT-BKHĐT qui định “nội dung kê khai” trong hồ sơ là giả mạo thì Phòng Đăng ký kinh doanh ra Thông báo

về việc vi phạm của doanh nghiệp thuộc trường hợp thu hồi Giấy chứng nhận đăng

ký doanh nghiệp, đồng thời quyết định “hủy bỏ” Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được đăng ký trên cơ sở các thông tin giả mạo và cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được cấp trên cơ sở hồ sơ hợp lệ gần nhất Điều 227 Dự thảo Luật Doanh nghiệp vẫn tiếp tục với quy định này Tác giả cho rằng quy định này sẽ dẫn đến cách hiểu không đúng tinh thần và nội dung của căn cứ thu hồi này

Cụ thể, người tiếp nhận văn bản sẽ hiểu căn cứ này là hướng đến trường hợp nhà đầu tư giả mạo giấy tờ hoặc sử dụng các giấy tờ giả mạo khi làm hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp thì mới bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký thành lập doanh nghiệp chứ không phải trường hợp nội dung kê khai không trung thực Chính vì hiểu theo cách này nên trong Nghị định 155/2013/NĐ-CP ngày 11/11/2013 quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch đầu

tư, tại Điều 20 chỉ xử phạt hành vi kê khai không trung thực khi thành lập doanh nghiệp với mức phạt từ 10 triệu đồng đến 15 triệu đồng cùng với biện pháp khắc phục là buộc đăng ký thay đổi và thông báo lại các thông tin kê khai không trung thực Văn bản này rõ ràng không coi kê khai không trung thực là căn cứ để thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký thành lập doanh nghiệp

Trong khi đó, Khoản 3 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định hồ sơ hợp

lệ là hồ sơ có đầy đủ giấy tờ và giấy tờ được kê khai đầy đủ theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 Quy định này cho thấy tính hợp lệ được tách khỏi tính trung thực của hồ sơ Theo đó cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm về tính hợp lệ nhưng nhà đầu tư chịu trách nhiệu về nội dung kê khai Vì lẽ đó, mọi trường hợp không trung thực trong kê khai hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp, tất nhiên là bao gồm cả giả mạo sẽ dẫn đến doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký thành lập Vì vậy, với trường hợp thu hồi này, Luật Doanh nghiệp sửa đổi cần xác định chính xác căn cứ thu hồi là “sử dụng giấy tờ giả mạo khi làm hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp” hoặc kê khai không trung thực.

Thứ hai, đối với căn cứ thu hồi là “Không hoạt động tại trụ sở đăng ký

trong thời hạn sáu tháng liên tục, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc chứng nhận thay đổi trụ sở chính” là không có giá nhiều giá trị

trong thực tế Doanh nghiệp sẽ lách luật dễ dàng bằng việc có hoạt động “một cách không đáng kể” trong thời gian 6 tháng Vấn đề này không nên coi là căn cứ thu hồi mà chỉ nên theo phương án quy định trách nhiệm cho người có thẩm quyền trong doanh nghiệp Áp dụng tương tự như vậy đối với căn cứ “Ngừng hoạt động kinh doanh một năm liên tục mà không thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh”.

Thứ ba, bên cạnh những căn cứ ở Điều 165 Luật Doanh nghiệp 2005, Điều

59 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP còn bổ sung căn cứ tại điểm g khoản 1 Điều 93 Luật Quản lý thuế trong trường hợp cưỡng chế thi hành Quyết định hành chính thuế, các căn cứ theo quyết định của Tòa án Để đảm bảo tính thống nhất trong việc điều chỉnh của pháp luật, các căn cứ này cần được quy định quy định chi tiết

và trực tiếp vào Luật Doanh nghiệp chứ không điều chỉnh bằng văn bản dưới luật.

Cuối cùng, pháp luật doanh nghiệp hiện nay quy định hậu quả pháp lý khi

Có thể thấy giải thể và phá sản là hai thủ tục đều dẫn đến việc chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp nhưng đây là hai thủ tục rất khác biệt Doanh nghiệp muốn giải

nghiệp giải thể khi bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký thành lập doanh nghiệp là cứng nhắc, có thể dẫn đến những vướng mắc không cần thiết nếu doanh nghiệp không đủ điều kiện giải thể, cụ thể là không đủ tài sản thanh toán nợ Trong trường hợp này Luật Doanh nghiệp nên đưa ra cách xử lý khi doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký thành lập là buộc phải giải thể nếu còn đủ điều kiện theo Luật Doanh nghiệp, trường hợp không đủ điều kiện giải thể thì buộc phải tiến hành thủ tục phá sản

VẤN ĐỀ ĐĂNG KÝ NGÀNH, NGHỀ KINH DOANH: CẦN

SỰ ĐỔI MỚI MẠNH MẼ VÀ TRIỆT ĐỂ

PGS.TS Phan Huy Hồng

Khoa Luật thương mại - Trường đại học Luật TP Hồ Chí Minh

Ở Việt Nam từ trước đến nay, người đăng ký thành lập doanh nghiệp (DN) phải kê khai ngành, nghề kinh doanh Giấy CNĐKDN ghi ngành, nghề kinh doanh

đã đăng ký Tương tự như vậy, khi DN thay đổi ngành, nghề kinh doanh thì cũng phải đăng ký và được cấp lại GCNĐKDN ghi nhận sự thay đổi ngành, nghề kinh doanh đó DN có nghĩa vụ kinh doanh đúng ngành, nghề đã đăng ký.

Thực tiễn cho thấy, các quy định như vậy chỉ làm tăng chi phí gia nhập thị trường cũng như chi phí tuân thủ của nhà đầu tư, của DN, mà không mang lại hiệu quả quản lý nhà nước Bên cạnh đó, hợp đồng được giao kết mà một bên hoặc cả hai bên không có đăng ký ngành, nghề kinh doanh để thực hiện công việc đã thỏa thuận bị coi là vô hiệu Bởi vậy, khi xảy ra tranh chấp bên vi phạm thường sử dụng căn cứ hợp đồng vô hiệu này để giải phóng mình khỏi trách nhiệm hợp đồng Hơn nữa, các quy định như vậy còn hạn chế quyền tự do kinh doanh một cách bất hợp lý.

Dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) lần này cần đổi mới các quy định liên quan để tiếp tục hiện thực hóa đầy đủ quyền tự do kinh doanh Bài biết này cung cấp và củng cố các luận điểm cho một sự đổi mởi như vậy.

1 Đặt vấn đề

Là một trong những lĩnh vực pháp luật thiết yếu của thể chế kinh tế thị

đáp ứng yêu cầu huy động mọi nguồn lực trong nước và thu hút đầu tư nước ngoài cho phát triển và hội nhập kinh tế quốc tế Và nay, chỉ sau một thời gian ngắn có hiệu lực, Luật Doanh nghiệp năm 2005 – đạo luật đánh dấu một cột mốc lớn trong quá trình phát triển, hoàn thiện pháp luật – lại đã được đưa vào chương trình sửa

ngừng đang kéo theo đòi hỏi sự tiếp tục đổi mới, cải cách khuôn khổ pháp lý cho

hoạt động kinh tế nói chung và cho sự tạo lập, hoạt động và phát triển của doanh nghiệp nói riêng.

Tuy nhiên, bên cạnh sự đổi mới, hoàn thiện không ngừng của pháp luật doanh nghiệp đó vẫn còn có những vấn đề pháp lý then chốt, bức xúc tồn tại suốt thời kỳ đổi mới cho đến nay (giữa thập kỷ thứ 2 của thế kỷ XXI) không được giải quyết một cách rốt ráo Đó là vấn đề đăng ký ngành, nghề kinh doanh của nhà đầu

tư thành lập doanh nghiệp và của doanh nghiệp cũng như quy định về nghĩa vụ kinh doanh đúng ngành, nghề của doanh nghiệp.

nay được khích lệ nêu ra để tiếp tục bàn thảo khi cơ quan chủ trì soạn thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) chủ trương “tiếp tục hiện thực hóa đầy đủ quyền tự do

này Bài viết sẽ phân tích các quan niệm pháp lý, quy định pháp luật liên quan, thực tiễn áp dụng và những hệ lụy của chúng nhằm khẳng định một nhu cầu đổi mới cấp thiết với mong muốn sự đổi mới đó trở thành hiện thực với Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) lần này.

2 Nghĩa vụ kinh doanh đúng ngành, nghề kinh doanh đã đăng ký và những

hệ lụy

Trong pháp luật kinh tế Việt Nam đầu thời kỳ đổi mới Pháp lệnh Hợp đồng

dịch kinh doanh giữa các chủ thể kinh doanh Pháp lệnh này không chỉ đã tạo nên

cơ sở để hợp đồng trở thành một công cụ mà các chủ thể kinh doanh sử dụng nhằm thiết lập nên mối quan hệ kinh doanh, thương mại bình đẳng, mà nó còn tốt đến mức có thể duy trì được hiệu lực trong 15 năm, đến hết năm 2005 - cho đến nay là một kỷ lục trong pháp luật kinh tế Cũng nhờ duy trì được hiệu lực trong thời gian dài như vậy, nên một số quy định của nó đã trở nên nổi tiếng, trong đó có quy định

về các căn cứ hợp đồng vô hiệu Thậm chí căn cứ hợp đồng vô hiệu quy định tại điểm b khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh này, theo đó hợp đồng kinh tế bị coi là vô hiệu toàn bộ khi “một trong các bên ký kết hợp đồng kinh tế không có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật để thực hiện công việc đã thoả thuận trong hợp đồng”, được áp dụng thường xuyên trong thực tiễn giải quyết tranh chấp tại tòa án đến mức nó trở thành nỗi ám ảnh thường trực của các doanh nghiệp Bởi vì một cơ hội kinh doanh chợt đến, cần phải chớp thời cơ ngay, nhưng công việc được thỏa thuận lại nằm ngoài phạm vi đăng ký kinh doanh, nên đôi bên đều nơm nớp lo lắng

cho đến khi mọi việc được thực hiện xong một cách êm xuôi Nhưng trong kinh doanh, không phải lúc nào cũng xuôi chèo mát mái, khi tranh chấp xảy ra chính bên vi phạm hợp đồng lại đề nghị tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu vì điều này giúp bên đó giải phóng khỏi nghĩa vụ hợp đồng Vả lại theo Pháp lệnh này, khi hợp

thiệt đôi đường Thêm nữa, dù không bên nào yêu cầu tuyên hợp đồng vô hiệu thì tòa án vẫn tuyên hợp đồng vô hiệu, vì đây là loại căn cứ hợp đồng vô hiệu bắt buộc.

