Vi phạm cơ bản hợp đồng theo công ước viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và định hướng hoàn thiện các quy định có liên quan của pháp luật việt nam

Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của đề tài là trên cơ sở phân tích những vấn đề lý luận về vi phạm cơ bản hợp đồng, quy định và thực tiễn áp dụng quy định về vi phạm cơ bản hợp

_

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HỒ CHÍ MINH

_

Võ Sỹ Mạnh

VI PHẠM CƠ BẢN HỢP ĐỒNG THEO CÔNG ƯỚC VIÊN NĂM 1980 VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC

TẾ VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CÓ

LIÊN QUAN CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HỒ CHÍ MINH

VÕ SỸ MẠNH

VI PHẠM CƠ BẢN HỢP ĐỒNG THEO CÔNG ƯỚC VIÊN NĂM 1980

VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CÓ LIÊN QUAN CỦA PHÁP LUẬT

VIỆT NAM

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

MÃ SỐ: 62.38.50.01

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: GS TS NGƯT MAI HỒNG QUỲ

TP.HỒ CHÍ MINH - 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu nêu trong luận án là trung thực Kết quả nghiên cứu nêu trong luận án chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Tác giả luận án

Võ Sỹ Mạnh

Từ viết tắt Tiếng Anh Tiếng Việt

Công ước Viên Công ước Viên năm 1980 của Liên

Hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

CIETAC China International

Economic and Trade

Commercial Contract

Những nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT

PECL Principles of European

Contract Law

Những nguyên tắc Luật hợp đồng châu Âu

ULIS Uniform Law on the

International Sale of Goods 1964

Luật thống nhất về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1964

ULF Uniform Law on the

Formation of Contracts for the International Sale of Goods 1964

Luật thống nhất về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1964

UNCITRAL United Nations

Commission on International Trade Law

Ủy ban về luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc

UNIDROIT Insitut International pour

l`Unification des Droits Privé

Viện Thống nhất Tư pháp Quốc tế

2.1 Khái niệm, đặc điểm của vi phạm cơ bản hợp đồng 20 2.2 Cơ chế pháp luật điều chỉnh về vi phạm cơ bản hợp đồng 39

4.1 Khái quát về chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên (có

so sánh với pháp luật Việt Nam)

Kết luận chương 4 168

NHỮNG CÔNG TRÌNH LIÊN QUAN TỚI LUẬN ÁN ĐÃ CÔNG BỐ 187

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Luật Thương mại được Quốc hội Khóa XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 14/6/2005 (sau đây gọi tắt là Luật Thương mại) và chính thức có hiệu lực từ ngày 1/1/2006, thay thế Luật Thương mại năm 1997 Phải thừa nhận một điều rằng, những người soạn thảo Luật Thương mại đã rất cố gắng trong việc khắc phục những điểm chưa phù hợp của Luật Thương mại năm 1997 và đặc biệt là đưa vào Luật Thương mại nhiều khái niệm, quy định mới nhằm điều chỉnh một số loại hình hoạt động thương mại mà trước đây Luật Thương mại năm 1997 chưa đề cập tới, ví dụ: mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa, nhượng quyền thương mại, logistic, tạm ngừng thực hiện, đình chỉ thực hiện hợp đồng…

Cũng cần nhấn mạnh thêm rằng, Luật Thương mại có nhiều quy định tốt hơn,

có nhiều điểm mới hơn Luật Thương mại năm 1997 Tuy nhiên, khi xem xét, nghiên cứu kỹ Luật Thương mại, có thể thấy bên cạnh những điểm mới còn có một số khái niệm, quy định cần phải được lý giải và làm sáng rõ hơn và một trong số đó là khái niệm “vi phạm cơ bản” nghĩa vụ hợp đồng với ý nghĩa là căn cứ để áp dụng một số chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

Theo quy định tại khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại thì vi phạm cơ bản là “sự

vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng” Vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp

đồng là cơ sở pháp lý quan trọng để áp dụng các chế tài trong thương mại, như chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc chế tài hủy

bỏ hợp đồng khi các bên trong hợp đồng không có thỏa thuận về điều kiện áp dụng ba chế tài này1 Tuy nhiên, quy định này chưa thực sự rõ ràng, tường minh và tạo thuận lợi cho việc áp dụng các chế tài có liên quan Bên cạnh đó, theo Điều 4 Luật Thương mại, trong trường hợp Luật Thương mại hoặc luật chuyên ngành không quy định thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự2 Song, Bộ luật dân sự năm 1995 cũng như năm

2005 cũng không quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng và các văn bản dưới luật của Việt Nam hiện hành cũng không có quy định làm rõ hơn về vấn đề này Đây thực sự là những bất cập của pháp luật Việt Nam Những bất cập này nếu không được loại bỏ hay sửa đổi thì việc áp dụng ba chế tài nói trên khó có tính khả thi Và như vậy thì sẽ dẫn

1 Điều 308, 310, 312 Luật thương mại năm 2005

2 Điều 4 Luật thương mại năm 2005

đến một thực tế là quy định “vi phạm cơ bản hợp đồng” sẽ khó được áp dụng trong thực tiễn, thậm chí trao cho tòa án, trọng tài thẩm quyền lớn trong việc xác định có hay không có vi phạm cơ bản hợp đồng

Trong khi đó, vi phạm cơ bản hợp đồng là một chế định pháp luật được sử dụng trong Công ước Viên Được ký kết vào năm 1980, có hiệu lực từ năm 1988, đến nay

đã có 83 quốc gia tham gia3, Công ước Viên được xem là nguồn luật thống nhất về hợp đồng MBHHQT, đã dung hòa được quan điểm của các quốc gia theo hệ thống luật Civil Law và Common Law về vấn đề này Công ước Viên cũng được các nhà soạn thảo Luật Thương mại “tham khảo” và “căn cứ các nguyên tắc của Công ước”4 nhằm khắc phục sự “chưa tương thích của Luật Thương mại với điều ước đã được thừa nhận rộng rãi trên thế giới như Công ước Viên”5

Điều 25 Công ước Viên quy định “Vi phạm hợp đồng do một bên gây ra là cơ bản nếu vi phạm đó gây tổn hại cho bên kia đến mức tước đi đáng kể những gì bên kia

có quyền kỳ vọng từ hợp đồng, trừ khi bên vi phạm không tiên liệu được và một người

có lý trí cũng không tiên liệu được hậu quả đó nếu họ ở vào địa vị và hoàn cảnh tương tự” Tương tự Luật Thương mại, Công ước Viên cũng không đưa ra sự giải thích cụ

thể để xác định hành vi vi phạm như thế nào bị coi là vi phạm cơ bản Tuy nhiên, trải qua hơn 30 năm tồn tại, thực tiễn giải quyết tranh chấp về hợp đồng MBHHQT có liên quan đến vi phạm cơ bản hợp đồng, các tòa án và trọng tài tại các quốc gia thành viên Công ước Viên đã, căn cứ vào từng tình huống cụ thể, xác định có hay không có một

sự vi phạm cơ bản hợp đồng để làm cơ sở áp dụng chế tài hủy hợp đồng, yêu cầu thay thế hàng hóa…theo Công ước Viên Vấn đề đặt ra là chế định vi phạm cơ bản hợp đồng trong Công ước Viên đặt ra những vấn đề gì trong thực tiễn áp dụng? Việt Nam học được gì từ những quy định và vận dụng của tòa án, trọng tài một số quốc gia thành viên của Công ước Viên về vi phạm cơ bản hợp đồng và Việt Nam phải đối mặt với vấn đề gì khi không sửa đổi để hoàn thiện quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng?

Để trả lời được những câu hỏi này, cần phải có sự nghiên cứu kỹ những quy định về vi phạm cơ bản trong Công ước Viên Đó là lý do để Nghiên cứu sinh chọn

vấn đề “Vi phạm cơ bản hợp đồng theo quy định của Công ước Viên năm 1980 về

3 Xem chi tiết tại http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries.html, truy cập ngày 15/3/2015

4 Tờ trình số 1456/CP-CP của Chính phủ ngày 5/10/2004 trước Quốc hội về dự án Luật thương mại (sửa đổi), tr.11; Báo cáo 350/UBTVQH11 của Ủy ban thường vụ Quốc hội ngày 18/5/2005 về việc giải trình, tiếp thu chỉnh lý dự thảo Luật thương mại (sửa đổi) trình Quốc hội thông qua

5 Tờ trình số 1456/CP-CP của Chính phủ ngày 5/10/2004 trước Quốc hội về dự án Luật thương mại (sửa đổi), tr.2; Báo cáo 350/UBTVQH11 của Ủy ban thường vụ Quốc hội ngày 18/5/2005 về việc giải trình, tiếp thu chỉnh

lý dự thảo Luật thương mại (sửa đổi) trình Quốc hội thông qua

hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và định hướng hoàn thiện các quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam” làm đề tài Luận án Tiến sĩ Luật học của mình

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là trên cơ sở phân tích những vấn đề lý luận về

vi phạm cơ bản hợp đồng, quy định và thực tiễn áp dụng quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng, chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên và pháp luật Việt Nam, đề tài đề xuất định hướng và giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng nhằm, một mặt, tạo sự phù hợp giữa pháp luật Việt Nam và Công ước Viên, mặt khác tạo cơ sở pháp lý thuận lợi và dễ áp dụng cho các doanh nghiệp Việt Nam trong giao kết và thực hiện hợp đồng, cho các cơ quan giải quyết tranh chấp của Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp về hợp đồng MBHHQT khi phải áp dụng quy định về vi phạm cơ bản

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để thực hiện mục tiêu nói trên, luận án có các nhiệm vụ cụ thể sau đây:

- Làm rõ những vấn đề lý luận về vi phạm cơ bản hợp đồng;

- Phân tích, làm rõ quy định về vi phạm cơ bản theo Công ước Viên (có so sánh với pháp luật Việt Nam), thực tiễn xác định các yếu tố cấu thành tính cơ bản của vi phạm hợp đồng theo Công ước Viên của tòa án, trọng tài một số quốc gia thành viên Công ước, đồng thời làm rõ một số bất cập trong quy định và thực tiễn xác định các yếu tố cấu thành tính cơ bản của vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, từ đó định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam;

- Phân tích, làm rõ quy định của Công ước Viên về chế tài do vi phạm cơ bản (có so sánh với Việt Nam) và thực trạng vận dụng các chế tài này của tòa án, trọng tài một số quốc gia thành viên Công ước, đồng thời phân tích những bất cập trong quy định và thực tiễn áp dụng chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, từ đó định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của Luận án là những vấn đề liên quan đến vi phạm cơ bản, là các quy định của Công ước Viên và của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng, về các chế tài được áp dụng khi có sự vi phạm cơ bản hợp đồng Đối tượng

nghiên cứu của Luận án là sự vi phạm hợp đồng từ phía người bán và người mua trong hợp đồng mua bán hàng hóa nói chung, đặc biệt là trong hợp đồng MBHHQT Đối tượng nghiên cứu của Luận án còn bao gồm những án lệ, những vụ tranh chấp cũng như thực tiễn xét xử của các tòa án và trọng tài của một số quốc gia là thành viên của Công ước Viên liên quan đến việc áp dụng các quy định của Công ước Viên về vi phạm cơ bản hợp đồng để giải quyết tranh chấp hợp đồng MBHHQT Ngoài ra, đối tượng nghiên cứu của Luận án còn bao gồm cả việc phân tích những bất cập trong quy định và thực tiễn áp dụng các quy định về vi phạm cơ bản của pháp luật Việt Nam so với các quy định của Công ước Viên

3.2 Phạm vi nghiên cứu

- Về nội dung: Như tên gọi của Công ước Viên là Công ước quốc tế điều chỉnh

hợp đồng MBHHQT, do đó, về phạm vi nghiên cứu, đề tài giới hạn ở việc phân tích vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên trong mối quan hệ với khái niệm về vi phạm cơ bản hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam nhưng chỉ đối với hợp đồng mua bán hàng hóa nói chung và hợp đồng MBHHQT nói riêng

Vi phạm cơ bản hợp đồng, bản thân nó, luôn gắn liền với việc áp dụng chế tài hủy hợp đồng Nói cách khác, phạm vi nghiên cứu về mặt nội dung của Luận án tiến sĩ này là những vấn đề về vi phạm cơ bản hợp đồng MBHHQT theo Công ước Viên trong mối quan hệ với việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng bằng cách yêu cầu giao hàng thay thế hoặc hủy hợp đồng khi người bán hoặc người mua vi phạm hợp đồng Theo quy định của Luật Thương mại, khi một bên có sự vi phạm cơ bản, bên kia có quyền áp dụng cả chế tài hủy hợp đồng, chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng, chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, do đó phạm vi nghiên cứu của Luận án

về nội dung còn bao gồm cả việc phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng, đặc biệt là quy định của Luật Thương mại về vi phạm cơ bản hợp đồng trong mối quan hệ với việc áp dụng các chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng

- Về không gian: Khi nghiên cứu thực tiễn áp dụng quy định về vi phạm cơ bản

hợp đồng, Luận án phân tích thực tiễn và án lệ tòa án, trọng tài ở một số nước như Đức, Pháp, Trung Quốc…là những nước đã gia nhập Công ước Viên

- Về thời gian: Khi phân tích về những vấn đề phát sinh từ thực tiễn áp dụng

Công ươc Viên, Luận án lấy số liệu từ năm 1988, năm Công ước Viên có hiệu lực cho đến nay

4 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Về phương diện lý luận, luận án góp phần củng cố và hoàn thiện cơ sở lý luận

về vi phạm cơ bản trong pháp luật hợp đồng Việt Nam để các nhà lập pháp, các cơ quan có thẩm quyền, các cán bộ nghiên cứu, các nhà kinh doanh vận dụng trong quá trình thực hiện, giải quyết tranh chấp hay xây dựng và hoàn thiện pháp luật về vi phạm

cơ bản hợp đồng

Về phương diện thực tiễn, những quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng được đề xuất trong luận án sẽ là tài liệu tham khảo có giá trị cho các nhà lập pháp, cho các cơ quan có thẩm quyền trong việc hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng Luận án cũng

là tài liệu tham khảo cho trọng tài, tòa án khi xem xét vi phạm cơ bản hợp đồng nhằm

áp dụng đúng các chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng

và hủy bỏ hợp đồng Luận án cũng là tài liệu tham khảo hữu ích cho các doanh nghiệp Việt Nam khi soạn thảo hợp đồng mua bán hàng hóa nói chung và hợp đồng

MBHHQT nói riêng

5 Những điểm mới của Luận án

- Luận án là công trình đầu tiên nghiên cứu có hệ thống và toàn diện cơ sở lý luận và thực tiễn về vi phạm cơ bản hợp đồng MBHHQT theo Công ước Viên có so sánh với pháp luật Việt Nam

- Luận án đã phân tích, bình luận, đánh giá một cách khách quan về quy định và thực tiễn vận dụng quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng MBHHQT theo Công ước Viên như xác định các yếu tố cấu thành tính cơ bản của vi phạm hợp đồng và chế tài

do vi phạm cơ bản hợp đồng để từ đó có cái nhìn cụ thể và đầy đủ hơn về quy định này trong Công ước Viên và đặt nó trong mối quan hệ với các quy định về vi phạm cơ bản theo pháp luật Việt Nam nhằm tìm ra những bất cập, những điểm chưa hợp lý trong các quy định của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản

- Luận án đã đưa ra kiến nghị về sửa đổi, bổ sung các quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản, trên cơ sở chọn lọc các quy định có tính ưu việt của Công ước Viên về cùng vấn đề nhằm nâng cao tính khả thi cho các quy định của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản

- Những đề xuất định hướng và giải pháp cụ thể của Luận án sẽ là cơ sở khoa học cho việc hoàn thiện các quy định cúa pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng, từ đó góp phần tạo khung pháp luật phù hợp cho việc thực hiện hợp đồng mua

bán hàng hóa của các doanh nghiệp và góp phần thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa nói riêng, hợp đồng thương mại nói chung

6 Kết cấu của Luận án

Ngoài Phần mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, Luận án gồm 4 Chương:

Chương 1 Tổng quan về tình hình nghiên cứu, cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu

Chương 2 Những vấn đề lý luận về vi phạm cơ bản hợp đồng

Chương 3 Các yếu tố cấu thành tính cơ bản của vi phạm hợp đồng theo Công ước Viên và định hướng hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng

Chương 4 Chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên và định hướng hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam về chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, CƠ SỞ LÝ THUYẾT

VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

Việc xác định vi phạm cơ bản hợp đồng luôn mang đến ảnh hưởng nhất định về quyền lợi và nghĩa vụ đối với các bên và việc áp dụng các chế tài trong thương mại như tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hay hủy bỏ hợp đồng Chính vì vậy, nội dung này được các nhà lập pháp, các nhà nghiên cứu và kể các các bên trong quan hệ hợp đồng thương mại trong nước và ngoài nước đánh giá là vấn đề quan trọng và cơ bản, luôn quan tâm để tìm ra phương hướng hoàn thiện

1.1 Tổng quan tình hình nghiên cứu

1.1.1 Tình hình nghiên cứu ở trong nước

Ở Việt Nam, tính đến nay, chưa có công trình hay sách chuyên khảo nào nghiên cứu một cách hệ thống, cụ thể về vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên Mặc

dù vậy, các nghiên cứu đơn lẻ về vi phạm cơ bản hợp đồng cũng đã có, cụ thể:

Cuốn sách “Chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam” của tác giả

Nguyễn Ngọc Khánh được Nxb Tư pháp xuất bản năm 2007 chỉ dành hơn 2 trang (tr.382&383) để đề cập rất sơ lược về khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng và tác giả cuốn sách cho rằng định nghĩa về vi phạm cơ bản hợp đồng tại khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại cũng “tương tự” khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng nêu trong Công ước Viên

Cuốn sách “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng” của tác

giả Đỗ Văn Đại, Nxb Chính trị quốc gia xuất bản năm 2010 (tái bản năm 2013), cũng

đã đề cập đến khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng Tác giả cho rằng “chỉ nên coi những vi phạm có ảnh hưởng lớn tới hợp đồng mới là cơ bản” và việc xác định tính chất nghiêm trọng của hành vi vi phạm hợp đồng là “phụ thuộc hoàn cảnh cụ thể và khi có tranh chấp thì Tòa án sẽ tự xác định”

Cuốn sách “Luật hợp đồng Việt Nam: Bản án và bình luận bản án” của tác giả

Đỗ Văn Đại, Nxb Chính trị Quốc gia xuất bản năm 2013 (tái bản lần thứ tư, tập 2), trong đó tác giả đã đưa ra một số bản án liên quan đến chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng do không thực hiện đúng hợp đồng từ trang 565-612 có đề cập sơ lược đến vi phạm nghiêm trọng, vi phạm cơ bản hợp đồng

Luận văn Thạc sỹ Luật của tác giả Phạm Thị Minh Nguyệt, trường Đại học

Luật Tp.HCM “Vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng và chế tài khi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng” năm 2013 Luận văn này chỉ nghiên cứu khái quát về khái niệm vi

phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thương mại nói chung và theo quy định của Luật Thương mại, các chế tài áp dụng khi có sự vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng

Bài viết “Hướng tới sự thống nhất pháp luật về xử lý vi phạm hợp đồng ở Việt Nam” của tác giả Đỗ Văn Đại đăng trong Kỷ yếu Hội thảo “Hoàn thiện các báo cáo rà

soát Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Thương mại” do VCCI phối hợp với Văn phòng Chính phủ tổ chức tại Tp.Hồ Chí Minh ngày 24/8/2011 Tác giả của bài viết này

đã chỉ ra những bất cập trong việc áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng (được quy định tại Điều 308 Luật Thương mại) và quyền hoãn thực hiện hợp đồng của bên mua (theo quy định tại khoản 2 Điều 415 Bộ luật dân sự năm 2005) vì những khó khăn trong việc xác định cái gọi là vi phạm cơ bản hợp đồng – điều kiện để áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng theo quy định của Luật Thương mại

Bài viết “Vi phạm cơ bản hợp đồng” của tác giả Nguyễn Minh Hằng đăng trên

Báo Diễn đàn doanh nghiệp, ngày 22/3/20106 Bài viết này phân tích một tranh chấp giữa bên mua là các Công ty của Argentina và của Hungary, còn bên bán là một Công

ty của Nga Bên mua đã khởi kiện bên bán và cho rằng bên bán đã có sự vi phạm cơ bản hợp đồng vì đã không giao hàng như cam kết Bên bán thì lại cho rằng bên mua đã

có sự vi phạm cơ bản hợp đồng vì đã chậm thanh toán Tranh chấp được xét xử tại Hội

đồng trọng tài Zurich, phán quyết tuyên ngày 31/5/1996 Tương tự, bài viết “Hủy hợp đồng do chậm giao hàng” cũng của tác giả Nguyễn Minh Hằng đăng trên Báo Diễn

đàn doanh nghiệp, ngày 22/3/20107, trong đó tác giả đã phân tích căn cứ mà tòa án tuyên bố hủy hợp đồng trong vụ tranh chấp giữa Công ty Diversitel Communications Inc (Canada) và Công ty Glacier Bay Inc (Mỹ) là do người bán Mỹ không giao hàng khi hết thời hạn quy định trong hợp đồng Tranh chấp này đã được xét xử tại Tòa Công

lý tối cao tại Ontario (Canada), phán quyết tuyên ngày 6/10/2003

Bài viết “Hoàn thiện chế định hợp đồng” của tác giả Phan Chí Hiếu đăng trên

Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 4/2005, trong đó tác giả này cho rằng khái niệm vi phạm cơ bản là một sự vi phạm nghiêm trọng và cần có giải thích thế nào là vi phạm nghiêm trọng

Bài viết “Vi phạm cơ bản hợp đồng” của tác giả Đỗ Văn Đại đăng trên Tạp chí

Nghiên cứu lập pháp, số 9/2004 đã giải nghĩa thuật ngữ “cơ bản”, “vi phạm cơ bản” Tác giả này nhấn mạnh một số văn bản quốc tế về hợp đồng như PICC, PECL đều không sử dụng khái niệm “vi phạm cơ bản” Theo quan điểm của tác giả này, không nên tiếp nhận từ nước ngoài những thuật ngữ cũ hoặc không rõ ràng, gây khó khăn trong áp dụng thống nhất

Như vậy, có thể thấy các công trình, bài viết của các tác giả ở Việt Nam mới chỉ

đề cập đơn lẻ đến vấn đề về vi phạm cơ bản hợp đồng…Chưa có công trình nào nghiên cứu vấn đề về vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên trong mối quan hệ với pháp luật Việt Nam về cùng vấn đề

1.1.2 Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

Ở nước ngoài, cũng có một số công trình nghiên cứu về vi phạm cơ bản hợp đồng liên quan đến đề tài của luận án đã được công bố Tiêu biểu trong số đó là:

Cuốn sách của tác giả Djakhongir Saidov có tên: “The Law of Damages in International Sales: The CISG and other International Instruments” (Dịch ra tiếng