Dưới hiệu lực của Pháp lệnh HĐKT tình trạng hợp đồng bị tuyên vô hiệu

đồng thẩm phán tòa án nhân dân tối cao đã phải “can thiệp” vào tình trạng này bằng cách “nới lỏng” điều kiện “có đăng ký kinh doanh” theo Pháp lệnh này Theo

“hướng dẫn” của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao tại Nghị quyết số

HĐKT cần phân biệt giữa hai trường hợp: (i) “Nếu khi ký kết hợp đổng kinh tế một trong các bên chưa có đăng ký kinh doanh mà trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế giữa các bên có phát sinh tranh chấp và đến trước thời điểm phát sinh tranh chấp, bên chưa có đăng ký kinh doanh khi ký kết hợp đồng kinh tế vẫn chưa

có đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc được các bên thỏa thuận trong hợp đồng, thì hợp đồng kinh tế này thuộc trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều

8 Pháp lệnh HĐKT và bị coi là vô hiệu toàn bộ”; (ii) nhưng “nếu khi ký kết hợp

đồng kinh tế một trong các bên chưa có đăng ký kinh doanh, nhưng trong quá trình

thực hiện hợp đồng kinh tế giữa các bên có phát sinh tranh chấp và đến trước thời điểm phát sinh tranh chấp, bên chưa có đăng ký kinh doanh khi ký kết hợp đồng đã

có đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc được các bên thỏa thuận trong hợp đồng thì hợp đồng kinh tế này không thuộc trường hợp quy định tại điểm b khoản

1 Điều 8 Pháp lệnh HĐKT và do đó không bị coi là vô hiệu toàn bộ” Có thể nhận thấy rằng, sau khi Nghị quyết này có hiệu lực, tình trạng hợp đồng bị tuyên vô hiệu theo quy định này có giảm bớt, nhưng vẫn còn rất nhiều trường hợp hợp đồng bị tuyên vô hiệu do đến trước thời điểm phát sinh tranh chấp bên chưa có đăng ký kinh doanh vẫn chưa có đăng ký kinh doanh để thực hiện các công việc được các

một hành động “nghĩa hiệp”, vì nó đã vượt qua mọi giới hạn của giải thích luật, hình thành một dạng “luật của thẩm phán”, là điều chưa được chấp nhận ở Việt

Nam Mặc dù Nghị quyết này không giải quyết vấn đề một cách căn cơ, nhưng nó báo hiệu rằng luật thực định đang mâu thuẫn với nhu cầu của thực tiễn kinh doanh.

Rồi Pháp lệnh HĐKT bị bãi bỏ khi Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005) và Luật Thương mại 2005 (LTM 2005) có hiệu lực Các luật mới không còn quy định căn cứ hợp đồng vô hiệu do “một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh để thực hiện các công việc đã thỏa thuận” như Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế nữa Tuy nhiên, đã không ai vội vui mừng vì dường như không có tài liệu lập pháp nào thể hiện đã có sự thay đổi quan điểm trong vấn đề này Quan điểm phổ biến vẫn là

“công dân có quyền tự do kinh doanh những gì pháp luật không cấm”, nhưng phải đăng ký những ngành, nghề mà mình muốn kinh doanh để đảm bảo yêu cầu quản

lý nhà nước và trật tự kinh tế

Trong khi đó, Luật Doanh nghiệp năm 2005 (LDN 2005) vẫn tiếp tục quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ “hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” như Luật Doanh nghiệp năm

chứng nhận đăng ký doanh nghiệp bị xem là hành vi vi phạm hành chính và có thể

hiển nhiên là hành vi vi phạm điều cấm của pháp luật Do đó, hợp đồng được giao kết mà một trong các bên hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh (không thuộc ngành, nghề đã đăng ký) để thực hiện các công việc đã thỏa thuận vẫn có thể bị

sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng đó ra trước tòa án hoặc trọng tài thương mại Tuy nhiên, do trong pháp luật hiện hành không còn tồn tại quy định về căn cứ hợp đồng vô hiệu do “một trong các bên ký kết hợp đồng kinh tế không có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật để thực hiện công việc đã thỏa thuận trong hợp đồng” như Pháp lệnh HĐKT trước đây, nên trong các tình huống tương tự các tòa án khác nhau đã có phán quyết không giống nhau về vấn đề này Có tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu do một bên không có đăng ký kinh doanh ngành, nghề để

Mặc dù với quan điểm cởi mở, chúng tôi ủng hộ các phán quyết của tòa án hay trọng tài thương mại không tuyên hợp đồng vô hiệu do một bên không có đăng

ký kinh doanh (đăng ký ngành, nghề kinh doanh) để thực hiện công việc đã thỏa thuận, nhưng cũng phải thừa nhận rằng, với tình trạng pháp luật hiện hành thì việc tuyên hợp đồng vô hiệu trong trường hợp này mới là chính xác

Thêm nữa, LDN 2005 tuy đã thể hiện những cải cách đáng kể thủ tục đăng

ký kinh doanh so với LDN 1999 theo hướng đơn giản hóa và thuận tiện hóa nói chung, nhưng trong việc đăng ký ngành, nghề kinh doanh lại không có thay đổi tích cực nào Người thành lập doanh nghiệp vẫn phải đăng ký ngành, nghề kinh

hạn các thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh (bao gồm đăng ký thay đổi ngành, nghề kinh doanh) là hành vi vi phạm hành chính và có thể bị xử phạt theo quy định

doanh khi đăng ký thành lập doanh nghiệp đã có thể làm gia tăng chi phí gia nhập thị trường, khi người đăng ký phải ghi ngành, nghề kinh doanh theo đúng mã

quan đăng ký kinh doanh khác nhau xử sự bất nhất khi người đăng ký thành lập doanh nghiệp đăng ký “ngành, nghề kinh doanh” không có trong hệ thống ngành kinh tế theo quy định hiện hành Tương tự, việc phải đăng ký thay đổi ngành, nghề kinh doanh trong quá trình hoạt động cũng làm tăng chi phí kinh doanh dưới dạng

“chi phí tuân thủ”

3 Thời điểm của sự đổi mới

Thực tiễn áp dụng các quy định về đăng ký ngành, nghề kinh doanh và nghĩa vụ (của doanh nghiệp) kinh doanh đúng ngành, nghề đã đăng ký cho thấy các quy định pháp luật này hoàn toàn không có giá trị bảo vệ bên bị vi phạm trong giao dịch kinh doanh, thương mại mà thậm chí còn có thể được bên không vi phạm

sử dụng để giải phóng mình khỏi trách nhiệm hợp đồng Các quy định này cũng hoàn toàn không cần thiết để bảo vệ “trật tự kinh tế”, bởi vì các quy định về ngành, nghề cấm kinh doanh và ngành, nghề kinh doanh có điều kiện đã quá đủ để bảo vệ một “trật tự kinh tế” như vậy Trường hợp Nhà nước cần thông tin về ngành, nghề kinh doanh phục vụ công tác thống kê thì vẫn có thể yêu cầu người đăng ký thành lập doanh nghiệp và doanh nghiệp đăng ký ngành, nghề kinh doanh mà không đòi hỏi doanh nghiệp phải kinh doanh đúng, ngành nghề đã đăng ký Thậm chí các quy định hiện hành về đăng ký ngành, nghề kinh doanh và nghĩa vụ kinh doanh đúng ngành, nghề đã đăng ký còn có thể dẫn đến thông tin ảo, giảm độ tin cậy của số liệu thống kê, do doanh nghiệp vẫn thường đăng ký “dự phòng” cả những ngành, nghề kinh doanh mà họ chưa có ý định hoặc chưa có khả năng thực hiện Không hiếm doanh nghiệp đăng ký không dưới 30 đến trên 70 ngành, nghề kinh doanh khác nhau theo mã ngành cấp 4 thuộc hệ thống ngành nghề kinh tế của Việt Nam.

Thực chất những vấn đề được đề cập ở đây hoàn toàn không mới, mà thậm chí đã là nỗi bức xúc cả về mặt lý luận và thực tiễn từ khoảng 2 thập kỷ đến nay Tuy nhiên, những quan niệm về quản lý nhà nước xưa cũ vẫn tiếp tục đè nặng, cản trở sự hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh Hiến định Bởi vậy, chúng ta đã hai lần bỏ qua cơ hội, cả hai dự án Luật Doanh nghiệp năm 1999 và Luật Doanh nghiệp năm 2005 mặc dù đều đạt được những tiến bộ đáng kể và ghi nhận những cột mốc phát triển của pháp luật doanh nghiệp, nhưng đều đã bỏ qua vấn đề này.