Việt là Luật bồi thường thiệt hại trong mua bán quốc tế: Công ước Viên và các công

cụ quốc tế khác) được Nxb Hart Publishing xuất bản năm 2008 Sau khi phân tích Công ước Viên với ý nghĩa như là Luật bồi thường thiệt hại trong mua bán hàng hóa quốc tế, tại Chương 5 của cuốn sách này, tác giả Djakhongir Saidov đã phân tích về khả năng tiên liệu thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra – một trong nhưng yếu

tố cấu thành vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên Nói cách khác, tác giả này phân tích thiệt hại do vi phạm hợp đồng với ý nghĩa là yếu tố cấu thành vi phạm cơ bản hợp đồng

Cuốn sách của tác giả Benjamin K.Leisinger có nhan đề: “Fundamental Breach considering Non-conformity of the goods” (Dịch ra tiếng Việt là Vi phạm cơ bản hợp

đồng – xem xét về tính không phù hợp của hàng hóa) được Nxb Sellier European Law Publishers xuất bản năm 2007, trong đó phân tích một số vụ tranh chấp liên quan đến nghĩa vụ của các bên về giao hàng thiếu, giao hàng chậm, giao hàng kém chất

lượng…với ý nghĩa nhấn mạnh vào tính chất không phù hợp của hàng hóa khi một bên

vi phạm hợp đồng và coi tính không phù hợp của hàng hóa đến mức như thế nào thì sẽ cấu thành một sự vi phạm cơ bản hợp đồng

Công trình nghiên cứu của tác giả Jorge Ivan Salazar Tamez: “The CISG Remedies of Specific Performance, Damages and Avoidance, Compared to the Equivalent in the Mexican Law on Sales” (Dịch ra tiếng Việt là Các chế tài buộc thực

hiện đúng hợp đồng, bồi thường thiệt hại và hủy hợp đồng, so sánh với các chế tài có liên quan trong Luật mua bán của Mexico) được Nxb ProQuest Information and Learning Company xuất bản năm 2007 Công trình này nghiên cứu các chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bồi thường thiệt hại và hủy hợp đồng theo Luật mua bán của Mexico và đặt chúng trong mối quan hệ với khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng là điều kiện tiên quyết để áp dụng chế tài hủy hợp đồng theo Công ước Viên

Bài viết “Fundamental Breach of Contract under the CISG: A Controversial Rule” (Dịch ra tiếng Việt là Vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên: Một quy

tắc gây tranh cãi) của tác giả Eduardo Grebler, được đăng trên Tạp chí Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law), Vol 101 (năm 2007) Trong bài viết này, tác giả Eduardo Grebler đã bình luận Điều 25 Công ước Viên cả về mặt hình thức lẫn nội dung Theo tác giả này, về mặt hình thức, việc dịch ra nhiều thứ tiếng có thể tạo sự không thống nhất trong cách hiểu về Điều 25 Công ước Viên Về mặt nội dung, tác giả này cho rằng tính chất cơ bản của vi phạm cơ bản hợp đồng phụ thuộc vào cái gọi là sự tước đi đáng kể lợi ích của bên bị vi phạm Tuy nhiên, thế nào

là sự tước đi đáng kể lợi ích của bên bị vi phạm lại không được giải thích bởi Công ước Viên Điều này gây khó khăn và do đó trong thực tiễn, vấn đề này do cơ quan giải quyết tranh chấp tự xem xét và quyết định Trên cơ sở đó, Eduardo Grebler cho rằng đây là bất cập của chính Công ước Viên liên quan đến khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng được quy định tại Điều 25 Công ước Viên

Bài viết “Fundamental Breach of Contract under the UN Sales Convention – 25 years of Article 25 CISG” (Dịch ra tiếng Việt là Vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công

ước viên – 25 năm của Điều 25 Công ước Viên), của tác giả Franco Ferrari đăng trên tạp chí 25 J.L & Com 489 (năm 2006) Bài viết này đã phân tích khái niệm vi phạm

cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên dưới góc độ xem xét mức độ của sự vi phạm hợp đồng, về mức độ của tổn hại với ý nghĩa là những điều kiện tiên quyết để xác định cái

gọi là vi phạm cơ bản hợp đồng và khả năng mà người ta có thể tiên liệu được về những hậu quả do sự vi phạm hợp đồng đó gây ra Bài viết này cũng xem xét hành vi

vi phạm cơ bản hợp đồng từ phía người bán trong những tình huống cụ thể như người bán giao hàng có khiếm khuyết, người bán giao chứng từ chậm hoặc giao chứng từ không phù hợp với hợp đồng

Bài viết “The Concept of fundamental breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and case law” (Dịch ra tiếng Việt là Khái niệm vi

phạm cơ bản hợp đồng: triển vọng từ Công ước Viên, những nguyên tắc UNIDROIT,

PECL và án lệ) của tác giả Chengwei Liu đăng trên tạp chí 20 J.L & Com 460 (năm

2005) Bài viết này sau khi giới thiệu khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng theo quy định tại Điều 25 Công ước Viên, khoản 1 Điều 7.3.1 Bộ nguyên tắc UNIDROIT và Điều 8:103 của PECL, tác giả Chengwei Liu kết luận rằng cả 3 quy định này là tương

tự nhau mặc dù ngôn từ và nội dung của mỗi điều khoản có một số điểm khác nhau

Bài viết “Fundamental Breach and the CISG - a Unique Treatment or Failed Experiment?” (Dịch ra tiếng Việt là Vi phạm cơ bản và Công ước Viên – cách xử lý

duy nhất hay thử nghiệm thất bại) của tác giả Bruno Zeller đăng trên tạp chí 8 Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 81 (năm 2004) là bài đưa ra quan điểm cho rằng việc giải thích Điều 25 Công ước Viên cần phải dựa vào ý định của các bên giao kết hợp đồng và phải phân tích ý nghĩa của Điều 25 trong mối quan hệ với hệ thống các chế tài của Công ước Viên đã quy định Từ đó, tác giả này cho rằng khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng cần phải được tiếp cận từ vai trò của khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng trong Công ước Viên hơn là chỉ giải thích nó theo nghĩa đen

Bài viết “Avoidance and the notion of fundamental breach under the CISG: An English perspecitive” (Dịch ra tiếng Việt là Hủy bỏ hợp đồng và khái niệm vi phạm cơ

bản theo Công ước Viên) của tác giả Darren Peacock đăng trên tạp chí 8 Int’l Trade & Bus L Ann 95 (năm 2003) Bài viết này, sau khi trình bày khái quát về lịch sử ra đời của Điều 25 Công ước Viên, đã phân tích các khái niệm về “vi phạm”, “tổn hại” và

“khả năng tiên liệu” được sử dụng tại chính khái niệm vi phạm cơ bản trong Điều 25 Công ước Viên Tác giả của bài viết này cũng so sánh cơ chế áp dụng chế tài hủy hợp đồng đối với người mua và người bán theo Công ước Viên với cơ chế hủy hợp đồng theo quy định Luật mua bán hàng hóa của Anh năm 1979

Bài viết “Case law on the concept of fundamental breach in the Vienna Sales Convention” (Dịch ra tiếng Việt là Án lệ về khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng theo

Công ước Viên) của tác giả Leonardo Graffi đăng trên tạp chí Int'l Bus L.J 338 (năm 2003) Trong bài viết này, dựa trên nội dung quy định của Điều 25 Công ước Viên, tác giả này chia khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng ra hai góc độ để phân tích, đó là góc

độ liên quan đến bên có quyền lợi bị vi phạm với cái gọi là “tổn hại đáng kể”, “mong muốn của người này trên cơ sở hợp đồng” và góc độ liên quan đến người vi phạm với cái gọi là “khả năng tiên liệu”, “người có lý trí ở vào địa vị và hoàn cảnh tương tự” Từ

đó, tác giả này đã phân tích khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng trong những tình huống vi phạm cụ thể của các bên như chậm thực hiện hợp đồng, hàng hóa được giao

có khiếm khuyết

Bài viết “The Concept of fundamental breach as an International Principle to

create uniformity of commercial law” (Dịch ra tiếng Việt là Khái niệm vi phạm cơ bản

hợp đồng như là nguyên tắc quốc tế để thống nhất pháp luật thương mại) của tác giả Clemens Pauly đăng trên tạp chí 19 J.L & Com 221 (năm 2000) Tác giả này sử dụng phương pháp phân tích theo nghĩa đen của khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên và có so sánh với Điều 2 Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ (UCC) và Luật nghĩa vụ trong Bộ luật dân sự của Đức (Bürgerliches Gesetzbuch) Bài viết này phân tích khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng thông qua 3 vụ tranh chấp được giải quyết bởi tòa án Đức, đó là: Vụ "Fabrics in Wrong Color" (giao vải sai màu),

"Cobalt Sulphate of Different Quality" (Colablt Sulphate không phù hợp về chất lượng) và "Compressors of Lower Cooling” (máy nén làm lạnh kém) để nêu ra quan điểm riêng khi vận dụng quy định của Điều 25 Công ước Viên vào các vụ việc tranh chấp cụ thể

Bài viết “The Concept of fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)” (Dịch

ra tiếng Việt là Khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên năm 1980 về

hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế) của tác giả Robert Koch đăng trong Cuốn

“Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)” năm 1998 Tác giả này đã giới thiệu một phương pháp giải thích khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng đang được tòa án tối cao Đức áp dụng Đó là phương pháp dựa trên thuật ngữ có kết hợp chặt chẽ với việc trả lời câu hỏi nhằm xác định rõ mục đích của

hợp đồng có bị mất đi do hành vi vi phạm hay không và xác định bên bị vi phạm có cần áp dụng chế tài hủy hợp đồng hoặc giao hàng thay thế hay không

Ngoài các công trình nghiên cứu về vi phạm cơ bản hợp đồng như đã nêu ở trên, còn có một số công trình phân tích về chế tài hủy hợp đồng, theo hướng nhấn mạnh rằng vi phạm cơ bản hợp đồng là một trong những điều kiện để áp dụng chế tài

này Ví dụ, bài viết “Avoidance for Breach under the Vienna Convention: A Critical Analysis of Some of the Early Cases” (Dịch ra tiếng Việt là Hủy hợp đồng do vi phạm

theo Công ước Viên: phân tích một số vụ tranh chấp) của tác giả Alastair Mullis đăng trong Andreas & Jarborg eds., Anglo-Swedish Studies in Law, Lustus Forlag, năm

1998; Bài viết “The remedial provisions of the Vienna Convention on the international sale of goods 1980: A small business perspective” (Dịch ra tiếng Việt là Quy định chế

tài của Công ước viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980: triển vọng

kinh doanh nhỏ) của tác giả David G.Fagan đăng trên tạp chí the Journal of Small & Emerging Business Law, Vol.2:317 (năm 1998); Bài viết “Avoidance of the contract in case of non-conforming goods (Article 49(1)(a) CISG)” (Dịch ra tiếng Việt là Hủy hợp

đồng khi hàng hóa không phù hợp hợp đồng (Điều 49(1)(a)) của tác giả Ingeborg Schwenzer đăng trên tạp chí Journal of Law and Commerce, Vol.25:437 (năm 2005);

Bài viết “Avoidance in non-payment situations and fundamental breach under the

1980 U.N Convention on contracts for the international sale of goods” (Dịch ra tiếng

Việt là Hủy hợp đồng trong trường hợp không thanh toán và vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế) của tác giả Olof Clausson đăng trên tạp chí N.Y.L.Sch.J.Int’l & Comp.L, Vol.6 (năm 1986); Bài viết