Bởi vậy, chúng tôi cho rằng nếu Dự án Luật doanh nghiệp (sửa đổi) lần này không giải quyết được các tồn tại liên quan đến đăng ký ngành, nghề kinh doanh

và nghĩa vụ kinh doanh đúng ngành, nghề đã đăng ký thì nó không thể trở thành một cột mốc đáng nhớ trong lịch sử phát triển pháp luật doanh nghiệp ở nước ta

Dự án sửa đổi Luật Doanh nghiệp lần này là cơ hội để tiếp nhận các “thông lệ quốc

tế tốt” liên quan.

4 Các luận điểm ủng hộ phướng án đổi mới của Ban soạn thảo

hướng đổi mới này Theo đó, Luật sẽ quy định người đăng ký thành lập doanh nghiệp vẫn kê khai ngành, nghề kinh doanh trong Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp (điểm c khoản 1 Điều 27 Dự thảo) Khi thay đổi ngành, nghề kinh doanh đã

kê khai thì doanh nghiệp vẫn phải thực hiện thủ tục thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh (điểm c khoản 1 Điều 32 Dự thảo) Tuy nhiên, Giấy chứng nhận đăng

ký doanh nghiệp sẽ không ghi ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp nữa (Điều 31 Dự thảo), và cũng vì vậy mà khi doanh nghiệp thay đổi ngành, nghề kinh doanh thì cơ quan đăng ký kinh doanh không phải cấp lại Giấy chứng nhận đăng

ký doanh nghiệp mới Các quy định như vậy cũng như quy định về cung cấp thông tin về nội dung đăng ký doanh nghiệp (Điều 34 Dự thảo) cho phép hiểu rằng, việc

kê khai (đăng ký) ngành, nghề kinh doanh trong Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp cũng như việc thông báo thay đổi ngành, nghề kinh doanh trong quá trình hoạt động chỉ nhằm mục đích cung cấp thông tin Thông tin được cung cấp có thể được Nhà nước sử dụng cho mục đích thống kê phục vụ điều hành kinh tế vĩ mô cũng như cung cấp có thu phí cho tổ chức, cá nhân có nhu cầu thông tin về một doanh nghiệp nhất định phục vụ cho việc đánh giá tìm hiểu, đánh giá đối tác hay đối thủ cạnh tranh.

Theo quan điểm của chúng tôi, các quy định về đăng ký ngành, nghề kinh doanh như trên trước hết có thể giúp giảm chi phí gia nhập thị trường của người

đăng ký thành lập doanh nghiệp, do việc không ghi ngành, nghề kinh doanh trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp giúp tránh phải xử lý các rắc rối khi một hoạt động kinh doanh nào đó được kê khai (đăng ký) không có trong “hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam” Thêm nữa, việc không ghi ngành, nghề kinh doanh trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cũng giúp giảm chi phí tuân thủ cho doanh nghiệp do chỉ phải thông báo khi thay đổi ngành, nghề kinh doanh và cơ quan đăng ký kinh doanh không phải cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới chỉ vì sự thay đổi này Ngoài ra, thủ tục thông báo thay đổi ngành, nghề kinh doanh đơn giản cũng giúp giảm việc kê khai ảo ngành, nghề kinh doanh như đến nay

Nhưng liên quan đến vấn đề ngành, nghề kinh doanh, điều quan trọng hơn

mà chúng tôi nhận thấy ở Dự thảo là trong điều khoản về “nghĩa vụ của doanh nghiệp” (Điều 9 Dự thảo) không còn quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ “hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký

kinh doanh đã được thiết lập bởi quy định về ngành, nghề kinh doanh bị cấm cũng như về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện Một nghĩa vụ như vậy đồng nghĩa với việc cấm doanh nghiệp kinh doanh những nghành nghề không (chưa) đăng ký

và thiết lập nên một giới hạn mới hẹp hơn đối với quyền tự do kinh doanh Việc duy trì nghĩa vụ như vậy đồng nghĩa với việc duy trì tình trạng hợp đồng bị xem là

vô hiệu do một bên không có đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc đã thỏa thuận, vì cho dù Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp không ghi ngành, nghề kinh doanh thì doanh nghiệp vẫn bị xem là chỉ đăng ký những ngành, nghề ghi trong Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp cũng như trong thông báo thay đổi ngành, nghề kinh doanh Việc bãi bỏ nghĩa vụ hoạt động kinh doanh theo đúng ngành nghề đã đăng ký (trước đây: ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; nay theo Dự thảo: ghi trong Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp, thông báo thay đổi ngành, nghề kinh doanh) cũng giúp cho giao dịch kinh doanh, thương mại trở nên an toàn hơn

Với các luận điểm được trình bày trên đây, chúng tôi muốn ủng hộ sự lựa chọn của Ban soạn thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) thể hiện trong Dự thảo lần 3 liên quan vấn đề đăng ký ngành, nghề kinh doanh và mong muốn sự lựa chọn đó trở thành luật.

MỘT SỐ VƯỚNG MẮC, BẤT CẬP TRONG CÁC QUY ĐỊNH VỀ ĐIỀU KIỆN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP NHÌN

TỪ GÓC ĐỘ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH

NCS ThS Trương Vĩnh Xuân

Khoa Pháp luật - Học viện Hành chính Quốc gia III

Quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền cơ bản của công dân Công dân có nhiều cách khác nhau thực hiện quyền đó, trong đó có quyền thành lập doanh nghiệp tiến hành các hoạt động kinh doanh Tuy nhiên, các điều kiện thành lập doanh nghiệp vẫn còn nhiều vướng mắc, bất cập gây khó khăn cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh như hệ thống ngành nghề kinh doanh chưa đầy

đủ, đặt tên doanh nghiệp còn gặp nhiều khó khăn, nhất là tên doanh nghiệp có yếu

tố nước ngoài, cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp chưa thống nhất một đầu mối mà còn nhiều cơ quan thực hiện… Do vậy cần phải

có sự cập nhật, bổ sung, sửa đổi hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến điều kiện đăng ký thành lập doanh nghiệp cũng như cải cách hành chính để thu hút đầu tư, phát triển doanh nghiệp đảm bảo quyền tự do kinh doanh

1 Quyền tự do kinh doanh và vai trò của điều kiện thành lập doanh nghiệp

Quyền tự do kinh doanh có thể được hiểu là khả năng hành động, khả năng được lựa chọn và quyết định, một cách có ý thức của cá nhân hay doanh nghiệp về

quyền của cá nhân, tổ chức trong việc thành lập doanh nghiệp.

Tuy nhiên, quyền tự do kinh tế nói chung và quyền tự do kinh doanh nói

các quyền tự do kinh doanh của các chủ thể khác Một trong những giới hạn hay lằn ranh vạch ra giữa các quyền tự do kinh doanh của các chủ thể không thể có công cụ nào tốt hơn là pháp luật Do vậy pháp luật có “ý nghĩa cực kỳ quan trọng trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh”

Để thực hiện quyền tự do kinh doanh, các chủ thể là cá nhân hoặc tổ chức phải đáp ứng những điều kiện do pháp luật quy định với hai ý nghĩa: (i) một là, đảm bảo cho quyền tự do kinh doanh được tôn trọng và đảm bảo thực thi trên thực

tế, (ii) đồng thời, còn là cơ sở sàng lọc và đảm bảo chỉ có những chủ thể có đủ khả năng thực hiện quyền tự do kinh doanh trong nền kinh tế thị trường cạnh tranh khốc liệt

Bằng quy định pháp luật, thông qua các điều kiện thành lập doanh nghiệp, quyền tự do kinh doanh của công dân ngày càng mở rộng và không ngừng phát triển Với sự ra đời của Luật công ty năm 1990, sự hoàn thiện của Luật Doanh nghiệp năm 1999 với quy định ngày càng thông thoáng các điều kiện thành lập doanh nghiệp, đã tạo ra bước tiến nhảy vọt trong sự phát triển của các loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế Đặc biệt trước và sau khi ban hành Luật Doanh nghiệp năm 2005, tính đến nay với chặng đường hơn 10 năm qua, số lượng doanh nghiệp được thành lập có bước nhảy vọt từ 21.535 doanh nghiệp (trong năm 2002) lên đến 694.500 doanh nghiệp được đăng ký kinh doanh (tính đến năm 2012), và trong 10 năm (2002 – 2011), tốc độ tăng trưởng về số lượng doanh nghiệp bình

Những kết quả đạt được là do sự đổi mới trong chính sách, trong đó có các điều kiện thành lập doanh nghiệp Các điều kiện thành lập doanh nghiệp quy định trong thủ tục thành lập doanh nghiệp ngày càng cởi mở và ngày càng được cải cách tinh gọn, nhanh và đơn giản đáp ứng nhu cầu của nền kinh tế sôi động và cạnh tranh

Tuy nhiên trong một giới hạn nào đó, pháp luật quy định các điều kiện thành lập doanh nghiệp trong tương quan với đảm bảo thực hiện quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật cũng chưa được thông thoáng Những khó khăn khi quy định một số điều kiện thành lập doanh nghiệp xuất phát từ yếu tố khách quan là luật pháp chưa hoàn thiện nhưng cũng còn đâu đó những yếu tố chủ quan chưa tạo điều kiện cho quyền tự do thành lập doanh nghiệp được mở rộng.

Các điều kiện đăng ký thành lập doanh nghiệp là cơ sở pháp lý để các nhà đầu tư tiến hành các hoạt động kinh doanh Các điều kiện càng thoáng sẽ tạo điều kiện cho việc phát triển các doanh nghiệp nhưng ngược lại cũng sẽ làm nản lòng các nhà đầu tư Và như vậy, cũng đồng nghĩa là quyền tự do kinh doanh của công dân sẽ gặp nhiều trở ngại và tính hiến định về quyền tự do kinh doanh của công dân sẽ thiếu tính khả thi.