“Cancellation for “material” or “fundamental” breach: A comparative analysis of South African Law, the UN Convention on contracts for the international sale of goods (CISG) and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts” (Dịch

ra tiếng Việt là Chấm dứt hợp đồng do vi phạm cơ bản: phân tích so sánh Luật Nam phi, Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và Những nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại) của tác giả Tjakie Naudé đăng trên tạp chí Stellenbosch L.Rev, Vol.12 (năm 2001) v.v…

Các công trình nêu trên đã phân tích việc áp dụng chế tài hủy hợp đồng theo Điều 49, Điều 51, Điều 64, Điều 72 và Điều 73 Công ước Viên Đây là những tài liệu tham khảo bổ ích vì nó giúp tác giả Luận án Tiến sĩ hiểu rõ hơn về mục đích cuối cùng

của quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng là nhằm để giúp các bên trong hợp đồng MBHHQT có thể áp dụng chế tài hủy hợp đồng, giao hàng thay thế nếu sự vi phạm hợp đồng của một bên là vi phạm cơ bản

1.1.3 Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu

Như đã trình bày ở trên, những công trình nghiên cứu ngoài nước phân tích dưới nhiều góc độ khác nhau về vi phạm cơ bản hợp đồng với ý nghĩa là khái niệm được quy định tại Điều 25 Công ước Viên và điều kiện áp dụng chế tài yêu cầu giao hàng thay thế, hủy hợp đồng theo quy định tại các Điều 46, 49, 51, 64,70, 72 và Điều 73 Công ước Viên Trong khi đó, ở Việt Nam thì chưa có công trình nào nghiên cứu trực tiếp khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên mà đơn thuần chỉ là những quan điểm phản ánh sự khó khăn do tính phức tạp trong quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng tại khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại Nhìn chung, các bài viết, công trình nghiên cứu chưa đề cập một cách chuyên sâu, toàn diện về những vấn đề liên quan đến khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên và theo pháp luật Việt Nam nhằm làm rõ những bất cập của cả Công ước Viên và của cả pháp luật Việt Nam về vấn đề này Qua tìm hiểu tình hình nghiên cứu ở trong nước và ngoài nước liên quan đến đề tài luận án, tác giả đưa ra những nhận định như sau:

1.1.3.1 Những vấn đề đã được giải quyết

- Khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng trong Công ước Viên còn mang tính trừu

tượng, do đó, nhiều tác giả nước ngoài đã phân tích về tổn hại và mức độ tổn hại; về tính không phù hợp của hàng hóa; về mục đích của việc giao kết hợp đồng.v.v…và coi đó là các tiêu chí xác định tính chất cơ bản của hành vi vi phạm hợp đồng để giải thích khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng được quy định trong Công ước Viên Tùy theo cách tiếp cận, cách hiểu của từng tác giả mà khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng nên được áp dụng như thế nào trong thực tiễn Quan điểm của các tác giả này có giá trị khoa học ở chỗ là họ đã “mổ xẻ” khái niệm về vi phạm cơ bản hợp đồng theo quy định của Công ước Viên theo nhiều cách tiếp cận Điều này cho thấy khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên cũng đang gây nhiều tranh luận và chưa có sự thống nhất

- Một số công trình nghiên cứu của các tác giả ở nước ngoài đã tiếp cận khái niệm vi

phạm cơ bản hợp đồng với ý nghĩa là điều kiện để áp dụng chế tài hủy hợp đồng, giao hàng thay thế Điều này cho thấy, về mặt lý luận, các tác giả này đã hiểu khá thống nhất về mục

đích của quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng tại Điều 25 Công ước Viên là nhằm áp dụng một số chế tài cụ thể khi có sự vi phạm hợp đồng MBHHQT

- Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp về vi phạm cơ bản hợp đồng MBHHQT, chế

tài hủy hợp đồng đã được trọng tài, tòa án một số nước áp dụng khi có sự vi phạm cơ bản hợp đồng Tuy nhiên, cách xử lý của trọng tài, tòa án trong việc xác định tính cơ bản của vi phạm hợp đồng để áp dụng chế tài tương ứng vẫn còn chưa có sự thống nhất

- Ở Việt Nam, chưa có nhiều công trình nghiên cứu về vi phạm cơ bản hợp đồng với ý

nghĩa là một chế định pháp luật, dù ở góc độ hợp đồng dân sự cũng như hợp đồng thương mại và cả hợp đồng có yếu tố nước ngoài Trong thực tế, giải quyết tranh chấp về hợp đồng MBHHQT cũng chưa có nhiều án lệ về vận dụng các quy định về vi phạm cơ bản trong Luật Thương mại để xem xét việc áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng hay chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng và tạm ngừng thực hiện hợp đồng

1.1.3.2 Những vấn đề còn bỏ ngỏ

- Chưa có công trình hay Luận án tiến sĩ Luật học nào nghiên cứu một cách cụ thể, toàn diện những vấn đề về vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên trong mối liên hệ, so sánh với các quy định này của pháp luật Việt Nam

- Chưa có các công trình nghiên cứu, đánh giá hay nhận xét về những khó khăn trong việc vận dụng các quy định của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng

và cũng chưa có các công trình nghiên cứu về việc áp dụng các chế tài khi có sự vi phạm cơ bản trong thực hiện hợp đồng thương mại của doanh nghiệp Việt Nam, đặc biệt là chế tài hủy bỏ hợp đồng

- Chưa có các công trình nghiên cứu những bất cập của pháp luật Việt Nam trong các quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng nhằm đề xuất giải pháp sửa đổi và hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề này

Có thể khẳng định đây là Luận án tiến sĩ Luật học đầu tiên nghiên cứu vấn đề về

vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên trong mối quan hệ với pháp luật Việt Nam và định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam

1.2 Cơ sở lý thuyết của đề tài

1.2.1 Câu hỏi nghiên cứu

- Vi phạm cơ bản hợp đồng hợp đồng là gì? Cơ chế điều chỉnh pháp luật đối với

vi phạm cơ bản hợp đồng?

- Công ước Viên quy định như thế nào về vi phạm cơ bản hợp đồng, có điểm

nào tương đồng hay khác biệt với quy định về vi phạm cơ bản theo pháp luật Việt

Nam? Các yếu tố cấu thành tính cơ bản của vi phạm hợp đồng và thực tiễn xác định các yếu tố này của tòa án, trọng tài một số quốc gia thành viên Công ước như thế nào? Quy định và thực tiễn xác định các yếu tố cấu thành tính cơ bản của vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam có những bất cập gì? Định hướng hoàn thiện, khắc phục những bất cập đó?

- Khi có vi phạm cơ bản hợp đồng, bên vi phạm phải gánh chịu chế tài nào theo Công ước Viên, có điểm nào tương đồng hay khác biệt với các chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo pháp luật Việt Nam? Thực tiễn vận dụng các chế tài đó của tòa án, trọng tài của một số quốc gia thành viên Công ước ra sao? Bất cập trong quy định và thực tiễn áp dụng chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo pháp luật Việt Nam là gì? Định hướng hoàn thiện, khắc phục những bất cập đó?

1.2.2 Lý thuyết nghiên cứu

Vi phạm cơ bản hợp đồng là vấn đề có quan hệ chặt chẽ, mật thiết với pháp luật

về hợp đồng và thực hiện hợp đồng Vì vậy, các lý thuyết về hợp đồng, hiệu lực hợp đồng, vi phạm hợp đồng, nguyên tắc tuân thủ hợp đồng (pacta sun sevanda) sẽ là cơ sở cho những luận giải, đề xuất của luận án Bên cạnh đó, học thuyết về tàu đi chệch hướng – nền tảng của học thuyết vi phạm cơ bản hợp đồng cũng là cơ sở lý thuyết nghiên cứu của luận án Lý thuyết về kinh tế, thương mại, quan hệ cung cầu trong thương mại cũng được sử dụng làm cơ sở nghiên cứu của luận án

1.2.3 Các giả thuyết nghiên cứu

- Vi phạm cơ bản hợp đồng ảnh hưởng đáng kể đến lợi ích của bên bị vi phạm,

đòi hỏi chế tài áp dụng phù hợp tác động lên hiệu lực của hợp đồng nhằm đảm bảo quyền lợi của các bên giao kết hợp đồng Tính cơ bản của hành vi vi phạm hợp đồng được xác định trên cơ sở lợi ích mà các bên mong muốn khi giao kết hợp đồng, không phụ thuộc vào việc tồn tại hay không tồn tại thiệt hại

- Quy định pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản có những điểm tương đồng

và khác biệt với Công ước Viên Bản chất pháp lý của vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên và pháp luật Việt Nam là dựa trên yếu tố về lợi ích mà bên bị vi phạm mong muốn từ hợp đồng bị tước đi đáng kể Vì vậy, tổn hại/thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng không phải là yếu tố bắt buộc khi xác định vi phạm cơ bản hợp đồng

- Chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng là cơ sở nhằm đảm bảo kịp thời quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm Quy định pháp luật Việt Nam về chế tài do vi

phạm cơ bản hợp đồng có những điểm tương đồng và khác biệt với Công ước Viên Hậu quả pháp lý nặng nề do vi phạm cơ bản hợp đồng có thể là hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện, đình chỉ thực hiện và bị hủy bỏ Vì thế, trước khi bên bị vi phạm cơ bản hợp đồng lựa chọn chế tài này, bên vi phạm cần được trao quyền khắc phục, sửa chữa nhằm loại trừ tính cơ bản của vi phạm hợp đồng

1.2.4 Về hướng tiếp cận của đề tài nghiên cứu

- Là luận án tiến sĩ luật học, chuyên ngành Luật kinh tế, phương pháp tiếp cận của đề tài là dùng các phương pháp nghiên cứu truyền thống, phù hợp với phương pháp nghiên cứu luật học để xem xét và luận giải những vấn đề thuộc nội dung nghiên cứu của Luận án Đó là các phương pháp hệ thống hóa, thống kê, phân tích-tổng hợp nhằm nêu bật những bất cập ngay trong quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng của Công ước Viên và của pháp luật Việt Nam

- Như tên gọi của luận án đã cho thấy, việc nghiên cứu vấn đề vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên phải được đặt trong mối quan hệ với việc xem xét vấn

đề về vi phạm cơ bản hợp đồng trong pháp luật Việt Nam nhằm đề xuất giải pháp sửa đổi các quy định tỏ ra chưa phù hợp trong pháp luật Việt Nam về vấn đề này, do đó, phương pháp tiếp cận quan trọng của luận án là dựa trên phương pháp luật học so sánh Phương pháp luật học so sánh sẽ giúp tìm ra những điểm tích cực, cả trong lý thuyết và thực tiễn, những điểm bất cập của chính khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng

để từ đó xây dựng được định hướng sửa đổi pháp luật Việt Nam

- Mặc dù Công ước Viên chỉ điều chỉnh hợp đồng MBHHQT và mục đích của những quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng trong Công ước Viên là nhấn mạnh quyền của bên bán (hoặc bên mua) được áp dụng chế tài hủy hợp đồng khi bên mua (hoặc bên bán) có sự vi phạm cơ bản hợp đồng Tuy nhiên, trong pháp luật Việt Nam lại không có đạo luật dành riêng cho hợp đồng MBHHQT Do vậy, hướng tiếp cận của

đề bài nghiên cứu là phải lập luận để làm rõ những điểm tích cực trong các quy định của Công ước Viên về vi phạm cơ bản hợp đồng làm cơ sở kiến nghị hoàn thiện quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại của Việt Nam bởi vi phạm cơ bản hợp đồng không bị chi phối hay ảnh hưởng bởi loại hợp đồng

1.2.5 Kết quả nghiên cứu

- Làm rõ những vấn đề lý luận về vi phạm cơ bản hợp đồng, cơ chế điều chỉnh

pháp luật đối với vi phạm cơ bản hợp đồng

- Làm rõ quy định và thực tiễn xác định các yếu tố cấu thành tính cơ bản của vi

phạm hợp đồng và chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên (có so sánh với quy định pháp luật Việt Nam)

- Phân tích và làm rõ những bất cập trong các quy định pháp luật Việt Nam về vi

phạm cơ bản và bất cập trong việc áp dụng các quy định này trong thực tiễn Từ đó, đề xuất định hướng và giải pháp cụ thể cho việc hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng và chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng

1.3 Phương pháp nghiên cứu

Để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận án được hoàn thành trên cơ sở của phương pháp luận nghiên cứu là chủ nghĩa Mác – Lênin về duy vật biện chứng và duy vật lịch

sử Ngoài ra, để hoàn thiện luận án, các phương pháp nghiên cứu tổng hợp dưới đây cũng được sử dụng như: phương pháp thống kê, phương pháp phân tích và tổng hợp,

hệ thống hóa và phương pháp so sánh luật học, cụ thể:

- Phương pháp thống kê: Phương pháp này được sử dụng chủ yếu ở Chương 3, 4

của luận án Bằng việc thống kê, phân tích các vụ tranh chấp có liên quan đến vi phạm

cơ bản hợp đồng, tác giả tổng hợp thành 2 nhóm vấn đề liên quan đến vi phạm cơ bản hợp đồng do cơ quan giải quyết tranh chấp xử lý trong các vụ tranh chấp về hợp đồng MBHHQT có áp dụng Công ước Viên, đó là các yếu tố xác định tính cơ bản của vi phạm hợp đồng và chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng

- Phương pháp phân tích và tổng hợp: Phương pháp này được sử dụng trong tất

cả các chương của luận án Cụ thể là được sử dụng để đi sâu vào tìm tòi, trình bày các quan điểm về vi phạm cơ bản hợp đồng, cơ chế pháp luật điều chỉnh vi phạm cơ bản hợp đồng (Chương 2); Làm rõ các yếu tố cấu thành tính cơ bản của vi phạm hợp đồng

và chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên và thực tiễn vận dụng quy định này; Từ đó, phân tích những bất cập trong quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam và đề xuất định hướng, giải pháp phù hợp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng (Chương 3, 4)

- Phương pháp hệ thống hóa: Được sử dụng xuyên suốt toàn bộ luận án nhằm

trình bày các vấn đề, các nội dung trong luận án theo một trình tự, một bố cục hợp lý, chặt chẽ, có sự gắn kết, kế thừa, phát triển các vấn đề, các nội dung để đạt được mục đích, yêu cầu đã được xác định cho luận án

- Phương pháp so sánh luật học: Phương pháp này được sử dụng xuyên suốt

trong toàn văn luận án Cụ thể là được vận dụng trong việc tham khảo, so sánh quy

định về vi phạm cơ bản hợp đồng, về chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên và pháp luật Việt Nam, Công ước Viên với quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng của một số quốc gia và tổ chức quốc tế Đặc biệt, Chương 3, 4 của luận án, tác giả sử dụng phương pháp này để so sánh và kiến nghị định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng, về chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng cho phù hợp với thực tế của đất nước trong điều kiện hội nhập hiện nay

CHƯƠNG 2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ VI PHẠM CƠ BẢN HỢP ĐỒNG

Để làm rõ nội dung của vi phạm cơ bản hợp đồng, tạo tiền đề lý luận cho việc nghiên cứu tiếp các phần sau của luận án, chương này trình bày khái quát vi phạm cơ bản hợp đồng, gồm các nội dung sau: khái niệm, đặc điểm vi phạm cơ bản hợp đồng

và cơ chế điều chỉnh pháp luật đối với vi phạm cơ bản hợp đồng

2.1 Khái niệm và đặc điểm của vi phạm cơ bản hợp đồng

2.1.1 Khái niệm về vi phạm cơ bản hợp đồng

Để có thể tồn tại và phát triển, các chủ thể trong xã hội phải tham gia vào các giao dịch nhất định thông qua việc trao đổi, dịch chuyển các lợi ích do mình tạo ra và nhận lại những lợi ích vật chất cần thiết từ các chủ thể khác nhằm thỏa mãn các nhu cầu chính đáng của mình Một trong những phương thức cơ bản để thực hiện việc trao đổi lợi ích trong xã hội chính là sự thỏa thuận giữa các bên, dựa trên các nguyên tắc tự

do, tự nguyện, bình đẳng và được đặt dưới sự bảo vệ của luật pháp Hợp đồng là công

cụ pháp lý quan trọng và phổ biến để con người thực hiện các giao dịch nhằm thỏa mãn hầu hết mọi nhu cầu của mình Khi hợp đồng được giao kết hợp pháp thì nó có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên tham gia xác lập và thực hiện hợp đồng Sự ràng buộc pháp lý và lợi ích kinh tế của các bên sẽ bị ảnh hưởng ở mức độ khác nhau khi quyền và nghĩa vụ do các bên tạo ra không được tuân thủ thực hiện bởi một trong các bên xác lập và thực hiện hợp đồng

Vi phạm cơ bản hợp đồng nói chung, vi phạm cơ bản hợp đồng MBHHQT nói riêng là một dạng vi phạm hợp đồng nhưng không phải vi phạm hợp đồng nào cũng là

vi phạm cơ bản hợp đồng Vì vậy, có thể nói, khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng được xem xét ở hai khía cạnh: (i) vi phạm hợp đồng; (ii) tính cơ bản của vi phạm hợp đồng

2.1.1.1 Vi phạm hợp đồng

(a) Khái niệm về vi phạm hợp đồng

Trong khoa học pháp lý, lý thuyết về vi phạm hợp đồng đã ra đời và tồn tại lâu dài trong tất cả các hệ thống pháp luật trên thế giới, trong đó có Việt Nam

Theo nghĩa thông thường, vi phạm là “không tuân theo hoặc làm trái những điều quy định”8 Vì thế, vi phạm hợp đồng có thể hiểu là không tuân theo hoặc làm trái những gì các bên đã thỏa thuận, thống nhất ý chí với nhau Theo Từ điển

Black’Law (phiên bản lần thứ 9), vi phạm hợp đồng là vi phạm các nghĩa vụ hợp đồng bằng việc không thực hiện lời hứa của ai đó, từ chối thực hiện hoặc ngăn cản việc thực hiện của bên kia9

Về phương diện học thuật, trên thế giới có khá nhiều học giả đưa ra khái niệm

về vi phạm hợp đồng Chẳng hạn, theo Giáo sư Treitel, vi phạm hợp đồng xảy ra khi một bên không hoặc từ chối thực hiện những gì anh ta có nghĩa vụ thực hiện theo hợp đồng mà không có lý do hợp pháp hoặc thực hiện không đúng hoặc không có khả năng thực hiện 10 Như vậy, theo cách hiểu về vi phạm hợp đồng này, trong mọi trường hợp việc không thực hiện những gì đã cam kết, “đã hứa” chỉ bị xem là vi phạm khi “không có lý do hợp pháp” Hay, vi phạm hợp đồng xảy ra nếu một bên giao kết

hợp đồng thiếu sót trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng 11 Với khái niệm này thì chỉ đơn thuần là sự “thiếu sót”, dù là mức độ nhỏ hay lớn, đều cấu thành “vi phạm

hợp đồng” Tương tự, tác giả David Kelly cho rằng “vi phạm hợp đồng xảy ra khi một trong các bên tham gia hợp đồng không thực hiện, hoàn toàn hoặc thỏa đáng, nghĩa

vụ hợp đồng Một vi phạm hợp đồng có thể xảy ra dưới 3 dạng: (1) Khi một bên, trước thời hạn thực hiện hợp đồng, tuyên bố rằng họ sẽ không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng (vi phạm trước thời hạn); (2) khi một bên không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng; (3) khi một bên thực hiện không đúng (có khiếm khuyết) nghĩa vụ hợp đồng” 12 Tác giả

Dương Anh Sơn cho rằng “hành vi vi phạm hợp đồng là những biểu hiện khách quan dưới dạng hành động hoặc không hành động trái với các nội dung mà các bên đã thỏa thuận”13

hay tác giả Phạm Duy Nghĩa cho rằng “vi phạm hợp đồng là hành vi của một bên không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ theo các điều kiện hợp đồng”14

8

Hoàng Phê, Từ điển tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, 1996, tr.1466

9 Bryan, A.Garner, Black’s Law Dictionary,9th ed., West, 2009, tr.213

10 Enderlein/Maskow, International Sales Law, Art 25, at 3.4, tr.389

11 Robert, William J & others, Principles of Business Law, 8 th ed., Prentice Hall, New Jersey 1979, tr.235

12

David Kelly, Business Law, Cavendish Publishing, UK, 2002, tr.182

13 Dương Anh Sơn, Tác động của các hình thức lỗi đến việc xác định trách nhiệm hợp đồng, Tạp chí KHPL số

1(138)/2007, tr.34

14 Phạm Duy Nghĩa, Giáo trình Luật kinh tế, Nxb Công an nhân dân, 2011, tr.373

Vi phạm hợp đồng là thuật ngữ được nhắc đến và sử dụng khá nhiều trong quy định pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới nhưng khái niệm về vi phạm hợp đồng lại không được định nghĩa trực tiếp trong các đạo luật của các quốc gia này mà thay vào đó pháp luật của nhiều quốc gia quy định các dạng vi phạm hợp đồng

- Bộ luật dân sự năm 2002 của Đức điều chỉnh tương đối cụ thể hai dạng vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, đó là loại vi phạm dưới hình thức “chậm thực hiện nghĩa vụ”

và “không thể thực hiện được nghĩa vụ” hay “không có khả năng thực hiện nghĩa vụ”

Bộ luật dân sự năm 1804 của Pháp coi chậm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng và không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng là vi phạm hợp đồng15

- Điều 11(5) Luật mua bán hàng hóa năm 1979 của Anh quy định “Ở Scotland, người bán không thực hiện bất kỳ phần quan trọng nào của hợp đồng mua bán là vi phạm hợp đồng…” Quy định này cho thấy nội hàm của vi phạm hợp đồng khá hẹp vì

luật chỉ thừa nhận không thực hiện phần quan trọng của hợp đồng mua bán mới xem là

vi phạm hợp đồng

- Điều 1-201(b)(17) Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ năm 1952 không đưa ra khái niệm vi phạm nhưng quy định “lỗi là khiếm khuyết, vi phạm hay hành động sai trái hoặc không làm đầy đủ” Từ quy định này có thể hiểu vi phạm là lỗi, là

sự khiếm khuyết hay hành động sai trái hay không làm đầy đủ

- Vi phạm hợp đồng theo Luật hợp đồng Trung Quốc năm 1999 có thể hiểu

thông qua quy định tại Điều 107, cụ thể: “nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc thực hiện không phù hợp thì phải chịu trách nhiệm do vi phạm hợp đồng” Như vậy, vi phạm hợp đồng theo Luật hợp đồng Trung Quốc bao gồm không

thực hiện hoặc thực hiện không phù hợp (không đúng) nghĩa vụ hợp đồng

Dù được định nghĩa, giải thích theo các cách khác nhau nhưng nhìn chung cách hiểu về vi phạm hợp đồng của pháp luật một số quốc gia là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng Điều này cũng phù hợp với khái niệm về vi phạm hợp đồng cũng được quy định trong điểm d

khoản 3 Điều 1 Công ước về thời hiệu MBHHQT năm 1974, theo đó “vi phạm hợp đồng là việc không thực hiện hợp đồng hoặc bất kỳ sự thực hiện nào mà không phù hợp với hợp đồng”