Muốn có một doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường, các chủ thể phải được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Theo quy định của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam hiện nay các điều kiện để được cấp giấy chứng nhận đăng

ký doanh nghiệp có thể bao gồm các điều kiện sau: (1) Ngành, nghề đăng ký kinh doanh; (2) Tên của doanh nghiệp; (3) Điều kiện về trụ sở chính; (4) Hồ sơ đăng ký

2 Một số vướng mắc, bất cập về điều kiện thành lập doanh nghiệp làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của công dân

Mặc dù pháp luật về thủ tục thành lập doanh nghiệp và các điều kiện thành lập doanh nghiệp đã có nhiều thông thoáng nhưng trong quá trình thực thi pháp luật trong thực tiễn cũng còn một số khó khăn khi cá nhân, tổ chức thực hiện quyền tự do kinh doanh mà pháp luật quy định.

(1) Ngành nghề kinh doanh về nguyên tắc được ghi theo hệ thống ngành

nghề ban hành theo quyết định số 10/2007/QĐ-TTg và Quyết định số BKH hướng dẫn về việc ban hành Quy định nội dung Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam

337/QĐ-Việc đăng ký ngành, nghề kinh doanh cho thấy các thủ tục hành chính không phát triển theo hướng tinh gọn, đơn giản cho người đăng ký bổ sung ngành nghề kinh doanh mà bắt đầu có chiều hướng phức tạp thêm

Trong những trường hợp chủ thể đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp đăng ký ngành nghề kinh doanh không có trong quyết định 10/2007/QĐ- TTg và quyết định 337/QĐ-BKH (ví dụ ngành nghề kinh doanh: dịch vụ bơm cát) thì cơ quan đăng ký kinh doanh xét thấy hợp lý vẫn đăng ký kinh doanh và báo cáo với Bộ Kế hoạch và Đầu tư về việc xem xét bổ sung hệ thống ngành kinh tế Việt Nam Tuy nhiên, vấn đề này lại có nhiều cách hiểu khác nhau Tại Đồng bằng sông Cửu Long, các tỉnh thực hiện chưa thống nhất và có nhiều khác nhau Một số tỉnh mạnh dạn tiến hành đăng ký kinh doanh, ghi ngành nghề chưa có trong hệ thống ngành kinh tế trong giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và thực hiện báo cáo

Bộ kế hoạch và Đầu tư; cũng có tỉnh thực hiện đăng ký kinh doanh ghi ngành nghề không có trong hệ thống ngành kinh tế nhưng không báo cáo Bộ Kế hoạch và Đầu tư; nhưng cũng có tỉnh không cho đăng ký kinh doanh và phải chỉnh sửa thành những ngành nghề kinh doanh gần với ngành nghề có quy định trong hệ thống ngành nghề kinh tế theo quy định pháp luật

Bên cạnh đó, trong một số trường hợp cách hiểu là ngành nghề kinh doanh hay phương thức kinh doanh cũng chưa được thống nhất và tạo ra tính cục bộ địa

phương Đối với mã ngành 4791 (47910): bán lẻ theo yêu cầu đặt hàng qua bưu điện hoặc internet, thì theo quyết định số 10/2007/QĐ-TTg, Quyết định 337/2007/QĐ-BKH quy định là ngành nghề kinh doanh Nhưng theo một số Sở Kế hoạch và Đầu tư cho rằng đây không phải là ngành nghề kinh doanh mà là phương thức kinh doanh Người đăng ký kinh doanh có thắc mắc với người tiếp nhận hồ sơ thì được giải đáp cách hiểu này là của riêng theo quan điểm của Sở đó Hoặc mã ngành 469 – 4690 (46900): bán buôn tổng hợp chưa được các văn bản hướng dẫn chi tiết nhưng khi thực hiện đăng ký kinh doanh ngành nghề này thì một số Sở kế hoạch và Đầu tư yêu cầu phải ghi chi tiết là bán buôn những mặt hàng nào, buôn bán cái gì thì mới cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Kiểm tra lại trong quyết định số 10/2007/QĐ-TTg và quyết định 337/2007/QĐ-BKH, các chủ thể đăng ký kinh doanh chưa thấy có hướng dẫn nào liên quan đến yêu cầu của các Sở

đó và cũng không có quy định như những mã ngành khác Tương tự như hai trường hợp trên, mã ngành 5210 Kho bãi và lưu giữ hàng hóa là ngành nghề kinh doanh có điều kiện lại được xem là hình thức kinh doanh bất động sản.

Liên quan đến chi tiết mã ngành chi tiết hơn ngành kinh tế cấp 4, quy định của thông tư 01/2013/TT-BKHĐT thì doanh nghiệp phải tự mình lựa chọn ngành nghề cấp 4 theo quy định, sau đó chi tiết ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp

ký kinh doanh ghi và “phải đảm bảo…phù hợp với ngành, nghề cấp 4” đã chọn vẫn là quy định chưa được rõ ràng, quyền xét thấy hợp lý hay không vẫn thuộc về người xem xét tính pháp lý của hồ sơ Đây là yêu cầu quá khó đối với người đăng

ký kinh doanh khi mà không phải ngành, nghề kinh doanh đa dạng nào của thị trường cũng đã được pháp luật mã hóa.

Tương tự như thủ tục bổ sung ngành nghề đòi hỏi phải có giấy phép kinh doanh, các giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trước đây nếu chưa ghi nhận số điện thoại thì bắt đầu từ đầu năm 2013 nếu bổ sung điều chỉnh bất kỳ nội dung nào trong giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp phải làm tờ thông báo

bổ sung số điện thoại kèm theo.

Việc nhận thức khác đi hoặc “mở rộng” quy định của pháp luật theo cách hiểu chủ quan của người thực thi pháp luật về đăng ký kinh doanh đã ít nhiều làm nản lòng nhà đầu tư và cản trở quyền tư do kinh doanh của công dân.

(2) Tên doanh nghiệp là dấu hiệu nhận biết doanh nghiệp, gắn bó với uy tín

doanh nghiệp trong suốt quá trình tồn tại và phát triển Việc chọn tên doanh nghiệp

như thế nào đối với người phương đông rất quan trọng, đó như là linh hồn công ty,

ai cũng muốn công ty phát triển.

Trong trường hợp tên doanh nghiệp dịch sang tiếng nước ngoài (mà chủ yếu

là tiếng Anh), người chủ doanh nghiệp cũng muốn có được cái tên dễ đi vào lòng người, như là niềm kỳ vọng phát triển, mở rộng nhiều người biết đến không chỉ trong nước mà ngay cả trên thế giới.

Trước hết, tên doanh nghiệp bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam phải được dịch từ tiếng Việt, ai cũng muốn được dịch sát nghĩa phù hợp với tiếng Việt Nhưng cái khó khăn nhất đối với người thành lập doanh nghiệp là phải chọn từ điển nào để làm cơ sở dịch từ tiếng Việt sang tiếng Anh Hiện nay, việc dịch tên doanh nghiệp được áp dụng trên cơ sở các từ điển giấy được các nhà xuất bản xuất bản, bất kể nhà xuất bản nào Các chương trình dịch như từ điển Lạc Việt, Vidict, Tratu.com, google dịch… đều không được sự đồng ý của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền Mặc dù, tính “chuẩn” của một số nhà xuất bản trong các từ điển giấy không phải lúc nào cũng được đảm bảo Ví dụ, từ “giao nhận vận tải” dịch sang tiếng anh là “transport and delivery” thì không được chấp nhận nếu người đăng ký thành lập doanh nghiệp không dẫn chứng được từ điển bảo chứng Trong khi đó, thuật ngữ “giao nhận vận tải” được dịch là “transport delivery” vẫn đang được chấp thuận ghi nhận trong các giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đối với những công ty đã được cấp giấy chứng nhận trước đây

Tuy nhiên cũng có trường hợp, người thành lập doanh nghiệp muốn đặt tên doanh nghiệp mà trong đó có một hoặc vài từ bằng tiếng nước ngoài (tiếng Anh) thì vẫn còn là bất cập Nghị định 43/2010/NĐ-CP và Thông tư 01/2013/TT-BKH

có hướng dẫn về việc đặt tên bằng tiếng Việt và đặt tên bằng tiếng nước ngoài nhưng không có quy định nào về việc đặt tên lẫn lộn giữa tiếng việt và tiếng nước ngoài, ví dụ như Công ty cổ phần King Long…Vậy người đăng ký kinh doanh có được phép đặt tên xen lẫn giữa tiếng Việt và tiếng nước ngoài (tiếng Anh) hay không, hay xem những từ tiếng nước ngoài (là tiếng Anh) trong tên doanh nghiệp

Mặc dù việc đặt tên bằng tiếng nước ngoài trước theo quy định hiện nay đã

sung chưa tạo điều kiện thuận lợi Quy định hiện nay chỉ đề cập tên doanh nghiệp

có thể được đặt bằng tiếng nước ngoài mà không quy định là nước nào Tức theo cách hiểu thông thường có thể đặt tên doanh nghiệp bằng bất kỳ loại tiếng nước

nào mà không phải là tiếng Việt, nhưng dự thảo lần 3 giới hạn tiếng nước ngoài

dự thảo mới vẫn chưa giải quyết được cơ sở nào cho việc dịch từ tiếng Việt sang tiếng Anh và ngược lại mà còn giới hạn ngôn ngữ của một số nước được phép đặt tên.