15 Nguyễn Ngọc Khánh, Chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội,2007, tr.359

& 367

Với vai trò là luật quốc tế thống nhất về hợp đồng MBHHQT và dung hòa các

hệ thống pháp luật khác nhau, các nhà soạn thảo Công ước Viên không tiếp cận khái niệm vi phạm hợp đồng dựa trên sự phân loại vi phạm nghĩa vụ hợp đồng như pháp luật một số quốc gia nói trên, mà thay vào đó họ tiếp cận khái niệm vi phạm hợp đồng dưới góc độ chung nhất Mặc dù không đưa ra định nghĩa, Công ước Viên tiếp cận khái niệm “vi phạm hợp đồng” theo nghĩa rộng nhất, bao gồm tất cả các hành vi không tuân thủ quy định của hợp đồng như không thực hiện nghĩa vụ, chậm thực hiện nghĩa

vụ, thực hiện nghĩa vụ không đầy đủ hoặc không phù hợp màkhông phân biệt đó là nghĩa vụ chính hay phụ, kể cả những trường hợp được miễn trách nhiệm16 Trong một

số trường hợp, Công ước Viên sử dụng thuật ngữ “không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng” theo nghĩa tương đương với thuật ngữ “vi phạm hợp đồng”17

Nghĩa vụ của người bán và người mua trong hợp đồng MBHHQT không chỉ phát sinh từ thỏa thuận của các bên trong hợp đồng mà còn từ những quy định của Công ước Viên nếu thuộc các trường hợp áp dụng Công ước quy định tại Điều 1 Công ước Các nghĩa vụ của người bán và người mua có thể phát sinh từ tập quán mà các bên đã thỏa thuận hoặc thói quen mà các bên đã thiết lập với nhau18 Công ước Viên nhấn mạnh rằng, trừ trường hợp các bên trong hợp đồng MBHHQT có thỏa thuận khác, các bên được coi là ngụ ý áp dụng trong hợp đồng hoặc trong việc giao kết hợp đồng một tập quán mà các bên đã biết hoặc phải biết và được biết đến phổ biến trong thương mại quốc tế và được các bên áp dụng một cách thường xuyên đối với các hợp đồng cùng chủng loại trong lĩnh vực thương mại cụ thể liên quan19

Bên cạnh đó, khi Công ước Viên được áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng MBHHQT giữa các bên, nghĩa vụ giữa các bên còn có thể được xác định theo các quy tắc của Công ước Chẳng hạn, khi xác định ý chí của một bên cần phải tính đến mọi tình tiết liên quan, kể

cả các cuộc đàm phán, mọi thói quen mà các bên đã thiết lập với nhau, các tập quán và mọi hành vi sau đó của các bên20

Như vậy, có thể thấy, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng theo Công ước Viên được xác lập ở 3 cấp: (i) nghĩa vụ dựa trên sự thống nhất ý chí thể hiện ở các điều

16 Chengwei Liu, Remedies for Non-performance – Perspectives from CISG, UNIDROIT Principles and

PECL,2003, tr.18

17

Điều 79, 80 Công ước Viên

18 Khoản 1 Điều 9 Công ước Viên

19 Khoản 2 Điều 9 Công ước Viên

20 Khoản 3 Điều 8 Công ước Viên

khoản trong hợp đồng mua bán hàng hoá có liên quan, (ii) nghĩa vụ dựa trên các thói quen hình thành trước đó và ngụ ý áp dụng tập quán thương mại quốc tế; và (iii) nghĩa

vụ được xác định theo các quy tắc của Công ước Viên Bất cứ khi nào Công ước Viên

là luật điều chỉnh của hợp đồng, Công ước luôn luôn tuân thủ thứ tự áp dụng hai cấp

độ đầu tiên của cấu trúc21 Tất nhiên, nếu các bên quả quyết loại bỏ (hoàn toàn) việc áp dụng Công ước Viên, tức là họ sẽ không tuân thủ các điều khoản dẫn tới áp dụng Công ước một cách tự động22 Khi đó, Công ước sẽ không ảnh hưởng gì đến các hợp đồng mua bán hàng hoá giữa họ

Do đó, vi phạm hợp đồng theo quy định cùa Công ước Viên được hiểu là việc không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, bao gồm cả những nghĩa vụ được quy định rõ ràng trong hợp đồng mua bán và cả việc một trong hai bên không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ nào đó của họ phát sinh

từ các tập quán mà các bên đã thỏa thuận và từ các thực tiễn đã được các bên thiết lập trong mối quan hệ tương hỗ giữa họ và từ quy định của chính Công ước Viên

Hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm có thể là vi phạm thực tế hoặc vi phạm dự đoán trước Hành vi vi phạm thực tế có thể là người bán không giao hàng, không giao chứng từ liên quan đến hàng hóa, giao hàng không phù hợp (về số lượng, về chất lượng…) với hợp đồng và Công ước hoặc người mua không thanh toán tiền hàng, không nhận hàng theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng và của Công ước Những hành

vi vi phạm này đã xảy ra trong thực tế và gây hoặc có khả năng gây ra những hậu quả pháp lý nhất định đối với bên bị vi phạm

Trong luật thực định của Việt Nam, trước năm 2005, khái niệm “vi phạm hợp đồng” chưa được định nghĩa ở bất cứ văn bản quy phạm pháp luật nào Thậm chí, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989, văn bản quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh hợp đồng kinh tế, cũng không đưa ra định nghĩa về vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, từ quy định tại khoản 1 Điều 29 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 có thể hiểu vi phạm hợp đồng là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng kinh tế23

21

Lookofsky Joseph, Understanding the CISG in the USA: a compact guide to the 1980 United Nations

Convention on contracts for the International sales of goods, Kluwer Law International, second edition, 2002

22 Điều 6 Công ước Viên

23 Khoản 1 Điều 29 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989

Đến năm 2005, khi Luật Thương mại ra đời, các nhà làm luật đã định nghĩa vi phạm hợp đồng tại khoản 12 Điều 3, theo đó vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật Thương mại Với quy định này, “vi phạm” được hiểu là “không thực hiện”, “thực hiện không đầy đủ” hoặc “thực hiện không đúng” Khoản 1 Điều 302 Bộ luật dân sự không sử dụng thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” mà thay vào đó là “trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ dân sự”, trong

đó đề cập đến “không thực hiện” hoặc “thực hiện không đúng” nghĩa vụ của người có nghĩa vụ

Bằng dấu “phẩy” ở giữa các cụm từ “không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng” có thể hiểu theo các nghĩa sau:

- Vi phạm hợp đồng bao gồm không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, trong đó thực hiện không đầy đủ là một sự giải thích, làm rõ thêm của không thực hiện hợp đồng Với cách hiểu này, Luật Thương mại quy định phạm vi vi phạm hợp đồng rộng hơn Bộ luật dân sự khi xem “thực hiện không đầy đủ” là một dạng cụ thể của không thực hiện hợp đồng Quy định của Luật Thương mại là khá phù hợp với xu hướng quy định của một số văn bản quốc tế

Trong PICC và PECL, thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” không xuất hiện mà thay

vào đó là “không thực hiện hợp đồng” Điều 7.1.1 PICC quy định: “Không thực hiện hợp đồng là việc một bên không thực hiện một nghĩa vụ nào đó phát sinh từ hợp đồng,

kể cả việc thực hiện hợp đồng không đúng hay chậm trễ” Điều 1.301 PECL quy định:

“Không thực hiện hợp đồng có nghĩa là việc không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng, bao gồm thực hiện chậm, thực hiện không đúng và không hợp tác để làm cho hợp đồng

có hiệu lực” Như vậy, không thực hiện hợp đồng là một thuật ngữ có nội hàm rộng

chứa trong nó các hình thức thực hiện không đầy đủ hợp đồng, không đúng hợp đồng

- Vi phạm nghĩa vụ hợp đồng bao gồm không thực hiện và thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng Cách hiểu này thì không thực sự thuyết phục bởi

“không thực hiện” có thể bao gồm trong đó “thực hiện không đầy đủ” như cách hiểu của một số văn bản quốc tế nhưng nó không thể và không bao giờ “song hành” cùng thực hiện không đầy đủ Không thực hiện một hành vi nhất định thì không thể có cơ

sở xác định hành vi đó có được thực hiện là đầy đủ hay không đầy đủ bởi ngay từ đầu

đã không xảy ra việc thực hiện hành vi đó

Các quy định trên cho thấy các bên phải thực hiện đúng hợp đồng, trái lại không thực hiện hoặc thực hiện không đúng24, tức là vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, ở đây, yếu tố hợp đồng không chỉ bao gồm “thỏa thuận, cam kết” của các bên xác lập và thực hiện hợp đồng mà còn “thói quen trong hoạt động thương mại đã được thiết lập giữa các bên mà các bên đã biết hoặc phải biết”25, quy định của pháp luật điều chỉnh hợp đồng và “tập quán thương mại”26 bởi có rất nhiều vấn đề pháp luật quy định gắn liền với hợp đồng nên thực hiện các quy định này thực chất cũng là thực hiện hợp đồng và ngược lại, vi phạm các quy định này thực chất cũng là vi phạm hợp đồng

Từ phân tích ở trên, tác giả đưa ra khái niệm vi phạm hợp đồng như sau:

Vi phạm hợp đồng là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận, theo thói quen trong thương mại giữa các bên, pháp luật điều chỉnh hợp đồng hoặc tập quán thương mại quy định

(b) Đặc điểm của vi phạm hợp đồng

- Vi phạm hợp đồng là hành vi vi phạm “luật” giữa các bên

Hợp đồng được giao kết hợp pháp thì “có hiệu lực như pháp luật”, nhưng “là pháp luật của các bên”27 Có nghĩa, hiệu lực của hợp đồng là tạo ra quyền và nghĩa vụ

“riêng” cho các bên chứ không có hiệu lực bắt buộc chung như pháp luật28 Nói cách khác, hợp đồng như các quy phạm tư nhân được tạo ra từ “ý chí của tư nhân”29 để ràng buộc chỉ đối với các bên tham gia hợp đồng đó mà thôi

Sở dĩ nói hợp đồng có giá trị như luật đối với các bên là nói đến việc thỏa thuận trong hợp đồng giữa các bên đã tạo ra quyền và nghĩa vụ để ràng buộc giữa họ với nhau, và các bên cũng bị buộc phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ đó giống như các quyền và nghĩa vụ luật định Như vậy, tuy các bên tham gia hợp đồng không phải là những người có thẩm quyền sáng tạo luật (ví dụ như nhà lập pháp trong các nước theo luật thành văn, hoặc Tòa án trong các nước theo luật án lệ), nhưng lại có thể tự nguyện

24 Nguyễn Văn Luyện, Dương Anh Sơn, Lê Thị Bích Thọ, Giáo trình “Luật hợp đồng thương mại quốc tế”, Nxb

Đại học quốc gia Tp.HCM, 2005, tr.61

25

Điều 12 Luật thương mại năm 2005

26 Điều 13 Luật thương mại năm 2005

27 Amoussou – Guénou, Roland, Triển vọng phát triển các nguyên tắc pháp luật hợp đồng SEAN (hoặc Châu Á),

Kỷ yếu hội thảo “Hợp đồng Thương mại Quốc tế”, Nhà Pháp luật Việt – Pháp tổ chức tại Hà Nội, ngày 13, 14/12/2004, tr.7

28 Corine Renault-Brahinsky, Đại cương về pháp luật hợp đồng, Nxb Văn hóa – Thông tin, Hà Nội, 2002, tr.43

29 Nguyễn Ngọc Khánh, Thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trên thực tế, Nghiên cứu Lập pháp, số 02 tháng 02/2007,

tr.244

thỏa thuận làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý để ràng buộc lẫn nhau30 Các quyền và nghĩa vụ này được pháp luật thừa nhận và bảo đảm thực hiện bằng các biện pháp cưỡng chế mang tính pháp lý Theo đó, hành vi của các bên vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng cũng bị coi là hành vi trái pháp luật, và có thể bị buộc phải chịu trách nhiệm pháp lý với những chế tài thích hợp

Giá trị pháp lý giống như luật của hợp đồng còn được thể hiện ở chỗ nó đã tạo

ra sự ràng buộc mang tính pháp lý đối với các bên tham gia, nhằm buộc các bên tham gia phải nghiêm túc thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng31 Nội dung này đòi hỏi các bên phải tôn trọng và thực hiện đúng những gì mà các bên đã cam kết trong hợp đồng một cách trung thực, thiện chí32 Kể từ khi hợp đồng phát sinh hiệu lực, các bên không được từ chối thực hiện hợp đồng, không được rút lại những gì

đã cam kết, và tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, nếu không tự nguyện thực hiện thì có thể bị cưỡng chế thực hiện theo quy định của pháp luật Trên cơ sở có sự bảo đảm của pháp luật, bên có quyền được yêu cầu và bên có nghĩa vụ phải nghiêm chỉnh thực thi các nghĩa vụ của mình trong hợp đồng và theo đúng các yêu cầu của nguyên tắc thiện chí, hợp tác và ngay thẳng: “hợp đồng được lập hợp pháp thì phải được các bên thực hiện nghiêm chỉnh và ngay tình”33

- Hành vi vi phạm hợp đồng có thể xảy ra trước thời hạn (vi phạm dự đoán trước) hoặc khi hết thời hạn thực hiện hợp đồng (vi phạm thực tế)

Trong hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận nghĩa vụ hợp đồng được thực hiện vào một thời điểm cụ thể hoặc khoảng thời gian nhất định Khi đến hạn thực hiện hợp đồng, một trong các bên có thể không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng, tức là vi phạm hợp đồng trên thực tế Tuy nhiên, trường hợp chưa đến hạn thực hiện hợp đồng nhưng một bên có đủ cơ sở, chứng cứ rõ ràng để chứng minh rằng bên kia sẽ không thực hiện hợp đồng hoặc các hành động của một bên làm cho bên kia mất niềm tin vào việc bên kia sẽ thực hiện hợp đồng và kết luận sẽ có một sự vi phạm hợp đồng trong tương lai Đây là trường hợp một bên dự đoán trước vi phạm hợp đồng

30 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân luật - luợc khảo, Quyển II “Nghĩa vụ và khế ước”, Phần thứ nhất: Nguồn gốc của

nghĩa vụ, Nxb Bộ QGGD, Sài Gòn 1963, tr.256

31

The Principles of European Contract Law, tr.116

32 Nguyễn Ngọc Khánh, Thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trên thực tế, Nghiên cứu Lập pháp, số 02 tháng 02/2007,

tr.42

33 Corine Renault-Brahinsky, Đại cương về pháp luật hợp đồng, Nxb Văn hóa – Thông tin, Hà Nội, 2002, tr.77

của bên kia để có giải pháp xử lý nhằm đảm bảo quyền lợi của mình chứ không thể ngồi chờ cho bên kia vi phạm thực tế mới có giải pháp cụ thể

- Vi phạm hợp đồng là căn cứ để xác định trách nhiệm hợp đồng của bên vi phạm

Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng do các bên thỏa thuận hoặc áp dụng theo quy định pháp luật Dù là theo cách thức nào thì bên bị vi phạm chỉ có thể quy trách nhiệm cho bên vi phạm khi tồn tại vi phạm hợp đồng Trách nhiệm phát sinh trên cơ sở nghĩa vụ do các bên xác lập thông qua thỏa thuận, qua thói quen giữa các bên, tập quán thương mại hoặc pháp luật quy định Vi phạm nghĩa vụ hợp đồng kéo theo trách nhiệm của bên vi phạm

Khi có vi phạm hợp đồng, pháp luật quy định các bên có quyền áp dụng nhiều chế tài khác nhau nhằm đưa các bên trở lại vị trí ban đầu khi chưa xảy ra vi phạm hợp đồng Các chế tài đó có thể là chế tài mang lại hậu quả pháp lý không nặng nề cho bên

vi phạm, vẫn duy trì quan hệ hợp đồng mà các bên đã xác lập như buộc thực hiện đúng hợp đồng, bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm; hoặc chế tài mang đến hậu quả pháp lý nặng nề cho bên vi phạm, các bên chấm dứt quan hệ hợp đồng (có thể tạm thời chấm dứt) như: tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng

Về mặt thuật ngữ, trong tiếng Việt, “cơ bản” nghĩa là “trọng yếu nhất”34 có thể

sử dụng như một tính từ hoặc trạng từ Vì vậy, khi ghép với “vi phạm” ta có “vi phạm

cơ bản” hay “vi phạm một cách trọng yếu nhất” Đó có thể là vi phạm với tính chất nghiêm trọng hoặc vi phạm những nội dung trọng yếu nhất Theo Từ điển Black’s Law (phiên bản thứ 9), tính chất cơ bản của hành vi vi phạm được thể hiện ở chỗ vi phạm hợp đồng phải đủ nghiêm trọng để cho phép bên bị vi phạm xem vi phạm này như là vi phạm toàn phần hơn là vi phạm từng phần, vì vậy miễn việc tiếp tục thực hiện hợp

34 Hoàng Phê, Từ điển tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, 1996, tr.1211

đồng cho bên bị vi phạm và trao cho họ quyền khởi kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại35

Về phương diện khoa học pháp lý, có thể nói, vi phạm cơ bản hợp đồng đã trở thành học thuyết trong khoa học pháp lý được hình thành từ học thuyết về tàu đi chệch hướng trong vận chuyển hàng hóa bằng đường biển36

Lý thuyết tàu đi chệch hướng trong chuyên chở đường biển được xem như nguồn gốc của học thuyết vi phạm cơ

bản Tàu đi chệch hướng được nêu ra trong vụ tranh chấp Joseph Thorley Ltd v Orchris Steamship Co., [1907] 1 K.B 660 (Eng.C.A): Tàu đi chệch hướng là vấn đề

nghiêm trọng làm thay đổi một cách cơ bản hành trình dự định đến mức chủ tàu điều khiển tàu đi chệch hướng không được xem là đã thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng chuyên chở mà thực hiện điều gì đó khác biệt một cách cơ bản, và vì thế chủ tàu không thể đòi lợi ích từ những quy định có lợi cho anh ta trong hợp đồng chuyên chở

Học thuyết vi phạm cơ bản hợp đồng đã được phát triển mạnh mẽ ở Anh trong khoảng đầu những năm 6037 Học thuyết này phát biểu rằng, như một nguyên tắc của pháp luật, nếu một bên vi phạm cơ bản hợp đồng thì anh ta không thể dựa vào điều khoản miễn trừ để trốn tránh trách nhiệm do vi phạm hợp đồng38 Mục đích của sự tồn tại học thuyết về vi phạm cơ bản hợp đồng là nhằm đảm bảo bên vi phạm không thể viện dẫn điều khoản miễn trừ để từ bỏ trách nhiệm nếu vi phạm hợp đồng của anh ta là

vi phạm cơ bản hợp đồng bất kể đó là hợp đồng gì39

Đến nay, học thuyết vi phạm cơ bản đã được phát triển mạnh mẽ trong giới luật học và trở thành quy định quan trọng trong pháp luật hợp đồng của Anh, Mỹ, Canada… và được tiếp cận chủ yếu ở hai khía cạnh sau40

: (i) Vi phạm hợp đồng có tính chất cơ bản nếu đó là vi phạm điều khoản cơ bản của hợp đồng hay vi phạm nghĩa

vụ chính/cốt lõi của hợp đồng; (ii) Dựa vào mức độ ảnh hưởng đáng kể, nghiêm trọng

35

Bryan, A.Garner, Black’s Law Dictionary,9th ed., West, 2009, tr.895

36 Michael Wagener, Fundamental Breach: Has the Baby gone out with the Bathwater?, 29 Tulane Maritime

Law Journal Vol.29 2004, tr.45

Clemens Pauly, The Concept of Fundamental Breach as an International Principle to Create Uniformity of

Commercial Law, 19 J.L & Com 221 (1999-2000), tr.143

40 Stephen J Leacock, Fundamental breach of contract and exemption clauses in Commonwealth Caribbean,4

Anglo-Am L Rev 181 1975, tr.181

của hành vi vi phạm hợp đồng đến mục đích, lợi ích kinh tế của một trong các bên xác lập và thực hiện hợp đồng

- Vi phạm hợp đồng có tính chất cơ bản nếu đó là vi phạm điều khoản cơ bản của hợp đồng hay vi phạm nghĩa vụ chính/cốt lõi của hợp đồng

Nội dung của hợp đồng được cấu thành bởi các điều khoản cơ bản, điều khoản tùy nghi và điều khoản thông thường41 Tuy nhiên, điều khoản cơ bản của hợp đồng là

gì thì hiện nay còn tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau

Về mặt thuật ngữ, điều khoản cơ bản của hợp đồng có thể hiểu là điều khoản

mà nếu một bên vi phạm điều khoản đó thì bên kia có quyền chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng Hay, điều khoản cơ bản là điều khoản trong hợp đồng và có tầm quan trọng như hợp đồng, nếu bỏ qua nó sẽ làm cho hợp đồng vô hiệu42 Điều này có nghĩa là hợp đồng sẽ không có giá trị pháp lý nếu các bên không thỏa thuận, quy định về các điều khoản cơ bản trong hợp đồng

Về phương diện học thuật, điều khoản cơ bản hợp đồng cũng là chủ đề được bàn luận bởi nhiều học giả Chẳng hạn, theo tác giả Ogilvie, điều khoản cơ bản là điều khoản “cốt lõi” của hợp đồng43 hay nghĩa vụ chính/cốt lõi của hợp đồng tạo thành điều khoản cơ bản của hợp đồng44 Nói cách khác, cam kết chủ yếu/cốt lõi của hợp đồng tạo thành điều khoản cơ bản của hợp đồng Bên cạnh đó, giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (Tập 2) của Trường Đại học Luật Hà Nội xuất bản năm 2005 có đoạn viết: “các điều khoản cơ bản xác định nội dung chủ yếu của hợp đồng Đó là những điều khoản không thể thiếu được đối với từng loại hợp đồng Nếu không thỏa thuận được những điều khoản đó thì hợp đồng không thể giao kết được…Có những điều khoản đương nhiên là điều khoản cơ bản, vì không thỏa thuận tới nó sẽ không thể hình thành hợp đồng Ngoài ra, có những điều khoản mà vốn dĩ không phải là điều khoản cơ bản nhưng các bên thấy cần phải thỏa thuận được điều khoản đó mới giao kết hợp đồng, thì những

25th Sess., at 11 U.N doc A/CN.9/SER.D/1, 1992

44 John O Honnold, The Draft Convention on Contracts for the International Sale of Goods: An Overview, 27

Am J Comp L 223, 1979, tr.184

điều khoản này cũng là điều khoản cơ bản của hợp đồng sẽ giao kết” Tuy tồn tại nhiều quan điểm của nhiều học giả nhưng có một điểm chung khi đề cập đến điều khoản cơ bản đó là: điều khoản cơ bản là những điều khoản “cốt lõi” của hợp đồng, thiếu các điều khoản này các bên không giao kết hợp đồng