Thứ hai, từ khi Nghị định 43/2010/NĐ-CP ban hành hướng dẫn thi hành Luật doanh nghiệp, việc chọn tên đặt cho doanh nghiệp gặp không ít khó khăn Trước đây, tên doanh nghiệp được đặt miễn sao không trùng nhau trong phạm vi một tỉnh, nhưng sau khi Nghị định 43/2010/NĐ-CP ra đời, tên doanh nghiệp

“không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp khác

xử lý bằng cách gắn tên địa danh vào tên doanh nghiệp tạo sự khác biệt hoặc các bên tự thỏa thuận Nếu các bên không tự thỏa thuận được sẽ được giải quyết theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ

Mặc dù quy định như vậy, nhưng gắn tên địa danh vào tên doanh nghiệp phải thực hiện theo thủ tục như thế nào và chưa có sự giải thích rõ ràng như thế nào về quy định này Hiện nay, các tỉnh đồng bằng sông Cửu Long có hai cách hiểu khác nhau Có tỉnh hiểu rằng tên địa danh là tên chung nên việc gắn tên địa danh vào tên doanh nghiệp không cần phải xin phép cơ quan nào mà chỉ đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh là được Lập luận cho quan điểm này, một

số các cơ quan cho rằng Nghị định 43/2010/NĐ-CP đã đồng ý giải quyết khi các doanh nghiệp trước đây đăng ký trùng tên Ngược lại có tỉnh cho rằng, tên địa danh như tên tỉnh A, tỉnh B nếu được dùng gắn kèm cùng tên riêng của doanh nghiệp phải được sự đồng ý của Ủy ban nhân dân tỉnh mà doanh nghiệp dự định lấy tên tỉnh gắn vào tên doanh nghiệp Để có tên doanh nghiệp gắn liền với tên tỉnh, các doanh nghiệp phải có công văn đề nghị và phải được UBND tỉnh chấp thuận

(3) Các cơ quan có thẩm quyền tổ chức đăng ký doanh nghiệp còn chưa được thống nhất, giao cho nhiều cơ quan khác nhau thực hiện Sau khi hoàn

thành hồ sơ đăng ký thành lập với các điều kiện được quy định, người đăng ký thành lập doanh nghiệp tiến hành đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp theo quy định Cơ quan tiếp nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh là cái đích mà người đăng

ký kinh doanh cần hướng tới nhưng cũng còn một số bất cập khi các cơ quan đăng

ký kinh doanh – các đầu mối đăng ký kinh doanh chưa được tập trung thống nhất

Theo Luật Doanh nghiệp năm 2005, Chính phủ có trách nhiệm thông nhất quản lý nhà nước (quản lý chung) đối với các doanh nghiệp Các Bộ, cơ quan ngang bộ chịu trách nhiệm trong phạm vi được phân công liên quan đến quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp, trong đó có tổ chức quản lý hoạt động kinh doanh các ngành nghề có điều kiện Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương thực hiện quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp trong phạm vi địa phương

và phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn được phân công, trong đó có thẩm quyền tổ chức đăng ký kinh doanh và thực hiện quản lý doanh nghiệp, hộ kinh doanh theo các nội dung đăng ký kinh doanh Trên tinh thần đó, Nghị định 43/2010/NĐ-CP hướng dẫn Luật Doanh nghiệp về đăng ký doanh nghiệp quy định cơ quan đăng ký kinh doanh là Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh (thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư) hoặc Phòng Đăng ký kinh doanh tại quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh Trong trường hợp không thành lập Phòng Đăng ký kinh doanh quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh thì Ủy ban nhân dân cấp huyện giao Phòng Tài chính - Kế hoạch thực hiện nhiệm vụ đăng ký hộ kinh doanh Thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp các loại hình công ty và doanh nghiệp tư nhân thuộc Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh Thẩm quyền này được quy định tại điều 10 Nghị định 43/2010/NĐ-CP Khoản 1 điều 10 chỉ rõ: Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh

có nhiệm vụ “Trực tiếp nhận hồ sơ đăng ký doanh nghiệp; xem xét tính hợp lệ của

hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và cấp hoặc từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp” Tuy nhiên, việc ra đời các văn bản luật sau khi Luật Doanh nghiệp

năm 2005 ban hành, và quy định của các văn bản pháp luật chuyên ngành khác đã dẫn đến cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh các loại hình công ty, doanh nghiệp tư nhân đa dạng, nhiều cơ quan thực hiện Bên cạnh Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh còn có nhiều cơ quan khác thực hiện thẩm quyền đăng ký kinh doanh như Sở Tư pháp, Bộ Tài chính… (tùy thuộc vào ngành nghề đăng ký kinh doanh) Ví dụ, muốn thành lập Công ty luật trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty luật trách nhiệm hữu hạn hai thành viên, công ty luật hợp danh được thành lập theo hồ sơ, trình tự thủ tục tại Sở Tư pháp Sau khi được cấp Giấy đăng ký hoạt động cho các loại hình công ty luật, Sở Tư pháp gửi bản sao Giấy đăng ký hoạt động cho Cục thuế của địa phương và Bộ Tư pháp, các loại hình công ty luật thực

nghiệp kinh doanh ngành nghề kinh doanh bảo hiểm do Bộ Tài chính cấp giấy

Sự thống nhất pháp luật điều chỉnh các loại hình doanh nghiệp là mong muốn của các nhà đầu tư, nhưng đến nay vẫn chưa đạt được và ngày càng nhiều cơ quan có quyền cấp giấy phép thành lập và hoạt động Trong bối cảnh cải cách thủ tục hành chính, mục tiêu vẫn chưa đạt được khi mà thẩm quyền đăng ký thành lập doanh nghiệp vẫn là sự mong muốn của nhiều cơ quan khác nhau Dự thảo Luật Doanh nghiệp (lần 3) cũng chỉ quy định chung chung, tiếp thu tinh thần của Luật Doanh nghiệp năm 2005 mà chưa có sự giải thích rõ và tách bạch giữa “tổ chức quản lý hoạt động kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện” và “tổ chức đăng ký kinh doanh và thực hiện quản lý doanh nghiệp…theo các nội dung

(4) Đăng ký kinh doanh qua mạng chưa được thuận lợi Từ khi Nghị định

43/2010/NĐ-CP về đăng lý doanh nghiệp và Thông tư 14/2010/TT-BKH hướng dẫn một số nội dung về hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo quy định tại Nghị định 43/2010/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp, đăng ký thành lập doanh nghiệp có hướng mở mới khi cho phép thành lập doanh nghiệp qua mạng

www.businessregistration.gov.vn nhưng cũng có quá nhiều thủ tục kèm theo khi muốn thành lập doanh nghiệp qua mạng điện tử Để thành lập qua mạng điện tử thuận lợi thì việc có được chữ ký điện tử cũng phải tốn nhiều thời gian và chưa kể những khó khăn khác khi thành lập doanh nghiệp Không biết tính hiệu quả về lâu dài có cải thiện hơn không nhưng nếu tính thời điểm hiện nay việc đăng ký qua mạng điện tử vẫn còn nhiều khó khăn và nhiều thời gian hơn so với thành lập doanh nghiệp bằng các thủ tục hành chính “giấy tờ” như từ trước đến nay vẫn thực hiện.

Bên cạnh đó, tình hình chung về triển khai thủ tục đăng ký doanh nghiệp qua mạng chỉ mới được triển khai, thậm chí có tỉnh ở khu vực Đồng bằng sông Cửu Long vừa được triển khi đầu năm 2014.

(5) Một số bất cập khác

- Thời hạn là ước lượng thời gian để các chủ thể thực hiện các quyền hoặc phải thực hiện một nghĩa vụ mà pháp luật yêu cầu Tuy nhiên trong một số trường hợp quy định của Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành thường

chưa được thống nhất Có trường hợp quy định “trong thời hạn (số lượng ngày)

ngày làm việc kể từ ngày”, một số trường hợp khác lại quy định “trong thời hạn

(số lượng ngày) ngày kể từ ngày…”

Ví dụ khoản 3, khoản 5 điều 158 Luật Doanh nghiệp năm 2005 Khoản 5

quy định: Trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày thanh toán hết các khoản

nợ của doanh nghiệp, … Trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ

sơ hợp lệ, cơ quan đăng ký kinh doanh xoá tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh

Trong khi đó, khoản 1 điều 28 Luật Doanh nghiệp năm 2005: Trong thời

hạn ba mươi ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh…

Ngoài ra còn có khoản 3 điều 50, khoản 2 điều 139, điều 155

Việc quy định như vậy làm cho người thực hiện pháp luật rất khó thực hiện

vì hai cách quy định khác nhau là hai cách hiểu khác nhau

- Sau khi đăng ký kinh doanh và được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp tiến hành bố cáo về việc thành lập doanh nghiệp Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: “Trong thời hạn ba mươi ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải đăng trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc một trong các loại tờ

phương thức và phương tiện bố cáo thành lập Đặc biệt phương tiện bố cáo thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 có nhiều lựa chọn cho người đăng ký kinh doanh có thể trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc có thể trên một tờ báo viết nào đó hoặc trên báo điện tử

Hướng dẫn về đăng ký doanh nghiệp, Nghị định 43/2010/NĐ-CP chưa có

cụ thể về đăng báo bố cáo thành lập doanh nghiệp nhưng Nghị định

05/2013/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều quy định về thủ tục hành chính của Nghị định số 43/2010/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp bổ sung điều 8c về công bố nội dung

đăng ký doanh nghiệp “trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày thành lập hoặc đăng ký

thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp phải đăng nội dung đăng

ký doanh nghiệp trên cổng Thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia theo quy định tại Điều 28 Luật doanh nghiệp và trả phí công bố nội dung đăng ký doanh nghiệp”

Với sự hướng dẫn của Nghị định 05/2013/NĐ-CP đã thu hẹp phương tiện để người đăng ký kinh doanh thực hiện bố cáo thành lập doanh nghiệp Với việc hướng dẫn theo cách Nghị định “to” hơn Luật đã tạo điều kiện cho một số Sở Kế hoạch và Đầu tư yêu cầu người đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp chỉ được đăng bố cáo thành lập doanh nghiệp “trên cổng thông tin quốc gia theo quy định tại điều 28 Luật Doanh nghiệp” và đã gây khó khăn cho doanh nghiệp.

Tóm lại, quy định về điều kiện thành lập doanh nghiệp là một trong những

cơ sở pháp lý đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân Những quy định về điều kiện đăng ký kinh doanh được xem xét trong mối tương quan với quyền tự do kinh doanh của chủ thể khác nhau trong xã hội Nhưng tính tất yếu này cũng nảy sinh một số khó khăn cho các chủ thể thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình Trong số đó, có quyền tự do kinh doanh gặp khó khăn từ khách quan, pháp luật không theo kịp sự thay đổi đổi của kinh tế, nhưng cũng có một số yếu tố chủ quan còn len lỏi ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của công dân.

3 Đề xuất hoàn thiện quy định pháp luật về điều kiện thành lập doanh nghiệp

Để hoàn thiện hơn nữa quy định pháp luật về điều kiện thành lập doanh nghiệp, chúng tôi thiết nghĩ cần phải:

- Quy định pháp luật nên rõ ràng và đảm bảo tính thống nhất, tạo cách hiểu thống nhất đối với người dân và cán bộ thực hiện pháp luật.

- Cập nhật các ngành nghề kinh doanh trong các quy định pháp luật có liên quan vì quyết định 10/2007/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ và quyết định 337/QĐ-BKH của Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành Quy định nội dung Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam từ năm 2007 sau 7 năm đã không còn theo kịp sự phát triển của nền kinh tế cần được cập nhật và quy định lại cho phù hợp Đồng thời, đối với những ngành, nghề kinh doanh không có trong Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam và chưa được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác, mặc dù pháp luật cho phép cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét ghi ngành, nghề kinh doanh này vào Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và thông báo cho Bộ Kế hoạch và Đầu tư (Tổng cục Thống kê) để bổ sung mã mới nhưng cũng cần phải tuyên truyền để cán bộ thực thi pháp luật thống nhất cách thực hiện pháp luật.

- Pháp luật nên chăng thống nhất đầu mối cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Việc giao thẩm quyền cho Sở Kế hoạch và Đầu

tư thực hiện đăng ký kinh doanh thành lập các loại hình doanh nghiệp là hợp lý và nên tiếp tục duy trì, phát huy Các doanh nghiệp có ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh nên thống nhất giao cho các cơ quan chuyên ngành có thẩm quyền xác nhận/cấp giấy phép/chứng chỉ/chấp thuận khác hoặc yêu cầu khác Việc thống nhất cơ quan đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp vừa

tạo thuận lợi cho người dân vừa thuận lợi trong quản lý nhà nước đối với thành lập doanh nghiệp.

- Đẩy mạnh cải cách thủ tục hành chính trong đăng ký doanh nghiệp, thực hiện mạnh mẽ cung cấp Dịch vụ công trực tuyến mức độ 3, mức độ 4 đối với thực hiện đăng ký kinh doanh

Tóm lại, tính thống nhất của hệ thống pháp luật là một trong những yêu cầu bức thiết Bên cạnh đó cần thiết phải đảm bảo tính đồng bộ và tính khả thi cũng như tính khách quan Do vậy, Luật Doanh nghiệp trong quá trình thực hiện và hoàn thiện cũng cần phải lưu ý những yêu của hệ thống pháp luật, nhất là các quy định liên quan đến điều kiện thành lập doanh nghiệp Với những hoàn thiện đó, Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho người dân thực hiện quyền tự do kinh doanh một cách tốt nhất.

ĐỀ XUẤT ĐÓNG GÓP CHO DỰ THẢO LUẬT DOANH NGHIỆP (SỬA ĐỔI) TỪ GÓC ĐỘ KINH TẾ HỌC PHÁP

LUẬT

TS Phạm Trí Hùng

Khoa Luật Thương mại - Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh

Theo Tờ trình về Dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi), rà soát, đánh giá Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã phát hiện một số khiếm khuyết trong nội dung của Luật, ví dụ như: một số điều khoản đã chứng tỏ là thiếu tính khả thi, gây cản trở và làm tăng thêm chi phí tuân thủ đối với các nhà đầu tư và doanh nghiệp; mô hình quản trị đa hội đồng như hiện nay không còn phù hợp thực tế đa dạng của doanh nghiệp về quy mô, tính chất sở hữu và sự đa dạng của cách thức quản trị công ty; chưa quy định một số vấn đề đặc thù trong quản trị doanh nghiệp nhà nước mà thực tiễn cho là cần thiết phải thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp…

Với mục tiêu cao nhất là làm cho doanh nghiệp trở thành một công cụ kinh doanh rẻ hơn, an toàn hơn và hấp dẫn hơn cho các nhà đầu tư; qua đó tăng cường thu hút và huy động hơn nữa mọi nguồn lực và vốn đầu tư vào sản xuất, kinh doanh, Dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi (Dự thảo Luật) đã có những nội dung mới như xác định rõ địa vị pháp lý, vai trò và bổn phận của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp; bổ sung thêm mô hình quản trị doanh nghiệp theo mô hình quản trị đơn hội đồng đối với công ty cổ phần; mở rộng nội dung cho phép công ty quy định nguyên tắc quản trị doanh nghiệp cụ thể hơn, chi tiết hơn; quy định cụ thể về tổ chức thực hiện quyền chủ sở hữu vốn nhà nước trong doanh

Trong bài viết này, chúng tôi đưa ra một số đề xuất đóng góp cho Dự thảo

pháp lý của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp; (ii) tổ chức quản trị

1 Đề xuất đối với quy định về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Khoản 1 Điều 16 Dự thảo Luật quy định: “Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa

vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo

Theo Khoản 6, 7 Điều 16 Dự thảo Luật, “6 Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp có bổn phận:a) Thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp;b) Trung thành với lợi ích của doanh nghiệp; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty; không lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; c) Thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho doanh nghiệp về các doanh nghiệp khác mà họ và người có liên quan của họ làm chủ hoặc có cổ phần, phần vốn góp chi phối.

7 Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu trách nhiệm cá nhân đối với những thiệt hại cho công ty hoặc thành viên, cổ đông công ty do vi phạm bổn phận quy định tại Khoản 6 Điều này”.

Công ty với tư cách là một pháp nhân – một thực thể pháp lý độc lập (a separate legal entity), tự bản thân nó không thể hành động cho chính mình mà chỉ

vì thế, công ty luôn cần có người đại diện trong giao dịch để xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình Từ giữa thế kỷ 19, các án lệ của các nước theo truyền thống thông luật (common law) đã khẳng định rằng, công ty chỉ có thể hành động thông qua các giám đốc (directors) - tức những người quản lý công ty, và hành động của cá nhân cổ đông sẽ không ảnh hưởng gì, không ràng buộc trách

đó, luật công ty của các nước theo truyền thống common law, cả luật thành văn (statutory law) và luật án lệ (case law) - đã phát triển nhiều nguyên tắc pháp lý về người quản lý công ty, đặc biệt là xác định ai là người quản lý công ty và các nghĩa

Từ “duty” dịch sang tiếng Việt có nghĩa là bổn phận, nhiệm vụ, trách nhiệm Theo chúng tôi, thuật ngữ “bổn phận” không mang tính ràng buộc pháp lý,

sử dụng ở đây là chưa thực sự chính xác và nên được thay bằng thuật ngữ “nghĩa

Theo Giáo sư D Friedman, kinh tế học pháp luật quan tâm trả lời ba vấn đề chính: (1) đánh giá hệ quả tác động của các quy phạm pháp luật; (2) dự báo sự vận động của các quy phạm pháp luật; (3) đánh giá tính hiệu quả của các quy phạm

người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp theo Điều 16 Dự thảo Luật, hệ quả tác động của quy phạm này chắc chắn sẽ không cao Theo quan điểm của trường phái kinh tế học pháp luật, khi nghiên cứu tương tác giữa pháp luật và con người,

sẽ là một điều ngây thơ khi cho rằng pháp luật được ban hành xong, được phổ biến kỹ thì con người sẽ đương nhiên chấp hành pháp luật đúng như nhà làm luật

Mối quan hệ giữa người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và doanh nghiệp theo chúng tôi cũng tương tự mối quan hệ giữa các cổ đông/chủ sở hữu và người quản lý công ty Theo học thuyết về đại diện, quan hệ giữa các cổ đông/chủ

sở hữu và người quản lý công ty được hiểu như là quan hệ đại diện – hay quan hệ

đông (những người chủ - principals), bổ nhiệm, chỉ định người khác, người quản lý công ty (người thụ ủy - agents), để thực hiện việc quản lý công ty cho họ mà trong

đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền để ra quyết định định đoạt tài sản của công ty Các đặc tính tự nhiên của quan hệ đại diện dẫn đến giả thiết rằng, các cổ đông/chủ

sở hữu cần thường xuyên giám sát hoạt động của người quản lý công ty nhằm đảm bảo lợi ích của mình Học thuyết về đại diện nhấn mạnh rằng, các cổ đông/chủ sở hữu cần phải sử dụng các cơ chế thích hợp để có thể hạn chế sự phân hóa lợi ích

giữa cổ đông/chủ sở hữu và người quản lý công ty, bằng cách (i) thiết lập những

cơ chế đãi ngộ (compensation mechanisms) thích hợp cho các nhà quản trị, và

(ii) thiết lập cơ chế giám sát (supervisory mechanisms) hiệu quả để hạn chế những

Rõ ràng, đối với con người dưới giác độ “con người kinh tế” (homo economicus), bên cạnh “cây gậy” - chế tài trừng phạt khi thực hiện không đúng nghĩa vụ, còn cần có “củ cà rốt” – quyền lợi và nhữngkhuyến khích kèm theo; theo chúng tôi cần có cơ chế bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ/trách nhiệm và cần bổ

Trên thực tế, các tổ chức kinh doanh hiện đại ở phương Tây đã thiết kế được một

số thể chế nội bộ công ty hữu hiệu với những phương tiện mạnh mẽ giúp hạn chế

sự cơ hội của người quản lý (manager opportunism), đồng thời tạo ra những công

cụ khuyến khích người đại diện hành xử vì lợi ích của chủ sở hữu như: thực hiện

chế độ kiểm toán nội bộ và kiểm toán bên ngoài định kỳ nhằm đảm bảo tính công khai (openness) và trách nhiệm giải trình; áp đặt các quy định về ngân sách; tổ chức các cuộc họp cổ đông và ban kiểm toán phục vụ cổ đông; áp dụng chế độ lương bổng khuyến khích; thanh toán một phần lương bổng cho người quản lý bằng cổ phiếu công ty; áp dụng nhiệm kỳ công tác tùy theo thành tích Những công

cụ này tạo ra cái gọi là “chi phí ràng buộc” (bonding cost), song chúng ít tốn kém

Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) nên tham khảo học thuyết về đại diện của kinh tế học pháp luật, kinh tế học thể chế để bổ sung quy định, tạo khung khổ pháp

lý cho chế độ lương bổng khuyến khích theo kết quả sản xuất kinh doanh đối với người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.

2 Quy định về tổ chức quản lý doanh nghiệp

Một trong những điểm mới của Dự thảo Luật là quy định tại Điều 113 về cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần: “Công ty cổ phần có thể được lựa chọn tổ chức quản lý và hoạt động theo một trong hai cách sau: a) Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc, Tổng giám đốc; đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông hoặc có một cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát; hoặc b) Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc, Tổng giám đốc; trong trường hợp này ít nhất một phần ba số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập, không điều hành và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị Các thành viên độc lập không điều hành thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty”.

Dự thảo Luật bổ sung thêm mô hình quản lý doanh nghiệp theo mô hình quản trị đơn hội đồng đối với công ty cổ phần để phù hợp với thực tiễn tốt của

tế học pháp luật, có thể thấy sẽ không có nhiều doanh nghiệp chọn mô hình b) không có Ban kiểm soát nhưng có ít nhất một phần ba số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập, không điều hành và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị.

Kinh tế học pháp luật sử dụng phương pháp “chi phí/lợi ích” (cost/benefit analysis) như một trong những phương pháp nghiên cứu cơ bản, dựa trên giả định của kinh tế học rằng con người trong hiện thực giải quyết các tình huống của mình

là con người duy lý – con người biết cân nhắc, tính toán lợi/hại trong từng quyết định của mình Rõ ràng, khi chọn mô hình tổ chức quản lý b) sẽ phải tốn thêm chi

nội bộ nhưng lợi ích đem lại có thể là không nhiều, không thực sự thuyết phục Bên cạnh đó, việc tìm kiếm thành viên Hội đồng quản trị độc lập, không điều hành thực sự có năng lực, có thể đem lại lợi ích cho doanh nghiệp không phải là dễ dàng Bản thân thành viên Hội đồng quản trị độc lập, không điều hành cũng sẽ phải cân nhắc giữa lợi ích thù lao và những nghĩa vụ, trách nhiệm khi đảm nhận vị trí này.

Theo chúng tôi, Dự thảo Luật nên có quy định rõ ràng, cụ thể trong trường hợp nào bắt buộc phải theo mô hình b) – ví dụ như khi có một cổ đông sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty hay đối với công ty cổ phần đại chúng (quy định cứng), còn lại để doanh nghiệp tự lựa chọn, quyết định mô hình (thể chế mềm).

Một trong những xu hướng nghiên cứu chính của kinh tế học pháp luật hiện đại là ứng dụng cách tiếp cận của trường phái kinh tế học thể chế mới (new institutional economics) để phân tích các phương thức ứng xử của các tổ chức, cá nhân trong xã hội Theo Giáo sư Douglass North – nhà kinh tế học được Giải thưởng Nobel năm 1993, chính các quy tắc ứng xử đã có sẵn hay nói cách khác, chính các quy tắc chi phối hành vi ứng xử của con người cũng là yếu tố bên trong, yếu tố nội sinh của các quá trình trao đổi, tương tác kinh tế - xã hội chứ không phải

là do các lực lượng bên ngoài “Khi việc thực hiện giao dịch trở nên tốn kém, các thể chế thể hiện vai trò của mình Chúng có thể là những ràng buộc không chính

trường hợp cụ thể của tổ chức quản trị doanh nghiệp, chính sự tương tác của các thể chế bên trong doanh nghiệp chi phối doanh nghiệp chứ không phải là máy móc chỉ theo các quy định của pháp luật Khuyến cáo đưa ra là trong quy định về tổ chức quản lý doanh nghiệp tư nhân, nên để cho các thể chế bên trong doanh nghiệp

hợp pháp của cổ đông, yêu cầu công khai hóa thông tin kịp thời và đầy đủ đối với công ty cổ phần để tương thích với thông lệ quốc tế tốt…

Tuy nhiên, đối với doanh nghiệp nhà nước mà Dự thảo Luật đã dành sự chú

ý đặc biệt với một chương riêng, cần quy định rõ ràng, cụ thể về tổ chức quản lý doanh nghiệp trên cơ sở học thuyết đại diện hay lý thuyết về ủy quyền – đại diện

đã sơ bộ được đề cập ở phần trên.

Quy định cụ thể từ Điều 172 đến 175 Dự thảo Luật về tổ chức thực hiện quyền chủ sở hữu vốn nhà nước trong doanh nghiệp theo các nguyên tắc: (i) tách biệt việc thực hiện các quyền chủ sở hữu với các chức năng khác của Chính phủ; (ii) thực hiện tất cả các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu một cách độc lập và chuyên trách, tập trung và thống nhất Mỗi doanh nghiệp có một cơ quan đại diện chịu trách nhiệm trước Chính phủ, Quốc hội trong việc thực hiện các quyền chủ sở hữu nhà nước tại doanh nghiệp đó; (iii) không can thiệp và áp đặt mệnh lệnh hành chính vào hoạt động kinh doanh; đảm bảo quyền tự chủ kinh doanh của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật…theo chúng tôi chưa đủ để tạo bước chuyển biến cơ bản trong tổ chức quản trị doanh nghiệp nhà nước, chưa đủ để khắc phục

sự trì trệ, yếu kém của các đầu tàu kinh tế nhà nước

Mục II Chương VII Dự thảo Luật quy định về nguyên tắc quản lý đối với doanh nghiệp nhà nước hoạt động dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn 1 thành viên với những quy định đặc thù, chi tiết hơn (so với quy định của Luật Doanh nghiệp) Quản trị trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu chủ yếu mang tính chất quản lý, giám sát với bộ máy Hội

đốc), thành viên Hội đồng thành viên, Ban kiểm soát cũng là những người đại diện cho chủ sở hữu, những người được chủ sở hữu ủy quyền theo lý thuyết ủy quyền –

quy định về nghĩa vụ, trách nhiệm mà không có những khuyến khích về quyền lợi (thù lao, lợi ích…) để những đại diện, người được ủy quyền này làm tốt công việc của mình Hiện Trong Dự thảo Luật chỉ quy định chung chung: “Chi phí hoạt động của Hội đồng thành viên, kể cả tiền lương, phụ cấp và thù lao khác, được tính vào chi phí quản lý doanh nghiệp của Công ty” (Khoản 10 Điều 184),“Lương, thưởng

và lợi ích khác của Chủ tịch công ty do cơ quan chủ sở hữu quyết định và được tính vào chi phí quản lý doanh nghiệp của Công ty” (Khoản 3 Điều 185 Dự thảo Luật) Chỉ có quy định riêng về thù lao và lợi ích khác của thành viên Ban kiểm soát ở Điều 194 Dự thảo Luật.

Theo chúng tôi, có thể sửa đổi quy định liên quan trong Dự thảo Luật như sau: “Chi phí hoạt động của Hội đồng thành viên, kể cả tiền lương, phụ cấp và thù lao khác của thành viên Hội đồng thành viên; lương, thưởng và lợi ích khác của Chủ tịch công ty do cơ quan chủ sở hữu quyết định căn cứ trực tiếp vào kết quả hoạt động sản xuất – kinh doanh của Công ty, được tính vào chi phí quản lý doanh nghiệp của Công ty Công ty có quyền xây dựng Quy chế tài chính nội bộ với quy

định bảo đảm tốt nhất quyền lợi của những người quản lý khi thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ đặt ra” Thậm chí, theo kinh nghiệm của các nước trên thế giới, trong Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp có thể có quy định cụ thể ví dụ Công ty có quyền dành tối đa 1% doanh thu hay 2% lợi nhuận để làm chi tiền lương, phụ cấp và thù lao khác của Chủ tịch công ty, thành viên Hội đồng thành viên, Ban kiểm soát.