Trong pháp luật thực định của một số quốc gia cũng quy định về điều khoản cơ bản hợp đồng Chẳng hạn, khoản 3 Điều 11 Luật mua bán hàng hóa năm 1979 của Anh

quy định rằng “Trong từng trường hợp, tùy theo cấu trúc hợp đồng, một điều khoản có thể là “condition term” (điều kiện xuất hiện nghĩa vụ) của hợp đồng nếu việc vi phạm điều kiện đó sẽ dẫn tới quyền hủy bỏ hợp đồng, hoặc có thể là “warranty term” nếu việc vi phạm điều khoản đó sẽ dẫn đến quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại nhưng không có quyền từ bỏ hàng hóa và từ bỏ hợp đồng Một điều khoản có thể là cơ bản mặc dù nó được gọi là điều khoản thứ yếu trong hợp đồng” Quy định này chưa chỉ rõ

được điều khoản nào trong hợp đồng là điều khoản cơ bản bởi một điều khoản có thể

là cơ bản, có thể là thứ yếu Vấn đề là ở chỗ, vi phạm điều khoản nào cho phép bên bị

vi phạm quyền tử bỏ hợp đồng thì đó là điều khoản cơ bản

Thực tiễn áp dụng pháp luật tại Anh đã cho thấy, các thẩm phán của Anh đều cố gắng giải thích khái niệm điều khoản cơ bản theo các cách khác nhau Chẳng hạn, vào năm 1953, Thẩm phán Devlin, J đã cố gắng để đưa ra định nghĩa về điều khoản cơ bản của hợp đồng, theo đó điều khoản cơ bản của hợp đồng “phải là điều gì đó, tôi nghĩ, hẹp hơn điều kiện của hợp đồng…Nó là…một điều gì đó mà làm nền tảng cho cả hợp đồng, vì thế nếu không tuân thủ điều khoản cơ bản của hợp đồng thì việc thực hiện hợp đồng trở thành cái gì đó khác hoàn toàn với những gì dự định trong hợp đồng”45 Điều khoản cơ bản của hợp đồng là quy định mà các bên thỏa thuận rõ ràng hoặc ngụ ý hoặc quy định mà pháp luật xem như điều khoản thuộc về cốt lõi của hợp đồng nhằm mục đích nếu vi phạm điều khoản đó thì bên bị vi phạm, ngay lập tức, coi như vi phạm cơ bản hay cam kết quan trọng nhất tạo thành điều khoản cơ bản của hợp đồng46 Tương tự, Thẩm phán Donaldson nhấn mạnh rằng “nghĩa vụ chủ yếu/cốt lõi của hợp đồng cấu thành điều khoản cơ bản của hợp đồng”47 Ví dụ cổ điển minh chứng cho kết luận này đó là tuyên bố của Thẩm phán Abinder: “Nếu người bán cam kết bán

45

Poland 11 May 2007 Supreme Court of Poland (Shoe leather case),

http://cisgw3.law.pace.edu/cases/070511p1.html, truy cập 15/2/2013

46 Sweeney, Brendan & Jennifer O’Reilly, Law in Commerce, Butterworths, Sydney 2001

47 Kenyon, Son & Craven v Baxter Hoare [1971] 2 All E.R.708,720

đậu Hà Lan nhưng giao đậu tương hoặc bất ngờ hơn nếu người bán giao đá và gạch vụn Việc giao hàng này của người bán đã vượt quá phạm vi của hợp đồng, nói cách khác, người bán đã thực hiện ngoài giới hạn của hợp đồng và không thực hiện hợp đồng chút nào Vì thế, có sự khác biệt cơ bản giữa những gì các bên đã thỏa thuận, cam kết thực hiện và những gì đã diễn ra trong thực tế Người mua cam kết nhận đậu

Hà Lan và bởi vì đó là điều khoản cơ bản nên người mua không có nghĩa vụ nhận đậu tương hay đá và gạch vụn”48

Mặc dù, có nhiều cách giải thích khác nhau, cả trong giới học thuật cũng như pháp luật thực định nhưng nhìn chung điều khoản cơ bản của hợp đồng là nghĩa vụ chính của hợp đồng mà các bên phải thực hiện, nếu vi phạm nghĩa vụ đó là vi phạm cơ bản hợp đồng Nghĩa vụ chính là những gì mà các bên giao kết để thực hiện, vì đó mà các bên giao kết hợp đồng, thể hiện ý định của các bên Vì vậy, khi có vi phạm nghĩa

vụ chính của hợp đồng, tức là một bên trong hợp đồng làm một điều gì đó khác biệt một cách cơ bản so với những gì anh ta đã giao kết để thực hiện [184]49, cấu thành vi phạm cơ bản hợp đồng

PICC và PECL cũng có quan điểm tiếp cận tính cơ bản của vi phạm hợp đồng dựa vào điều khoản cơ bản của hợp đồng khi quy định một căn cứ để xác định tính cơ bản của hành vi vi phạm hợp đồng là “Không tuân thủ chặt chẽ những nghĩa vụ vốn là những yếu tố quan trọng của hợp đồng” (Điều 7.3.1 PICC và Điều 8:103 PECL) Tuy nhiên, PICC và PECL cũng không có quy định cụ thể về những nghĩa vụ nào là yếu tố quan trọng của hợp đồng

Quan điểm tiếp cận tính chất cơ bản của vi phạm hợp đồng dựa trên vi phạm nghĩa vụ chính/cốt lõi, vi phạm điều khoản cơ bản của hợp đồng như trên dẫn đến một

số bất cập sau:

- Không có cơ sở thống nhất để xác định nghĩa vụ chính/cốt lõi của các bên trong hợp đồng là gì Khi các bên thỏa thuận các nội dung trong hợp đồng, hợp đồng được giao kết làm phát sinh nghĩa vụ hợp đồng Nghĩa vụ hợp đồng nào là nghĩa vụ chính, nghĩa vụ hợp đồng nào là nghĩa vụ phụ Các bên phải thỏa thuận rõ ràng trong hợp đồng hay cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phải xác định Vi phạm

48 Chanter v Hopkins (1838) 4 M & W 399

49 B.W.I.A v Bart (1966) 11 W.I.R.378, 413

nghĩa vụ theo quy định pháp luật điều chỉnh hợp đồng là vi phạm nghĩa vụ chính hay nghĩa vụ phụ

- Không xem xét đến hậu quả của sự vi phạm Có những trường hợp vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, tuy không phải nghĩa vụ chính/cốt lõi hay không phải vi phạm điều khoản cơ bản của hợp đồng nhưng vi phạm của bên vi phạm gây hậu quả nghiêm trọng cho bên bị vi phạm thì có bị coi là vi phạm cơ bản hợp đồng hay không? Hay, ngược lại, vi phạm điều khoản cơ bản hợp đồng nhưng không gây hậu quả đáng kể, nghiêm trọng cho bên bị vi phạm thì có bị coi là vi phạm cơ bản hợp đồng hay không?

So sánh với pháp luật thực định của Việt Nam thì cách tiếp cận này không phù hợp với pháp luật Việt Nam bởi pháp luật thực định của Việt Nam hiện nay không còn

sử dụng thuật ngữ điều khoản chủ yếu hay nội dung chủ yếu mà thay vào đó là chỉ gợi

ý một số nội dung có thể có trong hợp đồng Điều 402 Bộ luật dân sự quy định “Tùy theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận về những nội dung sau đây: 1 Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm; 2

Số lượng, chất lượng; 3 Giá, phương thức thanh toán; 4 Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; 5 Quyền, nghĩa vụ của các bên…”

- Xác định tính cơ bản của hành vi vi phạm dựa vào mức độ ảnh hưởng đáng

kể, nghiêm trọng của hành vi vi phạm đến mục đích, lợi ích kinh tế của một trong các bên xác lập và thực hiện hợp đồng

Quan điểm này khá phổ biến trong pháp luật Anh, Mỹ, Pháp khi xác định vi phạm cơ bản hợp đồng Chẳng hạn, pháp luật của Pháp coi một vi phạm là cơ bản khi bên bị thiệt hại cho rằng nếu biết trước hậu quả nghiêm trọng do vi phạm hợp đồng họ

đã không ký kết hợp đồng Tuy nhiên, việc xem xét tính chất cơ bản của vi phạm hợp đồng thay đổi theo từng trường hợp, nó hoàn toàn là cảm tính của mỗi bên và tùy thuộc vào đánh giá của mỗi thẩm phán50

Thực tiễn xét xử ở Anh cho thấy, ngoài việc dựa vào điều khoản cơ bản hợp đồng để xác định tính chất cơ bản của vi phạm hợp đồng, tòa án còn dựa vào một số tiêu chí sau: Khi vi phạm tước đi đáng kể những gì bên bị vi phạm vì đó mà ký kết hợp

50 Nhà pháp luật Việt-Pháp, Tọa đàm Luật thương mại (sửa đổi), Tài liệu tham khảo – lưu hành nội bộ, Hà Nội,

2004, tr.55

đồng51 Thẩm phán Diplock trong vụ Hongkong Fir [1962] 2 Q.B 26 đã tuyên rằng “vi

phạm cơ bản hợp đồng xảy ra khi xảy ra sự việc tước đi của bên cam kết thực hiện một

cách đáng kể lợi ích mà các bên đã thể hiện trong hợp đồng” Hay, trong vụ Photo Productions v Securicor Ltd [1980] All E.R 556, vi phạm cơ bản hợp đồng xảy ra khi

việc không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng của một bên tước đi của bên kia một cách đáng kể toàn bộ lợi ích của hợp đồng

Trong pháp luật Mỹ, cơ sở xác định tính chất cơ bản của hành vi vi phạm hợp đồng được quy định tại Điều 241 Văn bản pháp điển hợp đồng (bản thứ hai) năm

1981, theo đó không thực hiện hợp đồng bị coi là vi phạm cơ bản hợp đồng căn cứ vào các tình tiết sau: Quy mô lợi ích mong đợi hợp lý trên cơ sở hợp đồng mà bên bị vi phạm bị tước đi; Mức bồi thường mà bên bị vi phạm có thể yêu cầu để bù đắp phần lợi ích đã bị mất đi; Mức độ mà bên không thực hiện hợp đồng hoặc không sẵn sàng thực hiện hợp đồng sẽ phải gánh chịu mất mát; Khả năng bên không thực hiện hợp đồng khắc phục được vi phạm hợp đồng, có tính đến tất cả các trường hợp bao gồm bất kỳ sự bảo đảm hợp lý nào; Mức độ phù hợp của hành vi của bên không thực hiện hợp đồng với các tiêu chuẩn thiện chí và kinh doanh công bằng

Pháp luật thực định Việt Nam cũng có quan điểm tương tự khi định nghĩa về vi

phạm cơ bản tại khoản 13 Điều 3 của Luật thương mại như sau: Vi phạm cơ bản là sự

vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng Định nghĩa về vi phạm cơ bản

này chú trọng tới tính nghiêm trọng của hành vi vi phạm bằng việc xác định mối tương quan giữa thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra và sự tồn mất mục đích của việc giao kết hợp đồng của bên bị vi phạm

Ở phạm vi quốc tế, Công ước Viên là văn bản pháp lý quốc tế duy nhất có định nghĩa về vi phạm cơ bản hợp đồng tại Điều 25, theo đó, vi phạm hợp đồng do một bên gây ra là cơ bản nếu vi phạm đó gây tổn hại cho bên kia đến mức tước đi đáng kể những gì bên kia có quyền kỳ vọng từ hợp đồng, trừ khi bên vi phạm không tiên liệu được và một người có lý trí cũng không tiên liệu được hậu quả đó nếu họ ở vào địa vị

và hoàn cảnh tương tự Điều 25 Công ước Viên cho thấy Công ước Viên tiếp cận theo cách thứ hai, tức là dựa trên tính nghiêm trọng của hậu quả do hành vi vi phạm gây ra

51 Commentary on the Draft Convention on Contracts for the International Sale of Goods prepared by the Secretariat, Document A/CONF.97/5