Như lời TS Nguyễn Đình Cung, Viện Nghiên cứu và quản lý kinh tế trung ương (CIEM) - người chắp bút cho Dự thảo Luật, “Chúng ta phải tạo ra động lực kinh doanh mạnh hơn lực cản Đây là một yêu cầu mãnh liệt của cải cách và điều này cần có sự đồng thuận hết sức mạnh mẽ của cả hệ thống chính trị” Tuy nhiên,

rõ ràng với cơ chế quản trị doanh nghiệp – đặc biệt doanh nghiệp cổ phần, doanh nghiệp nhà nước như hiện nay và như được ghi nhận trong Dự thảo Luật, chưa tạo được động lực hành động cho những người đại diện cho chủ sở hữu mạnh hơn lực

GÓP Ý HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH VỀ QUYỀN ĐỊNH ĐOẠT PHẦN VỐN GÓP CỦA THÀNH VIÊN CÔNG TY

TNHH 2 THÀNH VIÊN TRỞ LÊN

ThS Bùi Thị Thanh Thảo

Khoa Luật thương mại – Trường đại học Luật TP HCM

1 Đặt vấn đề

Bất kỳ nhà đầu tư nào khi bỏ vốn vào một công ty để trở thành chủ sở hữu đều quan tâm đến hai vấn đề cơ bản là họ có quyền gì trong công ty đó và họ có dễ dàng định đoạt phần vốn góp (PVG) thuộc sở hữu của mình khi cần thiết hay không Khi pháp luật cũng như điều lệ công ty có những quy định phù hợp, rõ ràng, tạo điều kiện cho chủ sở hữu thực hiện một cách tốt nhất những yêu cầu cơ bản đó thì nó sẽ khuyến khích và thúc đẩy người ta góp vốn vào công ty Trong trường hợp ngược lại, nó có thể gây ra những tác động trái chiều, làm nản lòng người góp vốn và gây khó khăn cho doanh nghiệp.

Với phạm vi của một bài tham luận, bài viết sẽ phân tích các quy định của pháp luật hiện hành về vấn đề định đoạt vốn của chủ sở hữu công ty TNHH 2 thành viên trở lên, từ đó nêu lên một số những tồn tại, bất cập và đưa ra một vài kiến nghị đối với vấn đề nêu trên Trong bối cảnh Dự thảo lần 3 Luật doanh nghiệp

của Dự thảo nhằm đưa ra một vài nhận xét đối với các vấn đề sửa đổi được đề cập trong văn bản này

2 Phạm vi và đối tượng của quyền định đoạt phần vốn góp trong công ty TNHH 2 thành viên trở lên

Trước khi đi vào phân tích các quy định hiện hành về hành vi định đoạt vốn

cụ thể của thành viên công ty TNHH 2 thành viên trở lên, bài viết phân tích một số vấn đề chung liên quan đến quyền định đoạt PVG trong công ty TNHH 2 thành viên trở lên bao gồm: (i) phạm vi quyền định đoạt PVG của thành viên; (ii) đối tượng của quyền định đoạt PVG của thành viên

* Thứ nhất, về phạm vi quyền định đoạt phần vốn góp của thành viên công ty TNHH 2 thành viên trở lên

PGV trong công ty TNHH 2 thành viên trở lên là một loại tài sản thuộc sở hữu của thành viên công ty, bởi vậy, về nguyên tắc, thành viên cũng có các quyền định đoạt đối với nó Tuy nhiên, không giống như các loại tài sản khác, PVG luôn luôn bao gồm hai yếu tố: giá trị tài sản (giá trị định giá được bằng tiền) và tư cách thành viên (các quyền và nghĩa vụ của thành viên có được tương ứng với số vốn góp) Bởi vậy, khi định đoạt PVG, vấn đề pháp lý không chỉ nằm ở chỗ giá trị tài sản chuyển giao từ chủ thể này sang chủ thể khác mà còn ở việc chủ sở hữu có đương nhiên được chuyển giao “tư cách thành viên” tương ứng với giá trị vốn góp

đó hay không Với đặc điểm loại hình là một công ty “đóng”, hình thành trên cơ sở

sự quen biết, tin cậy của các thành viên và có hạn chế sự thâm nhập của người ngoài vào công ty ở một mức độ nhất định, các quy định của LDN 2005 về công ty TNHH 2 thành viên trở lên cho thấy, quyền định đoạt của thành viên đối với PVG của mình trong một số trường hợp sẽ không chỉ phụ thuộc vào ý chí của riêng họ

là một điểm khác biệt trong quyền định đoạt vốn của chủ sở hữu công ty TNHH 2 thành viên trở lên so với công ty cổ phần – là loại hình công ty đối vốn điển hình

Cơ sở ghi nhận quyền định đoạt PVG của thành viên công ty TNHH trước hết nằm ở quy định về quyền của thành viên, theo đó, thành viên được định đoạt PVG của mình bằng cách chuyển nhượng, để thừa kế, tặng cho và các cách khác

quyền định đoạt PVG của thành viên công ty TNHH 2 thành viên trở lên được quy định theo hướng mở, cho phép các thành viên được quyền áp dụng cách khác mà pháp luật có quy định (được hiểu không nhất thiết phải là quy định trong LDN) hoặc các cách đã được quy định trong Điều lệ công ty (là những cách do các thành viên tự thỏa thuận không trái với quy định của pháp luật) Như vậy, ngoài những cách định đoạt PVG đã được quy định trong LDN 2005 thì thành viên còn có thể định đoạt bằng các cách khác như dùng PVG làm tài sản bảo đảm nghĩa vụ dân sự (thế chấp), trao đổi tài sản với người khác bằng PVG hoặc dùng chính PGV thuộc

hợp, đảm bảo được quyền lợi của người sở hữu vốn Cách quy định này cũng được

kế thừa trong Điều 51 của Dự thảo LDN sửa đổi Vấn đề là ở chỗ, nếu thành viên thực hiện các hành vi định đoạt chưa được quy định trong LDN 2005 thì việc xác định tư cách thành viên, thủ tục thực hiện sẽ như thế nào bởi LDN chỉ có các quy định xử lý PVG của thành viên khi họ định đoạt bằng các cách chuyển nhượng, yêu cầu công ty mua lại, tặng cho, trả nợ, để thừa kế mà không có quy định về

cách xử lý trong các trường hợp khác Các văn bản hướng dẫn LDN cũng không có quy định về hồ sơ, thủ tục liên quan trong trường hợp PVG của thành viên được định đoạt bằng những cách khác (chưa được quy định trong LDN) mà có thể dẫn đến việc thay đổi thành viên hoặc thay đổi tỷ lệ vốn góp của thành viên Điều này trên thực tế sẽ gây khó khăn cho công ty cũng như các thành viên khi thực hiện các thủ tục tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Về vấn đề này, Dự thảo LDN sửa đổi cũng không có những quy định khác biệt Vì vậy, nên chăng trong Dự thảo cần có thêm quy định mang tính nguyên tắc về việc cơ quan đăng ký kinh doanh có nghĩa

vụ làm thủ tục thay đổi thành viên và thay đổi tỷ lệ PVG cho thành viên đối với những trường hợp thành viên định đoạt PVG bằng các cách khác phù hợp với quy định của pháp luật và điều lệ công ty Đây sẽ là cơ sở để thành viên bảo vệ được quyền lợi của mình trong trường hợp bị cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối thực hiện thủ tục với một lý do (khá phổ biến) là không có văn bản hướng dẫn

Một vấn đề khác cũng cần được bàn đến là cơ sở phát sinh quyền định đoạt PVG trong công ty TNHH 2 thành viên trở lên Về nguyên tắc, chủ sở hữu hợp pháp đối với tài sản sẽ có quyền định đoạt tài sản đó Cơ sở pháp lý phát sinh tư cách chủ sở hữu PVG của cá nhân, tổ chức trong công ty TNHH 2 thành viên trở lên có thể từ nhiều sự kiện pháp lý khác nhau như tự mình thực hiện hành vi góp vốn vào công ty, nhận tài sản thừa kế là PVG từ chủ sở hữu, được chủ sở hữu chuyển giao PVG thông qua giao dịch chuyển nhượng, tặng cho, trả nợ… Những trường hợp này không phải lúc nào cũng làm phát sinh tư cách thành viên cho

công ty TNHH 2 thành viên trở lên sẽ không chỉ là những thành viên của công ty

mà còn có thể là những chủ thể khác chưa được hoặc không được xác lập tư cách thành viên công ty Từ đây có thể có hai vấn đề cần được làm rõ là (i) phạm vi quyền định đoạt PVG của các chủ thể này có giống như thành viên của công ty hay không và (ii) quyền của họ sẽ như thế nào khi họ chưa thực hiện được việc định đoạt đối với PVG mà họ có được

Về vấn đề (i), quy định tại khoản 3 và khoản 5 Điều 45 LDN 2005 cho thấy

phạm vi quyền định đoạt của các chủ thể này hẹp hơn rất nhiều Theo đó, người thừa kế không muốn trở thành thành viên hoặc người được tặng không được chấp thuận làm thành viên thì họ chỉ có quyền yêu cầu công ty mua lại (theo Điều 43 LDN 2005) hoặc chuyển nhượng (theo Điều 44 LDN 2005) đối với PVG mà họ được hưởng Đây là quy định hợp lý bởi vì với bản chất đóng, quy định này là cần thiết để đảm bảo quyền được ưu tiên mua PVG của các thành viên còn lại trong